APS 6.sem. contratos

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UNIVERSIDADE PAULISTA - UNIP
ATIVIDADES PRÁTICAS SUPERVISIONADAS - APS
NOMES: ANDRÉIA PEREIRA FIGUEIREDO – R.A: C13GGJ1
DANILUZIA ALVES REZENDO – R.A: T563194
DAYANE CAVALCANTI T. CIPRIANO – RA: C16FEA3
ELIETE FERREIRA S GAUDENCIO – R.A: C2184G1
PATRÍCIA CARVALHO MARQUES – R.A: T171539
PRISCILA SYLVIA B. TEODORO - R.A: C36CHD0
SÃO PAULO
2016
SUMÁRIO
ESTUDO DE CASO.........................................................................................................3
QUESTÃO 1......................................................................................................................3
QUESTÃO 2......................................................................................................................5
QUESTÃO 3....................................................................................................................10
QUESTÃO 4....................................................................................................................11
QUESTÃO 5....................................................................................................................33
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS............................................................................36
ESTUDO DE CASO
Marcos Orlando contratou um seguro de saúde individual junto a OMP Seguros Saúde. O contrato foi assinado em 17 de março de 2014 com vigência renovada a cada ano e com o objetivo de fornecer procedimentos de saúde na rede de ,médicos e hospitais credenciados pela empresa. Em junho de 2015 Marcos Orlando teve conhecimento de que precisa realizar um procedimento de colocação de prótese no joelho esquerdo, cuja cartilagem foi fortemente prejudicada em um tombo que ele levou jogando futebol com os amigos. O médico informou que todas as despesas de cirurgia e hospitalização estão cobertas no contrato, porém, a prótese não será fornecida pelo plano de saúde.
QUESTÕES:
Pesquisar se o Novo Código de Processo Civil se aplica a esse caso concreto, ocorrido antes da entrada em vigor da nova lei, porém sem demanda judicial ajuizada porque Marcos Orlando ainda não tomou a decisão.
No caso em concreto podemos afirmar com convicção que a demanda judicial que Marcos Orlando ajuizará em face de OMP Seguros Saúde será sob égide do Novo Código de Processo Civil, pois, o Novo Código de Processo Civil foi instituído pela Lei n. 13.105, de 16 de março de 2015, com entrada em vigor após um ano de sua publicação. Sua publicação foi realizada em 17 de março de 2015, portanto, o instrumento processual referido passou a vigorar em 16 de março de 2015.
O Artigo 14 do novo Instrumento Processual Civil cita:
“A norma processual não (grifo nosso) retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada”.
Portanto, compreendemos que o Novo Código de Processo Civil será sim aplicado ao caso em concreto, pois, não foi praticado quaisquer atos processuais porque a demanda ainda não foi ajuizada.
Mesmo o fato sendo anterior á vigência do Novo Código de Processo Civil, ainda não houve iniciativa da parte no ajuizamento do processo, confirmamos essa informação através do Artigo 2º do NCPC:
“O processo começa por iniciativa da parte (grifo nosso) e se desenvolve por impulso oficial, salvo as exceções previstas em lei”.
O Autor Marcos Orlando também deve cumprir outro requisito para a demanda judicial, requisito esse que ainda não foi cumprido. Trata-se do interesse processual. Então, temos aqui novamente outra afirmação que o NCPC será aplicável nessa futura demanda. Segue:
Art. 17: “Para postular em juízo é necessário interesse e legitimade”.
O respeitado doutrinador Marcos Vinicius Rios Gonçalves, cita em sua obra Novo Curso de direito Processual Civil à respeito do interesse de agir:
“Para que se tenha interesse é preciso que o provimento jurisdicional seja útil a quem o postula.
A propositura da ação será necessária quando indispensável para que o sujeito obtenha o bem desejado. Se o puder sem recorrer ao Judiciário, não terá interesse de agir.”
Aqui nesse cenário fica claro a negativa da prestadora de serviços de seguro de saúde OMP Seguros Saúde a recusa em fornecer a prótese que é necessária para seu tratamento no joelho. Destarte, Marcos Orlando necessitará do Poder Jurisdicional para ter o bem da vida pretendido.
Para enriquecer essa pesquisa, traremos o ponto de vista do respeitado Professor Vicente Grecco Filho, que explora de forma clara e objetiva a questão do interesse processual, vejamos:
“O interesse processual é a necessidade de se recorrer ao Judiciário para a obtenção do resultado pretendido, independentemente da legitimidade ou legalidade da pretensão.
De regra, o interesse processual nasce diante da resistência que alguém oferece à satisfação da pretensão de outrem, porque este não pode fazer justiça pelas próprias mãos”.
Aqui nesse cenário, confrontamos o fato com a doutrina e podemos compreender a necessidade real de Marcos Orlando pelo fato que o mesmo não terá o bem da vida pretendido, que nesse caso em concreto é a prótese apenas pedindo verbalmente. A intervenção Judicial é de extrema importância, pois, será através da força coercitiva proferido em sentença que o futuro autor da ação poderá sanar sua necessidade.
Pesquisar se os contratos de seguro saúde são regulados pelo Código Civil ou por legislação especial, no caso, a Lei 9.656, de 1998; ou, ainda por ambos os textos de lei.
Em suma, podemos afirmar que os contratos de seguro saúde são regulados pela ANS – Agência Nacional de Saude, através da Lei nº9.656/98 e tutelados também pelo CDC (Código de Defesa do Consumidor) Lei nº 8.078/90. Importante lembrar que trantam-se de contratos, devendo obedecder todos os critérios dispostos no Código Civil.
Para termos a convicção da afirmativa do par[agrafo anterior, trazemos o conceito do Príncipio da Especialidade. Isto é, princípio que que revela que a norma especial prevalecerá sobre a norma geral. A norma será especial quando dizder respeito a um assunto específicio, quando regulamenta especificamente uma matéria. qquanquandoltar da compraração entre elas da qual se aponta uma relação de espécie a gênero.
Para completarmos nossos conhecimentos, trazemos também a confirmação do Superior Tribunal de Justiça, em sua Súmula 469, com a seguinte redação: “Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde”. O relator do projeto de súmula foi o kinistro Aldir Passarinho Junior. A súmula consolida o entendimemto, há tempos pacificados no STJ, de que “a operadora de serviços de assistência á saúde que presta serviços remunerados à população tem sua atividade regida pelo Código de Defesa do Consumidor, pouco importando o nome ou a natureza jurídica que adota”. (Resp 267.530/SP, Rel. Ministro Ruy Rosado de Aguiar, DJe 12/3/2001).
O respeitável Ministro Luis Felipe Salomão, também explicou a tese: "Tratando-se de contrato de plano de saúde de particular, não há dúvidas de que a convenção e as alterações ora analisadas estão submetidas ao regramento do Código de Defesa do Consumidor, ainda que o acordo original tenha sido firmado anteriormente à entrada em vigor, em 1991, dessa lei. Isso ocorre não só pelo CDC ser norma de ordem pública (art. 5º, XXXII, da CF), mas também pelo fato de o plano de assistência médico-hospitalar firmado pelo autor ser um contrato de trato sucessivo, que se renova a cada mensalidade". (Resp 418.572/SP. Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, DJe 30/3/2009).
Criada a partir de setor específico do Ministério da Saúde, coube à ANS (Agência Nacional de Saúde Suplementar) cumprir a Lei nº 9.656, editada em junho de 1998. A Agência nasceu pela Lei nº 9.961, de 28 de janeiro de 2000, vinculada ao Ministério da Saúde, funciona como órgão de regulação, normatização, controle e fiscalização das atividades que garantam a assistência suplementarà saúde, incluindo a autorização de reajustes do valor dos planos e a definição do Rol de Procedimentos Médicos.
A regulação pode ser entendida como um conjunto de medidas e ações do Governo que envolvem a criação de normas, o controle e a fiscalização de segmentos de mercado explorados por empresas para assegurar o interesse público.
A missão da ANS é de Promover a defesa do interesse público na assistência suplementar à saúde, regular as operadoras setoriais - inclusive quanto às suas relações com prestadores e consumidores - e contribuir para o desenvolvimento das ações de saúde no país.
Para enriquecer ainda mais nosso estudo, vamos nos aprofundar e reforçar alguns conceitos de contratos, pois, são esses que formalizam e garantem direitos e obrigações para ambas as partes.
	No novo Código Civil, o legislador definiu o contrato de seguro com o seguinte texto:
	“Art. 757. Pelo contrato de seguro, o segurador se obriga, mediante o pagamento do premio, a garantir interesse legitimo do segurado, relativo a pessoa ou a coisa, contra riscos predeterminados.”			
 	De início fica claro e evidente que trata-se de contrato nominado. Segundo Washington de Barros, “nominados são os contratos que têm nome iuris, possuem denominação legal e própria, estão previstos e regulados na lei, onde têm um padrão definido”. Tendo em vista que os contratos de seguro estão previstos e regulados por meio de ordenamento jurídico brasileiro, pode-se dizer que são exemplos clássicos de contratos nominados.
Quanto aos efeitos trata-se de contrato bilateral, ou seja, são contratos que geram obrigações para ambos os contratantes, as obrigações nesse cenário são recíprocas, isto é, sinalagmáticos. Portanto, fica evidenciado aqui que Marcos Orlando, devedor, tem a obrigação de pagar mensalmente à prestadora de serviços de plano de saúde, e, por sua vez essa última, tem a obrigação de prestar os serviços concernentes à atividade contratada, prestação de serviços à saúde.
	Também fica evidenciado que esse tipo de contrato é oneroso, porque ambos os contraentes obtem vantagens, ao qual corresponde um sacrifício. 
