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Prática Trabalhista – OAB 2ª Fase Material de Apoio Prof. Bruno Hazan www.prolabore.com.br PETIÇÕES INICIAIS ORIENTAÇÕES PRELIMINARES PARA SUA ELABORAÇÃO São elementos essenciais da petição inicial: a) Endereçamento: onde estará apontada a autoridade judiciária a quem é dirigida, observando-se as regras de competência absoluta (art. 114, CR/88) e relativa (art. 651, CLT). Não há divisão por comarca. Ex.: Exmo. Sr. Juiz da ___ Vara do Trabalho de <Local> - MG b) Qualificação/individualização das partes: onde deverão ser informados os seguintes dados: - do autor: nome; prenome; nacionalidade; estado civil; profissão; nº do CPF (09 números e dois dígitos); nº da CI (M ou MG e 06 ou 07 números); nº da CTPS e série (05 números, 03 dígitos, série 03 dígitos); nº do PIS; local de residência e domicílio (não esquecer o CEP). - do réu: se pessoa física, colocar os mesmos dados acima (exceto CTPS e PIS); se firma individual, colocar o nome da firma (não do titular da firma); se sociedade, denominação (ou razão social) da pessoa jurídica (não o nome fantasia); local onde está sediada e estabelecida (não esquecer o CEP) e o nº do CNPJ. Observação: no Exame da OAB, se não for fornecido qualquer dado além do nome das partes, o candidato deverá incluí-lo seguido de reticências, de modo a não produzir qualquer identificação da prova, tal como na sugestão seguinte: 1. XXX (colocar o nome do autor fornecido na prova), nacionalidade (conforme os dados do enunciado. Se não houver indicação, coloque da seguinte forma: nacionalidade...),, estado civil (conforme os dados do enunciado. Se não houver indicação, coloque da seguinte forma: estado civil...), profissão (conforme os dados do enunciado), portador do CPF nº ... e da CTPS nº..., série ..., residente e domiciliado na rua..., nº..., no bairro..., CEP..., em XXXX (colocar o nome da cidade conforme dados do enunciado) – XX (colocar a UF correspondente), vem, respeitosamente, perante V. Exa., por seu procurador que ao final assina (procuração anexa), ajuizar AÇÃO TRABALHISTA em face de YYYYY (colocar o nome do réu fornecido na prova), inscrito no CNPJ sob nº ..., com sede na rua..., nº..., no bairro..., CEP..., em YYYY (colocar o nome da cidade fornecido na prova) – YY (colocar a UF correspondente). c) Identificação da peça: indicar a peça elaborada, ou seja, que se trata de ação trabalhista. d) Resumo dos fatos: falar a data de início e fim do contrato de trabalho; função exercida; local da prestação de serviços (de forma a justificar o endereçamento para o juiz da vara do trabalho do local informado); forma da dissolução; tipo de aviso prévio e sua projeção; e a última remuneração. e) Libelo: onde deverá ser feita a exposição dos fatos e sua adequação ao direito, de onde resultará uma pretensão que, negada pelo réu, constitui a lide. NOTA: Recomenda-se a elaboração da peça através de silogismos. No caso da inicial, o silogismo é normalmente apresentado em ordem invertida, sendo apontada, em primeiro lugar, a premissa menor (os fatos) que, envolvidos pela premissa maior (o direito), levam à conclusão (eficácia negada). No entanto, não haverá qualquer prejuízo se o candidato apresentar a premissa maior e, após, a menor, de forma a chegar a uma conclusão (aliás, esta costuma ser a melhor ordem para a resolução das questões abertas). f) Pedido: A eficácia negada, destacada em cada silogismo, deve ser novamente mencionada na “CONCLUSÃO” ou “PEDIDO”. Resume o autor sua pretensão apontando o PEDIDO IMEDIATO, que se refere à “espécie de garantia jurisdicional pretendida”, ou seja, uma sentença de natureza condenatória, constitutiva ou desconstitutiva, ou declaratória – inclusive declaratória negativa, e o PEDIDO MEDIATO, que diz respeito ao que o autor “pretende do réu”. Em outras palavras, a especificação do pedido. g) Requerimento de provas: deve-se demonstrar como se pretende provar a realidade dos fatos apresentados. Trata-se de requerimento quanto à produção de provas e não simples “protesto”, que, no processo do trabalho, tem natureza jurídica de agravo retido. Quando houver controle de jornada e se pleitear pagamento de horas extras, deve-se requerer, nos termos do art. 355, do CPC, a intimação da ré para juntar os cartões de ponto do autor, sob as penas do art. 359, do CPC, isto é, presunção de veracidade dos fatos alegados na exordial. h) Valor da causa: deverá ser fixado conforme os parâmetros estabelecidos no Código de Processo Civil – art. 259, II. No Processo do Trabalho, o valor da causa determina o rito a ser seguido, daí a sua grande importância. Prática Trabalhista – OAB 2ª Fase Material de Apoio Prof. Bruno Hazan www.prolabore.com.br 2 i) Advogado e endereço para recebimento de intimações: aqui também deve-se ter cuidado para não identificar a prova (colocar: Advogado... OAB...). Quanto ao endereço do advogado para intimação, deve o candidato apenas sinalizar que sabe que deve conter o tipo do logradouro, nome do logradouro, número, complemento, bairro, CEP, cidade, UF, telefone e e-mail. LEMBRETES PARA TODA PETIÇÃO É importante fazer, em toda petição, uma linha do tempo, que permita a visualização do problema, na qual constem: loca da prestação de serviço, data de admissão, função, data da dispensa, projeção do aviso e salário. Exemplo: Um mecânico que foi contratado, em Belo Horizonte, no dia 16/07/1991, mediante salário de R$1.000,00, tendo trabalhado até 31/08/2003, quando foi dispensado imotivadamente e liberado do cumprimento do aviso prévio. Quanto ao direito propriamente dito, é importantíssimo dominar a matéria referente ao 13º salário e às férias. 13º salário O direito ao 13º salário é assegurado pelo art. 7º, VIII da CR/88 e regulado pela Lei 4.090/62. Para a contagem de 13º salário, deve-se considerar o ano civil, ou seja, o período compreendido entre 1º de janeiro a 31 de dezembro de cada ano. A contagem é feita mês a mês. O 13º salário, embora seja devido em duas parcelas (sendo a primeira entre fevereiro e novembro e a segunda até o dia 20/12, art. 2º, da lei 4.749/65), por ocasião da extinção do contrato é pago na proporção de 1/12 da remuneração mensal por mês trabalhado. Sendo que a fração igual ou superior a 15 dias de trabalho é considerada como mês integral (art. 1º, §§ 1º e 2º da Lei 4.090/62). A Lei 4.090/62 também assegura o pagamento do 13º salário de forma proporcional quando ocorrer: a) a extinção do contrato de trabalho por prazo indeterminado, sem justa causa; b) a extinção do contrato de trabalho por prazo certo; e, c) nos casos de aposentadoria do empregado, antes do mês de dezembro. Neste caso, será considerada a última remuneração para o cálculo. Tendo em vista o exemplo acima, verifique na tabela (anos x meses trabalhados) o que é devido a título de gratificações natalinas: Jan Fev Mar Abr Mai Jun Jul Ago Set Out Nov Dez 1991 X X X X X X 1992 X X X X X X X X X X X X 1993 X X X X X X X X X X X X 1994 X X X X X X X X X X X X 1995 X X X X X X X X X X X X 1996 X X X X X X X X X X X X 1997 X X X X X X X X X X X X 1998 X X X X X X X X X X X X 1999 X X X X X X X X X X X X 2000 X X X X X X X X X X X X 2001 X X X X X X X X X X X X 2002 X X X X X X X X X X X X 2003 X X X X X X X X X Local: BH; Admissão: 16/07/1991 Dispensa imotivada: 31/08/2003 Projetou-se o aviso até: 30/09/2003 Função: mecânico Salário: R$1.000,00 Aviso prévio (30 dias) Prática Trabalhista – OAB 2ª Fase Material de Apoio Prof. Bruno Hazan www.prolabore.com.br 3 Pela tabela, verifica-se que, nos anos de 1992 a 2002, são devidas as gratificações natalinasde forma integral, pois houve labor durante todos os meses do ano. Deve-se atentar, de fato, para o primeiro e para o último ano do contrato. A prestação de trabalho teve início em 16/07/91. Assim, no ano de 1991, é devido 13º salário proporcional, de 6/12, porque no mês de julho trabalhou 16 dias (como é fração superior a 14 dias é considerado como um mês, ensejando o cômputo de 1/12) e todos os dias dos meses subsequentes: Jan Fev Mar Abr Mai Jun Jul Ago Set Out Nov Dez 1/12 1/12 1/12 1/12 1/12 1/12 A dispensa ocorreu em 31/08/03, mas deve-se considerar a projeção do aviso para cálculo do 13º salário, a qual findou em 30/09/03. Assim, no ano de 2003 é devido 13º salário proporcional, de 9/12: Jan Fev Mar Abr Mai Jun Jul Ago Set Out Nov Dez 1/12 1/12 1/12 1/12 1/12 1/12 1/12 1/12 1/12 Férias Para a contagem das férias, não se considera o ano civil, mas os períodos aquisitivos. O primeiro dia do período aquisitivo 1 (PA1) é o primeiro dia de trabalho do empregado. Assim, a título de exemplo, se considerarmos que a data de admissão é 19/04/1995, o último dia do período aquisitivo 1 (PA1) ocorre 12 meses depois, isto é, em 18/04/1996 (conforme art. 130, da CLT). Imediatamente após o fim de um período aquisitivo, inicia-se outro. Assim, o período aquisitivo 2 (PA2) inicia-se em 19/04/1996 e finda em 18/04/1997. Cada vez que o empregado completa doze meses de trabalho, perfazendo um período aquisitivo, passa a ter direito de gozar e receber as férias, acrescidas de um terço (recomenda-se a leitura do capítulo de férias na CLT). O empregador deve conceder as férias nos doze meses subsequentes ao fim do período aquisitivo, isto é, dentro do período concessivo (art. 134, da CLT). Assim, no exemplo acima, o período concessivo 1 (PC1) inicia-se em 19/04/1996 e finda em 18/04/1997. Deve-se ter em vista que, quando se inicia a contagem de um novo período aquisitivo, ao mesmo tempo, inicia-se a contagem do período concessivo referente ao período aquisitivo anterior, de forma que o período concessivo sempre coincide com o próximo período aquisitivo, senão vejamos: Assim, ainda seguindo o exemplo acima, considere que a dispensa ocorreu em 28/07/01, tendo sido o autor liberado do cumprimento do aviso prévio, o qual se projetou até 27/08/01 e que somente foram gozadas férias nos anos de 1996, 1997, 1998 e 1999, nos meses de maio. Período Aquisitivo Gozo PA1 19/04/95 a 18/04/96 01/05/96 PA2 19/04/96 a 18/04/97 01/05/97 PA3 19/04/97 a 18/04/98 01/05/98 PA4 19/04/98 a 18/04/99 01/05/99 PA5 19/04/99 a 18/04/00 - PA6 19/04/00 a 18/04/01 - PA7 19/04/01 a 27/08/01* * Deve-se considerar a projeção do aviso. Verifica-se que o PA7 não se completou e deve ser pago de forma proporcional (4/12), conforme assegura o art. 147, da CLT: 19/04/01 a 18/05/01 1/12 19/05/01 a 18/06/01 1/12 19/06/01 a 18/07/01 1/12 19/07/01 a 18/08/01 1/12 19/08/01 a 27/08/01 = 9 dias - Prática Trabalhista – OAB 2ª Fase Material de Apoio Prof. Bruno Hazan www.prolabore.com.br 4 Para contagem das férias proporcionais, considera-se a data de início do período aquisitivo, mas procede-se à contagem por mês, até o último dia, atribuindo-se 1/12 da remuneração mensal para cada mês ou fração igual ou superior a 15 dias (art. 146, parágrafo único, da CLT). No exemplo, as férias do PA5 deveriam ter sido concedidas até 18/04/01. Como não foram concedidas dentro do período concessivo, devem ser pagas em dobro, nos termos do art. 137, da CLT. Já as férias do PA6, poderiam ter sido concedidas até 18/04/02. Como o contrato foi extinto antes disso, ainda estando em curso o PC6, somente pode ser cobrado seu pagamento de forma simples (art. 146, caput da CLT). Ressalte-se que qualquer pagamento a título de férias (simples, em dobro ou de forma proporcional), deve ser acrescido do terço constitucional, conforme assegura o art. 7º, XVII da CR/88. A lesão ao direito do obreiro às férias ocorre quando finda o período concessivo sem que tenham sido concedidas, pelo empregador, as férias do período aquisitivo correspondente. Ao mesmo tempo em que ocorre a lesão o direito passa a ser exigível. Isto é, as férias tornam-se exigíveis em juízo após o término do período concessivo (art. 137, da CLT), quando, então, começa a fluir o respectivo prazo prescricional. Tendo em vista o art. 7º, XXIX da CR/88, os créditos decorrentes da relação de trabalho devem ser exigidos em até cinco anos e, supondo que no exemplo acima, o obreiro não tivesse gozado qualquer período de férias e que a ação tenha sido proposta em 28/05/2002, é certo que, conforme gráfico a seguir, a partir de 19/04/02, estariam prescritas as férias do PA1. Isso porque já teriam transcorrido cinco anos a partir do momento que se tornou exigível tal direito. Destacam-se, ainda, outras dicas: - Sempre observar que as horas extras, para refletirem nas demais verbas, devem ser HABITUAIS. - Caso o rito seja sumaríssimo (até 40 salários mínimos, na data da propositura da ação – art. 852-A da CLT), os pedidos de pagamento devem ser todos liquidados. - Caso haja discussão de jornada de trabalho, havendo controle de jornada (lembrando que quando a empresa ré tiver mais do que 10 empregados, tal controle é obrigatório – art. 74, § 2º, da CLT), deve-se requerer a intimação da ré para apresentação dos cartões de ponto, sob as penas do art. 359 do CPC. - Quando o pagamento das verbas rescisórias não for realizado a tempo e modo, o autor também fará jus ao pagamento da multa do art. 477, §8º, da CLT, em valor equivalente ao seu salário. Os prazos, previstos no art. 477, § 6º, são: − alínea “a”: até o 1º dia útil após o término do cumprimento do aviso; − alínea “b”: até o 10º dia, quando não for dado aviso, for o aviso indenizado ou houver dispensa de seu cumprimento. Se a mora perdurar após a 1ª assentada, caso é de aplicação do art. 467, da CLT, fazendo jus o empregado ao pagamento das verbas rescisórias incontroversas acrescidas de 50%. - Não deve esquecer o advogado que, sobre as verbas rescisórias salariais (saldo de salário e 13º salário), bem como sobre o aviso prévio indenizado (súmula 305, TST), incide FGTS (art. 18, da Lei 8.036/90). No entanto, não incide FGTS sobre as férias (acrescidas do terço constitucional) pagas na rescisão (a título de indenização), diferentemente das férias gozadas e pagas ao longo do contrato (pois têm natureza salarial). - Em caso de extinção do contrato de trabalho por ato do empregador (dispensa imotivada e rescisão indireta), também faz jus o autor à entrega das guias TRCT, com a chave de conectividade (para saque do FGTS) e CD/SD (para recebimento do seguro-desemprego, sob pena de indenização substitutiva). PA4 PA2 2 PA1 PA3 PA5 5 PA6 PA7 PC1 1 PC2 PC3 PC4 PC5 PC6 19/04/99 19/04/95 19/04/96 19/04/97 19/04/01 Início do prazo prescricional: 5 anos a contar do ajuizamento da ação (28/05/1997) 28/05/02 19/04/98 19/04/00 27/08/02 Prática Trabalhista – OAB 2ª Fase Material de Apoio Prof. Bruno Hazan www.prolabore.com.br 5 - Na extinção normal do contrato a termo e na culpa recíproca, faz jus o autor à entrega da guia TRCT, com a chave de conectividade (para saque do FGTS). Antes da redação da petição inicial, aconselha-se: a) Uma primeira leitura atenta do enunciado; b) uma segunda leitura, durante a qual, deve-se destacar e separar dados referentes às partes e anotar no rascunho tópicos conforme os direitos/pedidos que sejam identificados. Também devem ser anotadas, no rascunho, datas, valores, percentuais, etc, que se refiram a estes tópicos, ou feitos grifos de canetas com cores distintas, de forma a facilitar a visualização do problema; c) por fim, deve-sefazer nova leitura, comparando-se as informações resumidas do rascunho com os dados do enunciado de forma a se verificar se há algum dado importante que não tenha sido anotado e se as informações foram anotadas de forma correta; d) a partir das anotações do rascunho, deve-se buscar a fundamentação jurídica de cada tópico e fazer um esboço dos silogismos; e) fazer um esquema da ordem dos itens da inicial. f) ainda no rascunho deverão ser feitos cálculos de férias e verbas rescisórias (e outras, se for pedido). g) O esquema feito no rascunho deve ser usado para auxiliar na elaboração da peça. Mas não se esqueça de que NÃO HAVERÁ TEMPO SUFICIENTE PARA FAZER A PEÇA NO RASCUNHO PARA DEPOIS PASSAR A LIMPO, ou seja, o rascunho é apenas um esboço. MONTAGEM DE SILOGISMOS PARCIAIS 1. Suponha que você é advogado de um mecânico que foi contratado, em Belo Horizonte, no dia 16/7/1991, sendo que o ato volitivo para extinção do contrato se deu no dia 31/08/2003, após recebimento dos salários do mês de agosto, quando percebia salário de R$1.200,00 e levando em conta as seguintes hipóteses: a) o autor se demitiu, cumpriu aviso e não recebeu as verbas rescisórias O autor foi contratado pela ré no dia 16/07/1991, para exercer a função de mecânico, em Belo Horizonte, mediante salário de R$ 1.200,00 mensais. No dia 31/08/2003 comunicou sua demissão ao empregador, tendo cumprido aviso prévio até o dia 30/09/2003. Contudo, até o momento, o autor não recebeu qualquer parcela rescisória, fazendo jus ao pagamento de saldo de salário (30 dias), 13º proporcional (9/12) e férias proporcionais + 1/3 (03/12), sem prejuízo do recolhimento do FGTS sobre 13º salário e saldo de salário (art. 18 da lei 8.036/90). Como as verbas rescisórias não foram pagas até o primeiro dia útil posterior ao término do aviso prévio trabalhado, conforme dispõe o art. 477, § 6º, alínea “a” da CLT, faz jus ao recebimento da multa prevista no § 8º do mesmo artigo, no importe de 01 (um) mês de salário. Caso perdure a mora após a primeira assentada, deverão as verbas rescisórias incontroversas ser pagas acrescidas de 50% (multa do art. 467, da CLT). b) o autor se demitiu, foi liberado do cumprimento do aviso em razão de novo emprego e não recebeu as verbas rescisórias O autor foi contratado pela ré no dia 16/07/1991, para exercer a função de mecânico, em Belo Horizonte, mediante salário de R$ 1.200,00 mensais. No dia 31/08/2003 comunicou sua demissão ao empregador, que o liberou de cumprir o aviso prévio em razão de ter obtido novo emprego (Súmula 276 do TST). Contudo, até o momento, o autor não recebeu qualquer parcela rescisória, fazendo jus ao pagamento de: 13º salário (08/12) e férias proporcionais + 1/3 (02/12), sem prejuízo do recolhimento do FGTS sobre o 13º salário (art. 18 da lei 8.036/90). Como as verbas rescisórias não foram pagas no prazo de 10 (dez) dias contados da comunicação da demissão, conforme dispõe o art. 477, § 6º, alínea “b” da CLT, faz jus ao recebimento da multa prevista no § 8º do mesmo artigo, no importe de 01 (um) mês de salário. Caso perdure a mora após a primeira assentada, deverão as verbas rescisórias incontroversas ser pagas acrescidas de 50% (multa do art. 467, da CLT). Prática Trabalhista – OAB 2ª Fase Material de Apoio Prof. Bruno Hazan www.prolabore.com.br 6 c) o autor foi dispensado, cumpriu aviso e não recebeu as verbas rescisórias O autor foi contratado pela ré no dia 16/07/1991, para exercer a função de mecânico, em Belo Horizonte, mediante salário de R$ 1.200,00 mensais. No dia 31/08/2003, foi imotivadamente dispensado e cumpriu aviso prévio até 30/09/2003. Contudo, até o momento, não recebeu qualquer parcela rescisória, fazendo jus ao pagamento de: saldo de salário (30 dias); 13º salário (09/12); recolhimento do FGTS sobre 13º salário e saldo de salário (art. 18 da lei 8.036/90); indenização de 40% do FGTS; férias proporcionais + 1/3 (03/12); bem como, à liberação das guias TRCT, com a chave de conectividade (para saque do FGTS, garantida a integralidade dos depósitos) e CD/SD (para recebimento do seguro-desemprego, sob pena de indenização substitutiva). Como as verbas rescisórias não foram pagas até o primeiro dia útil posterior ao término do aviso prévio trabalhado, conforme dispõe o art. 477, § 6º, alínea “a” da CLT, faz jus ao recebimento da multa prevista no § 8º do mesmo artigo, no importe de 01 (um) mês de salário. Caso perdure a mora após a primeira assentada, deverão as verbas rescisórias incontroversas ser pagas acrescidas de 50% (multa do art. 467, da CLT). d) o autor foi dispensado, liberado do cumprimento do aviso e não recebeu as verbas rescisórias O autor foi contratado pela ré