Tipo de Injusto Culposo - Bitencourt - Resumo

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Tratado de Direito Penal – Parte Geral
Cezar Roberto Bitencourt – Volume 1
24ª edição revista, ampliada e atualizada – 2018 – Saraiva Jr
Segunda Parte: TEORIA GERAL DO DELITO
XIX – TIPO DE INJUSTO CULPOSO
1. Definição do tipo de injusto culposo. 
Culpa é a inobservância do dever objetivo de cuidado manifestada numa conduta produtora de um resultado não querido, mas objetivamente previsível. 
A tipicidade do crime culposo decorre da realização de uma conduta não diligente, isto é, descuidada, causadora de uma lesão ou de perigo concreto a um bem jurídico-penalmente protegido. Contudo, a falta do cuidado objetivo devido, configurador da imprudência, negligência ou imperícia, é de natureza objetiva. Em outros termos, no plano da tipicidade, trata-se, apenas, de analisar se o agente agiu com o cuidado necessário e normalmente exigível.
A culpabilidade nos crimes culposos tem a mesma estrutura da culpabilidade dos crimes dolosos: imputabilidade, consciência potencial da ilicitude e exigibilidade de comportamento conforme ao Direito.
Embora a estrutura da culpabilidade do crime culposo seja exatamente a mesma do crime doloso (imputabilidade, consciência potencial da ilicitude e exigibilidade de conduta conforme ao Direito), distinguem-se quanto ao grau de intensidade.
De qualquer sorte, elemento característico da conduta punível, seja dolosa ou culposa, é a reprovabilidade.
2. Elementos do tipo de injusto culposo. 
O tipo de injusto culposo apresenta os seguintes elementos constitutivos: inobservância do cuidado objetivo devido; produção de um resultado e nexo causal; previsibilidade objetiva do resultado; conexão interna entre desvalor da ação e desvalor do resultado.
2.1. Inobservância do cuidado objetivo devido e princípio da confiança. 
O essencial no tipo de injusto culposo não é a simples causação do resultado, mas sim a forma em que a ação causadora se realiza. Por isso, a observância do dever objetivo de cuidado, isto é, a diligência devida, constitui o elemento fundamental do tipo de injusto culposo, cuja análise constitui uma questão preliminar no exame da culpa. Na dúvida, impõe-se o dever de abster-se da realização da conduta, pois quem se arrisca, nessa hipótese, age com imprudência, e, sobrevindo um resultado típico, torna-se autor de um crime culposo.
2.2. Produção de um resultado e nexo causal. 
Há crime culposo quando o agente não quer e nem assume o risco da produção de um resultado, previsível, mas que mesmo assim ocorre. Se houver inobservância de um dever de cuidado, mas se o resultado não sobrevier, não haverá crime”. Assim, a norma de cuidado pode ter sido violada, a conduta pode ter sido temerária, mas, por felicidade, pode não se configurar um delito culposo, por faltar-lhe o resultado, que o tipificaria.
Por fim, é indispensável que o resultado seja consequência da inobservância do cuidado devido, que este seja a causa daquele, ou, de acordo com a teoria da imputação objetiva, que o resultado típico seja a realização do risco proibido criado pela conduta do autor. Com efeito, quando, hipoteticamente, for observado o dever de cautela, e ainda assim o resultado ocorrer, não se poderá falar em crime culposo. Atribuir-se, nessa hipótese, a responsabilidade ao agente cauteloso constituirá autêntica responsabilidade objetiva, pela ausência de nexo causal. Os limites da norma imperativa encontram-se no poder de cumprimento pelo sujeito; por isso, o dever de cuidado não pode ir além desses limites. A inevitabilidade do resultado exclui a própria tipicidade. Em outros termos, é indispensável que a inobservância do cuidado devido seja a causa do resultado tipificado como crime culposo. Por isso, não haverá crime culposo quando o agente, não observando o dever de cuidado devido, envolver-se em um evento lesivo, que se verificaria mesmo que a diligência devida tivesse sido adotada.
2.3. Previsibilidade objetiva do resultado. 
A previsibilidade objetiva se determina mediante um juízo levado a cabo, colocando-se o observador (por exemplo, o juiz) na posição do autor no momento do começo da ação, e levando em consideração as circunstâncias do caso concreto cognoscíveis por uma pessoa inteligente, mais as conhecidas pelo autor e a experiência comum da época sobre os cursos causais.