Dentro desta classificação de contrato oneroso, será esse contrato também comutativo, pois, as partes podem antevre as vantagens e os sacrifícios que gralmente se equivalem, decorrentes de sua celebração. O artigo 458, do Código Civil, estabelece como sendo aleatório aquele contrato que diz respeito a coisas ou a fatos futuros, cujo risco de não virem a existir um dos contratantes assumirá, sem afetar o direito de a outra parte receber integralement o que lje foi prometido, desde que de sua partem não tenha havido dolo ou culpa.
“Art. 458. Se o contrato for aleatório, por dizer respeito a coisas ou fatos futuros, cujo risco de não virem a existir um dos contratantes assuma, terá o outro direito de receber integralmente o que he foi prometido, desde que de sua parte não tenha havido dolo ou culpa, ainda que nada do avençado venha a existir.’
Luiz Augusto Roux Azevedo, ensina que “a comutatividade no contrato de seguro parte da observação da sua base técnica, retirando-lhe por completo a álea. De fato, se o contrato de seguro, isoladamente considerado, poderia levar à concepção de que uma parte pode ‘ganhar’ ou ‘perder’ sobre a outra, caso ocorra ou não sinistro (que é um evento futuro e, no caso de danos, incerto, a consideração a respeito de operações de contrato de seguro, devidamente tratada por métodos estatísticos e atuariais, permite que o segurador retire por completo o caráter aleatório do contrato”.
Concluindo essa idéia, ainda afirma: “não somente por essa razão ,as também pelo fato de que desde o momento da sua conckusçao , o segurador presta uma garantia ao interesse legítimo do segurado, entende-se que o contrato de seguro não é um contrato aleatório, mas um contrato verdadeiramente comutativo, em que a prestação das partes independe de qualquer evento futuro ou incerto”.
Contrato de Adesão é a próxima classificação do contrato, pois, o contratante aqui nessa esfera não negocia cláusulas, não há qualquer margem de chance para que ele questione a posição de algum dispostitivo do contrato. Se aperfeiçoará com a aceitação pelo segurado, das cla´susulas previamente elaboradas pelo segurador.
O atual Código Civil protege a posição do aderente não só em vista de “cláusulas ambíguas ou contraditórias”, como ao probir “a renuncia antecipada do aderente o direito resultante da natureza do negócio”. Vejamos:
“Art.422. os contratantes são obrigados a guardar assim a conclusçao do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.”
O Mestre Carlos Roberto Gonçalves, afirma que o princípio da boa-fe exige que as partes se comportem de forma correta não so durante as tratativas, como também durante a formação e o cumprimento do contrato. Esse princpiio recomenda ao juiz que presuma a boa-fe, devendo a má-fe, ao congtrário, ser provada por quem a alega.
	A fim de enobrecer essa humilde pesquisa, Cláudia Lima Marques, Antînio Herman V. Benjamim e Bruno Miragem afirmaram que:
	“O contrato de adesão é aquele cujas cláusulas são preestabelecidas unilateralmente pelo parceiro contratual economicamente mais forte (fornecedor), ne varietur, isto é, sem que o outro parceiro (consumidor) possa discutir ou modificar substancialmente o conteúdo do contrato escrito. O contrato de adesão é oferedido ao publico em um modelo uniforme, geralmente impresso, faltando apenas preencher os dados referentes a identificação do consumidor-contratante, objeto e preço. Assim, aqueles que, como consumidores, desejarem contratar com a empresa para adquirirem produtos ou serviços já receberão pronta e regulamentada a relação contratual e não poderão efetivamente discutir, nem negociar sungularmente os termos e condições mais importantes do contrato’.
E as disposições contratuais, principalmente as impostas de forma unilateral, como ocorrem nos contratos de adesão, devem ser interpretadas sempre em favor do consumidor, conforme prevê o artigo 47 do Código de Defesa do Consumidor.
A negativa de cobertura desse material também representa prática de conduta abusiva, pois exige vantagem excessiva do consumidor, nos moldes do artigo 39 da Lei n. 8.078/90.
Sendo abusiva a cláusula que exige vantagem excessiva do consumidor, restringe direitos e obrigações contratualmente assegurados e, ainda, inerentes à natureza do contrato, nula é a sua disposição, conforme dispõe o artigo 51, IV e § 1º, II, da referida lei do consumidor
Também deve ser observado que, conceder direito ao tratamento cirúrgico e vedar o acesso ao material necessário para propiciar o adequado atendimento demonstra flagrante defeito na prestação do serviço, tal como destaca o artigo 14 da Lei 8.078/90.
Observe que a conduta irregular das operadoras de saúde pode ser repelida exclusivamente com o Código de Defesa do Consumidor, o que demonstra que, independentemente da Lei n. 9.656/98, a postura das empresas de planos e seguros de saúde já se mostrava incorreta desde o advento da lei consumerista em 1990.
JSP, 2ª C. Dir. Privado, Ap. 0011369-15.2010.8.26.0010, Des. Rel. Fábio Tabosa, j. em 03/07/2012)
E, não bastasse a Súmula n. 93 acima transcrita, a Súmula n. 100, do mesmo Tribunal de Justiça, complementa o entendimento de que o titular de plano ou seguro de saúde tem direito à cobertura de órteses, próteses e materiais de síntese, seja o contrato regulamentado ou não:
“Súmula 100: O contrato de plano/seguro saúde submete-se aos ditames do Código de Defesa do Consumidor e da Lei n. 9.656/98 ainda que a avença tenha sido celebrada antes da vigência desses diplomas legais.”
A cobertura de próteses, órteses e materiais de síntese vinculados ao ato cirúrgico e de natureza não estética, ressalvada hipótese de cirurgias reparadoras, é obrigatória por parte das operadoras de planos e seguros de saúde, sejam os consumidores desse serviço titulares de contratos novos ou antigos.
Segundo Maury Ângelo Bottesini e Mauro Conti Machado “as próteses tem a finalidadede substituição do corpo humano destruídas ou danificadas parcialmente em razão de doenças, acidentes, ou excisadas em atos cirúrgicos curativos”. Já as órteses, segundo os mesmos autores, “são aparelhos com a função complementar ou auxiliar de alguma função orgânica diagnosticada como deficitária”.
Decidir como o advogado de Marcos Orlando qual a melhor solução a ser adotada e justificar.
Aqui nesse cenário de conflitos entre cliente e prestadora de serviços de assistência de saúde, na qual se nega a fornecer o bem da vida pretendido pelo o autor da futura ação, o advogado que postulará em seu nome, que lhe representará no Poder Judiciário poderá impetrar com a AÇÃO DECLARATÓRIA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER, COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA.
Por que essa ação?
Primeiramente, esclarecemos que há a necessidade do juiz reconhecer o direito que está sendo pleiteado e conceder. Essa concessão será realizada mediante declaração, portanto, o objeto inicial aqui é a ação declaratória reconhecendo o direito do autor.
Consequentemente, essa ação declaratória será de uma obrigação de fazer positiva, ou seja, o que a primeira parte desta ação diz respeito é uma ação declaratória de obrigação de fazer positiva. Portanto, o plano de sáude que no primeiro momento negou a fornecer a prótese que o autor da ação necessita, o juiz declarará a obrigação de fazer que a ré terá que cumprir, essa obrigação de fazer é posituva, pois trata-se de uma ação, de um fazer.
E, por fim, na ação indicada quem o pedido de antecipação de tutela, ou seja, antecipação dos efeitos da sentença condenatória, pois, neste caso em concreto, o bem da vida pretendido é a saúde do autor, que ele tenha dignidade, e a saúde e a dignidade da pessoa são direitos protegidos pela nossa carta Magna em seu Artigo Primeiro. 
A antecipação da tutela definitiva do mérito foi introduzida na legislação processual civil brasileira pela Lei n. 8.953/94.
Discorre Humberto Theodoro Junior sobre a antecipação de tutela: 
“Diz-se, na espécie, que há antecipação de tutela porque o juiz se adianta para, antes do momento reservado ao normal julgamento do mérito, conceder a parte um provimento que, de ordinário, somente deveria ocorrer depois de exaurida a apreciação de toda a controvérsia e prolatada a sentença definitiva.
Justifica-se a antecipação de tutela pelo princípio da necessidade, a partir da constatação de que sem ela a espera pela sentença de mérito importaria denegação de justiça, já que a efetividade da prestação jurisdicional restaria gravemente comprometida. Reconhece-se, assim, a existência de casos em que a tutela somente servirá ao demandante se deferida de imediato”.
Pesquisar como os tribunais brasileiros têm decidido questões semelhantes a estas.
Seja em observância aos princípios da boa fé objetiva ou da função social do contrato, além dos princípios do direito fundamental à saúde, à vida e da dignidade da pessoa humana, verifica-se que não tem prevalecido as teses que buscam justificar a exclusão de cobertura de órteses e próteses diretamente relacionadas a procedimentos cirúrgicos, inviabilizando o devido tratamento dos consumidores, sendo o posicionamento atual dos tribunais reiterado nesse sentido.
Seguem algumas decisões a respeito do tema:
.
A) TJ/SP, 04ª Câmara de Direito Privado; Apelação nº 990102088790; Rel. Des. Enio Zuliani, julgado em 24/06/10.
“PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO
ACÓRDÃO/DECISÃO MONOCRÁTICA
REGISTRADO (A) SOB Nº
ACÓRDÃO 
Vistos, relatados e discutidos estes autos de
Apelação nº 990.10.208879-0, da Comarca de São Paulo,
em que é apelante/apelado HENRIQUE OLIVEIRA PEREIRA
(JUSTIÇA GRATUITA) sendo apelado/apelante AMIL
ASSISTÊNCIA MÉDICA INTERNACIONAL LTDA.
ACORDAM, em 4 Câmara de Direito Privado do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: "NEGARAM PROVIMENTO AOS RECURSOS. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos
Desembargadores TEIXEIRA LEITE (Presidente) e FÁBIO
QUADROS.
