Teoria Geral das Obrigações

•

FMB

Nathália Lorrany

17/01/2019

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 Direito Civil
 Teoria Geral das Obrigações
 Apostila 06
 Dia: 27/11/2018

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TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES
Material feito com base no resumo da Magistratura Federal do TRF4 XVII, no livro do
Flávio Tartuce de 2018, Código Civil comentado para Concursos da Juspodivm, Jurisprudência
do Dizer o Direito, Resumo do João Lordelo e anotações do meu caderno.
TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES ................................................................................................ 1
1. CONCEITO DE OBRIGAÇÃO E SEUS ELEMENTOS CONSTITUTIVOS ...................................... 2
1.1. DISTINÇÕES CONCEITUAIS E APROXIMAÇÃO DE INSTITUTOS JURÍDICOS COM O TEMA “DIREITO DAS
OBRIGAÇÕES” 3
1.2. FONTES DAS OBRIGAÇÕES ......................................................................................................... 3
1.3. ELEMENTOS DAS OBRIGAÇÕES .................................................................................................... 4
1.4. CLASSIFICAÇÕES DAS OBRIGAÇÕES .............................................................................................. 4
1.4.1. Quanto ao seu conteúdo ou prestação ...................................................................... 4
1.4.1.1. Obrigação de dar ................................................................................................................ 5
1.4.1.1.1. Obrigações de dar dinheiro ........................................................................................ 7
1.4.1.2. Obrigação de dar coisa incerta ........................................................................................... 8
1.4.1.3. Obrigação positiva de fazer ................................................................................................ 8
1.4.1.4. Obrigação negativa de não fazer ...................................................................................... 10
1.4.2. Quanto à complexidade do seu objeto .................................................................... 11
1.4.3. Quanto ao número de pessoas envolvidas – Obrigações solidárias ........................ 13
1.4.4. Quanto à indivisibilidade ......................................................................................... 18
1.4.5. Demais modalidades de obrigação ......................................................................... 19
1.4.5.1. Obrigações propter rem ................................................................................................... 20
1.4.5.1.1. Obrigação com eficácia real .......................................................................................... 21
1.4.5.2. Obrigação natural ............................................................................................................. 21
1.4.5.3. Obrigação de meio, de resultado e de garantia (classificação quanto ao conteúdo) ....... 22
1.5. ADIMPLEMENTO DAS OBRIGAÇÕES – TEORIA DO PAGAMENTO........................................................ 23
1.5.1. Do pagamento direto .............................................................................................. 23
1.5.1.1. Elementos subjetivos do pagamento direto. O solvens e o accipiens. Quem paga e quem
recebe 23
1.5.1.1.1. Teoria do adimplemento substancial ....................................................................... 25
1.5.1.2. Elementos objetivos do pagamento. Do objeto e da prova do pagamento. O que se paga
e como se paga 26
1.5.1.2.1. Do lugar do pagamento ............................................................................................ 28
1.5.1.2.2. Do tempo do pagamento ......................................................................................... 29
1.5.2. Do pagamento indireto – regras especiais de pagamento ...................................... 30
1.5.2.1. Pagamento em consignação ............................................................................................. 30
1.5.2.2. Do pagamento com sub-rogação ..................................................................................... 33
1.5.2.3. Da imputação ao pagamento ........................................................................................... 36
1.5.2.4. Da dação em pagamento ................................................................................................. 37
1.5.2.5. Da novação ....................................................................................................................... 39
1.5.2.6. Da compensação .............................................................................................................. 42
1.5.2.7. Da confusão ...................................................................................................................... 44
1.5.2.8. Da remissão ...................................................................................................................... 45
1.5.2.9. Transação ......................................................................................................................... 46
1.6. DA TRANSMISSÃO DAS OBRIGAÇÕES .......................................................................................... 47
1.6.1. Da cessão de crédito ................................................................................................ 48
1.6.2. Da cessão de débito ou assunção de dívida............................................................. 51
1.6.3. Da cessão de contrato ou posição contratual ......................................................... 53
1.7. DO INADIMPLEMENTO OBRIGACIONAL – RESPONSABILIDADE CIVIL CONTRATUAL ............................... 54
1.7.1. Violação positiva do contrato: teoria dos deveres anexos, laterais ou secundários 54
1.7.2. Inadimplemento absoluto........................................................................................ 55
1.7.3. Inadimplemento relativo – mora ............................................................................. 57
1.8. PERDAS E DANOS ................................................................................................................... 61
1.9. DOS JUROS........................................................................................................................... 64
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1.10. CLÁUSULA PENAL .............................................................................................................. 66
1.11. ARRAS OU SINAL – CONFIRMATÓRIAS OU PENITENCIAIS ............................................................ 70
1.12. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA .............................................................................................. 71
2. JURISPRUDÊNCIAS RELEVANTES DO DIZER O DIREITO ..................................................... 72
2.1. OBRIGAÇÕES EM GERAL .......................................................................................................... 72
2.2. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA ............................................................................................... 72
2.3. ARRAS E CLÁUSULA PENAL ....................................................................................................... 74
3. ANOTAÇÕES DO MEU CADERNO ..................................................................................... 74
3.1. OBRIGAÇÕES EM GERAL .......................................................................................................... 74
3.2. JUROS ................................................................................................................................. 78
3.3. CLÁUSULAS PENAIS E ARRAS.....................................................................................................
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1. Conceito de obrigação e seus elementos constitutivos
Conforme ensina Tartuce, conceitua-se obrigação como sendo a relação jurídica
transitória, existente entre um sujeito ativo, denominado credor, e outro sujeito passivo, o
devedor, e cujo objeto consiste em uma prestação situada no âmbito dos direitos pessoais,
positiva ou negativa. Havendo o descumprimento ou inadimplemento obrigacional, poderá o
credor satisfazer-se no patrimônio do devedor. À evidência, perceptível que a relação jurídica
obrigacional retrata, em verdade, um vínculo jurídico de natureza PESSOAL, porque atrela
pessoas [sujeito ativo (credor) a sujeito passivo (devedor). Daí por que sustentar ser a relação
obrigacional uma relação horizontal.
A relação jurídica REAL, diferentemente, expõe um elo de natureza vertical, que vincula
um sujeito a uma coisa. Nada obstante essa conceituação diferenciadora, alguns autores, no
entanto, propalam que no campo afeto aos direitos reais não há, na realidade, um vínculo entre
sujeito e a coisa, mas na “ponta” de toda relação, sempre seria possível identificar um sujeito
passivo universal, obrigado a se curvar em respeito ao vínculo existente.
OBS: Toda relação jurídica real é típica, ou seja, prevista em lei. Já a relação jurídica
obrigacional independe de previsão legal. Vigora, nesse caso, o princípio da autonomia da
vontade. Vejamos abaixo o quadro elaborado pelo Lordelo, a fim de compreender melhor:
Nessa linha, a obrigação compreenderia uma série de atividades, exigidas
simultaneamente de credor e devedor, a fim de atender a prestação delimitada. Deixa-se de
lado o conceito estático e formalista de obrigação e passa-se a falar, então, em relação de
cooperação dos sujeitos envolvidos, voltada ao adimplemento e satisfação da obrigação
pactuada. Nas palavras de Clóvis Couto e Silva, “a obrigação é um processo, vale dizer, dirige-se
ao adimplemento, para satisfazer interesse do credor. A relação jurídica como um todo, é um
sistema de processos. Não seria possível definir a obrigação como ser dinâmico se não existisse
separação entre o plano do nascimento e desenvolvimento e o do adimplemento”. É sob o
enfoque da obrigação vista como um processo que se fala em deveres anexos e em função social
da obrigação.
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1.1. Distinções conceituais e aproximação de institutos jurídicos com o
tema “direito das obrigações”
a) dever jurídico: conceito mais amplo todos, é a necessidade que corre a todo indivíduo
de obedecer às ordens e/ou aos comandos do ordenamento jurídico, compatível com o
interesse do titular, sob pena de incorrer em uma sanção (Orlando Gomes). Pode ser geral ou
especial, conforme se concentre em uma certa pessoa, ou se refira à uma universalidade de
sujeitos;
b) obrigação: como já abordado em linhas pretéritas, decorre do conceito de dever
jurídico, em sua acepção especial, e consiste em vínculo especial entre pessoas determinadas
ou determináveis, de modo que uma delas tem o poder de exigir da outra (direito subjetivo)
uma prestação de dar, fazer ou não fazer;
c) responsabilidade: trata-se, pois, de uma obrigação derivada (dever jurídico sucessivo),
surgida em ocorrência de um fato jurídico lato sensu, referente à violação de um dever jurídico
obrigacional originário. No atual contexto jurídico, é válido mencionar que débito (Schuld) e
responsabilidade (Haftung) não são conceitos coincidentes. É possível que um sujeito seja o
devedor, como no caso do locador e, outro, distintamente, também seja responsável pelo valor,
como no caso do fiador do contrato de aluguel;
d) sujeição jurídica/direito potestativo: relacionada aos direitos potestativos, em que
sujeito passivo nada tem que fazer para satisfazer o interesse do sujeito ativo, havendo apenas
uma subordinação inafastável à vontade desse. É aquele que se contrapõe a um estado de
sujeição, pois encurrala a outra parte. Ex: impedimentos matrimoniais, anulabilidade do
casamento, exigência legal para certos atos, de outorga do outro consorte.
e) ônus: necessidade de observância de determinado comportamento para a obtenção
ou conservação de uma vantagem para o próprio sujeito – e não para a satisfação de interessas
alheios (Maria Helena Diniz), como ocorre no caso do dever e da sujeição.