no dia 16/07/1991, para exercer a função de mecânico, em Belo Horizonte, mediante salário de R$ 1.200,00 mensais. No dia 31/08/2003 foi imotivadamente dispensado e liberado do cumprimento do aviso prévio, que se projetou até o dia 30/09/2003. Contudo, até o momento, não recebeu qualquer parcela rescisória, fazendo jus ao pagamento de: aviso prévio (súmula 276, TST); 13º salário (09/12); recolhimento do FGTS sobre o 13º salário e aviso prévio (art. 18 da lei 8.036/90; súmula 305, TST); indenização de 40% do FGTS; férias proporcionais + 1/3 (03/12); bem como, à liberação das guias TRCT, com a chave de conectividade (para saque do FGTS, garantida a integralidade dos depósitos) e CD/SD (para recebimento do seguro-desemprego, sob pena de indenização substitutiva). Como as verbas rescisórias não foram pagas no prazo de 10 (dez) dias contados da dação do aviso prévio, conforme dispõe o art. 477, § 6º, alínea “b” da CLT, faz jus ao recebimento da multa prevista no § 8º do mesmo artigo, no importe de 01 (um) mês de salário. Caso perdure a mora após a primeira assentada, deverão as verbas rescisórias incontroversas ser pagas acrescidas de 50% (multa do art. 467, da CLT). e) o autor rescindiu o contrato por culpa do empregador conforme uma hipótese do art. 483, da CLT (escolha por conta do aluno) e não recebeu as verbas rescisórias O autor foi contratado pela ré no dia 16/07/1991, para exercer a função de mecânico, em Belo Horizonte, mediante salário de R$1.200,00 mensais. No dia 31/08/2003, recebeu o salário de agosto de 2003 e constatou que a ré o reduzira unilateralmente para R$1.000,00 (um mil reais mensais), o que viola o princípio da irredutibilidade salarial (art. 7º, VI, da CR/88) e configura alteração lesiva do contrato de trabalho (art. 468, CLT), razão pela qual restou tipificada uma hipótese permissiva de rescisão indireta do contrato de trabalho, prevista no art. 483, alínea “d”, da CLT. Após se certificar do ato praticado pelo empregador, o obreiro comunicou à ré, imediatamente, a rescisão indireta de seu contrato de trabalho, deixando de trabalhar naquele mesmo dia (art. 483, § 3º, da CLT. A ré, no entanto, não acolheu a referida rescisão indireta. E, até o momento, não foi baixada a CTPS do obreiro, o que lhe é de direito, nem lhe foi paga qualquer parcela rescisória. Portanto, o autor faz jus ao pagamento de: aviso prévio; 13º salário (09/12); recolhimento do FGTS sobre o 13º salário e aviso prévio (art. 18 da lei 8.036/90; Súmula 305, TST); indenização de 40% do FGTS; férias proporcionais + 1/3 (03/12); bem como, à liberação das guias TRCT, com a chave de conectividade (para saque do FGTS, garantida a integralidade dos depósitos) e CD/SD (para recebimento do seguro-desemprego, sob pena de indenização substitutiva), bem como da diferença decorrente da redução salarial. Como as verbas rescisórias não foram pagas no prazo de 10 (dez) dias contados da notificação da rescisão indireta (art. 477, § 6º, alínea “b” da CLT), faz jus ao recebimento da multa prevista no § 8º do mesmo artigo, no importe de 01 (um) mês de salário (multa do art. 477, § 8º, da CLT). Caso perdure a mora após a primeira assentada,deverão as verbas rescisórias incontroversas ser pagas acrescidas de 50% (multa do art. 467, da CLT). Prática Trabalhista – OAB 2ª Fase Material de Apoio Prof. Bruno Hazan www.prolabore.com.br 7 2. Dando continuidade ao exercício, tem-se que o seu cliente trabalhava de 2ª a 6ª feira, de 07:00 às 11:00 e de 14:00 às 18:00 horas, conforme se constata em seus cartões de ponto. Faça o silogismo para pleito de horas extras, levando-se em conta, inclusive, que as convenções coletivas do período estabelecem adicional de horas extras de 75%. Ao longo de todo o pacto, sempre laborou no horário de 07:00 às 18:00 horas, com intervalo de 11:00 às 14:00 horas (três horas), de segunda a sexta-feira, conforme cartões de ponto. Tendo-se em vista que o art. 71, caput da CLT, estabelece que o intervalo para a jornada superior a seis horas é de, no máximo, duas horas, tem-se que, nos termos do art. 4º da CLT, o autor ficava uma hora à disposição do empregador, a qual integra a jornada de trabalho para todos os efeitos. Desse modo, tinha o autor uma jornada de nove horas diárias, extrapolando assim, o limite máximo de 8 horas (art. 7º, XIII, da CR/88) em uma hora por dia, ao longo de todo pacto. Assim, faz jus o autor a uma hora extra, acrescida do adicional de 75%, conforme previsto nos instrumentos normativos (anexos), que jamais foi paga. Por serem habituais, faz jus, ainda, aos seus reflexos no RSR, 13º salário, férias +1/3, aviso prévio, FGTS +40%. NOTA: A jornada legal de 8 horas dá direito a intervalo intrajornada de, no máximo, duas horas (art. 71, caput da CLT) e de, no mínimo, uma hora. Se for intervalo maior, a parte que exceder as duas horas é considerada como tempo à disposição (art. 4º, da CLT) e é computada na jornada como se fosse tempo efetivamente trabalhado. Atenção! Intervalo a maior não implica, necessariamente, pagamento de hora extra! Fique atento para essas três dicas: 1- O tempo será somado à jornada e, se esta ultrapassar o limite legal, é que serão devidas as horas extras. 2- Contrato individual de trabalho e instrumentos normativos podem estipular intervalo maior que o intervalo legal (art. 71, caput, da CLT). 3- O intervalo do rural tem certas peculiaridades, admitindo-se um intervalo superior às duas horas conforme usos e costumes da região (Lei 5.889/73, art. 5º), bem como se o obreiro laborar em serviço caracteristicamente intermitente (Lei 5.889/73, art. 6º), tais como tirar leite (de manhã e à tarde, com intervalo superior a duas horas). 3. Agora, suponha que o seu cliente tenha trabalhado de 2ª a 6ª feira, de 07:00 às 15:30 horas, com apenas quarenta minutos de descanso, conforme se constata em seus cartões de ponto. Faça o silogismo para pleitear o que entender de direito, levando-se em conta que as convenções coletivas do período estabelecem adicional de horas extras de 75%. O autor laborava de 2ª a 6ª feira, de 07:00 às 15:30 horas, com quarenta minutos de intervalo, conforme anotações nos cartões de ponto, totalizando 7:50 horas de labor diário. Estabelece o art. 71, caput, da CLT que, no caso de jornada superior a seis horas, o trabalhador faz jus a um intervalo para descanso e refeição de, pelo menos, uma hora, sob pena de ser obrigado o empregador a remunerar o período correspondente com um acréscimo de, no mínimo, cinquenta por cento sobre o valor da remuneração da hora normal (conforme §4º do mesmo art. 71, da CLT). In casu, como o autor gozava de intervalo inferior a uma hora, faz jus ao pagamento de 01 (uma) hora extra (uma vez que o intervalo concedido não atendeu ao objetivo previsto na norma, qual seja, descanso e alimentação - OJ 307, SDI-I), acrescida de 75%, conforme garantem os instrumentos normativos da categoria no período (anexos). Habituais, as horas extraordinárias geram reflexos no RSR, gratificações natalinas, férias acrescidas do terço constitucional, aviso prévio e FGTS + 40% (OJ 354, do TST). NOTA: A jornada legal de 8 horas diárias dá direito a intervalo intrajornada de, no mínimo, uma hora (art. 71, caput da CLT). − Se o intervalo for concedido a menor, há pelo menos duas teorias aplicáveis: 1ª Teoria (hoje majoritária): o intervalo menor que uma hora não cumpre sua função e deve ser desconsiderada sua concessão, nos termos da OJ 307. Deve-se pedir o pagamento do valor do intervalo mínimo previsto, acrescido de 50%. Por ter natureza salarial, gera reflexos em RSR, aviso prévio, 13º salário, férias + 1/3, FGTS e indenização de 40% do FGTS (OJ 354, SDI-1,TST). O adicional de horas extras mais favorável previsto nos instrumentos normativos é aplicável, pois se trata de hora extra. Prática Trabalhista – OAB 2ª Fase Material de Apoio Prof. Bruno Hazan www.prolabore.com.br 8 Essa teoria também foi encampada pela Súmula 27 do TRT da 3ª Região (aprovada em 25/10/2007), cujo conteúdo dispõe que a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo gera para o empregado o direito ao pagamento, como extraordinário, da integralidade do período destinado ao repouso e alimentação, nos termos do parágrafo 4º do artigo 71, da CLT e da Orientação Jurisprudencial nº 307 da SDI-I/TST. 2ª Teoria: o pagamento do labor durante o período do intervalo como hora extra (art. 71, § 4º, da CLT). Deve-se pedir os minutos que faltarem para completar uma hora ou, se não era concedido intervalo algum, 60 minutos, acrescidos do adicional de 50%, salvo se previsto adicional (a título de horas extras) mais favorável em instrumentos normativos. O caráter é salarial e, portanto, gera reflexos em RSR, 13º salário, férias + 1/3, aviso prévio, FGTS e indenização de 40% sobre o FGTS. 4. A empresa contratou José de Alencar Abreu no dia 02/01/1994, mediante um salário de R$1.440,00 mensais, para exercer as mesmas atividades do seu cliente. Faça o que for possível por seu cliente. A partir de 02/01/1994, o autor laborou juntamente com José de Alencar Abreu, o qual fica indicado como paradigma, no exercício das mesmas funções de mecânico. No entanto, o paradigma percebia salário superior em, pelo menos, 20% ao do autor, o que configura discriminação. Estabelece o art. 461, caput, da CLT que será devido o mesmo salário para empregados que exerçam a mesma função, para o mesmo empregador e no mesmo local de trabalho, prestando trabalho de igual valor. Assim, o autor faz jus à equiparação salarial com o consequente pagamento das diferenças salariais e de seus reflexos em 13º salário, férias + 1/3, aviso prévio e FGTS+40%. NOTA: Os requisitos para a equiparação salarial estão previstos no art. 461 da CLT. Na petição inicial, deve-se demonstrar: a) identidade de função – desempenho das mesmas atividades, não importando o cargo para o qual o empregado foi contratado (princípio da primazia da realidade sobre a forma). Súmula 6, III, do TST; b) identidade de empregador – o empregador tem que ser o mesmo. Admite-se equiparação entre empregados de empresas diferentes do mesmo grupo econômico porque todas as empresas são solidárias quanto à relação de emprego (tanto nos bônus quanto nos ônus); c) identidade de localidade – a jurisprudência recente é no sentido de que tal conceito refere-se, em princípio, ao mesmo município, ou a municípios distintos que, comprovadamente, pertençam à mesma região metropolitana (súmula 6, X, do TST). Entendemos ser desnecessário fazer menção à produtividade e perfeição técnica (na petição inicial) pois a sua negativa é fato obstativo ao direito do autor e, portanto, ônus de prova do réu (art. 818 da CLT c/c art. 333, II do CPC – súmula 6, VIII, do C. TST). No entanto, alguns juízes costumam extinguir o processo sem resolução do mérito, suscitando, até mesmo de ofício, a inépcia da petição inicial. Não concordamos com tal atitude, mas aconselhamos a menção à produtividade e perfeição técnica na peça inicial, para evitar prejuízo aocliente. É desaconselhável, na petição inicial, fazer qualquer menção aos demais fatos obstativos à equiparação salarial. Por outro lado, caberá à defesa alegar (e provar) fatos que impeçam a equiparação, quais sejam: diferença de tempo na mesma função (entre paradigma e paragonado = autor) superior a dois anos; não ter, o trabalho do paragonado, a mesma perfeição técnica ou mesma produtividade que o trabalho do paradigma; existência de quadro de carreira homologado pelo Ministério do Trabalho (Súmula 06, I, do TST), com promoções alternadas por merecimento e antiguidade; ser o paradigma readaptado no exercício de novas funções. 5. O mesmo cliente do exemplo anterior trabalhou em contato permanente com graxas, óleo diesel, gasolina, querosene, sem nenhum equipamento de proteção individual. Monte o silogismo que possibilite o pedido referente a esta lesão, supondo que o piso da categoria, previsto nos instrumentos normativos, sempre foi igual a dois salários mínimos. Estabelece o art. 192 da CLT que o trabalho em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho, assegura a percepção de adicional de insalubridade, em grau a ser definido em perícia técnica (art. 195 da CLT). In casu, o autor trabalhava em contato permanente com graxas, óleo diesel, gasolina, querosene, sem a devida proteção contra tais agentes, cuja nocividade é reconhecida na NR/15 do Ministério do Trabalho. Como jamais recebeu qualquer verba pela prestação de serviços em tal situação mais gravosa à sua saúde, faz jus ao pagamento do adicional de insalubridade, em grau a ser fixado por perícia e calculado sobre o piso da categoria, igual a dois salários mínimos, conforme constam dos instrumentos normativos anexos (súmulas 17 e 228 do TST)1. 1 A súmula 17 foi cancelada. A súmula 228, do TST encontra-se suspensa pelo STF, em função da súmula vinculante número 4. Prática Trabalhista – OAB 2ª Fase Material de Apoio Prof. Bruno Hazan www.prolabore.com.br 9 Tendo-se em vista a habitualidade e a natureza salarial do adicional, faz jus também aos reflexos nas gratificações natalinas, férias acrescidas do terço constitucional, aviso prévio e FGTS acrescido da indenização de 40%. 6. O mesmo cliente do exemplo anterior trabalhava ao lado do depósito de combustível de um posto de gasolina vizinho sem qualquer contraprestação correspondente. Monte o silogismo para fundamentar o seu direito. O art. 193 da CLT prevê adicional de periculosidade, no importe de 30% do salário-base do obreiro (súmula 191 do TST), aos trabalhadores em situação de risco acentuado de vida, quando em contato com inflamáveis, na forma da regulamentação do Ministério do Trabalho. A NR-16 da Portaria 3.214/85 assegura o adicional de periculosidade aos empregados que trabalham a menos de sete metros e meio de distância da bomba de gasolina. In casu, o autor laborava ao lado do depósito de combustível do posto de gasolina vizinho. Assim, faz jus ao pagamento do adicional de periculosidade, no importe de 30% do salário-base, e, tendo-se em vista a habitualidade, aos seus reflexos em gratificações natalinas, férias acrescidas do terço constitucional, aviso prévio e FGTS + 40%. 7. No mês de janeiro de 2000, o seu cliente laborou no turno da madrugada, no horário de 22:00 às 06:00 horas, usufruindo uma hora de intervalo para descanso e refeição. No entanto, recebeu apenas o salário-base durante este período. Monte o silogismo para defesa do interesse do trabalhador. Estabelece o art. 73 da CLT que o trabalho realizado no horário de 22:00 às 5:00 horas da manhã do dia seguinte será remunerado com um acréscimo de 20% em relação ao valor da hora diurna, sem o prejuízo do cômputo da hora ficta noturna como sendo de 52 minutos e 30 segundos e da extensão do direito ao adicional sobre as horas laboradas além do fim do horário noturno, se cumprida integralmente a jornada no período noturno e prorrogada esta (súmula 60, II, TST). In casu, o obreiro laborou, no mês de janeiro de 2000, no horário de 22:00 às 6:00 horas da manhã do dia seguinte, com uma hora de intervalo. Assim, faz jus ao adicional noturno (de 20% do valor da hora diurna) sobre 8 horas diárias, bem como seus reflexos nos descansos semanais remunerados, gratificação natalina, férias acrescidas do terço constitucional e FGTS acrescido da indenização de 40%. 8. Ainda o mesmo coitado do seu cliente trabalhou no mês de julho de 2000 no município de Araxá, mas nada recebeu além do salário acima mencionado. No mês de julho de 2000, o autor trabalhou, provisoriamente, no município de Araxá, sem receber nada por isso. Dispõe o art. 469, §3º, da CLT que, sendo provisória a prestação de serviços em outro local, é devido um adicional não inferior a 25% sobre os salários percebidos naquela localidade, enquanto perdurar a situação. Portanto, faz jus ao pagamento do adicional de transferência, no importe de 25% sobre os salários percebidos no período em que esteve em Araxá, bem como de seus reflexos em 13º salário, férias acrescidas do terço constitucional e FGTS + 40%. Nota: Não há reflexos em aviso prévio porque a transferência ocorreu antes de 12 meses, contados do fim do contrato. Não há reflexo no DSR porque a base de cálculo do adicional de transferência é o complexo salarial mensal que ele percebeu enquanto esteve naquele outro local. 9. Agora, para complicar um pouquinho mais, o seu cliente trabalhou todo este tempo sem carteira assinada, sem nunca ter faltado a um só dia de serviço, sendo certo que sempre recebeu ordens do dono da oficina, bem como batia cartão de ponto. Não obstante o autor, pessoa física, sempre tenha prestado serviço de forma pessoal (sem se fazer substituir por outrem), não eventual (ao longo de todo o pacto, em atividade essencial ao objeto social da empresa, 5 vezes por semana), onerosa (mediante salário previamente ajustado) e subordinada (com controle de jornada e recebendo ordens diretamente do dono da oficina), não teve sua CTPS anotada. Assim, atendidos os pressupostos da relação de emprego previstos nos artigos 2º e 3º, ambos da CLT, o autor faz jus à sua declaração e consequente anotação da CTPS, bem como à regularização dos depósitos previdenciários. Estabelece o art. 134 da CLT que as férias serão concedidas por ato do empregador nos 12 (doze) meses subsequentes à data em que o empregado tiver adquirido o direito, devendo o empregador pagá-las em dobro, caso não o faça no período concessivo (art. 137 da CLT), acrescidas do terço constitucional (art. 7º, inciso XVII da CR/88). In casu, o autor nunca gozou ou recebeu férias. Assim, o autor faz jus ao recebimento das férias de 1991/92, 1992/93, 1993/94, 1994/95, 1995/96, 1996/97, 1997/98, 1998/99, 1999/00, 2000/01 e 2001/02, de forma dobrada, eis que não concedidas dentro do respectivo período concessivo, as de 2002/2003, de forma simples, e as de 2003/2004 de forma proporcional (03/12), vez que se encontrava em curso o período aquisitivo quando extinto o contrato de trabalho (art. 146, parágrafo único, CLT), todas acrescidas do terço constitucional. Estabelece o art. 1º da Lei 4.090/62 que, no mês de dezembro de cada ano, será paga pelo empregador uma gratificação salarial no importe de 1/12 (um doze avos) da remuneração por mês trabalhado ou fração igual ou superior a 15 dias. In casu, o autor jamais recebeu referida gratificação. Assim, faz jus às gratificações natalinas dos anos de 1991 (06/12), 1992, 1993, 1994, 1995, 1996, 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002 e 2003 (9/12, já computada a projeção do aviso prévio, conforme art. 487, §1º, da CLT). Prática Trabalhista – OAB 2ª Fase Material de Apoio Prof. Bruno Hazan www.prolabore.com.br 10 De acordo com o art. 15 da Lei 8.036/90, todos os empregadores ficam obrigadosa depositar, até o dia 07 de cada mês, em conta bancária vinculada, a importância correspondente a 8% da remuneração do mês anterior. No caso em tela, esta importância jamais foi depositada. Assim, o autor faz jus ao recebimento do FGTS incidente sobre as verbas remuneratórias de todo o pacto, inclusive sobre as verbas rescisórias de natureza salarial. 10. Agora, encontre a melhor ordem para os silogismos supra e faça os pedidos, partindo do princípio de que a CTPS não foi assinada e que ocorreu a hipótese 1.d. Exmo. Sr. Juiz da ___ Vara do Trabalho de Belo Horizonte – MG (Espaço de 10 linhas em branco) <AUTOR: nome, qualificação, documentação e endereço completo> vem, respeitosamente, perante V. Exa., por seu procurador in fine assinado (procuração anexa), ajuizar a presente AÇÃO TRABALHISTA em face de <RÉU: nome/denominação social, CPF/CNPJ, endereço completo> pelas seguintes razões de fato e de direito. I – DOS FATOS E FUNDAMENTOS 1. O autor foi contratado pela ré no dia 16/07/1991, para exercer a função de mecânico, em Belo Horizonte, mediante salário de R$ 1.200,00 mensais. No dia 31/08/2003 foi imotivadamente dispensado e liberado do cumprimento do aviso prévio. 