São Paulo,24 de junho de 2010.
ENIO ZULIANI
RELATOR
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
VOTO Nº 18700
APELAÇÃO Nº 990.10.208879-0
COMARCA: SÃO PAULO
APELANTES E RECIPROCAMENTE APELADOS: HENRIQUE OLIVEIRA
PEREIRA E AMIL ASSISTÊNCIA MÉDICA INTERNACIONAL LTDA..
JUÍZA PROLATORA: CARLA THEMIS LAGROTTA GERMANO
Plano de saúde - Implantação de STENT - Alegação da seguradora de que se trata de uma prótese, devendo incidir a exclusão existente no contrato efetivado pelas partes [artigo 8º] - Inadmissibilidade - Exclusão que contraria a função social do contrato [art. 421 do CC], retirando do paciente a possibilidade de sobrevida com dignidade - Inexistência de comprovação pela seguradora de que ofertou condições acessíveis para que o autor migrasse ao novo plano [sem restrições de qualquer espécie],adaptado aos termos da Lei 9.656.98 - Intervenção do Judiciário para decidir em favor do consumidor idoso [art. 47, da Lei 8078/90], obrigando a AMIL a reembolsar os custos do procedimento, sem cabimento, contudo, de danos morais na espécie - Não provimento dos recursos.
Vistos.
HENRIQUE OLIVEIRA PEREIRA, nascido em 22.09.1935,
ingressou com ação de indenização por danos morais e materiais em face da
AMIL ASSISTÊNCIA MÉDICA INTERNACIONAL LTDA.. O autor é segurado da
empresa ré há mais de 20 anos e desde então, cumpre pontualmente com o
pagamento das mensalidades. No dia 28.03.09 sentiu-se mal e foi levado ao
Hospital São Camilo onde ficou internado por dois dias. Necessitando realizar,
com urgência, um cateterismo, foi transferido para o Hospiptal TotalCor,
credenciado para o procedimento pela AMIL. Ao realizar o procedimento
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implantação de STENT, cuja cobertura foi negada pela seguradora em razão de expressa exclusão contratual. Tendo em vista o seu imimente risco de morte, o material cirúrgico foi custeado pelo autor, no valor de R$ 10.650,00. Visa com a presente ação o ressarcimento dos valores pagos, além de ser indenizado pelos danos morais sofridos em quantia equivalente a três vezes o valor dos danos materiais. A ré contestou às fls. 75/92. A r. sentença acolheu, em parte, a ação, condenando a ré em reembolsar o autor os valores gastos, atualizados monetariamente desde o desembolso e acrescidos de juros moratórios de 1 %
o mês a contar da citação, sem a condenação por danos morais [fls. 111/117].
Recorre o autor buscando a condenação da AMIL nos danos morais sofridos [fls. 119/129]. Apela, também, a AMIL ASSISTÊNCIA MÉDICA INTERNACIONAL LTDA. [fls. 132/139] reafirmando que o STENT é uma prótese e, portanto, excluída de cobertura pelo contrato assinado pelo autor, conforme se observa do artigo 8 . Fundamenta sua pretensão da inaplicabilidade da Lei 9.656/98, já que o contrato foi firmado anteriormente à sua vigência. Pede a reforma da decisão, mantida a exclusão do dano moral. Contra-razões às fls. 146/154.
É o relatório.
Os planos de saúde e seguros funcionam como uma poupança preventiva dos golpes do destino, entre eles as doenças que surgem com surpresa. O paciente, desconfiado da presteza da assistência oficial oferecida pelo Estado, devido aos apertados subsídios orçamentários que terminam por prejudicar a qualidade do atendimento, não tem outra opção, senão aderir ao sistema de medicina conveniada, pagando prêmios para que as prestadoras reembolsem médicos e hospitais credenciados, justamente porque
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não tem condições econômicas de responder pelo custo da medicina particular.
Nesta diretriz, HELOÍSA CARPENA VIEIRA DE MELLO [in Seguro Saúde e Abuso de Direito, AJURIS, Edição Especial, março/1998, vol. 2] afirma que "ao contratar assistência médica para si e para sua família, o consumidor procura um verdadeiro"parceiro", aquele com quem estabelecerá relações por um longo período. A expectativaprimária do consumidor, quando adere ao contrato de prestação de serviços de assistência médica, é a de que lhe sejam prestados serviços de assistência médica, se e quando deles necessitar. Confia o segurado, legitimamente, na manutenção do vínculo. Deseja sentir-se seguro, é precisamente esta expectativa que o fornecedor diz atender e que a lei impõe seja atendida. Ao negar cobertura a determinados tipos de doenças, a empresa atenta contra os direitos - absolutos - à saúde e à vida dos segurados, e tal disposição será tida por ilícita exatamente porque descumprida está a função do contrato". E conclui: "todas as cláusulas inseridas em contratos de seguro-saúde que denotem o exercício antifuncional do direito de contratar são ilícitas, por configurarem abuso deste direito".
O autor celebrou com a BLUE LIFE, incorporada pela ré AMIL, em 30.11.1988, contrato de plano de saúde. Em abril de 2009 teve a autorização para a realização do procedimento necessário à preservação de sua vida negada, defendendo a seguradora que o plano de saúde adquirido pelo requerente não cobria a prótese STENT, pois o artigo 8 do seu contrato veda "próteses" de qualquer natureza [fl. 95]. Ademais, afirmou que o contrato não estava adaptado aos termos da Lei 9.656/98.
É certo que não se comprovou que houve a adaptação do plano de saúde do autor aos ditames da Lei 9.656/98, editada na tentativa de eliminar da sociedade os planos e seguros que eram comercializados com diversas exclusões, restrições e caxências de prazos de longa duração, o que
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representava, na prática, a não proteção do paciente. Por outro lado, a experiência confirma [e tanto é verdade que foi editada a Lei 10.741/2003 para
conter a discriminação aos idosos] que pessoas com idade acima de sessenta
anos não são os clientes mais desejados dos planos de saúde que, baseados
em estatísticas que acusam acumular os anciões mais doenças [e,
conseqüentemente, mais gastos médicos e hospitalares], ou recusam a adesão
deles ou exigem prestações astronômicas que praticamente inviabilizam o acesso.
Assim, era de se esperar que a AMIL ASSISTÊNCIA MÉDICA INTERNACIONAL provasse ter oferecido condições para que
Henrique migrasse do velho plano repleto de exclusões para o moderno que
promete assistência completa. No entanto, não existe a prova dos valores apresentados e nem da recusa formal do contratante, como se fosse uma espécie de má-fé de sua parte. Na verdade, poderá se afirmar diante da
absoluta falta de provas, que não se ofereceu condições para que ocorresse
mudança de contrato, o que o coloca na berlinda em termos de amparo à
saúde.
Neste contexto, não poderia a seguradora negar ao paciente, com entupimento parcial de artéria coronariana, a implantação de
STENT solicitado pelo médico que o assistia. A recusa de cobertura pela AMIL
caracterizou uma quebra do equilíbrio contratual que deve existir entre fornecedor e consumidor, contrariando, inclusive, a jurisprudência reiterante do
colendo STJ, que entende nula a cláusula contratual que exclui de cobertura o
fornecimento de prótese, quando ligada ao ato cirúrgico, como é o caso dos
autos, por afrontar o disposto no art. 10, inciso VII da Lei 9.656/98, como se
percebe da ementa transcrita a seguir:
"DIREITO CIVIL E CONSUMIDOR. SEGURO SAÚDE. CONTRATAÇÃO ANTERIOR ÂJÜ&ÊNGIA DOCDC E À LEI 9.656/98
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EXISTÊNCIA DE TRATO SUCESSIVO. INCIDÊNCIA DO CDC, MAS NÃO DA LEI 9.656/98. BOA-FÉ OBJETIVA. PRÓTESE NECESSÁRIA À CIRURGIA DE ANGIOPLASTIA. ILEGALIDADE DA EXCLUSÃO DE" STENTS "DA
COBERTURA SECURITÁRIA. DANO MORAL CONFIGURADO. DEVER DE REPARAR OS DANOS MATERIAIS.
- As disposições da Lei 9.656/98 só se aplicam aos
contratos celebrados a partir de sua vigência, bem como para os contratos que, celebrados anteriormente, foram adaptados para seu regime. A Lei 9.656/98 não retroage, entretanto, para atingir o contrato celebrado por segurados que, no exercício de sua liberdade de escolha, mantiveram seus planos antigos sem qualquer adaptação.
- Embora o CDC não retroaja para alcançar efeitos
presentes e futuros de contratos celebrados anteriormente a sua vigência, a legislação consumerista regula os efeitos presentes de contratos de trato
sucessivo e que, por isso, foram renovadosjá no período de sua vigência.
- Dada a natureza de trato sucessivo do contrato de seguro saúde, o CDCrege as renovações que se deram sob sua vigência, não
havendo que se falar aí em retroação da lei nova.
- A cláusula geral de boa-fé objetiva, implícita em nosso
ordenamento antes da vigência do CDC e do CC/2002, mas explicitada a partir desses marcos legislativos, impõe deveres de conduta leal aos contratantes e funciona como um limite ao exercício abusivo de direitos.
- O direito subjetivo assegurado em contrato não pode ser
exercido de forma a subtrair do negócio sua finalidade precípua. Assim, se
determinado procedimento cirúrgico está incluído na cobertura securitária, não é legítimo exigir que o segurado se submeta a ele, mas não instale as próteses necessárias para a plena recuperação de sua saúde.
- É abusiva a cláusula contratual que exclui de cobertura a
colocação de" stent ", quando este é necessário ao bom êxito do procedimento cirúrgico coberto pelo plano de saúde. Precedentes.