A previsibilidade, convém destacar, é um dado objetivo; por isso, o fato de o agente não prever o dano ou perigo de sua ação (ausência de previsibilidade subjetiva), quando este é objetivamente previsível, não afasta a culpabilidade do agente, ao contrário do que sustentam Bonfim e Capez, pois a culpa reside exatamente nessa falta de prever o previsível. O uso do termo previsibilidade não é, contudo, isento de problemas, porque muitas vezes a doutrina refere-se à previsibilidade subjetiva como elemento da culpabilidade.
2.4. Conexão interna entre desvalor da ação e desvalor do resultado. 
O conteúdo do injusto no fato culposo é determinado pela coexistência do desvalor da ação e do desvalor do resultado. É indispensável a existência de uma conexão interna entre o desvalor da ação e o desvalor do resultado, isto é, que o resultado decorra exatamente da inobservância do cuidado devido, ou, em outros termos, que esta seja a causa daquele. “Com efeito, no delito culposo, o desvalor da ação está representado pela inobservância do cuidado objetivamente devido e o desvalor do resultado pela lesão ou perigo concreto de lesão para o bem jurídico.
3. Modalidades de culpa. 
Ao estabelecer as modalidades de culpa o legislador brasileiro esmerou-se em preciosismos técnicos (distinguindo imprudência, negligência e imperícia), que apresentam pouco ou quase nenhum resultado prático. Tanto na imprudência quanto na negligência há a inobservância de cuidados recomendados pela experiência comum no exercício dinâmico do quotidiano humano. E a imperícia, por sua vez, não deixa de ser somente uma forma especial de imprudência ou de negligência.
Imprudência: Imprudência é a prática de uma conduta arriscada ou perigosa e tem caráter comissivo. É a imprevisão ativa (culpa in faciendo ou in committendo). Conduta imprudente é aquela que se caracteriza pela intempestividade, precipitação, insensatez ou imoderação do agente. Imprudente é, por exemplo, o motorista que, embriagado, viaja dirigindo seu veículo automotor, com visível diminuição de seus reflexos e acentuada liberação de seus freios inibitórios. Na imprudência há visível falta de atenção, o agir descuidado não observa o dever objetivo da cautela devida que as circunstâncias fáticas exigem. Se o agente for mais atento, poderá prever o resultado, utilizando seus freios inibitórios, e assim não realizar a ação lesiva.
Negligência: Negligência é a displicência no agir, a falta de precaução, a indiferença do agente, que, podendo adotar as cautelas necessárias, não o faz. É a imprevisão passiva, o desleixo, a inação (culpa in ommittendo). É não fazer o que deveria ser feito antes da ação descuidada. Negligente será, por exemplo, o motorista de ônibus que trafegar com as portas do coletivo abertas, causando a queda e morte de um passageiro. Nessa hipótese, o condutor omitiu a cautela de fechar as portas antes de movimentar o coletivo, causando o resultado morte não desejado.
Imperícia: Imperícia é a falta de capacidade, de aptidão, despreparo ou insuficiência de conhecimentos técnicos para o exercício de arte, profissão ou ofício. A inabilidade para o desempenho de determinada atividade fora do campo profissional ou técnico tem sido considerada, pela jurisprudência brasileira, na modalidade de culpa imprudente ou negligente, conforme o caso, mas não como imperícia. Imperícia, por outro lado, não se confunde com erro profissional. O erro profissional é, em princípio, um acidente escusável, justificável e, de regra, imprevisível, que não depende do uso correto e oportuno dos conhecimentos e regras da ciência. Esse tipo de acidente não decorre da má aplicação de regras e princípios recomendados pela ciência, pela arte ou pela experiência. Deve-se à imperfeiçãoe precariedade dos conhecimentos humanos, operando, portanto, no campo do imprevisível, transpondo os limites da prudência e da atenção humanas.
4. Espécies de culpa. 
O Código Penal brasileiro não distingue culpa consciente e
culpa inconsciente para o fim de dar-lhes tratamento diverso, embora se saiba que, tradicionalmente, doutrina e jurisprudência têm considerado, a priori, a culpa consciente mais grave que a inconsciente.