1.2. Fontes das obrigações
Pela classificação clássica de Gaio (Romana), as fontes seriam as seguintes: Contrato
(acordo bilateral de vontades); “Quase contrato” (figuras negociais, não resultantes de
manifestação bilateral da vontade, exemplo: promessa de recompensa); Delito (ilícito doloso);
“Quase delito” (ilícito culposo).
Doutrina moderna, em geral, não adota essa sistematização de Gaio, apontando as
seguintes fontes das obrigações: Atos negociais (contrato – NJ bilateral , testamento – NJ
unilateral, promessa de recompensa – ato unilateral –, declarações unilaterais de vontade – atos
unilaterais); Atos não negociais (atos jurídicos em sentido estrito – exemplo: o fato material da
vizinhança é um ato não negocial que pode criar obrigação para os vizinhos); Atos ilícitos (abuso
de direito, enriquecimento ilícito).
Flávio Tartuce traz outras fontes obrigacionais, quais sejam:
a) Lei: fonte primária ou imediata de todas as obrigações, pois os vínculos são relações
jurídicas.
b) Contratos: fonte principal do direito obrigacional, tratando-se de negócio jurídico
bilateral ou plurilateral que visa à criação, modificação e extinção de direitos e
deveres com conteúdo patrimonial.
c) Atos ilícitos e abuso de direito: gera o dever de indenizar.
d) Atos unilaterais: vontades unilaterais de uma única parte em que o agente e
manifesta com a intenção de assumir um dever obrigacional. Vamos estudar em
capítulo específico, motivo pelo qual deixarei de abordar este tema aqui.
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e) Títulos de crédito: documentos com caráter autônomo que traz em seu bojo a
existência de uma relação obrigacional de natureza privada.
1.3. Elementos das obrigações
Elementos Subjetivos – sujeitos ou partes envolvidas na relação jurídica obrigacional.
Sujeito ativo (credor): quem tem o direito de exigir o cumprimento das obrigações;
Sujeito Passivo (devedor): quem assume um dever, na ótica civil, de cumprir o conteúdo da
obrigação sob pena de responder com seu patrimônio.
Devem ser capazes (artigo 104). Ao contrário do direito real (que comporta sujeito
indeterminado, havendo uma sujeição passiva indeterminada), no direito obrigacional, os
sujeitos são pessoas que necessariamente se individualizarão, ou seja, os sujeitos precisam ser
determinados ou determináveis.
Elementos objetivo ou material da obrigação - Trata-se do conteúdo da obrigação.
O objeto imediato da obrigação é a prestação, que pode ser positiva ou negativa. Positiva
é aquela que possui como tendúdo o dever de entregar coisa certa ou incerta (obrigação de dar)
ou dever de cumprir determinada tarefa (obrigação de fazer). Sendo negativa, o conteúdo é uma
abstenção (obrigação de não fazer). Já o objeto mediato da obrigação é o bem jurídico, o bem
da vida (coisa, tarefa, abstenção).
Para que a obrigação seja válida no âmbito jurídico, todos os elementos mencionados,
incluindo a prestação e seu objeto, devem ser lícitos, possíveis (física e juridicamente),
determinados ou, pelo menos, determináveis e, por fim, ter forma prescrita ou não defesa em
lei (art. 104, CC). Ainda, a obrigação precisa ser economicamente apreciável para que seja válida,
de modo que a violação de qualquer
uma dessas regras gera a nulidade da relação obrigacional.
Elemento imaterial, virtual ou espiritual da obrigação – é o vínculo jurídico existente na
relação que ligam as pessoas, podendo ser pela lei, contrato ou vontade das partes.
Por esse vínculo, o devedor deve cumprir uma prestação para o credor. O vínculo é
bipartido em dois elementos: dívida – débito (liame que vincula o devedor ao credor) e
responsabilidade civil (quando houver o inadimplemento, o devedor responde com o seu
patrimônio pelo cumprimento do débito).
A definição de que o vínculo contém esses dois elementos (débito/responsabilidade)
resulta da aplicação da Teoria Dualista da Obrigação. Aqui surgem as palavras Schuld (dever
legal de cumprir com a obrigação) e Haftung (responsabilidade). Assim, é possível que exista
débito (Schuld) sem responsabilidade (Haftung), à exemplo da dívida prescrita, obrigação
natural na qual o débito existe, mas não há responsabilidade, não podendo ser exigida.
Lado outro, haverá Haftung sem Schuld na fiança, garantia pessoal prestada pelo fiador
em relação a um determinado credor. O fiador assume a responsabilidade, mas a dívida é de
outra pessoa.
1.4. Classificações das obrigações
1.4.1. Quanto ao seu conteúdo ou prestação
1. Obrigação positiva de dar coisa certa/ incerta ou fazer e
2. Obrigação negativa de não fazer.
Essa é a classificação básica das obrigações, que, inspirada no Direito Romano (dare,
facere, non facere), foi adotada pela legislação brasileira desde o esboço de Teixeira de Freitas.
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1.4.1.1. Obrigação de dar
As obrigações de dar, que têm por objeto prestações de coisas, consistem na atividade de
dar (transferindo-se a propriedade da coisa), entregar (transferindo-se a posse ou a detenção
da coisa) ou restituir (quando o credor recupera a posse ou a detenção da coisa entregue ao
devedor). Subdividem-se, todavia, em obrigações de dar coisa certa e obrigações de dar coisa
incerta.
Obrigações de dar coisa certa. O devedor obriga-se a dar, entregar ou restituir coisa
específica, determinada, certa. Não poderá o credor ser constrangido a receber outra senão
aquela descrita no título da obrigação. Nesse sentido, clara é a dicção do art. 313 do CC: “O
credor não é obrigado a receber prestação diversa da que lhe é devida, ainda que mais valiosa”.
Contudo, caso consinta em receber prestação diversa em substituição à originária, estará
praticando um modo extintivo da obrigação – a dação em pagamento (art. 356). MAS ATENÇÃO:
em relação aos títulos de crédito, o credor não pode recusar-se ao recebimento do pagamento
parcial, nos termos do artigo abaixo:
Art. 902. Não é o credor obrigado a receber o pagamento antes do vencimento do título,
e aquele que o paga, antes do vencimento, fica responsável pela validade do pagamento.
§ 1o No vencimento, não pode o credor recusar o pagamento, ainda que parcial.
§ 2o No caso de pagamento parcial, em que não se opera a tradição do título, além da
quitação em separado, outra deverá ser firmada no próprio título.
Aplica-se também para as obrigações de dar coisa certa o princípio jurídico de que o
acessório segue o principal - princípio da gravitação jurídica. Dessa forma, não resultando o
contrário do título ou das circunstâncias do caso, o devedor não poderá se negar a dar ao credor
aqueles bens que, sem integrar a coisa principal, secundam-na por acessoriedade (art. 233).
Exemplos de bens acessórios são os frutos, os produtos, as benfeitorias e as pertenças que
tenham natureza essencial.
Até a tradição, a coisa pertence ao devedor, com os seus melhoramentos e acrescidos,
pelos quais poderá exigir aumento no preço; se o credor não anuir, poderá o devedor resolver
a obrigação (art. 237). Tais melhoramentos são denominados de cômodos obrigacionais. Ainda,
o parágrafo único dispõe que os frutos percebidos são do devedor, cabendo ao credor os frutos
pendentes.
Quanto ao risco de perecimento ou deterioração do objeto, há que se invocar a milenar
regra do res perit dominosuo (essa regra, cuja raiz assenta-se no Código de Hamurabi, significa
que, em caso de perda ou deterioração da coisa, por caso fortuito ou força maior, suportará o
prejuízo o seu proprietário).
Em caso de perda ou perecimento (prejuízo total), duas situações diversas podem
acontecer:
a) se a coisa se perder, sem culpa do devedor, antes da tradição, ou pendente condição
suspensiva, fica resolvida a obrigação para ambas as partes, suportando o prejuízo o
proprietário da coisa que ainda não a havia alienado (art. 234);
b) se a coisa se perder, com culpa do devedor, responderá este pelo equivalente (valor da
coisa), mais perdas e danos. Entenda-se por perdas e danos apenas a expectativa
patrimonial frustrada – lucros cessantes -, pois os danos emergentes, evidentemente,
compensam-se na devolução dos valores pagos. Invariavelmente, haverá uma presunção
de culpa do devedor inadimplente quanto ao fato que gerou a perda do objeto, tendo
ele o ônus probatório de desconstituí-la.
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Em caso de deterioração (prejuízo parcial), também duas hipóteses são previstas em lei:
a) se a coisa se deteriora sem culpa do devedor, poderá o credor, a seu critério, resolver
a obrigação, ou aceitar a coisa, abatido de seu preço o valor que perdeu (art. 235);
b) se a coisa se deteriora por culpa do devedor, poderá o credor exigir o equivalente, ou
aceitar a coisa no estado em que se acha, com direito a reclamar, em um ou outro caso, a
indenização pelas perdas e danos.