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- Conquanto geralmente nos contratos o mero
inadimplemento não seja causa para ocorrência de danos morais, a jurisprudência desta Corte vem reconhecendo o direito ao ressarcimento dos danos morais advindos da injusta recusa de cobertura de seguro saúde, pois tal fato agrava a situação de aflição psicológica e de angústia no espírito do segurado, uma vez que, ao pedir a autorização da seguradora, já se encontra em condição de dor, de abalo psicológico e com a saúde debilitada.
Recurso especial a que se dá parcial provimento" [REsp. 735168 - RJ, Ministra NANCY ANDRIGHI, 3 Turma, DJ de 26.03.2008].
A decisão que protege o idoso, reforçada pelo advento da Lei 10.741/2003, passa a ter incidência no caso específico, não para considerar a cláusula de exclusão de cobertura de prótese abusiva [como consignado no julgado acima], mas, sim, para se declarar o comportamento da AMIL, mantendo o homem idoso e doente no plano defasado e eliminado do comércio da medicina conveniada, como política de ofensa aos direitos fundamentais do consumidor idoso. Não construir uma engenharia que insira a pessoa de idade no ambiente contratual arejado contra restrições indevidas seria uma ofensa ao valor humano, porque representa o abandono do doente diante do custo do procedimento, em violação aos princípios da boa-fé objetiva e da própria função social do contrato.
O resultado declarado pela douta Magistrada, em favor do autor, condiz com a interpretação que se deve outorgar ao sentido de dignidade humana, previsto noart. 1 , III, da Constituição Federal e da regra do art. 15, § 3 , da Lei 10.741/2003 [Estatuto do Idoso].
A r. sentença também deve ser mantida no que tange ao dano moral. A indenização que se manda pagar para compensar lesões da personalidade, dor psíquica, menoscabo, importunações graves, vexames e
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agravos da honra, são medidas lenitivas para superação de prejuízos íntimos que abalam o cotidiano das pessoas. Para que o dano moral possa ser deferido será preciso demonstrar que o fato produziu uma injusta perturbação "dello stato d animo dei soggetto" [MASSIMO FRANZONI, La liquidazione dei danno alia persona, vol. XIV, Trattato de Diritto Commerciale e di Diritto Pubblico, Padova, CEDAM, 1990, p. 197]. Todo o não cumprimento é, naturalmente, frustrante, embora alguns atuem com gravidade por destruir expectativas que estão associadas a valores da dignidade humana, sendo o contrato de medicina um exemplo de dano moral decorrente de relação contratual [INOCÊNCIO GALVÃO TELLES, Direito das Obrigações, 6edição, Coimbra Editora, 1989, p. 385].
Não se ignora uma tendência de ampliar os casos em que a indenização se faz necessária para coibir a prática desleal e ilícita de seguradoras e operadoras de planos de saúde, porque certas recusas de atendimento são inexplicáveis e causam transtornos e dissabores que extrapolam o campo de tolerância com entraves contratuais. Esta Egrégia Quarta Câmara de Direito Privado, inclusive, já referendou condenações por recusa de seguradoras e operadoras de planos de medicina que, insensíveis ao drama do doente, negaram o cumprimento do contrato contra cláusula expressa. Nestas situações, a recusa de cobertura de uma determinada despesa médica transborda o círculo das projeções contratuais admissíveis ou toleradas, para invadir o campo da ilícitude, verdadeiro abuso do direito de manipular a parte financeira do contrato de vital valor para a dignidade humana do cliente [arts. 186,187, do CC, de 2002, 5 , V e X e 1 , III, da CF].
Não é o caso em questão. Isto porque, a recusa da seguradora está secundada na cláusula do contrato que excluiu a cobertura de próteses. Ora, sendo previsão expressa, não se poderá capitular como de ordem ilícita ou potencialmente lesiva aos valores morais do cliente, a recusa da Amil de, espontaneamente, pagar_xlespesa que p contrato a libera de pagamento, haja vista a divergência doutrinária e jurisprudencial a respeito da natureza do stent, se prótese ou complemento ao funcionamento do órgão, embora não se negue que o autor Henrique, com 74 anos, tenha sofrido grande desgaste emocional com a negativa do procedimento por ele necessitado.
Pelo exposto, negasse provimento aos recursos
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B) TJ/SP, 06ª Câmara de Direito Privado; Apelação nº 990101984180; Rel. Des. Percival Nogueira, julgado em 24/06/10.
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ACÓRDÃO/DECISÃO MONOCRÁTICA
REGISTRADO (A) SOB Nº
ACÓRDÃO
*03058171*
Vistos, relatados e discutidos estes autos de
Apelação nº 990.10.198418-0, da Comarca de
Araraquara, em que é apelante ÜNIMED DE ARARAQUARA -COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO sendo apelado SANTINA
BERTTI SOARES (JUSTIÇA GRATUITA).
ACORDAM, em 6 Câmara de Direito Privado do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: "NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO. POR MAIORIA
DE VOTOS. VENCIDO O RELATOR, DES. VITO GUGLIELMI, QUE
DECLARARÁ VOTO. ACÓRDÃO COM O REVISOR, DES. PERCIVAL
NOGUEIRA.", de conformidade com o voto do Relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos
Desembargadores PERCIVAL NOGUEIRA, vencedor, VITO
GUGLIELMI, vencido, JOSÉ JOAQUIM DOS SANTOS
(Presidente).
São Paulo, 24 de junho de 2010.
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O
PERCIVAL NOGUEIRA
RELATOR DESIGNADO
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Voto nº 10.353
Apelação Cível nº 990.10.198418-0
Comarca: Araraquara
Apelante: UNIMED DE ARARAQUARA COOPERATIVA DE
TRABALHO MÉDICO
Apelada: SANTINA BERTTI SOARES
SEGURO - Contrato firmado antes da vigência da Lei n"9,656/98, com prazo determinado -Incidência da nova sistemática, por força de sua renovação anual e automática, inexistindo
comprovação de que tenha sido oportunizada à aderente a adaptação prevista no art. 35, § I , da nova Lei - Ausência de violação ao ato jurídico perfeito e à irretroatividade das leis.
PLANO DE SAÚDE - SUBSTITUIÇÃO DE
PRÓTESE DE QUADRIL - Nulidade da
cláusula contratual excludente de cobertura para o fornecimento de próteses e òrteses de qualquer natureza - Ocorrência — Existência de vedação, no art. 10, VII, da Lei 9.656/98, de exclusão do fornecimento de próteses, órteses e seus
acessórios desde que ligados ao ato cirúrgico -Material ligado ao ato cirúrgico - Cláusula,
ademais, que deve ser interpretada
favoravelmente ao consumidor - Abusividade -Configuração - Violação do equilíbrio contratual e da boa-fé objetiva - Cláusula que coloca a
consumidora em desvantagem exagerada ao se ver impedida, no momento oportuno, de receber o tratamento ortopédico de que necessita -Descumprimento do dever anexo de informação, impossibilitando à aderente de ter pleno
conhecimento do teor do contrato e das exclusões de responsabilidade - Precedentes
jurisprudenciais, inclusive da Câmara -Inteligência dos arts. 46,47 e 51, IV, da Lei n"
8.078/90 - Sentença mantida - Apelo a que se
nega provimento.
Adoto o relatório de fls. 107/108.
O inconformismo não merece prosperar.
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A autora-apelada, necessitando, com urgência, de intervenção cirúrgica, para procedimento de substituição de prótese de quadril, ajuizou a presente demanda, dada a negativa da ré apelante em cobrir tais despesas.
A ré defende a aplicação de cláusula que exclui o fornecimento de próteses e órteses de qualquer natureza, ressaltando ser plenamente válida, por ter sido o contrato em tela firmado anteriormente à Lei 9.656/98.
Em primeiro, irrelevante que o contrato seja anterior e não adaptado à Lei 9.656/98. Trata-se de contrato de trato sucessivo, firmado, em 24 de outubro de 1.989, pelo prazo determinado de um ano.
Logo, por força de sua renovação anual e automática, quando já em vigor a nova Lei, encontra-se submetido às disposições por esta introduzidas, mesmo porque inexiste comprovação de que tenha sido oportunizada à aderente a adaptação prevista no art. 35, § 1º, da Lei 9.656/98 e, ainda, que ela tenha optado pela manutenção dos termos contratuais.
Por conseguinte, o contrato submete-se à regência da Lei que dispõe sobre os planos privados de assistência à saúde, determinando a cobertura mínima a ser prestada, sem que isso importe violação ao princípio da irretroatividade das leis e ao ato jurídico perfeito (art. 5 , XXXVI, da Constituição da República e art. 6 da Lei de Introdução ao Código Civil).
Apelação Cível nº 990.10.198418-0 - Comarca de Araraquara - Voto nº 10.353
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E, quanto à alegada exclusão contratual, a aludida Lei, no art. 10,
VII, prevê, expressamente, que o fornecimento de próteses, órteses e seus
acessórios ligados ao ato cirúrgico inclui-se no plano ou seguro-referência de
assistência à saúde, com cobertura assistencial médico-ambulatorial e hospitalar.
A propósito, a jurisprudência tem-se firmado no sentido de que a
prótese no caso é, de qualquerforma, material ligado ao ato cirúrgico.
A par disso, observa-se in casu que se trata de cláusula limitativa
inserta em contrato regido também pelas normas do Código de Defesa do
Consumidor, pelo que deve ser interpretada de maneira mais favorável à autoraapelante, dada a sua vulnerabilidade, não se podendo admitir, por outro lado, a
interpretação ampliativa pretendida pela ré.