2. Não obstante o autor, pessoa física, sempre tenha prestado serviço de forma pessoal (sem se fazer substituir por outrem), não eventual (ao longo de todo o pacto, em atividade essencial ao objeto social da empresa), onerosa (mediante salário previamente ajustado) e subordinada (com controle de jornada e recebendo ordens diretamente do dono da oficina), não teve sua CTPS anotada. Assim, atendidos os pressupostos da relação de emprego previstos nos artigos 2º e 3º, ambos da CLT, o autor faz jus à sua declaração e consequente anotação da CTPS, bem como à regularização dos depósitos previdenciários. 3. Estabelece o art. 134 da CLT que as férias serão concedidas por ato do empregador nos 12 (doze) meses subsequentes à data em que o empregado tiver adquirido o direito, devendo o empregador pagá-las em dobro, caso não o faça no período concessivo (art. 137 da CLT), acrescidas do terço constitucional (art. 7º, inciso XVII da CR/88). In casu, o autor nunca gozou ou recebeu férias. Assim, faz jus ao recebimento das férias de 2002/2003, de forma simples, e as dos períodos 1991/92, 1992/93, 1993/94, 1994/95, 1995/96, 1996/97, 1997/98, 1998/99, 1999/00, 2000/01 e 2001/02, de forma dobrada, eis que não concedidas dentro do respectivo período concessivo, todas acrescidas do terço constitucional. 4. Estabelece o art. 1º da Lei 4.090/62 que, no mês de dezembro de cada ano, será paga pelo empregador uma gratificação salarial no importe de 1/12 (um doze avos) da remuneração por mês trabalhado ou fração igual ou superior a 15 dias. In casu, o autor jamais recebeu referida gratificação. Assim, faz jus às gratificações natalinas dos anos de 1991 (06/12), 1992, 1993, 1994, 1995, 1996, 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002 e 2003 (9/12, já computada a projeção do aviso prévio, conforme art. 487, §1º, da CLT). 5. De acordo com o art. 15 da Lei 8.036/90, todos os empregadores ficam obrigados a depositar, até o dia 07 de cada mês, em conta bancária vinculada, a importância correspondente a 8% da remuneração do mês anterior. No caso em tela, tal importância jamais foi depositada. Assim, o autor faz jus ao recebimento do FGTS incidente sobre as verbas remuneratórias de todo o pacto, inclusive sobre as verbas rescisórias de natureza salarial (saldo de salário, aviso prévio e 13º salário). 6. Tendo em vista que a dispensa foi imotivada e que, até o momento, não recebeu qualquer parcela rescisória, faz jus ao pagamento do saldo de salário, aviso prévio, 13º salário (09/12), férias proporcionais (03/12) + 1/3 e indenização de 40% do FGTS, bem como à entrega das guias TRCT, com a chave de conectividade (para saque do FGTS), garantida a integralidade dos depósitos, e CD/SD (para recebimento do seguro-desemprego), sob pena de indenização substitutiva, caso o autor não o receba por culpa do réu. 7. Como as verbas rescisórias não foram pagas no prazo de 10 (dez) dias contados da dação do aviso prévio, conforme dispõe o art. 477, § 6º, alínea “b” da CLT, faz jus ao recebimento da multa prevista no § 8º do mesmo artigo, no importe de 01 (um) mês de salário. Caso perdure a mora após a primeira assentada, deverão as verbas rescisórias incontroversas ser pagas acrescidas de 50% (multa do art. 467 da CLT). 8. O autor laborava de 2ª a 6ª feira, de 07:00 às 18:00 horas, com 3 horas de intervalo, conforme anotações nos cartões de ponto. Estabelece o art. 71, caput, da CLT, que, no caso de jornada superior a seis horas, o trabalhador faz jus a um intervalo para descanso e refeição de, no máximo, duas horas. Como o intervalo concedido pelo empregador era de três horas, tem-se que o autor ficava à disposição do empregador durante 1 hora, a qual integra a jornada de trabalho (art. 4º da CLT). Portanto, o autor laborava 9 horas diárias, razão pela qual restou extrapolada a jornada máxima de 8 horas (art. 7º, XIII da CR/88) em 1 hora por dia, ao longo de todo o pacto laboral. Assim, o autor faz jus ao pagamento de uma hora extra diária, ao longo de todo o pacto, a qual deve ser acrescida do adicional de 75%, conforme garantem os instrumentos normativos do período. Sendo habituais as horas extras, geram reflexos no RSR, 13º salário, férias + 1/3, aviso prévio e FGTS+40%. Prática Trabalhista – OAB 2ª Fase Material de Apoio Prof. Bruno Hazan www.prolabore.com.br 11 9. Estabelece o art. 73 da CLT que o trabalho realizado no horário de 22:00 às 5:00 horas da manhã do dia seguinte será remunerado com um acréscimo de 20% em relação ao valor da hora diurna, sem o prejuízo do cômputo da hora ficta noturna como sendo de 52 minutos e 30 segundos e da extensão do direito ao adicional sobre as horas laboradas além do fim do horário noturno, se cumprida integralmente a jornada no período noturno e prorrogada esta (súmula 06, II, TST). In casu, o obreiro laborou, no mês de janeiro de 2000, no horário de 22:00 às 6:00 horas da manhã do dia seguinte, com uma hora de intervalo. Assim, faz jus ao adicional noturno (de 20% do valor da hora diurna) sobre 8 horas diárias, bem como seus reflexos nos descansos semanais remunerados, gratificação natalina, férias acrescidas do terço constitucional e FGTS acrescido da indenização de 40%. 10. A partir de 02/01/1994, o autor laborou juntamente com José de Alencar Abreu, o qual fica indicado como paradigma, no exercício das mesmas funções de mecânico, com igual produtividade e perfeição técnica. No entanto, o paradigma percebia salário superior em pelo menos 20% ao do autor, o que configura discriminação. Estabelece o art. 461, caput, da CLT que será devido o mesmo salário para empregados que exercem a mesma função, para o mesmo empregador e no mesmo local de trabalho, prestando trabalho de igual valor. Assim, o autor faz jus à equiparação salarial com o consequente pagamento das diferenças salariais e de seus reflexos em 13º salário, férias + 1/3, horas extras, adicional noturno, adicional de insalubridade, adicional de periculosidade, adicional de transferência, FGTS+40% e aviso prévio. 11. Estabelecem o art. 7º, inc. XXIII da CR/88 e o art. 192 da CLT que o exercício de trabalho em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho, assegura a percepção de adicional de insalubridade, em grau a ser definido em perícia técnica (art. 195 da CLT). In casu, o autor trabalhava em contato permanente com graxas, óleo diesel, gasolina, querosene, sem a devida proteção contra tais agentes, cuja nocividade é reconhecida na NR/15 do Ministério do Trabalho. Como jamais recebeu qualquer verba pela prestação de serviços em tal situação mais gravosa à sua saúde, faz jus ao pagamento do adicional de insalubridade, emgrau a ser fixado por perícia e calculado sobre o piso da categoria, igual a dois salários mínimos, conforme constam dos instrumentos normativos. Tendo-se em vista a habitualidade, faz jus também aos reflexos nas horas extras, adicional noturno, gratificações natalinas, férias acrescidas do terço constitucional, aviso prévio e FGTS acrescido da indenização de 40%. 12. O art. 193 da CLT prevê que é assegurado o adicional de periculosidade, no importe de 30% do salário- base do obreiro (súmula 191 do TST), aos trabalhadores em situação de risco acentuado de vida, quando em contato com inflamáveis ou explosivos, na forma da regulamentação do Ministério do Trabalho. A NR-16 do Ministério do Trabalho assegura o direito ao adicional de periculosidade aos empregados que trabalham a menos de sete metros e meio de distância da bomba de gasolina. In casu, o autor laborava ao lado do depósito de combustível do posto de gasolina vizinho. Como jamais recebeu qualquer verba pela prestação de serviços em tal situação mais gravosa à sua saúde, faz jus ao pagamento do adicional de periculosidade, no importe de 30% sobre o salário base, e, tendo-se em vista a habitualidade, aos seus reflexos em horas extras, adicional noturno, gratificações natalinas, férias acrescidas do terço constitucional, aviso prévio e FGTS + 40%. 13. No mês de julho de 2000, o autor trabalhou provisoriamente no município de Araxá, sem receber nada por isso. Dispõe o art. 469 da CLT que, sendo provisória a prestação de serviços em outro local, é devido um adicional não inferior a 25% sobre os salários, enquanto perdurar a situação. Portanto, faz jus ao pagamento do adicional de transferência, no importe de 25% sobre os salários, bem como de seus reflexos nas horas extras, gratificação natalina, férias acrescidas do terço constitucional e FGTS + 40%. II – DOS PEDIDOS E REQUERIMENTOS Diante do exposto, impossibilitado de ver satisfeitas, de forma espontânea, as suas pretensões, o autor requer a citação da ré para, sob as penas da lei, comparecer à audiência a ser designada e, querendo, apresentar defesa e acompanhar o processo até final sentença que, julgando procedentes os pedidos, declarará a relação de emprego e condenará a ré a assinar a CTPS do obreiro, entregar as guias TRCT, com a chave de conectividade (para saque do FGTS), garantida a integralidade dos depósitos, e CD/SD (para recebimento do seguro-desemprego), sob pena de indenização substitutiva, caso o autor não o receba por culpa da ré, bem como condenará a ré a pagar ao autor as seguintes parcelas: a) férias vencidas 91/92, em dobro + 1/3 ........................................................................................ R$ 3.200,00; a) férias vencidas 92/93, em dobro + 1/3 ........................................................................................ R$ 3.200,00; b) férias vencidas 93/94, em dobro + 1/3 ........................................................................................ R$ 3.200,00; c) férias vencidas 94/95, em dobro + 1/3 ........................................................................................ R$ 3.200,00; d) férias vencidas 95/96, em dobro + 1/3 ........................................................................................ R$ 3.200,00; e) férias vencidas 96/97, em dobro + 1/3 ........................................................................................ R$ 3.200,00; f) férias vencidas 97/98, em dobro + 1/3 ........................................................................................ R$ 3.200,00; Prática Trabalhista – OAB 2ª Fase Material de Apoio Prof. Bruno Hazan www.prolabore.com.br 12 g) férias vencidas 98/99, em dobro + 1/3 ........................................................................................ R$ 3.200,00; h) férias vencidas 99/00, em dobro + 1/3 ........................................................................................ R$ 3.200,00; i) férias vencidas 00/01, em dobro + 1/3 ........................................................................................ R$ 3.200,00; j) férias vencidas 01/02, em dobro + 1/3 ........................................................................................ R$ 3.200,00; k) férias vencidas 02/03, simples + 1/3 ........................................................................................... R$ 1.600,00; l) férias proporcionais 03/12 + 1/3 (3/12) ..................................................................................... R$ 400,00; m) 13º salário de 1991 (6/12) .......................................................................................................... R$ 600,00; n) 13º salário de 1992 ...................................................................................................................... R$ 1.200,00; o) 13º salário de 1993 ...................................................................................................................... R$ 1.200,00; p) 13º salário de 1994 ...................................................................................................................... R$ 1.200,00; q) 13º salário de 1995 ...................................................................................................................... R$ 1.200,00; r) 13º salário de 1996 ...................................................................................................................... R$ 1.200,00; s) 13º salário de 1997 ...................................................................................................................... R$ 1.200,00; t) 13º salário de 1998 ...................................................................................................................... R$ 1.200,00; u) 13º salário de 1999 ...................................................................................................................... R$ 1.200,00; v) 13º salário de 2000 ...................................................................................................................... R$ 1.200,00; w) 13º salário de 2001 ...................................................................................................................... R$ 1.200,00; x) 13º salário de 2002 ...................................................................................................................... R$ 1.200,00; y) 13º salário (9/12) ........................................................................................................................ R$ 900,00; z) FGTS de todo o pacto laboral, sobre todas as verbas remuneratórias ......................................... a apurar; aa) aviso prévio ................................................................................................................................. R$ 1.200,00; bb) indenização de 40% do FGTS..................................................................................................... a apurar; cc) multa do art. 477, §8º, da CLT .................................................................................................... R$ 1.200,00; dd) diferenças salariais decorrentes da equiparação salarial e seus reflexos em horas extras, adicional noturno, adicional de insalubridade, adicional de periculosidade, adicional de transferência, FGTS+40%, gratificações natalinas, férias + 1/3 e aviso prévio........................................................................................................ a apurar; ee) adicional de insalubridade sobre piso da categoria e reflexos em horas extras, adicional noturno, FGTS+40%, 13º salário, férias + 1/3 e aviso prévio ............................................................................................... a apurar; ff) alternativamente ao pedido anterior, com direito de escolha ao que for mais benéfico (sob o aspecto financeiro),adicional de periculosidade e reflexos em horas extras, adicional noturno, FGTS+40%, 13º salário, férias + 1/3 e aviso prévio........................................................................................................................................ a apurar; gg) adicional de transferência durante o mês de julho/2000 e reflexos nas horas extras, FGTS+40%, 13º salário e férias + 1/3 ......................................................................................................................................... a apurar; hh) 1 (uma) hora extra diária, durante todo o pacto, acrescida de 75% ............................................ a apurar; ii) reflexos das horas extras diárias no RSR, FGTS+40%, 13º salário, férias + 1/3 e aviso prévio a apurar; jj) adicional noturno (durante o mês de janeiro/2000) e reflexos nos descansos semanais remunerados, gratificação natalina, férias acrescidas do terço constitucional e FGTS acrescido da indenização de 40%............................................................ ........................................................................................ a apurar; kk) multa do art. 467 da CLT (50%)............................................................ ................................. a apurar; ll) saldo de salário ........................................................................................................................ a apurar. Tudo corrigido e com juros nos termos da legislação trabalhista específica. Requer, ainda, seja intimada a ré para juntar os cartões de ponto do autor, ao longo de todo o pacto laboral, sob pena de presumirem-se verdadeiros todos os horários alegados nesta exordial (art. 355 c/c art. 359, do CPC). Requer provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos, em especial a documental, testemunhal, pericial e depoimento pessoal da ré, sob pena de confissão (art. 343, § 2º, CPC). Dá à causa o valor de R$........... Nestes termos, pede deferimento. Local e Data. Advogado... OAB... Endereço do advogado para intimação... Prática Trabalhista – OAB 2ª Fase Material de Apoio Prof. Bruno Hazan www.prolabore.com.br 13 INICIAL 01 – JOSÉ DA SILVA x METALÚRGICA SANTA CECÍLIA LTDA ENUNCIADO Você foi procurado por JOSÉ DA SILVA que informou ter trabalhado para METALÚRGICA SANTA CECÍLIA LTDA., situada em Belo Horizonte, de 07.04.1995 a 25.01.2002, como técnico de manutenção, cumprindo jornada de trabalho de 07:00 às 17:00 horas, de segunda-feira a sábado. Quando começou a trabalhar, ajustou um salário mensal de R$2.700,00. No entanto, não foi registrado na empresa ao argumento de que, caso fosse anotada sua CTPS, sofreria ele um desconto de 20% no salário a título de previdência social. Durante todo o período do contrato de trabalho, contou com um intervalo de 11:00 às 14:00 horas. Por ocasião da extinção do contrato, o chefe de departamento de pessoal da empresa declarara que, por questão de reestruturação do quadro de pessoal, não mais precisaria dos seus serviços e que, como não fora registrado, não tinha qualquer crédito a receber, salvo os dias trabalhados em janeiro/2002 – R$2.250,00 – valor esse que somente poderia ser pago ao final de fevereiro. Não gozou qualquer período de férias e nem recebeu qualquer pagamento a título de 13º salário, uma vez que era considerado como trabalhador autônomo. No desenvolvimento de suas atividades, como todos os outros cinco técnicos, anotava os horários em cartões de ponto (inclusive quanto ao intervalo), estando subordinado diretamente ao chefe do setor. Examine a hipótese e redija a petição inicial. Desprezar qualquer alteração salarial sendo livre a qualificação das partes. DADOS IMPORTANTES PARA A ELABORAÇÃO DA PEÇA I - Dados gerais: Local da prestação do serviço: Belo Horizonte Admissão: 07/04/95 – CTPS não foi assinada Saída: 25/01/02 - dispensa imotivada - não houve aviso prévio – projetou-se até 24/02/02 Função: técnico de manutenção Remuneração: R$ 2.700,00 II – Itens da petição: a) Vínculo de emprego: - Expor que estavam presentes os 5 requisitos que configuram a relação de emprego (artigos 2º e 3º, da CLT): prestava serviço de forma pessoal (sem se fazer substituir por outrem), não eventual (ao longo de todo o pacto, em atividade essencial ao objeto social da empresa), onerosa (mediante salário previamente ajustado) e subordinada (com controle de jornada e recebendo ordens diretamente do chefe do setor). - Pedir reconhecimento do vínculo de emprego e consequente anotação da CTPS, fazendo constar: data de admissão - 07/04/95; data da extinção - 24/02/02 (com projeção do aviso); função - técnico de manutenção e remuneração - R$ 2.700,00. - Pedir regularização dos depósitos previdenciários. - Pedidos decorrentes do reconhecimento do vínculo de emprego: a.1) FGTS, que ao longo de todo o pacto não foi depositado, inclusive sobre as parcelas rescisórias de natureza salarial (saldo de salário, aviso prévio indenizado e 13º salário). a.2) Gratificações natalinas: 9/12 de 1995, integral de 1996, 1997, 1998, 1999, 2000 e 2001. a.3) Férias: 95/96; 96/97; 97/98; 98/99; 99/00, em dobro e 00/01, simples, todas acrescidas do terço constitucional. b) Extinção do contrato (dispensa imotivada) / verbas rescisórias: - Saldo de salário: 25 dias; aviso prévio; 2/12 do 13º de 2002; 11/12 de férias proporcionais acrescidas de 1/3; indenização de 40% do FGTS; liberação das guias TRCT, com a chave de conectividade, e CD/SD e multas dos arts. 477, §8º, e 467, da CLT. c) Jornada: - 07:00 às 17:00 – segunda a sábado - intervalo de 11:00 às 14:00 – 3 horas. Mas o máximo permitido pelo art. 71, caput, da CLT são 2 horas, salvo contrato individual ou instrumentos normativos em sentido contrário. Assim, inexistente qualquer previsão contrária, a outra 1 hora é tempo à disposição e compõe a jornada para todos os efeitos (art. 4º da CLT). Prática Trabalhista – OAB 2ª Fase Material de Apoio Prof. Bruno Hazan www.prolabore.com.br 14 - Assim, por dia, trabalhava 10 – 2 = 8 horas * 6 dias = 48 horas semanais; 4 horas extras por semana. - Pedir adicional de 50% e reflexos em RSR; FGTS + 40%; gratificações natalinas; férias acrescidas de 1/3 e aviso prévio. - Horários anotados – pedir para intimar a ré para juntar cartões de ponto, sob as penas do art. 359 do CPC. RESPOSTA Exmo. Sr. Juiz da Vara do Trabalho de Belo Horizonte - MG JOSÉ DA SILVA, brasileiro, casado, técnico de manutenção, portador da CI nº..., CTPS nº..., série..., CPF nº..., domiciliado em... <endereço completo: logradouro, nº, bairro, CEP, cidade/uf>, vem, respeitosamente, perante V. Exa., por seu procurador in fine assinado (procuração anexa), ajuizar a presente AÇÃO TRABALHISTA, em face de METALÚRGICA SANTA CECÍLIA LTDA, empresa sediada em... <endereço completo: logradouro, nº, bairro, CEP, cidade/uf>, CNPJ nº..., pelas seguintes razões de fato e de direito. I – DOS FATOS E FUNDAMENTOS 1. O autor foi contratado, pela ré, no dia 07/04/1995, para exercer a função de técnico de manutenção, mediante salário de R$ 2.700,00 mensais. No dia 25/01/2002, foi sumariamente dispensado, sem aviso prévio, pelo chefe do departamento de pessoal da empresa. 