Obs.: É a culpa que implica a responsabilização por perdas e danos.
As obrigações de restituir, por sua vez, mereceram tratamento específico. Nessa
modalidade de obrigação, a prestação consiste na devolução da coisa recebida pelo devedor, a
exemplo daquela imposta ao depositário (devedor), que deve restituir ao depositante (credor)
aquilo que recebeu para guardar e conservar.
O CC prevê em seu ar3t. 238 que, “se a obrigação for de restituir coisa certa, e esta, sem
culpa do devedor, se perder antes da tradição, sofrerá o credor a perda, e a obrigação se
resolverá, ressalvados os seus direitos até o dia da perda”. De qualquer forma, subsiste a regra
de que a coisa perece para o dono (credor), que suportará o prejuízo, sem direito à indenização,
considerando-se a ausência de culpa do devedor.
Em caso de simples deterioração, o art. 240 estipula que: “se a coisa restituível se
deteriorar sem culpa do devedor, recebê-la-á o credor, tal qual se ache, sem direito a
indenização; se por culpa do devedor, observar-se-á o disposto no art. 239”. Este art. 239 dispõe
que: “se a coisa se perder por culpa do devedor, responderá este pelo equivalente, mais perdas
e danos”. Entretanto, segundo o Enunciado 15 do CJF, “as disposições do art. 236 do novo Código
Civil também são aplicáveis à hipótese do art. 240, in fine”, o que quer dizer que se a coisa se
deteriorar por culpa do devedor, o credor também poderá optar por aceitar a coisa no estado
em que se acha, mais perdas e danos.
Ocorre lembrar que, se o interessado na restituição da coisa estiver em mora para recebê-
la, mesmo nas hipóteses de perda acidental pelo depositário, culminará por ser responsabilizado
a ponto de efetuar o pagamento, conforme se depreende do art. 492, §2°, do CC. Em sentido
inverso, se o atraso for debitado àquele a quem incumbia a entrega da coisa, mesmo que a sua
perda resulte de caso fortuito/força maior (art. 399), recairá contra o devedor a condenação
em
perdas e danos. De fato, a mora gera uma expansão da responsabilidade do devedor,
alcançando mesmo as situações de perda ou deterioração da coisa alheia aos seus cuidados
normais. Excepcionalmente, o devedor isentará a sua responsabilidade se demonstrar que,
mesmo se a entrega fosse tempestiva, o evento ainda assim ocorreria.
Por fim, cumpre fazer referência aos melhoramentos, acréscimos e frutos
experimentados pela coisa, nas obrigações de restituir. Se tais benefícios se agregaram à coisa
principal, sem concurso de vontade ou despesa para o devedor, lucrará o credor, desobrigado
da indenização (art. 241). Se, todavia, tais melhoramentos (cômodos obrigacionais) exigiram
concurso de vontade ou despesa para o devedor, o CC determina que sejam aplicadas as regras
atinentes aos efeitos da posse, quanto às benfeitorias realizadas (art. 242). Quanto aos frutos,
aplicam-se também as regras previstas pelo legislador ao tratar dos efeitos da posse.
Obs.: Exceções ao res perit domino – Vícios Redibitórios (art. 441 CC); Evicção: perda de
um bem em virtude de um contrato oneroso por uma decisão judicial ou administrativa que
conceda o direito sobre esse bem a um terceiro estranho à relação contratual originária – STJ: a
decisão administrativa (Ex.: apreensão em blitz policial) também pode ser fator de deflagração
da evicção.
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NCPC: o NCPC previu a possibilidade de fixação de multa ou astreintes para fazer cumprir
a obrigação de dar coisa certa, prevendo o seu art. 498, caput, que, “Na ação que tenha por
objeto a entrega de coisa, o juiz, ao conceder a tutela específica, fixará o prazo para o
cumprimento da obrigação. ”
Quadro sinóptico
Obrigação Fato com o bem Sem culpa Com culpa
Dar Perda Resolve-se a
obrigação para
ambas as partes
Pode o credor: exigir
o valor equivalente +
perdas e danos
Dar Deterioração Pode o credor:
resolver a obrigação
ou aceitar a coisa
com o abatimento do
preço
Pode o credor: exigir
o equivalente ou
aceitar a coisa com o
abatimento do preço
+ perdas e danos (nos
dois casos).
Restituir Perda Resolve-se a
obrigação para
ambas as partes
Pode o credor: exigir
o valor equivalente +
perdas e danos
Restituir Deterioração O credor recebe a
coisa no estado em
que se encontra
Pode o credor: exigir
o valor equivalente
ou aceitar a coisa
com o abatimento do
preço + perdas e
danos (nos dois
casos).

1.4.1.1.1. Obrigações de dar dinheiro
Segundo Álvaro Villaça Azevedo, o pagamento em dinheiro consiste na modalidade de
execução obrigacional que importa a entrega de uma quantia de dinheiro pelo devedor ao
credor, com liberação daquele. É um modo de pagamento que deve realizar-se, em princípio,
em moeda corrente, no lugar do cumprimento da obrigação, onde esta deverá cumprir-se,
segundo o art. 315 do CC.
O art. 315 dispõe que: “As dívidas em dinheiro deverão ser pagas no vencimento, em
moeda corrente e pelo valor nominal, salvo o disposto nos artigos subsequentes. ”
Consoante se depreende dessa regra legal, é o PRINCÍPIO DO NOMINALISMO que regula
as denominadas dívidas de dinheiro. Por força dessa regra, assevera Carlos Roberto Gonçalves,
considera-se: como valor da moeda o valor nominal que lhe atribui o Estado, no ato de emissão
ou cunhagem. De acordo com o referido princípio, o devedor de uma quantia em dinheiro libera-
se entregando a quantidade de moeda mencionada no contrato ou no título da dívida, e em
curso no lugar do pagamento, ainda que se desvalorizada pela inflação, ou seja, mesmo que a
referida quantidade não seja suficiente para a compra dos mesmos bens que podiam ser
adquiridos, quando contraída a obrigação.
Nada impede, outrossim, a adoção de cláusulas de escala móvel, para que se realize a
atualização monetária da soma devida, segundo critérios escolhidos pelas próprias partes.
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Entretanto, ao lado das dívidas de dinheiro, a doutrina, influenciada pela instabilidade de
nossa economia, elaborou o conceito das chamadas dívidas de valor. Estas não teriam por objeto
o dinheiro em si, mas o próprio valor econômico (aquisitivo) expresso pela moeda.

1.4.1.2. Obrigação de dar coisa incerta
Ao lado das obrigações de dar coisa certa, figuram as obrigações de dar coisa incerta ou
obrigações genéricas, cuja prestação consiste na entrega de coisa especificada apenas pelo
gênero e quantidade. Nesse sentido, clara é a norma do art. 243 do CC: “a coisa incerta será
indicada, ao menos, pelo gênero e pela quantidade”. Ressalte-se, entretanto, que essa
indeterminabilidade do objeto há que ser meramente relativa, de modo que o objeto
obrigacional deve ser reputado determinável, nos moldes do art. 104, inciso II, do CC.
A operação, por meio da qual se especifica a prestação, convertendo a obrigação genérica
em determinada, denomina-se “concentração do débito” ou “concentração da prestação
devida”. A escolha, por princípio, cabe ao devedor, uma vez que o CC, em quase todas as suas
normas, prefere o devedor, quando a vontade das partes não houver estipulado a quem assiste
determinado direito. Essa liberdade de escolha, contudo, não é absoluta, eis que o devedor não
poderá dar a coisa pior, nem será obrigado a dar a melhor (art. 244) - princípio da equivalência
das prestações. Por óbvio, se nas obrigações de dar coisa incerta a prestação é inicialmente
indeterminada, não poderá o devedor, antes de efetuada a sua escolha, alegar perda ou
deterioração da coisa, ainda que por força maior ou caso fortuito (art. 246). O gênero, segundo
tradicional entendimento, não perece jamais.
Contudo, para Nelson Rosenvald, “se a obrigação referir-se à entrega de coisas genéricas,
porém previamente indicadas e localizadas, há de falar-se em prestação de dar coisa certa,
aplicando-se as regras dessa modalidade. Exemplificando: contrato para a entrega de arroz
situado em um depósito ou dos cavalos que se encontram em um estábulo. É o que a doutrina
chama de dívida de gênero limitado”.
Feita a escolha, as regras que passarão a ser aplicadas serão aquelas previstas para as
obrigações de dar coisa certa.
Importante mencionar que não cabem medidas de tutela específica para cumprimento
das obrigações genéricas ou de dar coisa incerta, antes da escolha ser efetivada. O art. 498,
parágrafo único do NCPC tratou disso, dispondo que “Tratando-se de entrega de coisa
determinada pelo gênero e pela quantidade, o autor individualizá-la-á na petição inicial, se lhe
couber a escolha, ou, se a escolha couber ao réu, este a entregará individualizada, no prazo
fixado pelo juiz. ”
1.4.1.3. Obrigação positiva de fazer
Nas obrigações de fazer, interessa ao credor a própria atividade do devedor. Pretende o
credor a prestação de um fato, e não o bem que eventualmente dele resulte. Em tais casos, a
depender da possibilidade ou não de o serviço ser prestado por terceiro, a prestação do fato
poderá ser fungível ou infungível.