A respeito, tem sido o posicionamento de nossos Tribunais:
"PLANO DE SAÚDE - Agravo de Instrumento - Decisão interlocutória que concedeu tutela antecipada em ação movida para cobertura de gastos despendidos -Implantação de prótese (stents) - Insuficiência coronária - Plano de saúde que não cobre a utilização de prótese de qualquer natureza - Implantação de safenas não são consideradas próteses - Cláusula excludente de cobertura de plano de saúde, exige de beneficiário interpretação técnica e científica - Cláusula abusiva, nula por violar a legislação do consumidor, em vigor - Decisão concessiva de tutela antecipada mantida - Recurso não provido. A colocação de" stent "em veia safena para evitar a cirurgia de implantação de" pontes "não pode ser caracterizada como protética, pois são meros anéis dilatadores da mesma, enquanto a prótese visa substituir órgão ou parte danificada" (TJSP - Agravo de Instrumento nº 216.716-4 - São Paulo - 8 Câmara de Direito Privado - Relator: Egas Galbiatti - 08.10.01 -v.u.).
"SEGURO-SAÚDE . Desnecessidade de perícia médica se a argüição de moléstia pré-existente não foi feita com a resposta,e nem foi a razão do indeferimento da cobertura. Se há dúvida razoável sobre ser a colocação de stents prótese, órtese, ou outro material não incluído em cláusula de exclusão de cobertura, deve a seguradora arcar com seus custos. A dúvida, em contratos de adesão, deve favorecer o aderente.Prevalência da boa-fé nos contratos. Ação procedente. Recurso provido, rejeição do agravo retido" (TJSP - Ap. nº 91.577.4/8 - Rei. Des. Alfredo Migliore - 3 Câm. - j. 28.01.00 - in Jurid XP, 15 ed., Acórdãos selecionados, Vol. I - grifos nossos).
Apelação Cível nº 990.10.198418-0 - Comarca de Araraquara - Voto nº 10.353
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"Apelação cível. Seguros. Plano de saúde. Aplicação do Código de Defesa do Consumidor aos contratos de seguro. Cobertura. Restrição. Colocação de Stent. Cateterismo e angioplastia. Tutela da Lei nº 9.656/98. Opção do consumidor não comprovada. Cláusula de difícil interpretação. Necessidade de cobertura por parte da Unimed. Stent que não pode ser considerado um prótese, vez que visa dar suporte ao vaso dilatado. A definição e a utilização do stent não se enquadra na definição de prótese. Contrato realizado antes da vigência da Lei nº 9.656/98, com periódicas renovações. Necessidade de adaptação do contrato à legislação pertinente à matéria, segundo a qual não pode ser excluída da cobertura para o fornecimento de próteses, órteses e seus acessórios, desde que ligados ao ato cirúrgico, forte no art. 10, VII, da Lei nº 9.656/98. Apelo provido" (TJRS, Apelação cível nº 70010259224, 6 Câmara Cível, Relator: Ney Wiedemann Neto, j. 24.11.2005).
"Plano de Saúde - Consumidor - Contrato celebrado anteriormente ao advento da Lei 9.656/98 - Exclusão da cobertura de próteses ligadas ao ato cirúrgico -Inadmissibilidade - Expressa vedação legal, sendo obrigatório às operadoras oferecer aos antigos contratantes a opção de mudança de plano - Inteligência do art. 10, VII, da citada Lei" (TAMG - RT 828/408).
Não é demais ressaltar, ainda, que recentemente esta mesma A. 6 a
Câmara já decidiu de modo idêntico, em acórdãos também por mim relatados,
tratando do mesmo assunto (Ap.Cív. nº 435.660.4/3-00, v.u., julg. em 29 de
junho de 2006 e ApCiv. nº373.758.4/0-00, v.u., julg. em 17 de agosto de 2006 e
Ap.Cív. nº 302.887.4/3-00, v.u., julg. em 14 de dezembro de 2006), sendo
relevante ainda colacionar o aresto cuja cópia instruiu a inicial, julgado, por
unanimidade, em 08 de outubro de 2.009 (cf. fls. 38/46)..
Ademais, frise-se que os contratos de seguro-saúde e de assistência
médica têm como objetivo principal a transferência (onerosa e contratual) de
riscos referentes à futura necessidade de assistência médica ou hospitalar.
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Apelação Cível nº 990.10.198418-0 - Comarca de Araraquara - Voto nº 10.353\ ^
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Assim, se o contrato em questão prevê a cobertura de ortopedia, tem-se como ilícita a negativa de cobertura da implantação do material à autora, já que a cláusula excluindo o fornecimento de próteses e órteses de qualquer natureza contraria a própria essência e o objetivo contratual, colocando a consumidora em desvantagem exagerada, na espécie, ao se ver impedida, no momento oportuno, de receber o tratamento coronário de que necessita (art. 51, IV, da Lei 8.078/90).
No mais, além de abusiva, tal cláusula viola a boa-fé objetiva que deve reger as relações contratuais.
Nesse sentido, ao discorrer sobre o tema, Cláudia Lima Marques nos ensina que:
"Boa-fé significa aqui um nível mínimo e objetivo de cuidados, de respeito e de tratamento leal com a pessoa do parceiro contratual e seus dependentes. Este patamar de lealdade, cooperação, informação e cuidados com o patrimônio e a pessoa do consumidor é imposto por norma legal, tendo em vista a aversão do direito ao abuso e aos atos abusivos praticados pelo contratante mais forte, o fornecedor, com base na liberdade assegurada pelo princípio da autonomia privada"(in Revista de Direito do Consumidor,"Expectativas Legítimas dos Consumidores nos Planos e Seguros Privados de Saúde e os Atuais Projetos de Lei", out/dez. 1996, p.74).
E, sob este aspecto, resta evidente, nos autos, que a seguradora não atingiu este patamar mínimo de boa-fé, visto que descumpriu um importante dever anexo que lhe cabia, qual seja o de informação.
Isso porque não observou, na fase pré-contratual, a obrigação legal de dar destaque especial à indigitada cláusula limitativa, impossibilitando à aderente de ter pleno conhecimento do conteúdo do contrato e das exclusões de responsabilidade da ré.
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Acerca do tema, também pertinente o seguinte julgado:
"Indenização por dano moral e reconvenção por cobrança de despesas médicas - Contrato entre as partes teve por escopo assistência médica hospitalar - Implantação de"stent"configura necessidade emergencial para sobrevivência do segurado - Nomenclatura caracterizada como prótese não pode prevalecer - Cláusulas excludentes devem ser apresentadas com destaque e sem subterfúgio gramatical - Honorários advocatícios devem ser suportados pelas partes em igualdade - Apelo da autora provido em parte -Recurso do réu desprovido"(TJSP, ApCível nº 368.574.4/8 - Santos - 4 Câmara de Direito Privado - Relator: Natan Zelinschi de Arruda - 09.12.04 - v.u.).
Por tais razões, o recurso da requerida não merece acolhimento,
tendo agido com acerto o Juízo ao declarar a nulidade da cláusula contratual.
Pelo exposto, o meu voto é por se negar provimento ao recurso.
JOSE) PERCIVAL ALBANO NOGUEI
Relator Designado
Apelação Cível nº 990.10.198418-0 - Comarca de Araraquara - Voto nº 10.353
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VOTON 0 16.860
APELAÇÃO CÍVEL Nº 990.10.198418-0
RELATOR : DESEMBARGADOR VITO GUGLIELMI
APELANTE : UNIMED DE ARARAQUARA COOPERATIVA
DE TRABALHO MÉDICO
APELADA : SANTINA BERTTI SOARES
COMARCA : ARARAQUARA - 4 VARA CÍVEL
DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO
Meu voto, permissa vênia da douta maioria, dava provimento ao apelo.
Trata-se de recurso, tempestivo e bem processado, interposto contra sentença que julgou procedente o pedido em ação ordinária de obrigação de fazer com pedido de tutela antecipada movida por Santina Bertti Soares em face de Unimed de Araraquara.
O juízo (fls.80/84) entendeu que, sendo caso de aplicação do Código de Defesa do Consumidor, a cláusula restritiva é nula. Concluiu que a Lei n. 9.656/98 pode produzir efeitos sobre os contratos firmados anteriormente à sua vigência, sobretudo ante à ausência de comprovação concreta de oferecimento de adaptação. Assim, julgou procedente o pedido, confirmando a tutela antecipada concedida.
Inconformada, apela a ré (fls.86/92). Sustenta a legalidade da cláusula restritiva, eis que atende aos requisitos do artigo 54, parágrafo 4 do Código de Defesa do Consumidor. Além disso, a apelada teria firmado declaração expressa de que no ato da contratação recebeu todas as
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informações inerentes ao contrato. Alega ser inaplicável a lei 9.656/98 ao contrato firmado. Conclui pela reforma.
Recebido (fl.95) e processado o recurso, vieram aos autos as contrarrazões (fls.96/103).
Cuida-se de ação de obrigação de fazer ajuizada por titular de apólice relativa a plano de saúde em virtude de recusa em cobrir o pagamento de prótese de quadril, em decorrência de cláusula restritiva a esse tipo de cobertura. Julgada procedente a demanda, sobreveio o presente recurso, o qual, ressalvado o entendimento do D. Magistrado de primeira instância, merece acolhida.
A matéria debatida nos autos não é nova e comporta vários entendimentos. Existem decisões em todos os sentidos, dependendo, é certo, da postura que o julgador adota em relação à manifestação de vontade nos contratos.
De toda sorte, e como sempre tenho me posicionado sobre o tema, é preciso que se prestigie a autonomia da manifestação de vontade das partes no contrato, pena de,com base no Código de Defesa do Consumidor, criar-se um verdadeiro direito não escrito e não pactuado, ao sabor das interpretações subjetivas das partes e do próprio Poder Judiciário.
O que não se pode deixar de reconhecer é que os planos de saúde, sejam os de prestação de serviço, sejam os de seguro médico, são atividades econômicas exercidas por empresas, e que, portanto, buscam, como resultado dessa atividade, um lucro.