2. Não obstante o autor, pessoa física, sempre tenha prestado serviço de forma pessoal (sem se fazer substituir por outrem), não eventual (ao longo de todo o pacto, em atividade essencial ao objeto social da empresa, 6 vezes por semana), onerosa (mediante salário mensal previamente ajustado) e subordinada (com controle de jornada e recebendo ordens diretamente do chefe do setor), não teve sua CTPS anotada. Assim, atendidos os pressupostos da relação de emprego previstos nos artigos 2º e 3º, ambos da CLT, faz jus à sua declaração e consequente anotação da CTPS. 3. Estabelece oart. 134 da CLT que as férias serão concedidas por ato do empregador nos 12 (doze) meses subsequentes à data em que o empregado tiver adquirido o direito, devendo o empregador pagá-las em dobro, caso não o faça no período concessivo (art. 137 da CLT), acrescidas do terço constitucional (art. 7º, inciso XVII da CR/88). In casu, o autor jamais gozou férias. Assim, faz jus ao recebimento das férias dos períodos de 1995/96, 1996/97, 1997/98, 1998/99 e 1999/00, de forma dobrada, eis que não concedidas dentro do respectivo período concessivo, e as do período de 2000/01, de forma simples, todas acrescidas do terço constitucional. 4. Estabelece o art. 1º da Lei 4.090/62 que, no mês de dezembro de cada ano, será paga pelo empregador uma gratificação salarial no importe de 1/12 (um doze avos) da remuneração por mês trabalhado ou fração igual ou superior a 15 dias. In casu, o autor jamais recebeu referida gratificação. Assim, faz jus às gratificações natalinas dos anos de 1995 (9/12), 1996, 1997, 1998, 1999, 2000, 2001. 5. De acordo com o art. 15 da Lei 8.036/90, todos os empregadores ficam obrigados a depositar, até o dia 07 de cada mês, em conta bancária vinculada, a importância correspondente a 8% da remuneração do mês anterior. No caso em tela, tal importância jamais foi depositada. Assim, o autor faz jus ao recebimento do FGTS incidente sobre as verbas remuneratórias de todo o pacto, inclusive sobre as verbas rescisórias de natureza salarial (saldo de salário, aviso prévio indenizado e 13º salário). 6. Tendo-se em vista a dispensa imotivada, faz jus às seguintes verbas rescisórias, que, até o presente momento, não foram pagas: aviso prévio indenizado, saldo de salário (25 dias), 13º salário de 2002 (2/12, já computada a projeção do aviso prévio, conforme art. 487, §1º, da CLT), férias proporcionais do período de 2001/2002 (11/12) acrescidas do terço constitucional e indenização de 40% do FGTS, bem como à entrega das guias TRCT, com a chave de conectividade (para saque do FGTS), garantida a integralidade dos depósitos, e CD/SD (para recebimento do seguro-desemprego), sob pena de indenização substitutiva, caso o autor não o receba por culpa da ré. 7. Como as verbas rescisórias não foram pagas no prazo de 10 (dez) dias, contados da dação do aviso prévio (art. 477, § 6º, alínea “b”, da CLT), faz jus ao recebimento da multa prevista no § 8º do mesmo artigo, no importe de 01 (um) mês de salário (multa do art. 477, § 8º, da CLT). Caso perdure a mora após a primeira assentada, deverão as verbas rescisórias incontroversas ser pagas acrescidas de 50% (multa do art. 467, da CLT). 8. Ao longo de todo o pacto, sempre laborou no horário de 07:00 às 17:00 horas, com intervalo de 11:00 às 14:00 horas (três horas), de segunda a sábado, conforme cartões de ponto. Tendo-se em vista que o art. 71, caput da CLT, estabelece que o intervalo para a jornada superior a seis horas é de, no máximo, duas horas, tem-se que, nos termos do art. 4º da CLT, o autor ficava uma hora à disposição do empregador, a qual integra a jornada de trabalho para todos os efeitos. Assim, tinha o autor uma jornada de oito horas, que, ao longo de 6 (seis) dias de trabalho, posto que laborava de segunda-feira a sábado, totalizava uma carga de trabalho semanal de 48 (quarenta e oito) horas. Prática Trabalhista – OAB 2ª Fase Material de Apoio Prof. Bruno Hazan www.prolabore.com.br 15 Destarte, a jornada semanal máxima de 44 (quarenta e quatro) horas prevista no art. 7º, XIII da CR/88 restou extrapolada em 4 horas, razão pela qual o autor faz jus ao pagamento de 4 (quatro) horas extras semanais, ao longo de todo o pacto laboral, acrescidas do adicional de 50% (art. 7º, XVI, da CF/88), bem como ao pagamento dos seus reflexos no RSR, FGTS e indenização de 40%, 13º salário, férias + 1/3 e aviso prévio indenizado, eis que habituais. II – DOS PEDIDOS E REQUERIMENTOS Diante do exposto, impossibilitado de ver satisfeitas, de forma espontânea, as suas pretensões, requer a citação da ré para, sob as penas da lei, comparecer à audiência a ser designada, e, querendo, apresentar defesa e acompanhar o processo até final sentença que, julgando procedentes os pedidos, declarará a relação de emprego e condenará a ré a assinar a CTPS do obreiro, a entregar as guias TRCT, com a chave de conectividade (para saque do FGTS), garantida a integralidade dos depósitos, e CD/SD (para recebimento do seguro-desemprego), sob pena de indenização substitutiva, caso o autor não o receba por culpa da ré; a pagar custas, despesas processuais e, ao autor, as seguintes parcelas: a) 4 (quatro) horas extras semanais, ao longo de todo o pacto laboral, acrescidas do adicional de 50% e reflexos no RSR, gratificações natalinas, férias + 1/3, aviso prévio indenizado e FGTS + 40% .................... a apurar; b) FGTS ao longo de todo o pacto laboral, inclusive sobre as verbas rescisórias de natureza salarial (saldo de salário, aviso prévio indenizado e 13º salário), acrescido da indenização de 40% ............................ a apurar; c) gratificações natalinas de 1995 (9/12), 1996 a 2001 e 2002 (2/12) ............................................ R$18.675,00; d) férias acrescidas do terço constitucional, sendo: as de 1995/1996, 1996/1997, 1997/1998, 1998/1999 e 1999/2000 em dobro; as de 2000/2001, de forma simples; as de 2001/2002, de forma proporcional (11/12) R$ 42.900,00; e) saldo de salário (25 dias) ............................................................................................................ R$ 2.250,00; f) aviso prévio ................................................................................................................................. R$ 2.700,00; g) multa do art. 477, §8º, da CLT .................................................................................................... R$ 2.700,00. h) multa do art. 467 da CLT ............................................................................................................ a apurar. Tudo corrigido e com juros nos termos da legislação trabalhista específica. Requer, nos termos do art. 355 e sob as penas do art. 359, ambos do CPC, a intimação da ré para juntar os cartões de ponto do autor, ao longo de todo o pacto laboral, sob pena de se presumirem verdadeiros os horários alegados nesta exordial. Requer provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos, em especial a documental, testemunhal, pericial e depoimento pessoal da ré, sob pena de confissão (art. 343, § 2º, CPC). Dá à causa o valor de R$............. Nestes termos, pede deferimento. Local e Data Advogado... OAB... Endereço do advogado para intimação... CONSIDERAÇÕES SOBRE A PEÇA ITENS ABORDADOS: • Relação de emprego (férias, gratificações natalinas, FGTS, assinatura da CTPS) • Dispensa imotivada (verbas rescisórias) • Jornada e intervalo intrajornada - cartões de ponto Sempre que for dito que a CTPS não era assinada, é preciso pedir o reconhecimento do vínculo de emprego e demonstrar a presença dos pressupostos fático-jurídicos dele caracterizadores (arts. 2º e 3º, ambos da CLT). A não assinatura da CTPS implica a ausência de pagamento das gratificações natalinas, férias, recolhimentos previdenciários e do FGTS, salvo se o enunciado da questão disser expressamente que foram pagos. Não importa o motivo sustentado pela ré quando da dispensa do empregado. Basta que se identifique se foi motivada ou não. Prática Trabalhista – OAB 2ª Fase Material de Apoio Prof. Bruno Hazan www.prolabore.com.br 16 INICIAL 02 – CLÁUDIO DE SOUZA x CASAS DO SUL LTDA ENUNCIADO Cláudio de Souza, brasileiro, casado, comerciário, foi contratado por CASAS DO SUL LTDA, para exercer as atividades de balconista, em Belo Horizonte, em 17.02.95, recebendo remuneração equivalente a 5% do valor de suasvendas, garantido o piso da categoria (1,5 salários mínimos). Suas atividades eram desempenhadas de 09:00 às 20:00 horas, com intervalo de uma hora, de segunda a sexta-feira, sendo que, aos sábados, trabalhava de 08:00 às 14:00 horas, com 15 minutos de intervalo. Esses horários eram regularmente anotados em controles de frequência. A partir de 1997 e até 2000, gozou de férias sempre em janeiro. Apresentou os recibos salariais mensais onde se verifica que o pagamento feito correspondia apenas ao valor relativo às comissões auferidas, sem qualquer outra parcela (lançando-se o débito da cota previdenciária). No dia 07/02/2002, recebeu os salários de janeiro de 2002 e pôde verificar que as comissões haviam sido pagas no importe de 2%, e não sobre 5%, conforme feito ao longo de todo o pacto. Procurou ele a sua chefia, ao que ficou surpreso com a resposta de que, a partir de janeiro/2002, todas as comissões estavam sendo reduzidas. Indignado, disse ao seu chefe imediato que estava rescindindo indiretamente o contrato, ao que lhe foi dito que poderia tomar as providências que quisesse, mas que com a rescisão indireta não concordava, não pagando mais nenhuma verba e não dando baixa na CTPS. Pelos recibos apresentados e para facilitar o trabalho, o valor das comissões anotado era, em média, de R$ 933,00 ao mês. Examine a hipótese e elabore a petição inicial. DADOS IMPORTANTES PARA A ELABORAÇÃO DA PEÇA I - Dados gerais: Local da prestação do serviço: Belo Horizonte Admissão: 17/02/95 – CTPS assinada Saída: 07/02/02 – despedida indireta - não houve aviso prévio – projetou-se até 09/03/02 Função: balconista Remuneração: 5% do valor de suas vendas, garantido o piso da categoria (1,5 salários mínimos) - média de R$ 933,00 ao mês. II – Itens da petição: a) Extinção do contrato (despedida indireta): - Houve alteração contratual lesiva (art. 468 da CLT) com a redução do percentual das comissões de 5% para 2% a partir de janeiro de 2002 e também violação do princípio da irredutibilidade salarial (art. 7º, VI, da CR/88). - Falta do empregador - pleitear a dissolução do contrato por culpa do empregador (art. 483, § 3º, da CLT), baixa na CTPS, considerando a projeção do aviso (OJ 82 da SDI-I) e o direito ao pagamento das verbas rescisórias: aviso prévio; 7 dias de saldo de salário; 2/12 do 13º de 2002; 1/12 de férias proporcionais acrescidas de 1/3; FGTS (saldo de salário, aviso prévio, 13º salário); indenização de 40% do FGTS; liberação das guias TRCT, com a chave de conectividade, e CD/SD; multas dos arts. 477, §8º, e 467, ambos da CLT. - Pedir também a diferença salarial de janeiro de 2002 e reflexos em RSR (porque as comissões só remuneram as horas trabalhadas, não englobando os dias de descanso/feriado), aviso prévio, FGTS + 40%, gratificações natalinas e férias acrescidas do terço constitucional. b) Férias acrescidas do terço constitucional: - 99/00 e 00/01, em dobro; e 01/02 simples c) Repouso semanal remunerado - reflexos em gratificações natalinas, férias acrescidas de 1/3, aviso prévio, FGTS e indenização de 40% sobre o FGTS. d) Jornada: - 09:00 às 20:00 – segunda a sexta c/ 1 hora de intervalo = 10 horas * 5 dias = 50 horas - 08:00 às 14:00 – sábado c/ 15 min de intervalo = 5:45 - Total por semana = 55:45; 11 h. e 45 min. extras por semana - Pedir adicional de 50% e reflexos em RSR; FGTS + 40%; gratificações natalinas; férias e aviso prévio. - Horários anotados – pedir para intimar a ré para juntar cartões de ponto Prática Trabalhista – OAB 2ª Fase Material de Apoio Prof. Bruno Hazan www.prolabore.com.br 17 RESPOSTA Exmo. Sr. Juiz da Vara do Trabalho de Belo Horizonte - MG (Espaço de 10 linhas para eventual despacho) CLÁUDIO DE SOUZA, brasileiro, casado, vendedor, inscrito no CPF sob o nº..., portador da CI nº..., CTPS nº..., série..., residente e domiciliado em... <endereço completo: logradouro, nº, bairro, CEP, cidade/uf>, comparece, respeitosamente, à presença de V. Exa., por seu procurador in fine assinado (procuração anexa), para ajuizar AÇÃO TRABALHISTA em face de CASAS DO SUL LTDA, com endereço em... <endereço completo: logradouro, nº, bairro, CEP, cidade/uf>, CNPJ nº..., pelos seguintes fatos e fundamentos: I – DOS FATOS E FUNDAMENTOS 1. O autor foi admitido pela ré, em Belo Horizonte, em 17.02.95, para exercer a função de balconista, recebendo comissões à razão de 5% do valor das vendas, na condição de comissionista puro. Em média, tais comissões totalizavam R$ 933,00 por mês. 2. No dia 07/02/2002, o autor recebeu o salário de janeiro/2002, ocasião em que constatou que a ré reduziu, unilateralmente, o seu salário, diminuindo o percentual das comissões de 5% para 2%. Trata-se de alteração lesiva do contrato de trabalho, vedada pelo art. 468 da CLT, e que também desconsidera o princípio da irredutibilidade salarial, consagrado no art. 7º, VI, da CR/88. Assim sendo, restou tipificada a hipótese permissiva de rescisão indireta do contrato de trabalho prevista no art. 483, alínea “d”, da CLT, razão pela qual o obreiro comunicou, imediatamente, à ré a rescisão indireta de seu contrato de trabalho (art. 483, §3º, da CLT), deixando de trabalhar naquele mesmo dia. A ré, no entanto, não acolheu a referida rescisão indireta, deixando de dar baixa na CTPS do obreiro. 4. Em face da ilegalidade da redução salarial, o autor faz jus à baixa em sua CTPS, considerando-se a projeção do aviso prévio até o dia 09/03/2002, à diferença do salário de janeiro de 2002, bem como seus reflexos em RSR, aviso prévio, FGTS + 40%, gratificações natalinas e férias acrescidas do terço constitucional. 5. A ré também deixou de pagar as verbas rescisórias a que faz jus o autor, quais sejam: saldo de salário de 07 dias do mês de fevereiro de 2002; aviso prévio; 2/12 de 13º de 2002; 1/12 de férias proporcionais acrescidas de 1/3; FGTS sobre verbas rescisórias (saldo de salário, aviso prévio e 13º salário); indenização de 40% do FGTS. E, tendo-se em vista a rescisão indireta, o autor faz jus, ainda, à entrega das guias TRCT, com a chave de conectividade (para saque do FGTS), garantida a integralidade dos depósitos, e CD/SD (para recebimento do seguro-desemprego), sob pena de indenização substitutiva, caso não o receba por culpa do réu. 6. Estabelece o art. 134 da CLT que as férias serão concedidas por ato do empregador nos 12 (doze) meses subsequentes à data em que o empregado tiver adquirido o direito, devendo o empregador pagá-las em dobro, caso não o faça no período concessivo (art. 137 da CLT), acrescidas do terço constitucional (art. 7º, inciso XVII da CR/88). In casu, o obreiro apenas gozou de férias no mês de janeiro dos anos de 1997 a 2000, não tendo gozado as férias referentes aos períodos 1999/00, 2000/01 e 2001/02. Assim, faz jus ao recebimento das férias 2001/02, de forma simples, e as dos períodos 1999/00, 2000/01, de forma dobrada, eis que não concedidas dentro do respectivo período concessivo, todas acrescidas do terço constitucional. 7. Como as verbas rescisórias não foram pagas no prazo de 10 (dez) dias contados da dação do aviso prévio, conforme prevê o art. 477, § 6º, alínea “b” da CLT, faz jus ao recebimento da multa prevista no § 8º do mesmo artigo, no importe de 01 (um) mês de salário. Caso perdure a mora após a primeira assentada, deverão as verbas rescisórias incontroversas ser pagas acrescidas de 50% (multa do art. 467 da CLT). 8. Seu horário de trabalho era de 09:00 às 20:00 horas, com intervalo intrajornada de 01 hora, de segunda a sexta-feira e, aos sábados, de 08:00 às 14:00 horas, com 15 minutos de intervalo, conforme controle de jornada. Não obstante a jornada de trabalho totalizasse 55:45 horas semanais, excedendo o limite constitucional de 44 horas semanais (art. 7º, XIII, da CR/88), o obreiro não recebeu o adicional de sobrejornada a que tinha direito,uma vez que as comissões pagas apenas remuneram as horas trabalhadas. Assim sendo, faz jus ao adicional de 50% sobre 11:45 horas extras por semana. E, sendo habituais as horas extras, o respectivo adicional gera reflexos no repouso semanal remunerado, FGTS + 40%, gratificações natalinas, férias acrescidas do terço constitucional e aviso prévio. 9. Nos termos do art. 7º, XV, da CF/88 e art. 1º da Lei 605/49, é assegurado aos trabalhadores repouso semanal remunerado de vinte e quatro horas consecutivas, preferencialmente aos domingos e, nos limites das exigências técnicas, das empresas, nos feriados civis e religiosos de acordo com a tradição local. In casu, a ré nunca remunerou os repousos do obreiro, de vez que as comissões pagas não remuneram, per si, a parcela (Súmula 27 do TST). Assim, o autor faz jus à percepção dos repousos semanais remunerados na forma do art. 7º, “b”, da Lei 605/49, bem como seus reflexos no FGTS + 40%, gratificações natalinas, férias + terço constitucional e aviso prévio. Prática Trabalhista – OAB 2ª Fase Material de Apoio Prof. Bruno Hazan www.prolabore.com.br 18 II – DOS PEDIDOS E REQUERIMENTOS Diante do exposto, impossibilitado de ver satisfeitas, de forma espontânea, as suas pretensões, requer a citação da ré para, sob as penas da lei, comparecer à audiência a ser designada, e, querendo, apresentar defesa e acompanhar o processo até final sentença que, julgando procedentes os pedidos, declarará a rescisão indireta do contrato de trabalho e condenará a ré a efetuar a baixa na CTPS do autor, fazendo constar como término do contrato de trabalho o dia 09/03/2002, a entregar as guias TRCT, com a chave de conectividade (para saque do FGTS), garantida a integralidade dos depósitos, e CD/SD (para recebimento do seguro-desemprego), sob pena de indenização substitutiva, caso o autor não o receba por culpa da ré, bem como condenar a ré a pagar custas, despesas processuais e, ao autor, as seguintes parcelas: a) Saldo de salário – 7 dias de fevereiro/2002 ................................................................................ R$ 217,70; b) Aviso prévio ................................................................................................................................ R$ 933,00; c) 13º salário proporcional 2002 (2/12) .......................................................................................... R$ 155,50; d) Férias proporcionais + 1/3 constitucional (1/12) ........................................................................ R$ 103,66; e) Férias vencidas 2001/2002 + 1/3 constitucional, simples ........................................................... R$ 1.243,97; f) Férias vencidas 1999/2000 + 1/3 constitucional, em dobro ........................................................ R$ 2.487,94; g) Férias vencidas 2000/2001 + 1/3 constitucional, em dobro ........................................................ R$ 2.487,94; h) Repousos semanais remunerados, conforme item 9 ................................................................... a apurar; i) Reflexos dos repousos semanais remunerados no FGTS + 40%, gratificações natalinas, férias + terço constitucional e aviso prévio ............................................................................................................. a apurar; j) Adicional de 50%, (art. 7º, XVI, CR/88) sobre 11:45 horas semanais ....................................... a apurar; k) Reflexo dos adicionais de horas extras sobre o RSR, 13º salário, férias + 1/3, aviso prévio e FGTS + 40% a apurar; l) Diferença de comissões de janeiro de 2002 ................................................................................ a apurar; m) Reflexos das diferenças salariais em RSR, gratificações natalinas, férias acrescidas de 1/3 e FGTS + 40%, a apurar; n) Multa do § 8º, do art. 477, da CLT ............................................................................................. R$ 933,00; o) Multa do art. 467 da CLT ........................................................................................................... a apurar; p) FGTS sobre saldo de salário, aviso prévio e 13º salário ............................................................ a apurar; q) Indenização de 40% sobre o FGTS ............................................................................................. R$ 2.537,76; Tudo corrigido e com juros nos termos da legislação trabalhista específica. Requer, ainda, seja intimada a ré para juntar os cartões de ponto do autor, ao longo de todo o pacto laboral, sob pena de presumirem-se verdadeiros todos os horários alegados nesta exordial (art. 355 c/c art. 359, do CPC). Requer provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos, em especial a documental, testemunhal, pericial e depoimento pessoal da ré, sob pena de confissão (art. 343, § 2º, CPC). Dá à causa o valor de R$ ... Nestes termos, pede deferimento. Local e Data... Pp. <Nome, nº da OAB e assinatura do advogado > <Endereço completo do advogado para intimação> Prática Trabalhista – OAB 2ª Fase Material de Apoio Prof. Bruno Hazan www.prolabore.com.br 19 CONSIDERAÇÕES SOBRE A PEÇA ITENS ABORDADOS: • Comissionista puro – repouso semanal remunerado e horas extras. • Rescisão indireta - verbas rescisórias. • Férias. • Jornada - Cartões de ponto. Houve alteração contratual lesiva (art. 468 da CLT) com a redução do percentual das comissões de 5% para 2% a partir de janeiro de 2002 e também foi violado o princípio da irredutibilidade salarial (art. 7º, VI da CR/88). Esta falta do empregador abre, para o empregado, a prerrogativa de pleitear a dissolução do contrato por culpa do empregador (art. 483, § 3º, da CLT) e o direito ao pagamento das verbas rescisórias que seriam devidas em caso de dispensa imotivada. Deve-se atentar para o fato de que, se está sendo pedida a rescisão indireta do contrato, a CTPS do obreiro não foi baixada. Logo, deve ser feito pedido neste sentido, considerando a projeção do aviso (OJ 82 SDI-I). Trata-se de comissionista puro. Há peculiaridade quanto ao RSR porque, como recebe proporcionalmente às vendas, as comissões pagas não remuneram, per si, os repousos semanais (o que também pode acontecer com empregados que recebem por dia ou por semana). Também há que se destacar uma diferença quanto às horas extras. Quanto mais trabalha, maior o volume de vendas e maior o montante das comissões auferido pelo obreiro. Assim, as comissões pagas remuneram, per si, as horas extras trabalhadas. Mas como o adicional de 50% é assegurado constitucionalmente, faz jus ao pagamento do adicional de 50% sobre o valor da hora (e não ao pagamento do valor de uma hora acrescido do adicional de 50%). A frase “Apresentou os recibos salariais mensais onde se verifica que o pagamento feito correspondia apenas ao valor relativo às comissões auferidas, sem qualquer outra parcela...” demonstra que não foram remunerados os repousos semanais e as horas extras laboradas. Quanto às férias do período aquisitivo 00/01, deveriam ter sido concedidas até 17/02/2002. Tendo em vista a projeção do aviso, considera-se que o contrato de trabalho foi extinto em 09/03/2002 (OJ 82 SDI-I), quando já findo o período concessivo em questão, devendo ser pagas em dobro as referidas férias. Seria possível sustentar que, como ainda não tinha acabado o período concessivo quando cessou a prestação do trabalho, as férias deveriam ser pagas de forma simples, pois poderia a ré, no dia 08/02/02, por exemplo, marcar as férias. Mas isso não poderia ser feito pois o aviso prévio é incompatível com a concessão e o gozo das férias. Ressalte-se que há divergência quanto a este entendimento. INICIAL 03 – FABRÍCIO MENDES x CIA. COMBUSTÍVEIS FLUMINENSE ENUNCIADO FABRÍCIO MENDES,brasileiro, casado, frentista, residente e domiciliado em Nova Lima na rua do Bosque, nº 456, CPF 000.111.222.333-44, CTPS 13.243, série 123, procurou-o apresentando a seguinte narrativa: trabalhara para a COMPANHIA DE COMBUSTÍVEIS FLUMINENSE, empresa com sede em Niterói, na Av. Paulista, nº 1500, em uma de suas filiais em Betim, na Av. Castelo Negro, nº 9876. Fora contratado em 28 de agosto de 1995 tendo permanecido nas mesmas funções até 11 de setembro de 2001 quando, findo o período do aviso prévio (que comunicara ao empregador em 12 de agosto de 2001) desvinculou-se da empresa, baixa esta verificada em sua CTPS. Apresentou os recibos salariais onde se verifica que a empresa quitara apenas as verbas relativas ao salário em sentido estrito no importe de R$1.500,00 ao mês. Cumpria jornadas de trabalho que variavam a cada semana, sendo de 14:00 às 22:00 horas, de 22:00 às 06:00 horas e de 06:00 às 14:00 horas, com intervalo de 15 minutos para lanche, de 2ª feira a sábado. Esses horários eram registrados em cartões de ponto. Durante o período do contrato, a empregadora não concedeu qualquer aumento salarial malgrado ter sido estabelecido, em convenção coletiva da categoria, um reajuste salarial de 10% em setembro de 1999 e de 5% em setembro de 2000 (nos demais anos a categoria não conseguiu qualquer reajuste salarial quando das negociações coletivas). A empresa fundou a recusa no argumento de que o salário pago era bem superior ao piso da categoria – R$600,00 – razão por que não se justificava o aumento. A empresa não efetuou qualquer pagamento quando do término do contrato. Examine a hipótese e redija a petição inicial. Prática Trabalhista – OAB 2ª Fase Material de Apoio Prof. Bruno Hazan www.prolabore.com.br 20 DADOS IMPORTANTES PARA A ELABORAÇÃO DA PEÇA I - Dados gerais: Local da prestação do serviço: Betim Admissão: 28/08/95 – CTPS assinada Saída: 11/09/01 – demissão – cumpriu aviso prévio (comunicou em 12/08/01) Função: frentista Remuneração: R$ 1.500,00 II – Itens da petição: a) Extinção do contrato (demissão) - verbas rescisórias: 11 dias de saldo de salário; 8/12 do 13º de 2001; férias simples de 2000/2001 acrescidas de 1/3; férias proporcionais (1/12) + 1/3; FGTS sobre saldo de salário e 13º salário; multas dos arts. 477, §8º e 467, da CLT. b) Adicional de periculosidade - reflexos em férias, gratificações natalinas, FGTS, adicional noturno e horas extras. c) Diferenças salariais – reajustes previstos em instrumentos normativos (10% e 5% a partir de set/99 e set/00, respectivamente) e reflexos em férias, gratificações natalinas, FGTS, adicional noturno, adicional de periculosidade e horas extras. d) Jornada variável por semana, c/15 min de intervalo: Turno ininterrupto de revezamento: jornada legal = 6 horas c/ intervalo de 15 min - 06:00 às 14:00 = 7 horas e 45 min / 1h e 45 min extras por dia - 14:00 às 22:00 = 7 horas e 45 min / 1h e 45 min extras por dia - 22:00 às 06:00 = hora noturna elastece a jornada de 8 horas em mais uma hora = 9 horas; adicional noturno de 20% sobre as 8h e 45 min; 2h e 45 min extras por dia. - Adicional de 50% e reflexos em repouso semanal remunerado; FGTS; gratificações natalinas; férias. - Horários anotados – intimação da ré para juntar cartões de ponto. Nota: Não há que se falar, em quaisquer das parcelas acima, em reflexos no aviso prévio, porque ele foi cumprido e o reflexo somente se dá no aviso prévio indenizado. Também não há reflexo na indenização de 40% do FGTS, porque na demissão essa parcela não é devida. RESPOSTA Exmo. Sr. Juiz da Vara do Trabalho de Betim - MG (10 linhas em branco, para possível despacho pelo juiz). FABRÍCIO MENDES, brasileiro, casado, frentista, residente e domiciliado em Nova Lima, na rua do Bosque, nº 456, CEP 33.333-333, CPF 000.111.222.333-44, CTPS 13.243, série 123, vem, respeitosamente, perante V. Exa., por seu procurador in fine assinado (procuração anexa), ajuizar a presente AÇÃO TRABALHISTA em face de COMPANHIA DE COMBUSTÍVEIS FLUMINENSE, empresa com estabelecimento na av. Castelo Negro, nº 9876, bairro Centro, CEP 33.999-000, cidade de Betim, MG, CNPJ 12.123.123./0001-12, pelas seguintes razões de fato e de direito. I – DOS FATOS E FUNDAMENTOS 1. O autor foi contratado pela ré no dia 28/08/1995, para exercer a função de frentista de posto de gasolina, na cidade Betim, mediante salário de R$ 1.500,00 mensais. No dia 12/08/2001, comunicou sua demissão ao empregador. Cumpriu aviso prévio até o dia 11/09/2001. 2. Até a presente data, a reclamada não quitou as parcelas rescisórias, fazendo jus o obreiro à percepção das férias do período 2000/2001, acrescidas do terço constitucional, bem como, considerada a projeção do aviso prévio, ao 13º salário (8/12), às férias proporcionais (1/12), acrescidas dos terço constitucional e ao saldo de salário de setembro (11 dias), sem o prejuízo do FGTS sobre as verbas rescisórias (saldo de salário e 13º salário). 3. Como as verbas rescisórias não foram pagas até o primeiro dia útil posterior ao término do aviso prévio trabalhado, conforme dispõe o art. 477, § 6º, alínea “a” da CLT, faz jus ao recebimento da multa prevista no § 8º do mesmo artigo, no importe de 01 (um) mês de salário (multa do art. 477, §8º, da CLT). Caso perdure a mora após a primeira assentada, deverão as verbas rescisórias incontroversas ser pagas acrescidas de 50% (multa do art. 467, da CLT). Prática Trabalhista – OAB 2ª Fase Material de Apoio Prof. Bruno Hazan www.prolabore.com.br 21 4. A ré não se dignou em efetuar os reajustes de salário garantidos pelas convenções coletivas da categoria (cópias anexas), nos meses de setembro/99 e setembro/2000, no importe de 10% e 5%, respectivamente. Portanto, o obreiro faz jus ao pagamento das diferenças salariais respectivas, a partir dos meses supra, e seus reflexos no adicional de periculosidade, adicional noturno, horas extras, gratificações natalinas, férias acrescidas do terço constitucional e FGTS. 5. No exercício das funções de frentista de posto de gasolina, o autor trabalhava em contato permanente com agentes periculosos inflamáveis (gasolina, óleo diesel e álcool), reconhecidos na NR/16 do Ministério do Trabalho. Como jamais recebeu qualquer verba pela prestação de serviços em tal situação mais gravosa à sua vida, restaram violadas as normas contidas no art. 7º, XXIII, da CR/88 e no art. 193, da CLT. Faz jus, assim, ao pagamento do adicional de periculosidade, no importe de 30% sobre o salário-base (Súmulas 191 e 39 do C. TST e Súmula 212 do STF), bem como aos seus reflexos no adicional noturno, horas extras, férias acrescidas do terço constitucional, gratificações natalinas e FGTS, eis que habituais. 6. O autor sempre laborou em turnos ininterruptos de revezamento semanal, nos seguintes horários que se encontram nos cartões de ponto: de 14:00 às 22:00 horas; de 22:00 às 06:00 horas; e, de 06:00 às 14:00 horas. Dispõe o art. 73, §1º que a hora do trabalho noturno será computada como de 52 minutos e 30 segundos. Nos termos do art. 73, § 2º, considera-se como noturno o trabalho executado entre 22:00 horas de um dia e 05:00 horas do dia seguinte. Portanto, nas semanas em que cumpria o horário de 22:00 às 06:00 horas, a jornada do autor deve ser elastecida em mais uma hora pela aplicação da hora ficta noturna, sendo, portanto, de 9 horas. Conforme dispõe o art. 73, caput, da CLT, o trabalho noturno deve ser pago com adicional de 20% sobre o valor da hora normal, o que jamais ocorreu. Assim, faz jus ao adicional noturno no período em que laborou de 22:00 horas às 06:00 horas, mesmo sobre aquelas após as 05:00 horas da manhã, tendo-se em vista que a situação mais gravosa à saúde do trabalhador não foi suprimida, conforme entendimento jurisprudencial dominante (súmula 60, II, do TST). Faz jus, ainda, ao pagamentodos reflexos do adicional noturno nas horas extras, repousos semanais remunerados, feriados, gratificações natalinas, férias acrescidas do terço constitucional e FGTS. 7. Estabelece o art. 7º, XIV da CR/88 que a jornada dos turnos ininterruptos de revezamento é de seis horas diárias. In casu, o obreiro sempre laborou no sistema de revezamento, extrapolando, contudo, a jornada legal em 1h 45min nas semanas em que trabalhava de 14:00 às 22:00 horas e de 06:00 às 14:00 horas, e em 2h 45min, tendo em vista a hora ficta noturna (art. 73, §1º, da CLT), na semana em que trabalhava no turno da madrugada. Assim, faz jus ao pagamento de horas extras, que devem ser pagas acrescidas do adicional legal (50%). Por serem habituais, geram reflexos nos repousos semanais remunerados, feriados, gratificações natalinas, férias acrescidas do terço constitucional e FGTS. II - DOS PEDIDOS E REQUERIMENTOS Diante do exposto, impossibilitado de ver satisfeitas, de forma espontânea, as suas pretensões, requer a citação da ré para, sob as penas da lei, comparecer à audiência a ser designada e, querendo, apresentar defesa e acompanhar o processo até final sentença que, julgando procedentes os pedidos, condenará a ré a pagar custas, despesas processuais e, ao autor, as seguintes parcelas: a) diferenças salariais decorrentes da ausência de reajustes previstos nas CCT, nos meses 09/99 e 09/2000, no importe de 10% e 5%, respectivamente ............................................................................................. R$10.000,00; b) reflexos das diferenças salariais nas horas extras, adicional de periculosidade, adicional noturno, 13º salário, férias acrescidas de 1/3 e FGTS ......................................................................................................... R$3.500,00; c) adicional de periculosidade no importe de 30% do salário-base ................................................ R$10.000,00; d) reflexos do adicional de periculosidade no adicional noturno, horas extras, férias acrescidas do terço constitucional, gratificações natalinas e FGTS .................................................................................. R$3.500,00; e) adicional noturno de 20% para as horas laboradas de 22:00 às 06:00 h ..................................... R$3.000,00; f) reflexos do adicional noturno nas horas extras, repousos semanais remunerados, feriados, gratificações natalinas, férias acrescidas de 1/3 e FGTS ........................................................................................ R$1.500,00; g) horas extras excedentes à 6ª hora diária, acrescidas do adicional de 50% .................................. R$10.000,00; h) reflexos das horas extras nos repousos semanais remunerados, feriados, gratificações natalinas, férias acrescidas 1/3 e FGTS ....................................................................................................................... R$5.000,00; i) saldo de salário de setembro (11 dias) ........................................................................................ R$400,00; j) 13º salário proporcional (8/12) ................................................................................................... R$1.000,00; k) férias proporcionais (1/12), acrescidas do terço constitucional .................................................. a apurar; l) férias vencidas de 2000/2001, acrescidas do terço constitucional .............................................. R$2.000,00; m) FGTS sobre saldo de salário e 13º salário .................................................................................. a apurar; n) multa do §8º, do art. 477, da CLT ............................................................................................... R$1.732,50; o) multa do art. 467 da CLT ............................................................................................................ a apurar. Prática Trabalhista – OAB 2ª Fase Material de Apoio Prof. Bruno Hazan www.prolabore.com.br 22 Tudo corrigido e com juros nos termos da legislação trabalhista específica. Requer, ainda, seja intimada a ré para juntar os cartões de ponto do autor, ao longo de todo o pacto laboral, sob pena de presumirem-se verdadeiros todos os horários alegados nesta exordial (art. 355 c/c art. 359, do CPC). Requer provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos, em especial a documental, testemunhal, pericial e depoimento pessoal da ré, sob pena de confissão (art. 343, § 2º, CPC). Dá à causa o valor de R$... Nestes termos, pede deferimento. Local e Data... Advogado... OAB... Endereço do advogado para intimação... CONSIDERAÇÕES SOBRE A PEÇA ITENS ABORDADOS: • Demissão (verbas rescisórias) • Reajustes salariais decorrentes de instrumentos normativos • Adicional de periculosidade • Turnos ininterruptos de revezamento – jornada de 6 horas • Horas extras • Adicional noturno • Cartões de ponto No enunciado, são mencionados vários locais. Portanto, deve-se ter atenção e identificar o local da prestação dos serviços para fazer corretamente o endereçamento. O direito dos frentistas ao adicional de periculosidade encontra-se jurisprudencialmente consagrado na Súmula 39 do TST e na Súmula 212 do STF. O turno ininterrupto de revezamento se caracteriza quando há prestação do trabalho em turnos que perfazem as 24 horas do dia ou que abrangem parte do horário diurno e do noturno de modo prejudicial à saúde do trabalhador (OJ 360 da SDI-I). Ressalte-se, por oportuno, que, na época tratada pela questão (ano de 2001), o entendimento majoritário era de que o trabalhador continuaria com seu intervalo legal (de 15 minutos), devendo-se cobrar apenas as horas extras. Assim, o correto seria considerar a jornada legal e não a efetivamente desempenhada. Sendo a jornada legal de 6 horas, o intervalo era realmente o de 15 minutos (mesmo que o empregado trabalhasse, efetivamente, em jornada superior). No entanto, a partir de abril de 2010, o TST fixou novo entendimento (OJ 380 da SDI-1). Agora, se a extrapolação da jornada for habitual (como ocorreu neste caso), o trabalhador terá direito de pleitear o intervalo intrajornada de 01 hora e, consequentemente, devemos cobrar 1 hora extra ficta por dia pela não concessão do intervalo