4.1. Culpa consciente ou com representação. 
Há culpa consciente, também chamada culpa com previsão, quando o agente conhece a perigosidade da sua conduta, representa a produção do resultado típico como possível (previsibilidade), mas age deixando de observar a diligência a que estava obrigado, porque confia convictamente que ele não ocorrerá. Quando o agente, embora prevendo o resultado, espera sinceramente que este não se verifique, estar-se-á diante de culpa consciente e não de dolo eventual. Na culpa consciente, pontificava Assis Toledo, o agente não quer o resultado nem assume deliberadamente o risco de produzi-lo. A despeito de sabê-lo possível, acredita piamente que pode evitá-lo, o que só não consegue por erro de cálculo ou por erro na execução.
4.2. Culpa inconsciente ou sem representação. 
A ação sem previsão do resultado previsível constitui a chamada culpa inconsciente, culpa ex ignorantia. Na culpa inconsciente, apesar da possibilidade de previsibilidade ex ante, não há a previsão por descuido, desatenção ou simples desinteresse do autor da conduta perigosa. Ou seja, o sujeito atua sem se dar conta de que sua conduta é perigosa, e de que desatende aos cuidados necessários para evitar a produção do resultado típico, por puro desleixo e desatenção. A culpa inconsciente, nesse sentido, caracteriza-se pela ausência absoluta de nexo psicológico entre o autor e o resultado de sua ação. Mesmo assim é punível na medida em que fique demonstrado que o agente poderia conhecer os riscos de seu comportamento, ajustando-o às medidas de cuidado necessárias, com um mínimo de esforço, normalmente esperado de qualquer pessoa nas circunstâncias do autor. Nos casos em que o resultado seja totalmente imprevisível, este é deslocado para o âmbito do caso fortuito ou força maior, retirando-o da seara do Direito Penal.
4.3. Culpa imprópria ou culpa por assimilação. 
A chamada culpa imprópria é aquela que decorre do erro vencível sobre a legitimidade da ação realizada, e é referida pela doutrina mais antiga como erro culposo. Convém, desde logo, esclarecer que essas são terminologias superadas, que não são mais utilizadas no âmbito da mais moderna dogmática jurídico--penal. O abandono tanto do termo culpa imprópria como do termo erro culposo, deve-se, principalmente à sua carência de rigor científico e porque conduzem a equívocos sobre o objeto do erro. Com efeito, o erro culposo não se confunde com crime culposo, como demonstramos no capítulo em que abordamos erro de tipo e erro de proibição. Nesses termos, a culpa imprópria, culpa por extensão ou assimilação, decorre do erro evitável sobre as causas de justificação e, dependendo do ponto de partida metodológico no estudo da teoria do erro, poderá abranger a) o erro vencível sobre os pressupostos objetivos das causas de justificação; b) o erro evitável sobre os limites da própria excludente da antijuridicidade, nos casos de excesso nas causas de justificação; e c) o erro evitável sobre a existência, no caso concreto, de uma causa de justificação. Nessas circunstâncias, o agente quer o resultado típico ou quer realizar uma conduta perigosa em razão de o seu conhecimento sobre a ilicitude encontrar-se viciado por um erro que, com mais cuidado, poderia ser evitado. Dessa forma, a vencibilidade do erro não afeta a estrutura típica do injusto, que continuará sendo doloso ou culposo, mas, sim, à reprovabilidade da conduta.
5. Distinção entre dolo eventual e culpa consciente. 
Os limites fronteiriços entre dolo eventual e culpa consciente constituem um dos problemas mais tormentosos da Teoria do Delito. Há entre ambos um traço comum: a previsão do resultado proibido. Mas, enquanto no dolo eventual o agente anui ao advento desse resultado, assumindo o risco de produzi-lo, em vez de renunciar à ação, na culpa consciente, ao contrário, repele a hipótese de superveniência do resultado, e, na esperança convicta de que este não ocorrerá, avalia mal e age. Naquele, consente, admite a ocorrência do resultado, aceitando-o, embora não o queira; nesta, ao inverso, não aceita o resultado, repele-o, mas age por leviandade, por ter feito avaliação equivocada.