Posta assim a questão, e certo que o contrato é tipicamente de seguro, não se veda o estabelecimento de cláusulas limitativas de responsabilidade. Até porque o prêmio pago guarda nítido cálculo atuarial em relação ao risco assumido.
O que não se deve permitir, o que é bem diferente, com base no Código do Consumidor, é apenas a presença de cláusulas dúbias, omissas ou abusivas.
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Limitar a responsabilidade em função do prêmio é o procedimento normal em qualquer contrato de seguro. Não impressionam, com todo o respeito que nos merece, os argumentos de que se justapõem direitos diversos (patrimônio e vida) e, portanto, toda solução deve ser dirigida à parte, ao menos em princípio, hipossuficiente no contrato.
Planos de saúde existem vários e com as mais
diversas coberturas. E, obviamente, cada qual tem seu preço.
Na medida em que, sob o apanágio do Código do Consumidor, se igualam, por força de decisões, os riscos assumidos, duas situações surgem, necessariamente. A primeira, direcionada à seguradora, a inviabilizar a atividade econômica. A segunda, direcionada a todos os consumidores, agravados no prêmio, pela verdadeira "socialização" dos eventuais prejuízos. Permite-se antever, sem dificuldade, que será mais cômodo optar pelos planos de menor prêmio e depois buscar o afastamento de todas as limitações.
Ainda que moral ou eticamente sejam defensáveis alguns posicionamentos, com eles o direito, no mais das vezes, não se compadece. Na medida em que se despreza a autonomia da manifestação de vontade, cria-se a insegurança jurídica, desrespeita-se o ato jurídico perfeito e acabado (CR., artigo 5 , inciso XXXVI). E nada, no estado de direito, é mais grave.
O Poder Judiciário não pode criar obrigações contratuais inexistentes. Pode - e deve - coibir o abuso do direito. Não o uso regular, dentro dos princípios constitucionais. Isso só se defere à própria lei.
Nunca é demais ressaltar que a prestação ilimitada de assistência à saúde é dever do Estado, por expressa disposição constitucional (artigo 196, desse mesmo diploma), e não dos particulares, no exercício da livre atividade econômica.
Portanto, e se o Estado não cumpre - como deve e deveria - esse dever, certamente não é transferindo aos particulares esse ônus que as dificuldades serão superadas.
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No caso concreto, e a inviabilizar a procedência da ação, há de se considerar que se trata de cláusula que não gera qualquer dúvida.
A cláusula 12.9 do contrato, que prevê a exclusão de cobertura de próteses de qualquer natureza (fls.26), é, evidentemente, lícita, e como já previamente conhecida, não feriu o princípio da boa-fé contratual.
Na realidade, a autora pediu na inicial a cobertura
de tratamento a que não faz jus nos termos do contrato.
Nem se pode entender, como regra, presente a vulnerabilidade do consumidor. Ainda que isso seja possível, deve ser analisada concretamente. Eventual presunção legal é circunstância bem diversa, e se refere à prova e não ao direito.
No caso, determinar-se que a apelante preste a cobertura de risco que não assumiu - e poderia ter assumido, porém com um prêmio de valor completamente diverso! - importa em violar o contrato.
Não é vedado, legalmente, o estabelecimento de cláusulas restritivas, ao contrário do que se afirma. O que a jurisprudência tem orientado, bem ao contrário, é que as limitações não são admitidas apenas quando omissas no contrato ou duvidosas.
É a vontade das partes, validamente manifestada.
Dizer que é "longa" ou "curta" é ilação subjetiva, sem suporte jurídico.
Em suma: a autora pretende, na realidade, cobertura que o contrato não autorizava.
Tem se decidido:
"Plano de saúde - Prazo de carência -Alegação de que, segundo proposta de
contrato, não havia prazos a serem cumpridos pela aderente - Inexistência, todavia, de
qualquer prova nesse sentido - Condições contratuais apresentadas em aditivo assinado
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pela autora, que indicam claramente os prazos
de carência - Ausência de ofensa às normas protetivas do consumidor - Ação improcedente
- Recurso não provido" (TJSP - Ap. Cível n.
140.296-4/6 - São Paulo - 1 Câmara de Direito Privado - Rei. Elliot Akel - j. 10.06.03).
"Contrato - Plano de saúde - Estipulação -Carência - Validade - Danos morais -Inexistência - Recurso não provido. Inexiste
qualquer abusividade ou nulidade no
estabelecimento de prazos de carência em um contrato de prestações de serviços e coberturas de um plano de saúde. Havendo previsão
expressa, redigida de maneira clara e legível, quanto ao termo inicial para a contagem do prazo de carência, não se pode pretender a alteração do mesmo com aplicação da regra geral prevista no Código Civil Brasileiro" (TAMG - Ap. Cível n. 0339187-3 - Belo Horizonte - 5 a Câmara Cível - Rei. Marine da Cunha - j. 21.06.01).
"Plano de saúde - Cobertura - Cláusulas de
exclusão e de carência - Licitude e legalidade destas - Redação clara e compreensível aos
leigos - Indicação específica e precisa dos
riscos não cobertos - Abusividade inocorrente
- Obrigações contratuais não desequilibradas -Ação improcedente - Recurso provido" (TJSP - j Ap. Cível n. 66.829-4 - São Paulo - 8 Câmara de /
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Direito Privado - Rei. Aldo Magalhães - j. 28.04.99).
Esta Câmara, por sinal, e recentemente, no mesmo sentido se orientou:
"Seguro. Plano de saúde. Autor que participava de contrato coletivo de seguro-saúde. Nova contratação de plano individual. Estipulação de novos prazos de carência. Validade. Exclusãoredigida de forma clara e expressa. Autor, ademais, que não logrou fazer prova da alegada promessa de dispensa de carência. Sentença mantida. Recurso improvido". (TJSP - Ap. Cível
n. 228.364-4/8 - São Paulo - 6 Câmara de Direito Privado - Rei. Vito Guglielmi).
E ainda, no Agravo de Instrumento n. 396.826-4/9,
da Comarca de São Paulo, julgado em 18 de agosto de 2005.
Válida, contratualmente, a restrição.
Daí porque deve o recurso ser provido da ré.
Com essa conclusão, arcará a autora com as custas processuais, despesas do processo e honorários advocatícios a favor dos procuradores da ré, fixados, na forma do parágrafo 4o, do artigo 20, do Código de Processo Civil, em R$ 1.500,00 (um mil e quinhentos reais), tendo em vista o trabalho realizado, o tempo decorrido e a natureza da causa, observada, de toda sorte, a suspensão da cobrança nos termos do artigo 12 da Lei n. 1.060/50.
Assim se orienta meu voto, permissa vênia da douta maioria. J^
Vito Guglielmi
Relator sorteada, vencido.
C) TJ/SP, 6ª Turma Cível; Apelação n° 990100203347; Rel. Des. James Siano, julgado em 28/04/2.010.
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8ª Câmara de Direito Privado
Registro: 2012.0000312409
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Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 0605546-82.2008.8.26.0009, da Comarca de São Paulo, em que é apelante ASSOCIAÇÃO DE BENEFICÊNCIA E FILANTROPIA SÃO CRISTÓVÃO, é apelado MATILDE GENARO BORALLI (JUSTIÇA GRATUITA).
ACORDAM , em 8ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores CAETANO LAGRASTA (Presidente) e HELIO FARIA.
São Paulo, 20 de junho de 2012.
Theodureto Camargo
RELATOR
Assinatura Eletrônica
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TRIBUNAL DE JUSTIÇADO ESTADO DE SÃO PAULO
8ª Câmara de Direito Privado
Apelação Nº 0605546-82.2008.8.26.0009
Apelante: Associação de Beneficência e Filantropia São Cristóvão
Apelado: Matilde Genaro Boralli
(Voto nº 4930)
*EMENTA: PLANO DE SAÚDE – ASSOCIAÇÃO SEM FINS LUCRATIVOS – INCIDÊNCIA DO CDC – PRECEDENTES – RECUSA DE COBERTURA – CIRURGIA ORTOPÉDICA COM NECESSIDADE DE COLOCAÇÃO DE ESPAÇADOR - CONTRATO FIRMADO EM 1993 - FALTA DE PROVAS DA OFERTA DE PLANO ADEQUADO À NOVA LEI – DESPESAS QUE DEVEM SER SUPORTADAS PELA OPERADORA DO PLANO DE SAÚDE – PRECEDENTES – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO IMPROVIDO.
Cuida-se de recurso de apelação interposto contra a r. sentença de fls. 218/222, que julgou extintos sem resolução de mérito os pedidos relativos aos danos morais, materiais e estéticos e procedente o pleito cominatório, para condenar a empresa requerida a custear todas as despesas necessárias para o procedimento cirúrgico, atendimento médico e ambulatorial, medicamentos e procedimentos vinculados, até completo restabelecimento da autora, sob pena de multa diária de R$ 200,00, carreando à vencida honorários advocatícios de R$ 1.000,00 e demais consectários legais.
Irresignada, pretende a ré a reforma do decisum alegando, em síntese, que por ser entidade sem fins lucrativos, não está subordinada ao CDC, sendo certo que todas as atividades que desenvolve são subsidiadas por contribuição associativa; a conduta da apelante está pautada na boa-fé e a autora tinha prévio conhecimento dos procedimentos/tratamentos excluídos contratualmente,
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a exemplo da prótese reclamada; as disposições contratuais são claras e de fácil compreensão, além de obedecerem ao disposto na Lei nº 9.656/98 (fls. 226/241).
O recurso processou-se regularmente, com preparo (fls. 243/244 e 249/250 e 267) e contrarrazões (fls. 257/262).
É o relatório.