mínimo (art. 71, §4º da CLT c/c OJ 307, SDI-I do TST). Prática Trabalhista – OAB 2ª Fase Material de Apoio Prof. Bruno Hazan www.prolabore.com.br 23 INICIAL 06 – JOSÉ ETERNAMENTE TERCEIRIZADO x ADSERVALÉM LTDA + 1 ENUNCIADO JOSÉ ETERNAMENTE TERCEIRIZADO foi contratado por ADSERVALÉM LTDA para prestar serviços para a empresa TOMADORA PARA SEMPRE LEGAL LTDA, para exercer a função de faxineiro, no dia 20/01/2003, mediante um salário mensal de R$260,00. Sempre trabalhou em Nanuque, no horário de 07:00 às 19:30 horas, usufruindo apenas de meia hora de intervalo, de 2ª a 6ª feira, conforme cartões de ponto. No dia 31/03/2004, foi dispensado pelo Gerente de sua empregadora, sem nenhum motivo, apenas lhe informando que era para comparecer no sindicato da categoria, no prazo de 10 dias, para o acerto rescisório, o que restou em nada, pois lá não compareceu nenhum representante da empresa, conforme declaração do sindicato. Ao longo de todo o pacto, somente recebeu salário básico e gratificação natalina. Faça a defesa dos interesses do José Terceirizado. Pode inventar os dados das partes. DADOS IMPORTANTES PARA A ELABORAÇÃO DA PEÇA I – Dados gerais Local da prestação do trabalho: Nanuque Admissão: 20/01/03 – terceirização permanente Saída: 31/03/2004 Função: faxineiro Remuneração: R$ 260,00 mensais II – Itens da petição: a) Responsabilidade da 2ª corré A terceirização era de atividade-meio e poderia ser permanente (Súmula 331, III, do TST). Responsabilidade subsidiária da 2ª corré,por culpa in eligendo, in vigilando (Súmula 331, IV, do TST). b) Dispensa imotivada – verbas rescisórias: saldo de salário (31 dias); aviso prévio; 13º salário de 2004 (4/12); férias proporcionais acrescidas do terço constitucional (3/12); FGTS sobre saldo de salário, aviso prévio e 13º salário; indenização de 40% sobre o FGTS; multas dos arts. 477 e 467, da CLT; liberação das guias TRCT, com a chave de conectividade, e CD/SD. c) Férias - período 2003/2004, simples. d) Jornada – pedir intimação para juntar cartões de ponto e) pedir baixa da CTPS (30/04/2004 – com a projeção do aviso prévio, nos termos da OJ 82, SDI-I do TST) Intervalo de 30 minutos 01 hora extra por dia pela concessão do horário do intervalo menor que o mínimo legal (01 hora), conforme art. 71, §4º da CLT c/c OJ 307, SDI-I do TST. De 07 às 19:30 h – segunda a sexta = 12 h por dia = 4 horas extras por dia Adicional de 50% e reflexos em RSR, aviso prévio, gratificações natalinas, férias acrescidas do terço constitucional e FGTS acrescido da indenização de 40%. RESPOSTA Exmo. Sr. Juiz da Vara do Trabalho de Nanuque - MG (Espaço de 10 linhas) JOSÉ ETERNAMENTE TERCEIRIZADO, brasileiro, solteiro, faxineiro, portador da CI nº..., CTPS nº..., série nº..., CPF nº..., residente e domiciliado em... <endereço completo: logradouro, nº, bairro, CEP, cidade/uf>, vem, por seu procurador in fine assinado (procuração anexa), respeitosamente, ajuizar AÇÃO TRABALHISTA em face de ADSERVALÉM LTDA, empresa de prestação de serviços regularmente constituída, com sede em Nanuque, MG, em... <endereço completo: logradouro, nº, bairro, CEP>, inscrita no CNPJ sob o número..., e de TOMADORA PARA SEMPRE LEGAL LTDA, empresa também regularmente constituída, sediada em Nanuque, MG, em... <endereço completo: logradouro, nº, bairro, CEP>, CNPJ <nº do CNPJ>, pelas seguintes razões de fato e de direito. Prática Trabalhista – OAB 2ª Fase Material de Apoio Prof. Bruno Hazan www.prolabore.com.br 24 I. DOS FATOS E FUNDAMENTOS I.1 DA RELAÇÃO JURÍDICA. DO LITISCONSÓRCIO PASSIVO. DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. 1. O autor foi contratado pela 1ª corré, via contrato de trabalho por prazo indeterminado, nos moldes da CLT, para exercer a função de faxineiro na 2ª corré. 2. Ao que pese ser essa uma atividade-meio da 2ª corré e, por conseguinte, lícita a terceirização, a sua inclusão e manutenção no pólo passivo da demanda se justifica, visto que vários direitos do autor foram lesados e que esta, 2ª corré, teve culpa in eligendo e in vigilando, da qual ressai sua responsabilidade subsidiária pelos créditos trabalhistas do obreiro, nos termos do art. 186 do CC e Súmula 331, IV, do TST. I.2 DO INÍCIO E FIM DO CONTRATO - DAS VERBAS RESCISÓRIAS. 1. O autor foi contratado pela 1ª corré para prestar serviços para a 2ª corré, no exercício da função de faxineiro, no dia 20/01/2003, mediante um salário de R$260,00 mensais. No dia 31/03/2004, foi sumariamente dispensado ficando desobrigado do cumprimento do aviso prévio. 2. Tendo em vista que a dispensa foi imotivada e que até o momento não foi dada baixa em sua CTPS e não recebeu qualquer parcela rescisória, faz jus o obreiro à baixa de sua CTPS (30/04/2004), considerando-se a projeção do aviso prévio (OJ 82, SDI-I), e ao pagamento de: saldo de salário do mês de março; aviso prévio indenizado; 13º salário (4/12); férias proporcionais (3/12) e férias vencidas simples (uma vez que jamais gozou férias), todas acrescidas do terço constitucional; recolhimento do FGTS sobre o saldo de salário, 13º salário e aviso prévio; indenização de 40% sobre o FGTS. Faz jus também à entrega das guias TRCT, com a chave de conectividade (para saque do FGTS), garantida a integralidade dos depósitos, e CD/SD (para recebimento do seguro-desemprego), sob pena de indenização substitutiva, caso o autor não o receba por culpa da ré. 3. Como as verbas rescisórias não foram pagas no prazo de 10 (dez) dias contados da dação do aviso prévio, conforme dispõe o art. 477, § 6º, alínea “b” da CLT, faz jus ao recebimento da multa prevista no § 8º do mesmo artigo, no importe de 01 (um) mês de salário. Caso perdure a mora após a primeira assentada, deverão as verbas rescisórias incontroversas ser pagas acrescidas de 50% (multa do art. 467 da CLT). I.3 DA JORNADA DE TRABALHO 1. Ao longo de todo o pacto, sempre laborou o autor no horário de 07:00 às 19:30 horas, de 2ª a 6ª feira, sempre com 30 minutos de intervalo para descanso e refeição. 2. Conforme art. 71 da CLT, por ter jornada superior a 6 horas de labor diário, faz jus o autor a um intervalo de, no mínimo, uma hora para refeição e descanso. Uma vez que o obreiro gozava apenas 30 minutos a título de intervalo, caso é de pagamento da integralidade do período destinado ao repouso e alimentação como hora extraordinária, devidamente acrescida do adicional de 50%, nos termos do parágrafo 4º do artigo 71, da CLT. Nesse sentido também é o entendimento da Orientação Jurisprudencial nº 307 da SDI-I/TST. 3. Uma vez que também restou violada a jornada máxima legal de 8 horas diárias, o autor faz jus ao pagamento de 4 horas extras diárias acrescidas do adicional de 50%, conforme preceitua o art. 7º inciso XVI, da CR/88 pela extrapolação da carga horária. 4. Habituais, as horas extras geram reflexos nos descansos semanais remunerados (domingos e feriados), nas gratificações natalinas, nas férias acrescidas do terço constitucional, no aviso prévio indenizado, FGTS acrescido da indenização de 40%. II - DOS PEDIDOS E REQUERIMENTOS Diante do exposto, impossibilitado de ver satisfeitas, de forma espontânea, as suas pretensões, requer a citação das corrés para, sob as penas da lei, comparecerem à audiência a ser designada e, querendo, apresentarem defesa e acompanharem o processo até final sentença que, julgando procedentes os pedidos, determinará que as rés procedam à baixa da CTPS e à entrega das guias TRCT, com a chave de conectividade (para saque do FGTS), garantida a integralidade dos depósitos, e CD/SD (para recebimento do seguro-desemprego), sob pena de indenização substitutiva, caso o autor não o receba por culpa da ré, bem como condenará ambas, a segunda de forma subsidiária à primeira, a pagar custas, despesas processuais e, ao autor, as seguintes parcelas: a) saldo de salário (março/04) ........................................................................................................ R$ 260,00; b) aviso prévio ............................................................................................................................. R$ 260,00; c) 13º salário (4/12) ......................................................................................................................... R$ 86,67; d) férias proporcionais (3/12) + 1/3................................................................................................. R$ 86,67; Prática Trabalhista – OAB 2ª Fase Material de Apoio Prof. Bruno Hazan www.prolabore.com.br 25 e) férias vencidas simples + 1/3 ..................................................................................................... R$ 346,67; f) indenização de 40% sobre o FGTS ............................................................................................. R$ 144,21; g) multa do art. 477, §8º, da CLT .................................................................................................... R$ 260,00; h) multa do art. 467 da CLT ............................................................................................................ R$ 443,04; i) uma hora extra (ficta) acrescida do adicional de 50%, por dia laborado, pela ausência da concessão do intervalo mínimo de uma hora ..........................................................................................................................R$ 278,47; j) quatro horas extras diárias acrescidas do adicional de 50% pela extrapolação da carga horária R$ 2.227,73; k) reflexos das horas extras nos dias de descanso (domingos e feriados), gratificações natalinas, férias acrescidas do terço constitucional, aviso prévio indenizado e FGTS acrescido da indenização de 40% ............ R$ 1.253,10 l) FGTS sobre saldo de salário, 13º salário e aviso prévio ............................................................. R$ 48,53 Tudo devidamente corrigido e acrescido dos juros legais nos termos da legislação trabalhista específica. Requer, ainda, sejam intimadas as corrés para juntar os cartões de ponto do autor, ao longo de todo o pacto laboral, sob pena de presumirem-se verdadeiros todos os horários alegados nesta exordial (art. 355 c/c art. 359, do CPC). Requer provar o alegado por todos os meios em direito admitidos, em especial a prova documental, testemunhal, pericial e depoimento pessoal dos representantes das corrés, o que fica desde já requerido, sob pena de confissão. Dá à causa o valor de R$ 5.695,09. Nestes termos, pede deferimento. Local e Data... Advogado... OAB... Endereço do advogado para intimação... CONSIDERAÇÕES SOBRE A PEÇA ITENS ABORDADOS: • Terceirização lícita – Súmula 331, III, do TST • Responsabilidade subsidiária - Súmula 331, IV, do TST • Jornada – intervalo - horas extras • Dispensa imotivada – verbas rescisórias Faça uma leitura atenta da Súmula 331 do TST. Atentar quanto ao pólo passivo da ação, que deve ser proposta tanto contra a empresa fornecedora de mão- de-obra (empregadora) quanto contra a tomadora. Isso porque, como visto na peça, apesar da terceirização ter sido lícita (tratava-se de atividade de conservação e limpeza – Súmula 331, III, do TST), a empresa tomadora é responsável pelos créditos trabalhistas do obreiro. No entanto, tal responsabilidade é subsidiária, por culpa in vigilando ou in eligendo - Súmula 331, IV, do TST. A empresa tomadora tinha que ter controlado, fiscalizado a empresa prestadora. Como não o fez, deverá garantir o pagamento dos créditos decorrentes da relação de emprego se a empresa prestadora não o fizer. Destaca-se que há dois pedidos de horas extras diferentes. São feitos separadamente porque há dois fundamentos distintos. Primeiro, pede-se o pagamento de horas extras porque trabalhou efetivamente durante parte do intervalo (30 minutos) que é destinado a refeição e descanso. Aplicação do art. 71, caput e § 4º, da CLT. Ressalte-se que também poderia ser adotada a outra teoria quanto ao intervalo concedido a menor, em que pleiteia-se apenas o quantum faltante para o mínimo legal e não se computa na jornada o período concedido para descanso (posição minoritária). Depois, pede-se o pagamento de horas extras pela extrapolação da jornada legal. Aplicação do art. 7º, XXIII e XVI, da CR/88. Prática Trabalhista – OAB 2ª Fase Material de Apoio Prof. Bruno Hazan www.prolabore.com.br 26 INICIAL 08 – JOÃO DE DEUS x ESPECULADORA TRABALHO TEMPORÁRIO LTDA ENUNCIADO Você foi procurado em seu escritório por João de Deus, que declarou: - ter trabalhado para Especuladora Trabalho Temporário Ltda, empresa registrada no Ministério do Trabalho, com sede na rua dos Exploradores, nº 171, bairro do Aproveitamento, em Belo Horizonte, de 04 de fevereiro de 2002 a 18 de maio de 2002; - quando de sua contratação fora designado para prestar serviços de pintor para a Construtora Esquivando Ltda, empresa também sediada em Belo Horizonte, em obra sob a responsabilidade desta, na Av. Amazonas, nº 2345, ali tendo permanecido até a data de sua dispensa; - a empresa de trabalho temporário vinha fornecendo a mão-de-obra para a construtora desde que esta ajustara a construção do prédio onde trabalhara João de Deus, há cerca de 2 anos, tudo mediante sucessivos contratos concluídos com oficiais, meio-oficiais e serventes. Os únicos empregados da construtora na obra eram os apontadores e o mestre de obras; - como pintor, ajustara o salário de R$100,00 por dia, com recebimento semanal feito aos sábados; - prestava suas atividades de 08:00 às 18:00 horas, de segunda a sábado, com uma hora de intervalo; - trabalhava com “tinner”, tinta a óleo, solventes e outros elementos nocivos à saúde, sem que recebesse qualquer equipamento de proteção individual; - quando de sua dispensa, comunicada pelo mestre de obras, tomara conhecimento de que o Juiz de Direito da 2ª Vara de Falências decretara a falência de sua empregadora empresa de trabalho temporário – motivo pelo qual não mais poderia prestar suas atividades na obra e que deveria procurar o síndico da massa falida para tentar habilitar eventual crédito seu no juízo falimentar; - o último recebimento de salário referia-se à semana de 05 a 11 de maio. João de Deus entregava os recibos salariais relativos ao período de fevereiro a 11 de maio/2002 onde se verifica que durante todo o período do contrato de trabalho fora feito o pagamento de R$600,00 a cada semana. Os dados relativos à qualificação das partes que não foram fornecidos são de livre escolha do aluno. DADOS IMPORTANTES PARA A ELABORAÇÃO DA PEÇA I – Dados gerais Local da prestação do trabalho: Belo Horizonte Admissão: 04/02/02 Saída: 18/05/2002 – dispensa imotivada – não houve aviso prévio (c/ projeção: 17/06/02) Função: pintor Remuneração: R$ 100,00, por dia, pagamento aos sábados II – Itens da petição: a) Do vínculo de emprego A terceirização foi ilícita por que: 1) não observou o art. 2º da Lei n. 6.019/74 (a tomadora vinha firmando contratos sucessivos com a prestadora há dois anos); 2) foi por prazo superior a 3 meses (prorrogáveis por mais 3 meses) - art. 10 da Lei 6.019/74. Formação do vínculo diretamente com a tomadora dos serviços – (Súmula 331, I, do TST e art. 9º da CLT) com responsabilidade solidária da prestadora pelo ato ilícito – art. 927 c/c 942 do CC. Não se reconhecendo a ilicitude da terceirização, a tomadora responderia subsidiariamente, por culpa in vigilando (Súmula 331, IV, do TST). No entanto, em virtude da falência da empresa prestadora de mão de obra, responderá solidariamente (art. 16 da Lei 6.019/74). b) Extinção do contrato - dispensa imotivada: 07 dias de saldo de salário; 5/12 de 13º de 2002; 4/12 de férias proporcionais acrescidas de 1/3; aviso prévio; FGTS sobre saldo de salário, aviso prévio e 13º salário; indenização de 40% sobre o FGTS; multas dos arts. 477 e 467, da CLT; liberação das guias TRCT, com a chave de conectividade, e CD/SD. c) RSR não era pago, pois, recebia por dia trabalhado, aos sábados (art. 7º, §2º da Lei 605/49). Prática Trabalhista – OAB 2ª Fase Material de Apoio Prof. Bruno Hazan www.prolabore.com.br 27 d) Adicional de insalubridade: contato permanente com tínner, solventes, etc; requerer perícia para fixar o percentual que deve ser pago sobre o salário mínimo (art. 7º, XXIII, da CR/88 c/c art. 192 da CLT). e) Jornada – pedir intimação para juntar cartões de ponto Intervalo de 1 hora De 08 às 18 h. – segunda a sábado = 9 * 6 = 54 – 44 = 10 horas extras por semana Adicional de 50% e reflexos em RSR, aviso prévio, 13º salário, férias acrescidas de 1/3, FGTS, indenização de 40% sobre o FGTS. f) Pedir baixa na CTPS (17/06/2002, com a projeção do aviso prévio – OJ 82, SDI-I do TST). RESPOSTA EXMO. SR. JUIZ DA VARA DO TRABALHO DE BELO HORIZONTE – MG (Espaço de 10 linhas) JOÃO DE DEUS, brasileiro, solteiro, pintor, portador do CPF nº..., da CI nº... e da CTPS nº..., série nº..., residente e domiciliado em..., vem, por seu advogado (procuração anexa), propor AÇÃO TRABALHISTA em face de MASSA FALIDA DE ESPECULADORA TRABALHO TEMPORÁRIO LTDA, empresa sediada na rua dos Exploradores, nº 171, bairro do Aproveitamento, em Belo Horizonte – MG, inscrita no CNPJsob o nº..., e CONSTRUTORA ESQUIVANDO LTDA, empresa também sediada nesta Capital, na Av. Amazonas, nº 2345, bairro..., CEP..., inscrita no CNPJ sob o nº..., pelos fatos e fundamentos que passa a expor: I – DOS FATOS E FUNDAMENTOS 1. Em 04/02/02, foi o autor contratado pela 1ª corré para prestar serviços de pintor para a 2ª corré, mediante salário de R$ 100,00 por dia. 2. Formalmente, o contrato celebrado entre a 1ª corré e o autor era contrato de trabalho temporário, regulado pela Lei n. 6.019/74. Observa-se, entretanto, que o fornecimento de mão-de-obra à tomadora era de forma permanente (há cerca de dois anos), mediante contratos sucessivos. Ademais, os únicos empregados da construtora eram os apontadores e o mestre de obras. Os demais trabalhadores prestavam serviços mediante contrato temporário. Vê-se, assim, que ocorria uma contratação definitiva na própria atividade-fim da empresa, camuflada de contratação temporária, que não se enquadra em qualquer das hipóteses que possibilitam a contratação por interposta pessoa (art. 2º da Lei n. 6.019/74). É, pois, clarividente a inequívoca intenção fraudulenta das corrés, o que atrai a aplicação do art. 9º da CLT. Ainda que assim não se entenda, não poderia subsistir validamente a contratação nos moldes da Lei 6.019/74, vez que o vínculo perdurou por mais de 03 meses, limite expresso no art. 10 da referida Lei. Assim, tanto em decorrência da fraude como da irregularidade no prazo na contratação, deve ser declarado nulo o contrato de trabalho temporário celebrado entre a 1ª corré e o autor. Uma vez que o autor prestava serviços de forma pessoal, não eventual, onerosa e subordinada diretamente aos prepostos da 2ª corré, tem-se que ele era em verdade seu empregado. Logo, deve ser reconhecida a formação do vínculo laboral diretamente entre autor e 2ª corré (Súmula 331, I, do TST), devendo ser retificada a CTPS do obreiro. Sendo, ainda, responsável solidariamente a 1ª ré, em razão do concurso na fraude (arts. 187, 927 e 942 do CC). Na eventualidade de assim não entender este D. Juízo, permanecendo o vínculo com a 1ª corré, esse deve ser nos moldes da CLT. Mesmo que fosse lícita a terceirização, o que se diz somente por argumentar, ainda assim, responde a 2ª corré de forma solidária pelos créditos do obreiro, em virtude da falência da empresa prestadora, 1ª corré, nos termos do art. 16 da Lei 6.019/74. 3. Em 18/05/02 foi extinto o contrato de trabalho firmado entre autor e a 1ª corré, até o momento, não foi dada baixa na CTPS do autor. Tampouco recebeu qualquer parcela rescisória, fazendo jus o obreiro, portanto, à baixa de sua CTPS, considerando-se a projeção do aviso prévio (OJ 82, SDI-I), e ao pagamento de: 7 dias de saldo de salário (última semana); aviso prévio; 13º salário proporcional (5/12); recolhimento de FGTS sobre saldo de salário, aviso prévio e 13º proporcional (Súmula 305, TST e art. 18, Lei 8036/90); férias proporcionais acrescidas do terço constitucional (4/12) e indenização de 40% sobre o FGTS, bem como à entrega das guias TRCT, com a chave de conectividade (para saque do FGTS), garantida a integralidade dos depósitos, e CD/SD (para recebimento do seguro-desemprego), sob pena de indenização substitutiva, caso o autor não o receba por culpa das corrés. 