A obrigação de fazer será fungível quando não houver restrição negocial no sentido de
que o serviço seja realizado por outrem. Atento a isso, o CC admite a possibilidade de o fato ser
executado por terceiro, havendo recusa ou mora do devedor. Nos termos do seu art. 249: “se o
fato puder ser executado por terceiro, será livre ao credor mandá-lo executar à custa do devedor,
havendo recusa ou mora deste, sem prejuízo da indenização cabível”.
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A grande novidade do CC, no que tange às obrigações de fazer, é a possibilidade de
deferir-se ao credor o exercício da autoexecutoriedade, em caso de urgência na obtenção da
obrigação de fazer fungível (art. 249, parágrafo único). Cuida-se de evidente aplicação do
paradigma da operabilidade.
Quanto poderá ser cobrado do devedor, pelo trabalho do terceiro, não está previsto no
CC. Se for judicialmente, o impasse estaria resolvido graças à aplicação do procedimento quase
licitatório.
PARTE DA DOUTRINA: o credor pode pagar diretamente ao terceiro, em face da urgência
(e o terceiro não tem nenhuma relação com o inadimplemento). Depois, deve requerer ao juiz
o arbitramento do valor, suportando qualquer diferença, já que assumiu o risco dessa forma de
execução coativa. Assim, o credor pode procurar terceiro, mas o valor a ser pago deve ser o
arbitrado judicialmente.
GODOY: mais justa é a interpretação de que se a lei autorizou o credor a procurar terceiro,
mais lógico que, em princípio, possa o credor cobrar do devedor exatamente aquilo que teve
que pagar ao terceiro; note-se que essa é a posição EM PRINCÍPIO, já que para ser assim deve
no caso estar aplicada a BOA-FÉ OBJETIVA (EXEMPLO: não pode o credor chamar o arquiteto
mais famoso do Brasil para executar o serviço do pedreiro; independentemente de existir ou
não intenção do credor).
No que toca ao inadimplemento com culpa do devedor, o credor poderá exigir o
cumprimento forçado da obrigação, por meio de tutela específica, com a possibilidade de
fixação de multa ou astreintes (art. 497, CPC e art. 84 do CDC, em relação de consumo).
Por outro lado, se ficar estipulado que apenas o devedor indicado no título da obrigação
possa satisfazê-la, estaremos diante de uma obrigação infungível. Trata-se das chamadas
obrigações personalíssimas (intuitu personae), cujo adimplemento não poderá ser realizado
por qualquer pessoa, em atenção às qualidades especiais daquele que se contratou. Tais pessoas
não poderão, sem prévia anuência do credor, indicar substitutos, sob pena de descumprirem a
obrigação personalíssima pactuada.
Poderá a prestação de fazer ser naturalmente infungível, com base nas qualidades
pessoais do devedor, v.g., pintura de tela por artista; será ainda contratualmente infungível,
caso o credor queira impor natureza personalíssima a uma obrigação em tese fungível. Aliás, o
art. 247 refere-se a ambas as modalidades de obrigações infungíveis (“incorre na obrigação de
indenizar perdas e danos o devedor que recusar a prestação a ele só imposta – infungível por
convenção, ou só por ele exequível –infungível por natureza”).
No que toca ao inadimplemento com culpa do devedor, o credor poderá exigir o
cumprimento forçado da obrigação, por meio de tutela específica, com a possibilidade de
fixação de multa ou astreintes (art. 497, CPC e art. 84 do CDC, em relação de consumo).
Impende observar que, em algumas situações intermediárias – sobremodo aquelas em
que da atividade resulte uma obra ou um objeto – poderá o intérprete ter alguma dificuldade
em determinar uma obrigação como de dar ou de fazer. Assim, se A prometer entregar um
imóvel a B, a obrigação será de fazer, caso a atividade seja a própria construção da coisa;
consistirá, porém, em obrigação de dar coisa certa, se o imóvel já estiver pronto e acabado ao
tempo da contratação. Em suma, nas obrigações de dar, o credor procura um objeto já existente
ao tempo do nascimento da obrigação. Se, porventura, houver incidência conjunta de
prestações de coisas e atividades pessoais, há de buscar-se a tipificação da obrigação pelo
critério da preponderância. Exemplificando, há uma polêmica na jurisprudência acerca da
natureza da obrigação do devedor que envolve a correção monetária de saldos e creditamento
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de dinheiro em contas vinculadas ao FGTS. A discussão avulta, pois a classificação dada permitirá
ou não a imposição de multa diária contra o devedor por recusa ao cumprimento. Para
ROSENVALD, trata-se de obrigação de dar, pois o que prepondera na espécie é a entrega de
coisa (pecúnia), e não o fato ou a atividade que será desempenhada pela instituição financeira
devedora. Com efeito, toda obrigação de dar requer o desempenho de certo fazer, mas ele só
será acessório à finalidade principal.
A esse respeito, foi editado o Enunciado 160 na III Jornada de Direito Civil:
“a obrigação de creditar dinheiro em conta vinculada de FGTS é obrigação de dar,
obrigação pecuniária, não afetando a natureza da obrigação a circunstância de a disponibilidade
do dinheiro depender da ocorrência de uma das hipóteses previstas no art. 20 da Lei n.
8.036/90”.
Vale ressaltar que as obrigações de fazer podem ainda ser classificadas em duradouras ou
instantâneas. As instantâneas aperfeiçoam-se em um único momento; nas duradouras, a
execução da obrigação protrai-se no tempo de forma continuada, ou de modo periódico,
mediante trato sucessivo.
Interessa, ainda, a análise da modalidade de obrigação de fazer que envolve a promessa
de fato de terceiro (art. 439). Pelo princípio da relatividade contratual, as avenças realizam-se
res interalios acta. Assim, em princípio, o terceiro é um estranho à relação obrigacional, sendo
a sua conduta objeto da prestação. Porém, o objeto da obrigação em si é a promessa do próprio
devedor; isto justifica o seu sancionamento. Mas se o terceiro aceitar a prestação, exonera-se o
devedor de responsabilidade, já que a promessa foi cumprida e o terceiro assumiu o contrato,
vinculando-se aos seus termos.
Finalmente, cumpre analisar as consequências do descumprimento de uma obrigação de
fazer.
Se a prestação do fato se torna impossível sem culpa do devedor, resolve-se a obrigação,
sem que haja a consequente obrigação de indenizar. Entretanto, se a impossibilidade decorrer
de culpa do devedor, este poderá ser condenado a indenizar a outra parte pelo prejuízo causado.
Nesse sentido, dispõe o art. 249: “se a prestação do fato tornar-se impossível sem culpa do
devedor, resolver-se-á a obrigação; se por culpa dele, responderá por perdas e danos.”
Estudando essa regra, cumpre advertir que o tratamento dispensado pelo CC ao
descumprimento das obrigações de fazer não foi o mais adequado, apresentando-se de forma
extremamente lacunosa. De fato, a moderna doutrina processual ensina que, ao lado da
pretensão indenizatória, existem outros meios de tutela jurídica colocados à disposição do
credor.
1.4.1.4. Obrigação negativa de não fazer
A obrigação de não fazer tem por objeto uma prestação negativa, um comportamento
omissivo do devedor. Implica uma abstenção, impedindo que o devedor pratique um ato que
normalmente não lhe seria vedado, tolere ato que normalmente não admitiria ou, mesmo,
obrigue-se a não praticar um ato jurídico que em princípio ser-lhe-ia lícito. Ex.: não construir
muros, não possuir animais.
Depreende-se ter sempre a natureza infungível, haja vista que toda omissão é uma atitude
pessoal e intransferível do devedor. Difere, portanto, da obrigação de fazer que pode
comumente ser satisfeita por terceiros, na base da fungibilidade.
Dividem-se as obrigações negativas em obrigações de não fazer instantâneas – posto
impossível o desfazimento da nova situação com restituição ao estado originário; e permanentes
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-, quando, mesmo após o descumprimento, admitem a recomposição
ao status quo ante. O art.
251 refere-se às obrigações permanentes, posto passíveis de desfazimento (“Praticado pelo
devedor o ato, a cuja abstenção se obrigara, o credor pode exigir dele que o desfaça, sob pena
de se desfazer à sua custa, ressarcindo o culpado perdas e danos”). O parágrafo único do art.
251 autoriza o credor, em caso de urgência, desfazer ou mandar desfazer, independentemente
de autorização judicial, sem prejuízo do ressarcimento devido.
As relações jurídicas que criam obrigações de não fazer são aquelas que mais cerceiam a
liberdade do contratante. Assim, poderá haver uma deliberação judicial no sentido de restringir
o conteúdo de tais prestações, quando ofensivas à ordem econômica ou a direitos fundamentais
do ser humano.
Nos termos do art. 250, “extingue-se a obrigação de não fazer, desde que, sem culpa do
devedor, se lhe torne impossível abster-se do ato, que se obrigou a não praticar”.
Obs.: um devedor poderá ser adimplente sendo omisso? Correto, nas obrigações
negativas. Ainda, determina o artigo 390 do CC: nas obrigações negativas o devedor é havido
por inadimplente desde o dia em que executou o ato de que se devia abster”. Assim, o
descumprimento da obrigação negativa se dá quando o ato é praticado.