Duas teorias, fundamentalmente, procuram distinguir dolo eventual e culpa consciente: teoria da probabilidade e teoria da vontade ou do consentimento. Para a primeira, diante da dificuldade de demonstrar o elemento volitivo, o querer o resultado, admite a existência do dolo eventual quando o agente representa o resultado como de muito provável execução e, apesar disso, atua, admitindo a sua produção. No entanto, se a produção do resultado for menos provável, isto é, pouco provável, haverá culpa consciente. Para a segunda, isto é, para a teoria da vontade (teoria adotada pelo nosso Código Penal), é insuficiente que o agente represente o resultado como de provável ocorrência, sendo necessário que a probabilidade da produção do resultado seja incapaz de remover a vontade de agir, ou seja, o valor positivo da ação é mais forte para o agente do que o valor negativo do resultado, que, por isso, assume o risco de produzi-lo. Haveria culpa consciente se, ao contrário, desistisse da ação, estando convencido da probabilidade do resultado. No entanto, não estando convencido, calcula mal e age, produzindo o resultado. Como se constata, a teoria da probabilidade desconhece o elemento volitivo, que é fundamental na distinção entre dolo eventual e culpa consciente, e que, por isso mesmo, é melhor delimitado pela teoria do consentimento ou da vontade. Por fim, a distinção entre dolo eventual e culpa consciente resume-se à aceitação ou rejeição da possibilidade de produção do resultado. Persistindo a dúvida entre um e outra, dever-se-á concluir pela solução menos grave, qual seja, pela culpa consciente, embora, equivocadamente, não seja essa a orientação adotada na praxis forensis.
6. Concorrência e compensação
Há concorrência de culpas quando dois indivíduos, um ignorando a participação do outro, concorrem, culposamente, para a produção de um fato definido como crime. Imagine-se, por exemplo, o choque de dois veículos em um cruzamento, com lesões recíprocas, além de atropelamento de um pedestre, no qual os dois condutores estejam igualmente errados, um em velocidade excessiva e o outro atravessando o sinal fechado. Havendo concorrência de culpas os agentes respondem, isoladamente, pelo resultado produzido. De observar-se que, nessa hipótese, não se pode falar em concurso de pessoas, ante a ausência do vínculo subjetivo. Na realidade, verifica-se uma das hipóteses da chamada autoria colateral, onde não há adesão de um na conduta de outro, ignorando os agentes que contribuem reciprocamente na produção de um mesmo resultado. Igualmente, não se admite compensação de culpa em Direito Penal, ou seja, eventual culpa da vítima não exclui a do agente; elas não se compensam. As culpas recíprocas do ofensor e do ofendido não se extinguem. A teoria da equivalência dos antecedentes causais, adotada pelo nosso Código Penal, não autoriza outro entendimento. Somente a culpa exclusiva da vítima exclui a do agente, para quem, nesse caso, a ocorrência do evento foi pura infelicitas facti, tendo agido sem culpa. No entanto, à evidência, a contribuição da vítima deverá ser valorada na aplicação da pena-base, na hipótese de culpa concorrente (art. 59 — comportamento da vítima).
7. Crime preterdoloso e crime qualificado pelo resultado
Além das duas modalidades de crimes — dolosa e culposa — expressamente reguladas pelo nosso Código Penal, doutrina e jurisprudência reconhecem a existência de uma terceira, que costumam designarcomo crime preterdoloso ou crime qualificado pelo resultado. Crime preterdoloso ou preterintencional tem recebido o significado de crime cujo resultado vai além da intenção do agente, isto é, a ação voluntária inicia dolosamente e termina culposamente, porque, afinal, o resultado efetivamente produzido estava fora da abrangência do dolo. Em termos bem esquemáticos, afirma-se,
simplistamente, que há dolo no antecedente e culpa no consequente. Têm-se utilizado, a nosso juízo, equivocadamente, as expressões crime preterdoloso e crime qualificado pelo resultado como sinônimas. No entanto, segundo a melhor corrente, especialmente na Itália, no crime qualificado pelo resultado, ao contrário do preterdoloso, o resultado ulterior, mais grave, derivado involuntariamente da conduta criminosa, lesa um bem jurídico que, por sua natureza, não contém o bem jurídico precedentemente lesado. Assim, enquanto a lesão corporal seguida de morte (art. 129, § 3º) seria preterintencional, o aborto seguido da morte da gestante (arts. 125 e 126 combinados com o 127, in fine) seria crime qualificado pelo resultado. O raciocínio é simples: nunca se conseguirá matar alguém sem ofender sua saúde ou integridade corporal (lesão corporal seguida de morte: crime preterdoloso), enquanto para matar alguém não se terá necessariamente de fazê-lo abortar (aborto com ou sem consentimento da gestante: crime qualificado pelo resultado).