1.- SÍNTESE DA DEMANDA - Cuida-se de medida cautelar inominada, posteriormente convertida em demanda de indenização por perdas e danos materiais, morais e estéticos, por intermédio da qual a autora, ora apelada, portadora de lesões com diminuição da densidade dos elementos ósseos do joelho e com indicação de espaçador para a perna que, caso não colocado, poderia levar à amputação do membro, visa à concessão de liminar para ordenar que a requerida custeie o espaçador, orçado em R$ 8.790,03, cuja cobertura lhe foi verbalmente negada, além de assistência médica, hospitalar, farmacêutica e psicológica, até o completo restabelecimento da saúde da autora, pretendendo, também, a condenação da requerida na indenização pelos danos materiais, morais, estéticos e psicológicos causados na autora (fls. 02/08 e 68/69).
O MM. Juiz de origem, ao final, extinguiu o processo, sem julgamento do mérito, quanto aos pleitos de danos morais, materiais e estéticos e, confirmando a antecipação da tutela, julgou procedente o pedido cominatório para carrear à requerida todas as despesas necessárias e procedimentos vinculados, até o completo restabelecimento da autora (fls. 218/222).
2.- DO MÉRITO RECURSAL O ponto controvertido repisado no apelo, embora a recorrente em suas razões tenha se limitado a colacionar diversos julgados
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em favor de sua tese, cinge-se ao fato de estar ou não vinculada ao CDC, diante de ser associação civil, beneficente e sem finalidade lucrativa, daí por que entende não ser prestadora de serviços de saúde; se a não migração da apelada para outra categoria social, conforme determinado pela Lei 9.656/98, não lhe confere o direito à assistência reclamada e, ainda, se o prévio conhecimento das exclusões de cobertura torna lícita a recusa discutida nestes autos e tem aptidão para reformar o julgado e decretar a improcedência dos pedidos inaugurais.
Em que pesem as alegações, não tem razão a apelante.
Acometida de um problema no joelho direito, a autora submeteu-se a diversos tratamentos, mas nenhum deles foi eficaz, pelo que o médico que o acompanhava, dr. José Vicente Novaes Felicci, após colocação de prótese no valor de R$ 8.250,00, custeada pela autora, mas igualmente sem a resposta terapêutica esperada, prescreveu procedimento cirúrgico para a colocação de um espaçador, cuja cobertura lhe foi negada.
É igualmente incontroverso nos autos que a autora contratou com a apelada a prestação de serviços médicos hospitalares a contar de 10 de maio de 1993 e que, em 08 de outubro de 1997, subscreveu declaração afirmando ter conhecimento das restrições de cobertura elencadas, “dentre outros constantes no contrato”, notadamente, “próteses, aparelhos ortopédicos, membros artificiais, marcapasso, aparelhos visuais e auditivos” (fls. 10 e 19).
Ora, mostra-se indiscutível que a relação jurídico-contratual existente entre os litigantes é típica relação de consumo, à luz do Código de Defesa do Consumidor.
Na verdade, é importante esclarecer que independentemente do nome adotado e até da natureza de sua constituição, na essência, a apelante opera como prestadora de serviços
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médico-hospitalares, mediante remuneração mensal do associado e, por isso, é fornecedora de serviços, nos termos do art. 3º, da Lei 8.078/90, sujeitando-se, portanto, ao regramento desse diploma legal.
A propósito, leciona FRANCISCO EDUARDO LOUREIRO que o critério determinante é o da “natureza da atividade, que sempre consiste, com maior ou menor variação, em serviços remunerados de assistência à saúde, sendo irrelevante a questão da forma societária adotada, inclusive para efeito de incidência das normas protetivas do Código de Defesa do Consumidor”, que, assim, alcança “pessoas jurídicas sem fins lucrativos, contentando-se com a natureza da atividade” (cf. Planos e seguros de saúde. In Responsabilidade civil na área da saúde. Coord. Regina Beatriz Tavares da Silva. São Paulo: Ed. Saraiva, 2007, p. 294 e 295).
A jurisprudência deste E. Tribunal de Justiça de São Paulo, a seu turno, não destoa dessa orientação seja em relação à Associação Auxiliadora das Classes Laboriosas, ao Centro Trasmontano de São Paulo ou à própria Sociedade de Beneficência e Filantropia São Cristóvão. Confiram-se os julgados a seguir, inter plures: 7ª Câm. Dir. Priv., Ap. 994.06.131804-5, rel. Des. Fortes Barbosa, j. 29.09.2010; 2ª Câm. Dir. Priv., Ap. 994.05.119557-2, rel. Des. Morato de Andrade, j. 28.09.2010; 6ª Câm. Dir. Priv., Ap. 990.10.307699-0, rel. Des. Percival Nogueira, j. 16.09.2010; 8ª Câm. Dir. Priv., Ap. 994.09.031832-9, rel. Des. Joaquim Garcia, j. 15.09.2010; 5ª Câm. Dir. Priv., Ap. 991.05.022548-1, rel. Des. James Siano, j. 25.08.2010; 4ª Câm. Dir. Priv., Ap. 994.06.118376-3, rel.
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Des. Teixeira Leite, j. 22.07.2010; 5ª Câm. Dir. Priv., Ap. 990.10.020334-7, rel. Des. James Siano, j. 28.04.2010.
Sem divergir esse entendimento, a C. 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça teve oportunidade de decidir que “a qualificação de uma pessoa física ou jurídica ou de um ente despersonalizado como fornecedor de serviços atende a critérios puramente objetivos sendo irrelevante a natureza jurídica adotada por eles ou a espécie dos serviços que prestam. Basta que desenvolvam determinada atividade no mercado de consumo, mediante remuneração, para que sejam qualificadas como fornecedoras de serviços e, por via de conseqüência, se sujeitem às normas do CDC” (REsp 519.310-SP, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 20.04.2004, v.u., DJU de 24.05.2004, p. 262).
Superada essa questão, melhor sorte não é reservada à apelante quando defende que está desobrigada de custear as próteses, quer porque a autora não realizou a migração para alterar sua categoria social do plano de saúde que adquiriu em 1993, quer porque as exclusões eram de seu conhecimento previamente.
Em relação à alegada não migração do plano da autorapara adaptá-lo às normas contidas na Lei nº 9.656/98, é certo que na contestação ventilou a ora apelante que em maio de 2004 encaminhou carta alertando “da migração/adaptação para uma nova categoria social (A.R. anexo doc. 02), tendo sido recebido pela própria Autora, sendo que a mesma não concordou, permanecendo na sua categoria social inicial” (fls. 111).
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Todavia, a referida correspondência não foi juntada aos autos e a cópia do aviso de recebimento (A.R.) mencionado e que se encontra acostada às fls. 155, não está subscrito pela autora e sim por Augusto Boralli.
Assim, inegável reconhecer que não se desincumbiu a ré do ônus da prova que lhe competia, no sentido de ter enviado a nova proposta contratual para adequação à Lei 9.656/98, nos termos alegados.
Ademais, muito embora se trate de contrato firmado em 1993 e, portanto, antes da promulgação da Lei dos Planos e Seguros de Saúde, não há que se falar em inaplicabilidade da Lei 9.656/98.
Por isso, não resta dúvida quanto à incidência dessa lei, que prevê no inciso VII do art. 10, o fornecimento de próteses, órteses e seus acessórios ligados ao ato cirúrgico.
A C. 2ª Câmara do extinto Tribunal de Alçada de Minas Gerais, em mais de uma oportunidade, orientou-se no sentido de que “A exclusão da cobertura do implante de próteses ligadas ao ato cirúrgico acha-se vedada, a partir da Lei 9.656/98 (art. 10, VII), à qual todos os contratos anteriores teriam que ser adaptados, sendo obrigatório às operadoras de planos de saúde oferecer aos antigos contratantes a opção de mudança de plano. Cabe a elas provar que fizeram a oferta e que esta foi recusada, sob pena de arcarem com a despesa da prestação” (TAMG, 2ª Câm. Cível, Ap. 368.783-0, rel. Juiz Edgard Penna Amorim, j. 13.05.2003) e que “Os contratos de planos de saúde
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sujeitam-se ao Código de Defesa do Consumidor, sendo nulas as cláusulas que ofendam a boa-fé e a equidade, ao estabelecerem restrições a direitos fundamentais inerentes à natureza do ajuste. A exclusão da cobertura do implante de próteses ligadas ao ato cirúrgico acha-se vedada a partir da Lei 9.656/98 - art. 10, VII - , a qual todos os contratos anteriores teriam que ser adaptados, sendo obrigatório às operadoras de planos de saúde oferecer aos antigos contratantes a opção de mudança de plano. Cabe a elas provar que fizeram a oferta e que esta foi recusada, sob pena de arcarem com a despesa da prestação” (RT 828:408).
Por isso, importa trazer à baila a observação de FRANCISCO EDUARDO LOUREIRO que, mesmo nos contratos anteriores à Lei 9.656/98 somente se admite a exclusão de cobertura de próteses e órteses se não estiverem ligadas ao próprio ato cirúrgico, pois “o equilíbrio contratual, a função social do contrato e a boa-fé objetiva já serviam no direito comum de controle das cláusulas tidas por abusivas. Não há, em outros termos, direito adquirido a desequilíbrio contratual, nem à imposição de cláusulas iníquas” (cf. op. cit., ps. 303/304).
Na verdade, cobrindo o plano de saúde o ato cirúrgico, “não é razoável que deixe de cobrir a correção das complicações dela oriundas. Seria, a meu ver, um contra-senso, admitir que a cobertura do plano, que tem por finalidade a cura do segurado, fosse interrompida por cláusula limitativa, que, em patologia coberta pelo plano, impedisse o total restabelecimento do paciente. O mesmo se poderia dizer, por exemplo, da
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necessidade...(omissis) em caso de cirurgia cardíaca a aposição de válvula artificial” (STJ-3ª T., REsp 519.940-SP, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 17.06.2003, v.u.).