Havendo inadimplemento, é possível forçar o devedor a abster-se de praticar o ato
através de cominação de astreintes, nos termos do art. 497 do CPC e 84 do CDC.
1.4.2. Quanto à complexidade do seu objeto
Obrigação simples: há somente uma prestação, não havendo complexidade objetiva.
Obrigação composta: há uma pluralidade de objetos ou prestações, cabendo a seguinte
subclassificação:
A obrigação alternativa (ou disjuntiva) (art. 252, CC) é aquela que tem objeto múltiplo ou
composto, ou seja, o devedor se exonera da obrigação cumprindo qualquer um dos objetos.
Teoricamente, é possível fazer a distinção entre obrigações genéricas e alternativas. As
primeiras são determinadas pelo gênero, e somente são individualizadas no momento em que
se cumpre a obrigação (concentração do débito); as segundas, por sua vez, têm por objeto
prestações específicas, excludentes entre si. Como regra geral, o direito de escolha cabe ao
devedor, se o contrário não houver sido estipulado no título da obrigação (art. 252: “Nas
obrigações alternativas, a escolha cabe ao devedor, se outra coisa não se estipulou”).
Entretanto, essa regra sofre temperamentos, como exposto abaixo. Exemplo: o devedor se
obriga perante o credor a entregar-lhe um barco ou um carro, satisfazendo a obrigação com a
entrega de qualquer um dos bens.
Art. 252. Nas obrigações alternativas, a escolha cabe ao DEVEDOR, se outra coisa não se
estipulou.
§ 1º Não pode o devedor obrigar o credor a receber parte em uma prestação e parte em
outra  Identidade física e material das prestações. Deve receber a prestação em sua
integralidade.
§ 2º Quando a obrigação for de prestações periódicas, a faculdade de opção poderá ser
exercida em cada período.
§ 3º No caso de pluralidade de optantes, não havendo acordo unânime entre eles, decidirá
o juiz, findo o prazo por este assinado para a deliberação.
§ 4º Se o título deferir a opção a terceiro, e este não quiser, ou não puder exercê-la, caberá
ao juiz a escolha se não houver acordo entre as partes.
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ATENÇÃO: o princípio da indivisibilidade do objeto não se aplica ao contrato estimatório,
pois é da própria natureza desse negócio a possibilidade de cumprimento em partes da
obrigação, ou seja, o consignatário pode pagar parte do preço de estima e devolver parte das
coisas consignadas. Interessante notar que o CC não cuidou de estabelecer prazo para o
exercício desse direito de escolha. Por isso, a despeito da omissão do CC, o CPC/2015, em seu
art. 800, dispõe que:
Art. 800. Nas obrigações alternativas, quando a escolha couber ao devedor, esse será
citado para exercer a opção e realizar a prestação dentro de 10 (dez) dias, se outro prazo
não lhe foi determinado em lei ou em contrato.
§ 1o Devolver-se-á ao credor a opção, se o devedor não a exercer no prazo determinado.
§ 2o A escolha será indicada na petição inicial da execução quando couber ao credor
exercê-la.
Em continuidade à obrigação alternativa, determina o artigo 253 que se uma das duas
prestações não puder ser objeto de obrigação ou se uma delas se tornar inexequível, subsistirá
o débito quanto à outra. Assim, se uma não puder ser cumprida, a obrigação se concentra na
restante, tornando-se, portanto, simples.
Pelo artigo 254 do CC, tornando-se totalmente impossível o cumprimento das prestações
alternativas, por culpa do devedor, e não cabendo a escolha ao credor, o devedor deverá arcar
com a última prestação pela qual se obrigou e restou impossibilitada, sem prejuízo de perdas e
danos.
Lado outro, quando a escolha couber ao credor e uma das prestações tornar-se
impossível, por culpa do devedor, o credor terá direito de exigir a prestação subsistente ou o
valor da outra, com perdas e danos. Se, por culpa do devedor, ambas as prestações se tornarem
inexequíveis, poderá o credor reclamar o valor de qualquer das duas além da indenização por
perdas e danos. (art. 255, CC).
Por fim, se todas as prestações se tornarem inexequíveis SEM CULPA DO DEVEDOR,
extinguir-se-á a obrigação (art. 256, CC).
Em continuidade, a obrigação alternativa retrata, em verdade, o contraponto do que a
doutrina denomina obrigação cumulativa (ou “conjuntiva”), onde o devedor se obriga a
cumprir uma prestação, conjuntamente, ou seja, o devedor obriga-se a entregar, para utilizar o
mesmo exemplo citado alhures, um barco E um carro. Em casos tais, o que se observa é que há,
na realidade, mais de uma prestação estabelecida, de modo que o adimplemento só restará
caracterizado, quando satisfeitos todos os objetos. Note-se que as prestações, mesmo diversas,
são cumpridas como se uma só fossem, e encontram-se vinculadas pela partícula conjuntiva “e”.
Por fim, quanto à obrigação facultativa, verifica-se que é uma obrigação de objeto ÚNICO,
embora assista ao devedor a faculdade de, ao tempo do pagamento, substituir a prestação
originária por outra. O CC não cuidou dessa espécie obrigacional, também denominada
obrigação com faculdade alternativa ou obrigação com faculdade de substituição. A obrigação
é considerada facultativa quando, como já dito, tendo um único objeto, o devedor tem a
faculdade de substituir a prestação devida por outra de natureza diversa, prevista
subsidiariamente (é direito potestativo do devedor). Difere da obrigação alternativa, porque
desde o início da obrigação assumida, não há duas prestações, com multiplicidade de objetos.
Se o devedor quiser (e somente ele), terá a faculdade de entregar outro objeto. Disso resulta
que, nesse caso, com a extinção da obrigação principal (a exemplo de caso fortuito ou força
maior), não há falar-se em conversão em perdas e danos, e o credor não poderá exigir o outro
objeto. No caso de impossibilidade da prestação originalmente devida, extingue-se, portanto a
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obrigação. Orlando Gomes reconhecia os seguintes efeitos às obrigações facultativas: 1- o
credor não pode exigir o cumprimento da prestação facultativa; 2- a impossibilidade de
cumprimento da prestação devida extingue a obrigação; 3- somente a existência de defeito na
prestação devida pode invalidar a obrigação. Em outras palavras, o devedor se libertará
adimplindo qualquer das prestações, mas o credor somente poderá lhe cobrar a principal
– o
principal objetivo desta modalidade é facilitar o adimplemento. Ex: contrato de arrendamento
rural é pago em dinheiro, mas o devedor pode aceitar em sacas de soja.
Para Venosa, não se confunde a obrigação facultativa com a dação em pagamento.
Nessa é imprescindível a concordância do credor, enquanto na obrigação facultativa a faculdade
é do próprio devedor e só dele. Ademais, na dação em pagamento, a substituição do objeto do
pagamento ocorre posteriormente ao nascimento da obrigação, enquanto na facultativa a
possibilidade de substituição participa da raiz do contrato.
1.4.3. Quanto ao número de pessoas envolvidas – Obrigações solidárias
Existe solidariedade quando, na mesma relação obrigacional, concorre uma pluralidade
de credores ou devedores (ou ambos), cada um com direito sobre todo o crédito, ou, então,
obrigado por toda dívida. Disso resulta a diferenciação conceitual entre solidariedade passiva e
ativa.
De todo modo, é conveniente registrar que a solidariedade jamais poderá ser presumida.
Há de ser expressa para os sujeitos envolvidos na relação obrigacional, porquanto decorre da lei
ou da vontade das partes, que, ao formularem o negócio jurídico de que se cogita, assim
consentem.
Por outro lado, não resta a menor dúvida de que obrigação solidária é um conceito não
coincidente com “obrigação in solidum”. Nesse último caso, as partes estão unidas por um
mesmo fato e, em razão disso, possuem o direito de exigir o crédito pertinente, ou, ainda,
deverão suportar o pagamento integral. Trata-se, por exemplo, da constatação de um incêndio
criminoso em uma residência. Nessas circunstâncias, os habitantes poderão exigir a indenização
possível tanto daquele que praticou o ato ilícito, como também da seguradora, que será
responsabilizada pelo repasse do prêmio.
DIFERENÇA ENTRE REMISSÃO E RENÚNCIA DA SOLIDARIEDADE EM FAVOR DE UM
DEVEDOR- A diferença é que, na renúncia, o credor ainda poderá cobrar do devedor agraciado
por esta, a sua quota parte, isto é, ele ainda continua vinculado à dívida, contudo, apenas em
relação a sua fração, enquanto os demais ainda respondem, em solidariedade, pelo valor
remanescente total. No caso da remissão, do perdão, o devedor ficará liberado
automaticamente da dívida; o credor, por sua vez, só poderá cobrar dos outros o valor
subtraído já da quota do devedor perdoado, sem receber deste o valor (o remido fica livre,
inclusive, do rateio/regresso entre codevedores). Artigos de Leitura obrigatória: art. 264 a 285,
do CC/02.
Para verificação da solidariedade não interessa a natureza jurídica do bem, por isso, não
se confunde com a ideia de indivisibilidade. A solidariedade é criada pelo direito para facilitar o
recebimento pelo credor, é um artifício jurídico.