4. Como as verbas rescisórias não foram pagas no prazo de 10 (dez) dias contados da dação do aviso prévio, conforme dispõe o art. 477, § 6º, alínea “b” da CLT, faz jus ao recebimento da multa prevista no § 8º do mesmo artigo, no importe de 01 (um) mês de salário (multa do art. 477, § 8º, da CLT). Caso perdure a mora após a primeira assentada, deverão as verbas rescisórias incontroversas ser pagas acrescidas de 50% (multa do art. 467, da CLT). 5. O autor trabalhava de 08:00 às 18:00 h., com uma hora de intervalo, de segunda-feira a sábado, cumprindo, portanto, uma carga semanal de 54 horas. Verifica-se, assim, que a jornada máxima legal de 8 horas diárias e 44 horas semanais, garantida no art. 7º, XIII, CR/88, era extrapolada em 10 horas, por semana. Preceitua o art. 7º, inciso XVI da CR/88 que, havendo trabalho extraordinário, este terá remuneração superior em, no mínimo, 50% a do normal. Logo, faz jus o autor ao pagamento das referidas horas extras, acrescidas do adicional de 50% (art. 7º, XVI da CR/88). Uma vez que prestadas habitualmente, também faz jus aos seus reflexos no repouso Prática Trabalhista – OAB 2ª Fase Material de Apoio Prof. Bruno Hazan www.prolabore.com.br 28 semanal remunerado, férias acrescidas do terço constitucional, 13º salário, aviso prévio, FGTS e indenização de 40% do FGTS. 6. Conforme o art. 7º, inciso XV da CR/88 é assegurado aos trabalhadores o direito ao descanso remunerado, a cada semana, preferencialmente aos domingos. Muito embora este descanso tenha sido concedido pela ré, o mesmo não era remunerado, visto que o autor era remunerado apenas pelos dias trabalhados, já que trabalhava seis dias e recebia R$600,00, por semana, conforme demonstram os recibos salariais (art. 7º, §2º da Lei 605/49). Logo, faz jus, ao pagamento dos repousos semanais durante todo o pacto laboral, no importe de um dia normal de trabalho, bem como às diferenças da gratificação natalina, das férias acrescidas do terço constitucional e dos depósitos de FGTS, tomando por base o salário acrescido do repouso. 7. O autor trabalhava em contato permanente com tinner, tinta a óleo e solventes, sem qualquer proteção contra a nocividade de tais agentes, a qual é reconhecida na NR/15 do Ministério do Trabalho. Estabelece o art. 192 da CLT, que nos trabalhos em condições insalubres acima dos limites de tolerância, é assegurada a percepção de um adicional de insalubridade de 10%, 20% ou 40% do salário mínimo, conforme o grau de risco seja mínimo, médio ou máximo à saúde. Como jamais recebeu qualquer verba pela prestação de serviços em tal situação mais gravosa à sua saúde, restou violada a norma contida no art. 7º, XXIII, da CR/88. Assim, o autor faz jus ao pagamento do adicional de insalubridade, em grau a ser fixado por perícia. Também tem direito aos reflexos de tal adicional nas horas extras, férias acrescidas do terço constitucional, 13º salário, aviso prévio e FGTS acrescido da indenização de 40%. II – DOS PEDIDOS E REQUERIMENTOS Diante do exposto, impossibilitado de ver satisfeitas, de forma espontânea, as suas pretensões, requer a citação das corrés para, sob as penas da lei, comparecerem à audiência a ser designada e, querendo, apresentarem defesa e acompanharem o processo até final sentença que julgará procedentes os pedidos para declarar a nulidade do contrato firmado entre o autor e a 1ª corré, reconhecer o vínculo de emprego com a 2ª corré, determinando que se proceda a retificação e baixa da CTPS, e, ainda que esse d. Juízo não entenda nulo o contrato com a primeira corré, em qualquer caso, condenar ambas, SOLIDARIAMENTE, a entregar as guias TRCT, com a chave de conectividade (para saque do FGTS), garantida a integralidade dos depósitos, e CD/SD (para recebimento do seguro-desemprego), sob pena de indenização substitutiva, caso o autor não o receba por culpa das rés, bem como a pagar custas, despesas processuais e, ao autor, as seguintes parcelas: a) saldo de salário (01 semana) ....................................................................................................... R$ 600,00; b) aviso prévio indenizado .............................................................................................................. R$ 3.000,00; c) 5/12 de 13º proporcional ............................................................................................................. R$ 1.250,00; d) 4/12 de férias proporcionais + 1/3 .............................................................................................. R$ 1.333,33; e) Depósitos do FGTS sobresaldo de salário, aviso prévio e 13º proporcional.............................. R$ 431,65; f) indenização de 40% sobre o FGTS ............................................................................................. R$ 443,20; g) multa do art. 477, §8º, CLT ........................................................................................................ R$ 3.000,00; h) multa do art. 467 da CLT ............................................................................................................ a apurar; i) 10 horas extras por semana ......................................................................................................... R$ 4.090,91; j) reflexos das horas extras no repouso semanal remunerado, 13º salário, férias +1/3, FGTS+40% e aviso prévio R$ 2.045,45; k) repouso semanal remunerado durante todo o pacto .................................................................... R$ 1.300,00; l) reflexo do repouso no FGTS +40%, 13º salário, férias +1/3 ...................................................... R$ 400,00; m) adicional de insalubridade........................................................................................................... R$ 5.400,00; n) reflexo do adicional de insalubridade nas horas extras, férias +1/3, 13º salário, aviso prévio e FGTS + 40% R$ 1.782,00. Tudo corrigido e com juros nos termos da legislação trabalhista específica. Requer, ainda, sejam intimadas as corrés para juntar os cartões de ponto do autor, ao longo de todo o pacto laboral, sob pena de presumirem-se verdadeiros todos os horários alegados nesta exordial (art. 355 c/c art. 359, do CPC). Requer provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos, em especial a documental, testemunhal, pericial e depoimento pessoal das rés, sob pena de confissão (art. 343, § 2º, CPC). Dá à causa o valor de R$ 25.075,55. Termos em que pede e espera deferimento. Local e Data... Advogado... OAB... Endereço do advogado para intimação... Prática Trabalhista – OAB 2ª Fase Material de Apoio Prof. Bruno Hazan www.prolabore.com.br 29 CONSIDERAÇÕES SOBRE A PEÇA ITENS ABORDADOS: • Terceirização ilícita – Lei n. 6.019 e Súmula 331, I e IV, do TST • Adicional de insalubridade • Jornada – horas extras • Dispensa imotivada – verbas rescisórias • RSR Fazer uma leitura atenta do Súmula 331 do TST e da Lei 6.019/74 que trata do trabalho temporário, casos de cabimento, prazo de vigência, responsabilidade. Atentar quanto ao polo passivo da ação: esta deve ser proposta tanto contra a empresa fornecedora de mão- de-obra (empregadora) quanto contra a tomadora. Isso porque, como visto na peça, houve fraude na contratação, de forma que ambas respondem pelas obrigações trabalhistas (a primeira como responsável extracontratual vez que participou do ilícito – arts. 187 c/c 927 c/c 942 do Código Civil de 2002; a segunda responde por que o vínculo passa a se configurar com ela). A responsabilidade de ambas é, pois, solidária. No entanto, se o juiz entender que deve manter o vínculo com a empresa prestadora, não obstante a terceirização ilícita, a tomadora continua solidariamente responsável - art. 927 e 942 do CC. Isto ocorreria numa hipótese de terceirização ilícita quando, por exemplo, a lei veda o vínculo com a tomadora, caso típico do art. 37, II, da CR/88, onde se exige o concurso público para a formação do vínculo com a administração pública direta e indireta, tomadora dos serviços. Outro fundamento da responsabilidade solidária da 2ª corré é a falência da empresa prestadora – art. 16 da Lei 6.019/74, quando a terceirização for lícita. Lado outro, se o juiz entender que não houve fraude, que foi regular a contratação, a empresa tomadora continua sendo responsável. Mas, tal responsabilidade é subsidiária, por culpa in vigilando e/ou in eligendo - Súmula 331, IV, do TST. A empresa tomadora tinha que ter controlado, fiscalizado a empresa prestadora. Como não o fez, deverá garantir o pagamento dos créditos decorrentes da relação de emprego, se a empresa prestadora não o fizer. Deve-se observar que, como recebia por semana, não lhe era pago o repouso semanal remunerado, regulado pela Lei 605/49, inobstante desfrutasse do mesmo (não trabalhava aos domingos). Também sugerimos uma verificação das condições em que é devido o adicional de insalubridade, o qual compõe a base de cálculo das horas extras, além de refletir em outras verbas (não no repouso semanal remunerado vez que a base de cálculo do adicional já remunera os dias de repouso). Uma peculiaridade a respeito da base de cálculo do adicional de insalubridade: a CLT estabelece que ele incide sobre o salário mínimo (art. 192). No entanto, o STF, por meio da súmula vinculante nº 4, entendeu que o salário mínimo não pode ser usado como indexador e, por conseguinte, como base de cálculo do referido adicional mas, enquanto não houver uma nova lei definindo qual seja a base de cálculo, continua sendo o salário mínimo. Em função desse entendimento, o TST cancelou a súmula 17 e a alterou súmula 228, estabelecendo que a base de cálculo passou a ser o salário base, salvo norma mais favorável. Ocorre que foi ajuizada uma reclamação constitucional contra a nova redação da súmula 228, do TST, por contrariar a súmula vinculante. O STF, em sede de liminar, suspendeu a eficácia da súmula 228 do TST naquilo que contrariar a sua súmula vinculante 4. Ocorre que, até a presente data, não houve a fixação, por lei, de outra base de cálculo para o adicional de insalubridade. Assim, até que seja promulagada a lei, o entendimento esposado pelo STF é de que a base de cálculo a ser adotada é o salário mínimo, salvo se existir norma mais favorável prevendo piso salarial ou salário profissional. Obs.: Sobre o tema, veja o tópico “GRUPO SALÁRIO MÍNIMO” na apostila de Direito Material, quando tratamos de salário. Prática Trabalhista – OAB 2ª Fase Material de Apoio Prof. Bruno Hazan www.prolabore.com.br 30 INICIAL 21 – JOSÉ TERCEIRIZADO x ADSERVALGO LTDA + 1 ENUNCIADO José Terceirizado foi contratado por ADSERVALGO LTDA para prestar serviços para a empresa TOMADORA ILEGAL LTDA, para exercer as funções de soldador, no dia 20/01/2003, mediante um salário mensal de R$260,00. Sempre trabalhou no horário de 07:00 às 19:30 horas, usufruindo apenas de meia hora de intervalo, de 2ª a 6ª feira, conforme controle de frequência estabelecido, controlado e fiscalizado pela empresa tomadora. No dia 31/03/2004, foi dispensado pelo Gerente da empresa cliente, uma vez que estava insatisfeito com os serviços prestados. Compareceu na empresa terceirizada para receber os salários do mês, o que foi em vão. Apenas estipularam que deveria comparecer no sindicato da categoria para o acerto rescisório, o que também não restou em nada, pois lá não compareceu nenhum representante da empresa, conforme declaração do sindicato. Ao longo de todo o pacto, somente recebeu salário básico e gratificação natalina. Faça a defesa dos interesses do José Terceirizado, que, após assinar procuração e declaração de pobreza, também lhe contou que na empresa cliente havia um outro soldador, de nome João Tranquilo, contratado no dia 03/01/1999 como auxiliar de serviços gerais e posteriormente promovido a soldador, no dia 02/01/2003, que percebia salário igual a R$360,00. Você consultou os instrumentos normativos da empresa cliente, localizada em Aimorés, e pôde perceber que o piso da categoria era de R$460,00. Consultou também a junta comercial e obteve cópia do contrato social da empresa onde consta que a atividade da empresa tomadora é a de metalurgia. Indagado, José lhe informou que trabalhava com solda de peças para fornecimento a várias montadoras de veículos de Minas Gerais e São Paulo. O extrato da CEF demonstra que não foiefetuado nenhum depósito no ano de 2004. Invente os dados das partes. DADOS IMPORTANTES PARA A ELABORAÇÃO DA PEÇA I – Dados gerais Local da prestação do trabalho: Aimorés Admissão: 20/01/03 Saída: 31/03/2004 – dispensa imotivada – não houve aviso prévio (c/ projeção: 30/04/04) Função: soldador Remuneração: R$ 260,00 mensais II – Itens da petição: a) Do vínculo de emprego A terceirização era da atividade-fim e para ser lícita teria que ser nos moldes da contratação temporária (Lei 6.019/74), o que não ocorreu. Nulidade do contrato de terceirização Demonstrar a formação do vínculo diretamente com a tomadora dos serviços – (Enunc. 331, I, do TST e art. 9º da CLT) e da existência, entre autor e 2ª corré, dos 5 requisitos que configuram a relação de emprego (arts. 2º e 3º, da CLT). Responsabilidade solidária da prestadora pelo ato ilícito – arts. 186 e 927 c/c 942 do CC/02. 1º Pedido eventual e sucessivo: mantendo-se o vínculo com a prestadora, a tomadora continua solidariamente responsável porque se beneficiou dos serviços prestados e agiu em conluio com a prestadora - arts. 927 c/c 942 do CC/02. 2º Pedido eventual e sucessivo: não se reconhecendo a ilicitude da terceirização, ainda assim a tomadora responderá subsidiariamente, por culpa in vigilando - Súmula 331, IV, do TST. b) Extinção do contrato - dispensa imotivada: 31 dias de saldo de salário; 4/12 de 13º de 2004; 3/12 de férias proporcionais + 1/3; aviso prévio; FGTS sobre saldo de salário, aviso prévio e 13º salário; indenização de 40% do FGTS; multas dos arts. 477 e 467, da CLT; liberação das guias TRCT, com a chave de conectividade, e CD/SD. c) Diferenças salariais - piso da categoria era R$460,00. Eventualmente, equiparação salarial. Ainda eventual e sucessivamente, aplicação por analogia do art. 12, alínea “a” da Lei 6.019/74 – tratamento isonômico com João Tranquilo, que exercia função de soldador a partir de 02/01/03 e recebia R$360,00. Reflexos em horas extras, gratificações natalinas, férias acrescidas do terço constitucional, aviso prévio, FGTS e indenização de 40% sobre o FGTS. d) Jornada – Requerer juntada dos cartões de ponto. De 07 às 19:30 h, com 30 minutos de intervalo, de segunda a sexta-feira Prática Trabalhista – OAB 2ª Fase Material de Apoio Prof. Bruno Hazan www.prolabore.com.br 31 O intervalo concedido era menor que o mínimo legal. De acordo com a Orientação Jurisprudencial nº 307 da SDI- I/TST, a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo gera para o empregado o direito ao pagamento, como extraordinário, da integralidade do período destinado ao repouso e alimentação, nos termos do parágrafo 4º do artigo 71, da CLT. Portanto, temos: 19h30 - 07h = 12h30min - 30min (intervalo) = 12 horas (jornada cumprida) 12h (jornada cumprida) – 8h (jornada legal) = 4 horas extras pela extrapolação da jornada legal + 01 hora extra por dia pela não concessão do intervalo em sua integralidade. NOTA: A análise da extrapolação de jornada é feita por dia trabalhado, posto que o empregado trabalhava apenas de segunda a sexta-feira. Adicional de 50% e reflexos em RSR, gratificações natalinas, férias acrescidas do terço constitucional, aviso prévio, FGTS e indenização de 40% sobre o FGTS. e) FGTS não depositado. f) Férias período 03/04, simples. g) Pedir baixa da CTPS. RESPOSTA Exmo. Sr. Juiz da Vara do Trabalho de Aimorés – MG (Espaço de 10 linhas em branco) JOSÉ TERCEIRIZADO, brasileiro, solteiro, soldador, portador da CI nº..., CTPS nº..., série..., CPF nº..., residente e domiciliado em... <endereço completo: logradouro, nº, bairro, CEP, cidade/uf>, vem, por seu procurador in fine assinado (procuração anexa), respeitosamente, ajuizar AÇÃO TRABALHISTA em face de ADSERVALGO LTDA, empresa de prestação de serviços regularmente constituída, com sede em Aimorés, MG, no endereço... <endereço completo: logradouro, nº, bairro, CEP, cidade/uf>, inscrita no CNPJ sob o nº..., e de TOMADORA ILEGAL LTDA, empresa também regularmente constituída, sediada em Aimorés, MG, no endereço... <endereço completo: logradouro, nº, bairro, CEP, cidade/uf>, inscrita no CNPJ sob o nº..., pelas seguintes razões de fato e de direito. I. DOS FATOS E FUNDAMENTOS I.1 DO LITISCONSÓRCIO PASSIVO O autor foi contratado pela 1ª corré, via contrato de trabalho por prazo indeterminado, nos moldes da CLT, para exercer as funções de soldador no fornecimento de peças automotivas para as empresas clientes da 2ª corré, empresa metalúrgica (contrato social anexo). Como se verifica, o autor estava inserido na dinâmica empresarial da 2ª corré, razão pela qual se pode-se concluir que se trata de terceirização permanente de atividade-fim, não permitida pelo nosso ordenamento jurídico, bem como pela maioria da doutrina e jurisprudência (Súmula 331 do C. TST). Ademais, vale destacar que o autor estava sujeito a controle de jornada especialmente criado e fiscalizado pela 2ª corré, bem como recebia ordens de seus prepostos, haja vista que, inclusive, foi dispensado pelo Gerente da 2ª corré, fato este corroborado pela 1ª corré, que apenas determinou o comparecimento do obreiro ao sindicato profissional para acerto rescisório. Logo, era o autor subordinado à 2ª corré. Por ser o autor pessoa física que prestou os serviços com pessoalidade (sem se fazer substituir por outrem), de forma não eventual (ao longo de todo o pacto), onerosa (recebendo salários de R$260,00 mensais) e subordinada à 2ª corré, faz jus à declaração da nulidade do contrato antes firmado com a 1ª corré e ao reconhecimento da relação de emprego com a 2ª corré, com consequente retificação da CTPS. Nesse sentido também é a jurisprudência, ex vi Súmula 331, I do C. TST, segundo a qual, “a contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços”. Uma vez que as corrés praticaram ato ilícito em detrimento do autor, respondem elas de forma solidária pelos créditos do obreiro (art. 942 do Código Civil), o que também justifica a inclusão de ambas no pólo passivo da demanda. Na eventualidade desse D. Juízo não entender pela nulidade do vínculo com a 1ª corré, o que se admite apenas por amor ao debate, caso é de manutenção do vínculo com a 1ª corré, nos moldes da CLT, permanecendo a 2ª corré, por força de culpa in eligendo e in vigilando, subsidiariamente responsável (súmula 331, IV, TST). Prática Trabalhista – OAB 2ª Fase Material de Apoio Prof. Bruno Hazan www.prolabore.com.br 32 I.2 DO INÍCIO E FIM DO CONTRATO - DAS VERBAS RESCISÓRIAS O autor foi contratado pela 1ª corré para prestar serviços para a 2ª corré, no exercício das funções de soldador, no dia 20/01/2003, mediante um salário de R$260,00 mensais. No dia 31/03/2004, foi sumariamente dispensado pelo gerente da 2ª corré, fato este confirmado pela 1ª corré. Assim, tendo em vista que a dispensa foi imotivada e que até o momento não foi dada baixa em sua CTPS e não recebeu qualquer parcela rescisória, faz jus o obreiro à baixa de sua CTPS, considerando-se a projeção do aviso prévio (OJ 82, SDI-I), e ao pagamento de: saldo de salário do mês de março (31 dias); 13º salário de 2004 (4/12); aviso prévio indenizado; férias proporcionais (3/12) e férias vencidas do período de 2003/2004, de