A C. 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, aliás, deixou assentado que “A cláusula geral de boa-fé, implícita em nosso ordenamento antes da vigência do CDC e do CC/2002, mas explicitada a partir desses marcos legislativos, impõe deveres de conduta leal aos contratantes e funciona como um limite ao exercício abusivo de direitos O direito subjetivo assegurado em contrato não pode ser exercido de forma a subtrair do negócio sua finalidade precípua. Assim, se determinado procedimento cirúrgico está incluído na cobertura securitária, não é legítimo exigir que o segurado se submeta a ele, mas não instale as próteses necessárias para a plena recuperação de sua saúde. É abusiva a cláusula contratual que exclui de cobertura a colocação de “stent”, quando este é necessário ao bom êxito do procedimento cirúrgico coberto pelo plano de saúde” (REsp 735168-RJ, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 11.03.2008).
Por isso, não resta dúvida quanto à incidência da Lei 9.656/98, que prevê no inciso VII do art. 10, o fornecimento de próteses, órteses e seus acessórios ligados ao ato cirúrgico, o que enfraquece a tese recursal de desobrigação à cobertura por conta da exclusão contratual e de prévio conhecimento da apelada.
Por todo o exposto, o entendimento do MM. Juiz a quo há de ser prestigiado, devendo a apelante efetuar o pagamento integral das despesas reclamadas para o
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tratamento cirúrgico, por ser inegável que a recusa debatida nestes autos demonstra situação de patente desvantagem, incompatível com a boa-fé ou equidade, configurando obrigação abusiva (art. 51, inciso IV, do CDC).
3.- CONCLUSÃO - Daí por que se nega provimento ao recurso.
Theodureto Camargo
RELATOR
Pesquisar de que forma as demandas judiciais tem sido propostas em casos semelhantes e se o novo cpc mantém os mesmo dispositivos.
Inúmeras vezes Planos de Saúde surpreendem com a negativa de cobertura no momento que mais necessitam da contraprestação acerca da cobertura de prótese e órteses.
Os Planos de Saúde se esquivam de custear a prótese/órtese necessária para execução do ato cirúrgico alegando exclusão contratual ou seja, falta de previsão no contrato firmado entre as partes.
Entre os materiais objeto de embates entre os pacientes/consumidores e os Planos de Saúde, corriqueiramente tem-se os STENTS, MARCA-PASSOS, CATETERES, sendo também habitual a recusa de custeio no que pertine aos materiais (próteses) necessário(s) em ARTROPLASTIA(S) DE JOELHO E QUADRIL.
Fato é, ao passo que o Plano de Saúde nega-se em arcar com o(s) custeio(s) de prótese(s)/ortese(s) necessária(s) para a execução do ato cirúrgico (o qual é coberto pelo Plano), importa em flagrante violação ao direito fundamental à saúde, à vida e ao princípio fundamental da dignidade da pessoa humana.
Neste sentido, eventual cláusula(s) contida em contrato de prestação de serviços médicos que exclua a cobertura de prótese ou órtese, além de abusiva viola a boa-fé objetiva que deve reger as relações contratuais.
Outrossim, por muitas as vezes a necessidade na cirurgia com a finalidade de inserção de prótese trata-se de procedimento de emergência, e por mais este ângulo a cobertura cujo objeto é a inserção de prótese 
É OBRIGATÓRIA, conforme preceitua o Artigo 35-C, I da Lei nº 9.656/98, sendo:
“Artigo 35-C: É obrigatória a cobertura do atendimento nos casos:
I – de emergência, como tal definidos os que implicarem risco imediato de vida ou de lesões irreparáveis para o paciente, caracterizado em declaração do médico assistente;” – grifo nosso.
Para o bem do consumidor o qual já se enquadra fragilizado por doença, o Poder Judiciário vem condenando os Planos de Saúde acerca da cobertura dos materiais necessários para o ato cirúrgico, quando esta se enquadra nos casos de dever contratual e/ou legal, é claro.
Seguem alguns julgados que colacionam tal entendimento:
“Plano de saúde - Implantação de STENT - Alegação da seguradora de que se trata de uma prótese, devendo incidir a exclusão existente no contrato efetivado pelas partes [artigo 8°] - Inadmissibilidade - Exclusão que contraria a função socialdo contrato [art. 421 do CC], retirando do paciente a possibilidade de sobrevida com dignidade - Inexistência de comprovação pela seguradora de que ofertou condições acessíveis para que o autor migrasse ao novo plano [sem restrições de qualquer espécie], adaptado aos termos da Lei 9.656.98 - Intervenção do Judiciário para decidir em favor do consumidor idoso [art. 47, da Lei 8078/90], obrigando a AMIL a reembolsar os custos do procedimento (...)”[1] – grifos e ressaltes nossos.
“CIVIL – PLANO DE SAÚDE – CONTRATO QUE RESTRINGE A COBERTURA DE DESPESAS – MAMOPLASTIA – CLÁUSULA ABUSIVA – NULIDADE DECRETADA. 1. É abusiva a cláusula contratual que exclui da cobertura determinado procedimento médico necessário, pois, embora não ponha o consumidor em desvantagem extrema, restringe-lhe direitos inerentes à natureza do contrato, a ponto de tornar impraticável a realização de seu objeto, nos exatos termos do artigo 51, §1º, inciso II, do Código de Defesa do Consumidor. 2. Ademais, as cláusulas restritivas, que impeçam o restabelecimento da saúde em virtude de doença sofrida, atentam contra a expectativa legítima do consumidor quanto ao plano de saúde contratado”[2].
“SEGURO - contrato firmado antes da vigência da Lei n" 9.656/98, com prazo determinado - Incidência da nova sistemática, por força de sua renovação anual e automática, inexistindo comprovação de que tenha sido oportunizada à aderente a adaptação prevista no art. 35, § I", da nova Lei - Ausência de violação ao ato jurídico perfeito e à irretroatividade das leis. PLANO DE SAÚDE - SUBSTITUIÇÃO DE prótese DE QUADRIL - Nulidude da cláusula contratual excludente de cobertura para o fornecimento de próteses e órteses de qualquer natureza - Ocorrência - Existência de vedação, no art. 10, VII, da Lei 9.656/98, de exclusão do fornecimento de próteses, órteses e seus acessórios desde que ligados ao ato cirúrgico - Material ligado ao ato cirúrgico - Cláusula, ademais, que deve ser interpretada favoravelmente ao consumidor - Abusividade - Configuração - Violação do equilíbrio contratual e da boa-fé objetiva - Cláusula que coloca a consumidora em desvantagem exagerada ao se ver impedida, no momento oportuno, de receber o tratamento ortopédico de que necessita - Descumprimento do dever anexo de informação, impossibilitando à aderente de ter pleno conhecimento do teor do contrato e das exclusões de responsabilidade - Precedentes jurisprudenciais, inclusive da Câmara - Inteligência dos arts. 46,47 e 51, IV, da Lei n" 8.078/90 - Sentença mantida - Apelo a que se nega provimento”[3] – grifos e ressaltes nossos³.
“AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM DANOS MORAIS. PLANO DE SAÚDE - Relação de consumo - Associação sem fins lucrativos também é fornecedora de serviços, por equiparação - Irrelevante a natureza jurídica de quem presta o serviço - Incidência do Código de Defesa do Consumidor. Associada portadora de artrite no joelho esquerdo. Necessidade de colocação de prótese - Improcede a negativa de cobertura sob alegação de existência de cláusula proibitiva. Autorizar a cirurgia e negar a utilização de aparelho protético, quando essencial, é negar o próprio direito. Não se trata de acessório, mas equipamento que completa o funcionamento do membro inferior (Joelho). A cláusula restritiva ou limitativa, impedindo a consumidora de obter o resultado necessário ao tratamento deve ser tida como abusiva e, por via de conseqüência, nula. Inteligência do art. 51, IV, IX, CDC. Sentença mantida - recurso improvido”[4] – grifos e ressaltes nossos.
“PLANO DE SAUDE - Exclusão - Não excluindo o Plano de Saúde a doença, não podem ser excluídos os procedimento necessários ao tratamento - É abusiva a pretensão de excluir procedimentos que não sejam de cobertura obrigatória imposta pela Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) - Recurso não provido”[5].
Por outro lado, é de rigor pontuar que a negativa de cobertura de prótese SÓ É ADMITIDA QUANDO SE DESTINA A FINS MERAMENTE ESTÉTICOS OU NÃO TEM TÊM RELAÇÃO COM O PROCEDIMENTO CIRÚRGICO.
No mais, nos casos que se opera a recusa dos Planos de Saúde na cobertura do material (prótese/órtese) necessário para a realização do procedimento cirúrgico, os Tribunais vêm entendendo que tais casos está configurada excepcionalmente a hipótese de danos morais em virtude do descumprimento contratual, tendo em vista que tal conduta é atentatória à dignidade humana, ensejando ao consumidor/paciente sofrimento, dor e humilhação por não se ver amparado pelo plano de saúde, devidamente pago por vários anos, e, no momento em que mais precisava não auferiu a contraprestação esperada.
 
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:
Biselli, Giuliana, Contrato de seguro e suas principais características, Disponível em:
<www.google.com.br/amp/s/giulianabiselli.jusbrasil.com.br/artigos/179663397/o-contrato-de-seguro-e-suas-principais-caracteristicas/amp?client=ms-android-samsung>. Acesso em 01/11/2016.
Migalhas, Súmulas, Disponível em:
<http://www.migalhas.com.br/Quentes/17,MI122152,61044-STJ+aprova+sumula+sobre+plano+de+saude>. Acesso em 01/11/2016.
ANS, Disponível em:
<http://www.ans.gov.br/aans/quem-somos>. Acesso em 01/11/2016.
Silva da, Patrícia, Tutela Antecipada, Disponível em:
<https://psilva7.jusbrasil.com.br/artigos/112142373/tutela-antecipada>. Acesso em 28/11/2016.