* Solidariedade ativa. Traduz um concurso de credores na mesma obrigação, cada um
com direito a exigir a dívida por inteiro (art. 267 do CC). É instituto pouco utilizado, pelo risco de
os cocredores não obterem ressarcimento daquele que recebeu o pagamento, seja por incorrer
em insolvência ou simples desonestidade. Muitos credores optam pela outorga de mandato, eis
que os mandatários agem em nome alheio e em caráter revogável.
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O credor pode cobrar parte da dívida ou sua totalidade. Do mesmo modo, o devedor pode
pagar para qualquer credor e como quiser, antes de eventual demanda proposta por qualquer
dos credores. (art. 268)
Vencida a dívida, poderá o devedor oferecer o pagamento a qualquer um dos credores,
desonerando-se da prestação (art. 269 do CC). Todavia, se um dos credores se antecipar,
acionando judicialmente o devedor, surge o fenômeno da prevenção judicial (art. 268 do CC).
Consequentemente, o devedor só poderá obter liberação pagando ao autor da ação (e só a ele),
não lhe sendo lícito, desse modo, exigir o litisconsórcio ativo entre os demais credores, pena de
desvirtuamento do instituto. (art. 268)
Poderá ocorrer, todavia, que um dos credores solidários, em vez de exigir a soma devida,
haja perdoado a dívida (art. 272 do CC). Nesse caso, assim como ocorre quando recebe o
pagamento, o credor remitente responderá perante os demais credores pela parte que lhes
caiba. Contudo, se a remissão for motivo suficiente para o credor remitente cair em insolvência,
não podendo ressarci-los, poderão ajuizar a ação revocatória para suscitar a ineficácia da
negociação (art. 158 do CC).
Convertendo-se a prestação em perdas e danos, subsiste (permanece), para todos os
efeitos, a solidariedade (art. 271 do CC).
Diferença entre a obrigação solidária ativa e a obrigação indivisível no que toca aos efeitos
da conversão em perdas e danos: de acordo com o art. 263 do CC, a obrigação indivisível perde
esse caráter quando da sua conversão em perdas e danos, o que não ocorre com a obrigação
solidária ativa, que permanece com o dever do sujeito passivo obrigacional de pagar a quem
quer que seja.
O CC prevê, ainda, regra específica no que se refere ao falecimento de um dos credores
na obrigação solidária ativa: se um dos credores falecer, a obrigação se transmite a seus
herdeiros, cessando a solidariedade em relação aos sucessores, uma vez que cada qual somente
poderá exigir a quota do crédito relacionada com o seu quinhão de herança – a chamada
refração do crédito (art. 270 do CC). Mas a prestação poderá ser reclamada por inteiro nos
seguintes casos (Washington de Barros Monteiro): a) se o credor falecido só deixou um herdeiro;
b) se todos os herdeiros agem conjuntamente e c) se indivisível a prestação. Mas veja que para
os demais credores nenhuma inovação acarreta o óbito do consorte.
Finalmente, inovou o CC ao prever regras inéditas atinentes à defesa do devedor e ao
julgamento da lide assentada em solidariedade ativa. O art. 273 dispõe que: “a um dos credores
solidários não pode o devedor opor as exceções pessoais oponíveis aos outros”. Exceção, aqui,
significa defesa.
Aliás, questões diversas resultam da solidariedade no tocante ao instituto da prescrição.
Há de ressaltar-se que as causas suspensivas – de caráter personalíssimo – não se comunicam
aos co-credores, exceto se o objeto da obrigação foi indivisível (art. 201, CC). A outro turno,
quando se operam causas interruptivas em prol de um dos credores, o benefício incorpora-se
aos co-credores (art. 204, §4°, CC).
Obs.: solidariedade e prescrição – a citação válida contra devedor fracionário não se
estende aos demais; a interrupção do credor solidário se estende aos demais; a interrupção
contra devedor solidário também se estende aos demais devedores.
Por fim, temos o art. 274 do CC, que foi objeto de alteração quando do vigor do NCPC.
Tendo a seguinte redação: “O julgamento contrário a um dos credores solidários não atinge os
demais, mas o julgamento favorável aproveita-lhes, sem prejuízo de exceção pessoal que o
devedor tenha direito de invocar em relação a qualquer deles.”
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Assim, entende-se que:
a) Se um dos credores vai a juízo e perde, qualquer que seja o motivo (exceção comum
ou pessoal), essa decisão não tem eficácia em relação aos demais credores.
b) Se o credor vai a juízo e ganha, essa decisão beneficiará os demais credores, salvo se
os devedores tiverem exceção pessoal que possa ser oposta a outro credor não
participante do processo, pois, em relação àquele que promoveu a demanda, os
devedores nada mais podem opor (art. 474, CPC).
Hipótese corriqueira de solidariedade ativa surge em contratos bancários de conta
conjunta.
Também há casos (raros) de solidariedade ativa por força de lei, a exemplo dos arts.
2° da Lei 8245/91 (Lei do Inquilinato: Art. 2º Havendo mais de um locador ou mais de um
locatário, entende- se que são solidários se o contrário não se estipulou) e 12 da Lei 209/48.
Obs.: Estatuto do Idoso – traz hipótese de solidariedade legal entre filhos na obrigação de
prestar alimentos aos pais enquadrados nas regras do estatuto. Ex.: 3 filhos – pode cobrar
alimentos de um só deles, ficando este com direito de regresso em relação aos demais,
observado o binômio necessidade/possibilidade.

* Solidariedade passiva. Existe solidariedade passiva quando, em determinada obrigação,
concorre uma pluralidade de devedores, cada um deles obrigado ao pagamento de toda a dívida.
“Art. 275: O credor tem direito a exigir e receber de um ou de alguns dos devedores, parcial
ou totalmente, a dívida comum; se o pagamento tiver sido parcial, todos os demais
devedores continuam obrigados solidariamente pelo resto.
Parágrafo único. Não importará renúncia da solidariedade a propositura de ação pelo
credor contra um ou alguns dos devedores”.
Observe-se que não se cogita de concentração do débito o fato de o credor optar
preferencialmente por um dos devedores, por tratar-se de litisconsórcio passivo facultativo. O
parágrafo único afasta expressamente a aplicação da tese da supressio, conceituada como a
perda de um direito pelo seu não exercício no tempo.
Ademais, o devedor que pagar parcialmente a dívida, continua responsável pela dívida
inteira. Neste sentido, foi aprovado o enunciado 348 do CJF: O pagamento parcial não implica,
por si só, renúncia à solidariedade, a qual deve derivar dos termos expressos da quitação ou,
inequivocamente, das circunstâncias do recebimento da prestação pelo credor”. Isso se deve ao
fato de não haver um fracionamento na relação entre credores e devedores, mas tão somente
na relação dos devedores entre si.
Como ocorre com a solidariedade ativa, no caso de falecimento de um dos devedores
solidários, cessa a solidariedade em relação aos sucessores do de cujus, eis que estes somente
serão responsáveis até os limites de seus quinhões correspondentes (salvo se obrigação for
indivisível). Mas veja que o próprio artigo 276 estabelece que todos os herdeiros reunidos serão
considerados como um devedor solidário em relação aos demais devedores. Assim, há que se
distinguir a situação antes e depois da partilha. Proposta a ação de cobrança pelo credor antes
da partilha, responde o monte pela dívida, não se aplicando o dispositivo em exame, já que
todos os herdeiros se encontram reunidos em condomínio forçado. A regra incidirá, contudo, se
já concluída a sucessão hereditária, cada herdeiro ficando então obrigado pela sua parte.
Saliente-se ainda que se o credor aceitar o pagamento parcial de um dos devedores, os
demais só estarão obrigados a pagar o saldo remanescente. Da mesma forma, se o credor
perdoar a dívida em relação a um dos devedores solidários, os demais permanecerão vinculados
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ao pagamento da dívida, abatida, por óbvio, a quantia relevada (art. 277). Destaque-se que a
hipótese é de remissão ou pagamento de parte da dívida, e não simplesmente de exclusão do
devedor solidário, pelo seu não-acionamento, o que é direito potestativo do credor, ultima ratio
(processualmente, esta última afirmação é relativizada pela figura do chamamento ao
processo).
Dispõe o art. 278 que qualquer cláusula, condição ou obrigação adicional, estipulada entre
um dos devedores solidários e o credor, não poderá agravar a posição dos outros sem o
consentimento destes. Por regra, o que for pactuado entre o credor e um dos devedores
solidários não poderá agravar a situação dos demais, seja por cláusula contratual, seja por
condição inserida na obrigação, seja ainda por aditivo negocial. Deve ser respeitado o princípio
da relatividade dos efeitos contratuais, eis que o negócio firmado gera efeito inter partes, em
regra.
Quanto à responsabilidade dos devedores solidários, se a prestação se impossibilitar por
dolo ou culpa de um dos devedores, todos permanecerão solidariamente obrigados ao
pagamento do valor pelo equivalente. Entretanto, pelas perdas e danos só responderá o
culpado (art. 279). Na solidariedade ativa a situação é diferente, mantendo-se a solidariedade
também pelas perdas e danos.
Em continuidade, o art. 280 dispõe que todos os devedores respondem pelos juros
moratórios decorrentes do inadimplemento, mesmo que a ação para cobrança do valor da
obrigação tenha sido proposta em face de somente um dos codevedores. Porém, no tocante à
obrigação acrescida, como é hipótese de juros decorrentes de ilícito extracontratual, responde
apenas aquele que agiu com culpa.
Diferentemente do que ocorre com a obrigação indivisível, todos os devedores solidários
sempre respondem pelo débito, mesmo não havendo descumprimento por parte de um ou de
alguns. Dessa forma, a solidariedade quanto ao valor da dívida permanece em todos os casos.
Porém, quanto às perdas e danos somente será responsável o devedor que agiu com culpa
estrita (imprudência, negligência, imperícia) ou dolo (intenção de descumprimento).
O devedor que for demandado poderá opor ao credor as exceções que lhe forem pessoais
e, bem assim, as defesas que forem comuns a todos os devedores. Não lhe aproveita, contudo,
as defesas pessoais de outro devedor, porquanto estas são personalíssimas.
Não se deve esquecer que, apesar de as obrigações solidárias estarem dirigidas à
satisfação do mesmo interesse, são obrigações distintas, no sentido que cada uma delas pode
ser apreciada isoladamente no tocante aos requisitos de existência, validade e eficácia.
Nítida autonomia das obrigações dos devedores solidários é evidenciada no parágrafo
único do art. 333 do CC, ao afastar-se o vencimento antecipado do débito dos codevedores
solventes na hipótese de insolvência de um deles.
É possível a renúncia à solidariedade, de forma parcial (a favor de um devedor) ou total
(a favor de todos os devedores), nos termos do art. 282. Ademais, se o credor exonerar da
solidariedade um ou mais devedores, subsistirá a dos demais. Todavia, no caso de rateio entre
os codevedores, contribuirão também os exonerados da solidariedade pelo credor, pela parte
que na obrigação incumbia o insolvente (art. 284).
A renúncia à solidariedade se diferencia da remissão quanto aos efeitos, conforme
reconhece o Enunciado n. 350 CJF/STJ, aprovado na IV Jornada de Direito Civil, cuja redação é a
seguinte: “A renúncia à solidariedade diferencia-se da remissão, em que o devedor fica
inteiramente liberado do vínculo obrigacional, inclusive no que tange ao rateio da quota do
eventual codevedor insolvente, nos termos do art. 284”.
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Além da tradicional solidariedade derivada de negócio jurídico, várias situações de
corresponsabilidade resultam de disposição expressa em lei, como, v.g., o disposto nos art. 942
do CC (visto acima). Outra hipótese contemporânea de solidariedade legal é contemplada no
CDC (art. 7°, parágrafo único).
Assim como ocorre na solidariedade ativa, na passiva a pluralidade de devedores
encontra-se internamente vinculada, de forma que aquele que pagou integralmente a dívida
terá ação regressiva contra os demais. Assim, o devedor que satisfez a dívida por inteiro tem
direito a exigir de cada um dos codevedores a sua cota, dividindo-se igualmente por todos a do
insolvente, se o houver,
presumindo-se iguais, no débito, as partes de todos os codevedores (ar.
283).
No caso de rateio entre os codevedores, contribuirão também os exonerados da
solidariedade pelo credor, pela parte que na obrigação incumbia ao insolvente.
Obs.: nos casos de exoneração da solidariedade ou de um dos devedores solidários ser
remitido (perdoado) da obrigação, o resultado será o mesmo, diminuição do quantum a ser
cobrado dos demais – mas na exoneração poderá cobrar todo o débito (a parte do exonerado –
fracionária – acrescido do restante dos outros devedores ainda solidários)
Em contrapartida ao artigo 283, o art. 285 dispõe que (“Se a dívida solidária interessar
exclusivamente a um dos devedores, responderá este por toda ela para com aquele que pagar”),
e enquadra-se perfeitamente na lógica da divisão dos elementos da obrigação no débito (schuld)
e responsabilidade (haftung). Situação, por exemplo, do avalista em título de crédito.
Importante conhecer o Enunciado 351 do CJF: A renúncia à solidariedade em favor de
determinado devedor afasta a hipótese de seu chamamento ao processo. O chamamento ao
processo é efeito decorrente da solidariedade, nos termos do art. 130, III, do CPC. Assim, não
caberá o chamamento ao processo no caso de renúncia à solidariedade por parte do credor.
PERGUNTA: qual a diferença entre o FIADOR e o INTERVENIENTE GARANTIDOR SOLIDÁRIO
dos contratos bancários? Essa figura dos contratos bancários é a instituição de uma garantia
pessoal que se presta solidariamente, de tal forma que este interveniente garante com seu
patrimônio, solidariamente, o pagamento do débito. O que acontece, porém, é que, às vezes,
essa figura do interveniente vai mais além, porque não é só uma garantia pessoal e solidária,
podendo dar um bem seu em garantia preferencial, ocasião em que será garantidor hipotecário
sem prejuízo da garantia pessoal. Não se trata de uma figura típica, que consiste em um grande
garantidor solidário. O STJ assim já decidiu:
“GARANTIDOR SOLIDÁRIO”. OUTORGA UXÓRIA. Não há como se confundir a figura do
interveniente garantidor solidário com a do avalista ou fiador. Dessarte, não lhe são aplicáveis
disposições legais cabíveis à fiança, o que a afasta a necessidade de outorga uxória. Precedentes
citados: REsp 6.268-MG, DJ 20/5/1991, e REsp 3.238-MG, DJ 19/11/1990. REsp 538.832-RS, Rel.
Min. Carlos Alberto Menezes Direito, julgado em 10/2/2004. Terceira Turma– Informativo 198.
O TJMG e TJSP entendem que a nomenclatura adotada é irrelevante, sendo na verdade um
avalista “Ao anuir aos termos do contrato de mútuo, concordou o avalista em figurar como
garantidor solidário da dívida, sendo irrelevante se o contrato o intitula como avalista ou como
fiador”.
*Subsidiariedade. A responsabilidade subsidiária é uma forma especial de solidariedade,
com benefício ou preferência de excussão de bens de um dos obrigados. Na responsabilidade
subsidiária, temos que uma das pessoas tem o débito originário e a outra tem apenas a
responsabilidade por esse débito. Por isso, existe uma preferência, dada pela lei, na ordem de
excussão. Vale lembrar que a expressão “subsidiária” se refere a tudo que vem “em reforço
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de...”. Assim, não podemos afirmar que existe, a priori, uma obrigação subsidiária, mas sim
apenas uma responsabilidade subsidiária.
Sobre o tema aqui debatido, os enunciados da Jornada de Direito Civil:
CJF 349 – Art. 282: Com a renúncia à solidariedade quanto a apenas um dos devedores
solidários, o credor só poderá cobrar do beneficiado a sua quota na dívida, permanecendo a
solidariedade quanto aos demais devedores, abatida do débito a parte correspondente aos
beneficiados pela renúncia.
CJF 351 – Art. 282: A renúncia à solidariedade em favor de determinado devedor afasta a
hipótese do seu chamamento ao processo.
1.4.4. Quanto à indivisibilidade
Não há maiores debates nesse ponto. As obrigações divisíveis são aquelas que admitem
o cumprimento fracionado da prestação; já as indivisíveis reclamam o cumprimento do
estabelecido por inteiro. Estas últimas não podem ser equiparadas às obrigações solidárias
citadas alhures. Resta evidente que a INDIVISIBILIDADE refere-se ao OBJETO da prestação,
enquanto a SOLIDARIEDADE diz respeito aos SUJEITOS DA RELAÇÃO OBRIGACIONAL. Só há falar
em indivisibilidade quando houver pluralidade de credores ou devedores.
Se, portanto, uma obrigação principal for convertida em perdas e danos, verifica-se que a
indivisibilidade não mais subsiste, isto é, os devedores serão forçados ao pagamento da sua
quota parte, apenas. Ao revés, no caso da solidariedade, se a obrigação principal ficar
comprometida e se converter em perdas e danos, o valor estimado, na íntegra, poderá ser
exigido de todos os devedores.
É importante registrar que, restando comprovada a indivisibilidade, no caso de
pluralidade de credores, exige-se do devedor o cumprimento do rito estabelecido pelo art. 260,
do CC, para se exonerar da obrigação. Sendo assim, a caução de ratificação é o documento por
meio do qual os outros credores de obrigação indivisível, confirmam o pagamento feito a apenas
um dos credores.
A indivisibilidade poderá ser: a)natural (material) – quando decorre da própria natureza
da prestação (Ex: venda de animal); b) legal – indivisibilidade do lote urbano de 125m2 ou do
módulo rural; c) contratual – quando decorre da vontade das próprias partes, que estipulam a
indivisibilidade no próprio título da obrigação. Vale frisar que o “motivo de ordem econômica”
e a “razão determinante do negócio jurídico” são expressões utilizadas pelo art. 258 para
caracterizar outras formas de indivisibilidade que tanto pode ser legal ou convencional – Ex.
motivo de ordem econômica: um diamante de 50k vale mais do que 10 diamantes de 5k.
Evidentemente, qualquer que seja a natureza da indivisibilidade, se concorrerem dois ou
mais devedores, cada um deles estará obrigado pela dívida toda (art. 259). Note-se, todavia, que
o dever imposto a cada devedor de pagar a dívida toda não significa, como já dito, que exista
solidariedade entre eles, uma vez que é o objeto da própria obrigação que exige o cumprimento
integral do débito. De fato, o efeito disso assemelha-se, mas não se confunde com a
solidariedade, uma vez que o devedor que paga integralmente a dívida, sub-roga-se nos direitos
do credor em relação aos outros coobrigados (SUBROGAÇÃO LEGAL).
Subrogação, nesse caso, não se confunde também com direito de regresso: na primeira,
há o efeito translativo de todos os direitos do credor, sendo mais abrangente que o segundo
instituto. Por outro lado, se a pluralidade for de credores, poderá qualquer deles exigir a dívida
inteira. Recebendo a dívida por inteiro, o credor deverá repassar aos outros, em dinheiro, as
partes que lhes caibam no total (art. 261). Essa regra se justifica pelo fato de que a coligação
entre os credores decorreu da própria impossibilidade de fracionamento da prestação, e, se
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assim foi, os outros deverão se contentar com as suas parcelas, em dinheiro. Se um dos credores
remir a dívida, a obrigação não ficará extinta para com os outros, mas estes só a poderão exigir,
descontada a quota do credor remitente (art. 262).
Finalmente, por força do que dispõe o caput do art. 263 do CC: “Perde a qualidade de
indivisível a obrigação que se resolver em perdas e danos”. “Se houver culpa de todos os
devedores responderão todos por partes iguais (§1°)”. Neste ponto, não se pode deixar de
mencionar a existência de divergência doutrinária na interpretação do §2º do dispositivo acima
referido, o qual preceitua, in verbis: “Se for só a culpa, ficarão exonerados os outros,
respondendo só esse pelas perdas e danos”.
De fato, a grande maioria da doutrina (Álvaro Villaça Azevedo, Maria Helena Diniz, Sílvio
de Salvo Venosa, Nelson Rosenvald e Cristiano Chaves de Farias), interpretando o § 2º de acordo
com o caput do art. 263 (“Perde a qualidade de indivisível a obrigação que se resolver em perdas
e danos”), afirma que, havendo perda da prestação, por culpa de apenas um dos devedores, não
há isenção ou redução da responsabilidade dos demais, que, de maneira divisível, respondem
pelo equivalente, e só o culpado, pelas perdas danos. Nesse sentido, Sílvio de Salvo Venosa
afirma: “mas pelo valor da prestação, evidentemente, responderão TODOS” (Direito Civil, v. 2,
11ª ed. São Paulo: Atlas, p. 108). No entanto, Flávio Tartuce pontua:
“Entendemos que a exoneração mencionada no parágrafo em análise é total, eis que
atinge tanto a obrigação em si quanto a indenização suplementar” (Direito Civil, 4ª ed. São
Paulo: Método, v. 2, p. 115). Por isso, foi editado o Enunciado 540, na VI Jornada de Direito Civil
do CJF, nos seguintes termos: “Havendo perecimento do objeto da prestação indivisível por
culpa de apenas um dos devedores, todos respondem, de maneira divisível, pelo equivalente
e só o culpado, pelas perdas e danos”.
Como decorrência da indivisibilidade da prestação, em matéria de prescrição, a sua
declaração aproveita a todos os devedores, mesmo que haja sido reconhecida em face de
apenas um, assim como a suspensão ou interrupção interfere na situação jurídica de todos. Em
conclusão, convém, vez mais, traçar a diferença existente entre obrigações solidárias e as
obrigações indivisíveis, no objetivo de se espancar eventual dúvida, veja-se:
a. a causa da solidariedade é o título, e a da indivisibilidade é, normalmente, a
natureza da obrigação;
b. na solidariedade, cada devedor paga por inteiro, porque deve integralmente,
enquanto na indivisibilidade solve a totalidade, em razão da impossibilidade jurídica de se
repartir em quotas a coisa devida;
c. a solidariedade é uma relação subjetiva, e a indivisibilidade objetiva, enquanto
que a indivisibilidade assegura a unidade da prestação, a solidariedade visa a facilitar a satisfação
do crédito;
d. a indivisibilidade justifica-se com a própria natureza da prestação, quando o
objeto é em si mesmo insuscetível de fracionamento, enquanto a solidariedade é sempre de
origem técnica, resultando da lei ou da vontade das partes;
e. a solidariedade cessa com a morte dos devedores, enquanto a indivisibilidade
subsiste enquanto a prestação suportar;
f. a indivisibilidade termina quando a obrigação se converte em perdas e danos, enquanto
a solidariedade conserva este atributo.
1.4.5. Demais modalidades de obrigação

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1.4.5.1. Obrigações propter rem
Trata-se de uma obrigação híbrida, de natureza mista (REAL e PESSOAL), também
conhecida como obrigação real ou ônus real. Este tipo de obrigação, posto vincule pessoas
(credor e devedor), também adere a uma coisa, acompanhando-a. Cuida-se de uma relação
obrigacional que decorre de um direito real. A nota distintiva é se constituir em um direito
pessoal vinculado a um direito real. Exemplo: taxa de condomínio, obrigações afetas ao direito
de vizinhança.
Nas palavras do STJ, inclusive, o pagamento dos valores condominiais pode ser cobrado
do condômino que seja PROMISSÁRIO COMPRADOR (mesmo sem o título registrado, desde que
ele tenha pago o valor do bem e o promitente comprador tenha se imitido na posse do bem e o
condomínio tenha conhecimento inequívoco da transferência da propriedade – (STJ. 2ª Seção.
REsp 1.345.331-RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 8/4/2015 9, em recurso repetitivo-
Info 560 ).
Por sua vez, quem compra unidade autônoma responde pelos valores passados, por
determinação legal, previsto em Lei de Regência, e não por ser devedor de obrigação propter
rem. OBS: Nunca é demais lembrar que, para o STJ, as tarifas de água-esgoto e energia não são
propter rem. Ou seja, o novo locatário não pode ser responsabilizado pelo débito anterior
inadimplido.
“O promitente comprador e o promitente vendedor de imóvel têm legitimidade passiva
concorrente em ação de cobrança de débitos condominiais posteriores à imissão daquele na
posse do bem, admitindo-se a penhora do imóvel, como garantia da dívida, quando o titular
do direito de propriedade (promitente vendedor) figurar no polo passivo da demanda. Há
premente necessidade, portanto, de se firmar uma adequada interpretação da tese firmada pelo
rito do art. 543-C do CPC, de modo a afastar interpretações contrárias à natureza e à finalidade
da obrigação propter rem. Uma interpretação interessante pode ser obtida com a aplicação da
teoria da dualidade do vínculo obrigacional à hipótese de pluralidade de direitos subjetivos
reais sobre a coisa. Segundo essa teoria, a obrigação se decompõe em débito (Schuld), o dever
de prestar, e responsabilidade (Haftung), a sujeição do devedor, ou terceiro, à satisfação da
dívida. Aplicando-se essa teoria à obrigação de pagar despesas condominiais, verifica-se que o
débito deve ser imputado a quem se beneficia dos serviços prestados pelo condomínio, no caso,
o promitente comprador, valendo assim o brocardo latino ubicommoda, ibiincommoda. A
grande diferença é que o proprietário não se desvincula da obrigação, mantendo-se na condição
de responsável pelo pagamento da dívida, enquanto mantiver a situação jurídica de proprietário
do imóvel. Essa separação entre débito e responsabilidade permite uma solução mais adequada
para a controvérsia, preservando-se a essência da obrigação propter rem. Restauram-se, desse
modo, as conclusões de um entendimento já trilhado por esta Corte Superior, em voto proferido
pelo Min. Ruy Rosado de Aguiar no REsp 194.481-SP, Quarta Turma, DJ 22/3/1999. É certo que
esse julgado acabou sendo superado, ante os questionamentos do Min. Sálvio de Figueiredo
Teixeira nos EREsp 138.389-MG, o que influenciou a jurisprudência desta Corte a partir de então.
Cabe, portanto, enfrentar os referidos questionamentos. O primeiro diz respeito à possibilidade
de o proprietário do imóvel ficar vinculado à obrigação por longos anos, caso o promitente
comprador não providencie a lavratura da escritura e o devido registro. Esse questionamento,
entretanto, diz respeito exclusivamente à relação obrigacional estabelecida entre o proprietário
(promitente vendedor) e o promitente comprador, os quais podem estabelecer prazo para a
ultimação do negócio jurídico, inclusive com fixação de multa. Se não o fazem, deixam aberta a
possibilidade de o negócio jurídico ficar pendente de exaurimento por longos anos, devendo
arcar com as consequências de seus atos. O outro questionamento diz respeito à possível falta
de interesse do proprietário, ou melhor, “quase ex-proprietário”, em contestar a ação de
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cobrança de despesas condominiais, uma vez que o interesse direto seria do promitente
comprador, já imitido na posse do imóvel. Sobre esse ponto, cabe ressaltar que o proprietário
do imóvel responde pelos débitos condominiais com todo o seu patrimônio, não somente com
o imóvel, pois a obrigação propter rem não se confunde com os direitos reais de garantia. Não
se pode afirmar, portanto, que faltaria interesse ao proprietário em