forma simples, todas acrescidas do terço constitucional; recolhimento do FGTS sobre aviso prévio, saldo de salário e 13º salário (art. 18 da Lei 8.036/90 e Súmula 305, do TST) e indenização de 40% sobre o FGTS. Faz jus também à entrega das guias TRCT, com a chave de conectividade (para saque do FGTS), garantida a integralidade dos depósitos, e CD/SD (para recebimento do seguro-desemprego), sob pena de indenização substitutiva, caso o autor não o receba por culpa das rés. Como as verbas rescisórias não foram pagas no prazo de 10 (dez) diascontados da dação do aviso prévio, conforme dispõe o art. 477, §6º, alínea “b” da CLT, faz jus ao recebimento da multa prevista no § 8º do mesmo artigo, no importe de 01 (um) mês de salário (multa do art. 477, §8º, da CLT). Caso perdure a mora após a primeira assentada, deverão as verbas rescisórias incontroversas ser pagas acrescidas de 50% (multa do art. 467 da CLT). I.3 DA DIFERENÇA SALARIAL I.3.1 DO PISO SALARIAL Tendo em vista a formação da relação de emprego com a 2ª corré, aplicam-se ao autor os instrumentos normativos da categoria (anexos), que garantem piso salarial de R$460,00 mensais. Contudo, o autor sempre recebeu R$260,00 mensais. Logo, faz jus ao pagamento das diferenças salariais mensais, ao longo de todo o pacto, bem como seus reflexos nas horas extras, gratificações natalinas, férias acrescidas do terço constitucional, aviso prévio indenizado e FGTS acrescido da indenização de 40%. I.3.2 DA EQUIPARAÇÃO SALARIAL Na eventualidade absurda de não se deferir o pleito de pagamento do piso salarial, o autor faz jus à equiparação salarial com o Sr. João Tranquilo. Isso porque dispõe o art. 461 da CLT que a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador e na mesma localidade deve corresponder igual salário. O autor sempre exerceu as mesmas funções, no mesmo estabelecimento que o paradigma, Sr. João Tranquilo, também empregado do réu. No entanto, o paradigma recebia salário de R$ 360,00 mensais, enquanto o autor percebia salário igual a R$ 260,00, o que configura a discriminação. Assim, estando atendidos os requisitos do art. 461 da CLT, o autor faz jus à equiparação salarial, com o paradigma acima indicado, e consequente pagamento das diferenças salariais, ao longo de todo o pacto laboral, bem como o pagamento de seus reflexos em horas extras, gratificações natalinas, férias acrescidas do terço constitucional, aviso prévio, FGTS e indenização de 40% sobre o FGTS. I.3.3 DO TRATAMENTO ISONÔMICO E, ainda que esse D. Juízo entenda pela manutenção do vínculo de emprego com a prestadora, o que se admite apenas por argumentar, devem ser pagas as diferenças salariais, sob o fundamento da isonomia. Conforme disposto no art. 12, alínea “a” da Lei 6.019/74, o trabalhador temporário tem direito à mesma remuneração percebida pelos empregados da mesma categoria da empresa tomadora, de forma a se evitar discriminação. Desta forma, também se aplica ao autor o piso salarial imposto a todos os empregados da empresa tomadora (2ª corré), qual seja, R$460,00 mensais. No entanto, o autor sempre recebeu R$ 260,00 mensais, o que configura a lesão. Desse modo, faz jus às diferenças salariais mensais, ao longo de todo o pacto, bem como seus reflexos nas horas extras, aviso prévio, gratificações natalinas, férias acrescidas do terço constitucional, FGTS e indenização de 40%. Na eventualidade deste d. juízo entender que o autor não faz jus ao pagamento do piso salarial, previsto nos instrumentos normativos, ainda assim, faz jus o autor ao pagamento de diferenças salariais. Isso porque, os funcionários da tomadora que trabalhavam com o autor, no exercício das mesmas funções (como é o caso do Sr. João Tranquilo, soldador da 2ª corré), percebiam salário de R$ 360,00 mensais, ao passo que o autor percebia apenas R$260,00 mensais. Prática Trabalhista – OAB 2ª Fase Material de Apoio Prof. Bruno Hazan www.prolabore.com.br 33 Assim, sob pena de restar configurada a discriminação vedada pelo art. 12, alínea “a” da Lei 6.019/74, o autor faz jus ao pagamento das diferenças salariais mensais, ao longo de todo o pacto, bem como seus reflexos em horas extras, aviso prévio, gratificações natalinas, férias acrescidas do terço constitucional, FGTS e indenização de 40%. I.4 DA JORNADA DE TRABALHO Ao longo de todo o pacto, o autor laborou de 07:00 às 19:30 horas, de 2ª a 6ª feira, sempre com 30 minutos de intervalo, totalizando uma jornada de 12 horas, conforme constam dos controles de frequência estabelecidos, controlados e fiscalizados pela 2ª corré. Conforme art. 71 da CLT, por ter jornada superior a 6 horas de labor diário, faz jus o autor a um intervalo de, no mínimo, uma hora para refeição e descanso. Uma vez que o obreiro gozava apenas 30 minutos a título de intervalo, caso é de pagamento da integralidade do período destinado ao repouso e alimentação como extraordinária, devidamente acrescida do adicional de 50%, nos termos do parágrafo 4º do artigo 71 da CLT. Nesse sentido também é o entendimento da Súmula 27 do TRT da 3ª Região e da Orientação Jurisprudencial nº 307 da SDI-I/TST. Restou, ainda, ultrapassada a jornada máxima diária. Prevê a Constituição no art. 7º, XIII que a carga horária máxima de trabalho diário é de 8 horas, sendo que, havendo trabalho extraordinário, este terá remuneração superior em, no mínimo, 50% a do normal (art. 7º, XVI da CR/88). No entanto, o autor laborava 12 horas diárias, sem receber qualquer adicional. Logo, faz jus ao pagamento de 4 horas extras por dia, ao longo de todo pacto laboral, acrescidas do adicional de 50%. Habituais as horas extras, faz jus, ainda, aos seus reflexos no repouso semanal remunerado, férias acrescidas do terço constitucional, gratificações natalinas, aviso prévio, e FGTS acrescido da indenização de 40%. I.5 DAS FÉRIAS Estabelece o art. 134 da CLT que as férias serão concedidas por ato do empregador nos 12 (doze) meses subsequentes à data em que o empregado tiver adquirido o direito, devendo o empregador pagá-las em dobro, caso não o faça no período concessivo (art. 137 da CLT), acrescidas do terço constitucional (art. 7º, inciso XVII da CR/88). In casu, o autor não gozou as férias referentes ao período 2003/04. Assim, faz jus ao recebimento das férias desse período de forma simples acrescidas do terço constitucional. I.6 DO FGTS De acordo com o art. 15 da Lei 8.036/90, todos os empregadores ficam obrigados a depositar, até o dia 07 de cada mês, em conta bancária vinculada, a importância correspondente a 8% da remuneração do mês anterior. Entretanto, conforme consta do extrato da Caixa Econômica Federal anexado, na conta vinculada do FGTS do obreiro não constam os depósitos relativos ao ano de 2004. Desse modo, faz jus o autor ao recebimento do FGTS incidente sobre as verbas remuneratórias do ano de 2004. II. DOS PEDIDOS E REQUERIMENTOS Diante do exposto, impossibilitado de ver satisfeitas, de forma espontânea, as suas pretensões, requer a citação das corrés para, sob as penas da lei, comparecerem à audiência a ser designada e, querendo, apresentarem defesa e acompanharem o processo até final sentença que jugará procedentes os pedidos para declarar a nulidade do contrato firmado entre o autor e a 1ª corré, reconhecer o vínculo de emprego com a 2ª corré, determinando que se proceda à retificação e baixa da CTPS, e a entrega das guias TRCT, com a chave de conectividade (para saque do FGTS), garantida a integralidade dos depósitos, e CD/SD (para recebimento do seguro-desemprego), sob pena de indenização substitutiva, caso o autor não o receba por culpa das rés, bem como condenar ambas, SOLIDARIAMENTE, a pagar as custas e despesas processuais, e, ao autor, as seguintes parcelas: a) saldo de salário (março/04) ......................................................................................................... R$ 260,00; b) aviso prévio ................................................................................................................................. R$ 260,00; c) 13º salário (4/12) ......................................................................................................................... R$ 86,67; d) férias proporcionais (3/12) + 1/3................................................................................................. R$ 86,67; e) férias vencidas simples + 1/3 .....................................................................................................R$ 346,67; f) indenização de 40% sobre o FGTS ............................................................................................. R$ 144,21; g) diferenças de FGTS não depositado .......................................................................................... R$ 90,13; h) FGTS sobre saldo de salário, aviso prévio e 13º salário ............................................................ R$ 48,53; i) multa do art. 477, §8º, da CLT .................................................................................................... R$ 260,00; Prática Trabalhista – OAB 2ª Fase Material de Apoio Prof. Bruno Hazan www.prolabore.com.br 34 j) multa do art. 467 da CLT ........................................................................................................... R$ 443,04; k) diferenças salariais pelo não pagamento do piso salarial da categoria, e seus reflexos em horas extras, 13º salário, férias acrescidas de 1/3, aviso prévio e FGTS acrescido da indenização de 40% ................. R$ 4.000,00; l) na eventualidade de indeferimento do pedido anterior, equiparação salarial com o paradigma João Tranquilo e consequente pagamento das diferenças salariais mensais, ao longo de todo o pacto, bem como seus reflexos em horas extras, 13º salário, férias acrescidas de 1/3, aviso prévio, FGTS acrescido da indenização de 40% R$ 2.000,00; m) na eventualidade de se manter o vínculo com a 1ª corré, isonomia salarial em relação aos empregados da tomadora e consequente pagamento das diferenças salariais mensais, ao longo de todo o pacto, bem como seus reflexos horas extras, 13º salário, férias acrescidas de 1/3, aviso prévio, FGTS acrescido da indenização de 40% R$ 2.000,00; n) 01 hora extra acrescida do adicional de 50%, por dia laborado, pela ausência da concessão do intervalo mínimo de uma hora ....................................................................................................................................... R$ 492,67; o) 04 horas extras diárias acrescidas do adicional de 50% pela extrapolação da carga horária R$ 3.941,36; p) reflexos das horas extras repouso semanal remunerado, férias acrescidas do terço constitucional, gratificações natalinas, aviso prévio, e FGTS acrescido da indenização de 40%........................................................................................................... R$2.217,02; Tudo devidamente corrigido e acrescido dos juros legais nos termos da legislação trabalhista específica. Requer, ainda, seja intimada a ré para juntar os cartões de ponto do autor, ao longo de todo o pacto laboral, sob pena de presumirem-se verdadeiros todos os horários alegados nesta exordial (art. 355 c/c art. 359, do CPC). Requer os BENEFÍCIOS DA JUSTIÇA GRATUITA, eis que é o autor pobre no sentido legal, conforme declaração de pobreza anexa, encontrando-se, inclusive, desempregado. Requer provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos, em especial a documental, testemunhal, pericial e depoimento pessoal da ré, sob pena de confissão (art. 343, §2º, CPC). Dá à causa o valor de R$ 16.676,97. Local e Data... Advogado... OAB... Endereço do advogado para intimação... CONSIDERAÇÕES SOBRE A PEÇA ITENS ABORDADOS: • Terceirização ilícita – Súmula 331, I e IV, do TST • FGTS • Jornada – intervalo - horas extras • Férias • Dispensa imotivada – verbas rescisórias • Diferenças salariais, equiparação salarial e tratamento isonômico Fazer uma leitura atenta do Súmula 331 do TST e da Lei 6.019/74 que trata do trabalho temporário, casos de cabimento, prazo de vigência, responsabilidade. Atentar quanto ao polo passivo da ação: esta deve ser proposta tanto contra a empresa fornecedora de mão- de-obra (empregadora) quanto contra a tomadora. Isso porque, como visto na peça, a terceirização era da atividade- fim da empresa, de forma permanente, o que não é admitido (Súmula 331, I, do TST). A irregularidade na contratação faz com que ambas respondam pelas obrigações trabalhistas (a primeira como responsável extracontratual vez que participou do ilícito – arts. 187 c/c 927 e 942, do Código Civil. Já a segunda responde por que o vínculo passa a se configurar com ela). A responsabilidade de ambas é, pois, solidária. Prática Trabalhista – OAB 2ª Fase Material de Apoio Prof. Bruno Hazan www.prolabore.com.br 35 Podem ser feitos dois pedidos eventuais e sucessivos para que o silogismo fique mais completo: − 1º: Se o juiz entender que deve manter o vínculo com a empresa prestadora a tomadora continua solidariamente responsável. Trata-se de responsabilidade aquiliana, extracontratual por ter se beneficiado dos serviços prestados e ter agido em conluio com a prestadora - art. 927 do CC. − 2º: Se o juiz entender que não houve fraude, que foi regular a contratação, a empresa tomadora continua sendo responsável. No entanto, tal responsabilidade é subsidiária, por culpa in vigilando ou in eligendo - Súmula 331, IV, do TST. A empresa tomadora tinha que ter controlado, fiscalizado a empresa prestadora, como não o fez, deverá garantir o pagamento dos créditos decorrentes da relação de emprego se a empresa prestadora não o fizer. O pedido de diferenças salariais pelo não pagamento do piso da categoria tem como fundamento a existência de instrumentos normativos que asseguram tal direito. Assim, como o vínculo de emprego formou-se diretamente com a empresa tomadora dos serviços, pela ilicitude na contratação, ao autor se aplicam tais instrumentos. Logo, ele faz jus ao piso da categoria. Como a equiparação salarial, no caso, traria menor benefício ao autor, deve ser pedida eventual e sucessivamente. Outro pedido eventual e sucessivo que pode ser feito é, na hipótese de ser mantido o vínculo de emprego com a prestadora, o pagamento das diferenças salariais, sob o fundamento da isonomia previsto no art. 12, “a” da Lei n. 6.019/74, que garante aos trabalhadores temporários remuneração equivalente à percebida pelos empregados da mesma categoria da empresa tomadora. Destaca-se que há dois pedidos de horas extras diferentes. São feitos separadamente porque há dois fundamentos distintos. Primeiro, pede-se o pagamento de horas extras porque trabalhou efetivamente durante parte do intervalo (30 minutos) que é destinado a refeição e descanso. Aplicação do art. 71, caput e § 4º, da CLT. Ressalte-se que foi adotado o entendimento da OJ 307, SDI-I do TST. Depois, pede-se o pagamento de horas extras pela extrapolação da jornada legal. Aplicação do art. 7º, XXIII e XVI da CR/88. Atentar para o fato de que o enunciado fala que foi feita declaração de pobreza. Isto indica que deve ser feito o pedido de justiça gratuita. Recomenda-se leitura do art. 790, §§ 1º e 3º, da CLT e art. 14 da Lei 5.584/70. INICIAL 26 – ATENOR ATIVO x INDÚSTRIA DE LAMINADOS BARRA SUJA LTDA. ENUNCIADO Atenor Ativo foi contratado por Indústria de Laminados Barra Suja Ltda., empresa com sede no Rio de Janeiro, na Av. Copacabana, n. 2.435 e estabelecimento industrial em Nova Lima/MG, na Rua Esquerda, n. 85, bairro das Indústrias, em 25 de setembro de 1998. Sempre trabalhou como operador de laminação, em Nova Lima, percebendo salário mensal de R$ 1.500,00. Em 01.06.2007 tomou posse como dirigente sindical após ser eleito por sua categoria profissional, com mandato de dois anos. Ocorre que por constantemente defender interesses contrários aos da empresa, em 20.02.2008 foi convocado ao “Departamento Pessoal”, ali recebendo a notícia de que estava sendo dispensado. A empresa determinou que comparecesse dentro de dez dias ao sindicato da categoria para o acerto rescisório. Chegando lá, a empresa não compareceu para o acerto. Examinar a hipótese e redigir a petição inicial. DADOS IMPORTANTES PARA A ELABORAÇÃODA PEÇA I – Dados gerais Local da prestação do trabalho: Nova Lima Admissão: 25/09/1998 Saída: 20/02/08 – dispensa imotivada – liberado do aviso (projeção do aviso: 22/03/08) Função: operador de laminação Remuneração: R$ 1.500,00 Eleição como dirigente sindical: 01/06/2007 (mandato de 2 anos) II – Itens da petição: a) Reintegração: quando o autor foi dispensado ainda era detentor de garantia de emprego. Prática Trabalhista – OAB 2ª Fase Material de Apoio Prof. Bruno Hazan www.prolabore.com.br 36 Em decorrência da reintegração, faz jus ao pagamento dos salários desde o ato da dispensa até a efetiva reintegração, garantidas todas as vantagens advindas da lei e de instrumentos normativos, incluindo recolhimentos para o FGTS, INSS, férias e 13º salário. b) Indenização substitutiva: pedido sucessivo eventual no caso de ser desaconselhável a reintegração. Nesse caso, são devidos todos os créditos do autor, até o final do período da garantia de emprego, incluindo salário, 13º salário, férias + 1/3, FGTS + 40% e aviso prévio. c) Na eventualidade de não ser reintegrado, caso é de se condenar a ré a: - proceder à baixa na CTPS (22.03.2008); - entregar as guias TRCT, com a chave de conectividade (para saque do FGTS), garantida a integralidade dos depósitos, e CD/SD (para recebimento do seguro-desemprego), sob pena de indenização substitutiva caso o autor não o receba por culpa da ré; - pagar as seguintes parcelas: saldo de salário (20 dias de fevereiro); aviso prévio indenizado (30 dias);13º salário proporcional (3/12 de 2008); FGTS sobre o saldo de salário, aviso prévio e 13º salário; férias proporcionais + 1/3 (6/12 de 2007/2008); indenização de 40% sobre o FGTS, garantida a integralidade dos depósitos; multa do art. 477, §8º, da CLT;multa do art. 467 da CLT. RESPOSTA Excelentíssimo Senhor Juiz da Vara do Trabalho de Nova Lima/MG. <10 linhas> ATENOR ATIVO, brasileiro, solteiro, operador de laminação, portador da CI nº..., CTPS nº..., série..., CPF nº..., domiciliado em... <endereço completo: logradouro, nº, bairro, CEP, cidade/uf>, vem, perante Vossa Excelência, por seu procurador in fine assinado (procuração anexa), ajuizar a presente AÇÃO TRABALHISTA em face de INDÚSTRIA DE LAMINADOS BARRRA SUJA LTDA., empresa com estabelecimento na Rua Esquerda, n. 85, bairro das Indústrias, Nova Lima/MG, CEP..., CNPJ nº..., pelas seguintes razões de fato e de direito. I. DOS FATOS E FUNDAMENTOS 1. O autor foi contratado pela ré no dia 25.09.1998 para exercer a função de operador de laminação, em Nova Lima/MG, mediante salário mensal de R$ 1.500,00. 2. Em 01.06.2007, o autor tomou posse como dirigente sindical de sua categoria profissional após regular eleição (conforme ata de eleição, ata de posse e correspondência protocolizada na empresa quando da candidatura e eleição do empregado, ora juntadas), para exercício de mandato de dois anos. Ocorre que, no dia 20.02.2008, sem qualquer motivo justificado, o autor foi dispensado pela ré. Comparecendo ao sindicato para o acerto rescisório, nada recebeu em face da ausência da empresa ré (conforme certidão anexa). 3. Nos termos do art. 8º, VIII da CR/88, o empregado eleito a cargo de direção ou representação sindical é detentor de garantia de emprego desde o registro de sua candidatura até um ano após o término de seu mandato, sendo vedada sua dispensa, salvo se cometer falta grave nos termos da lei. 4. In casu, como o autor foi empossado no dia 01.06.2007 e possui mandato de dois anos, certo é que sua garantia de emprego perdurará até o dia 31.05.2010. Logo, a dispensa imotivada, ocorrida em 20.02.2008, se operou no período em que o autor estava em pleno gozo da garantia de emprego. Portanto, deve ser reconhecida a nulidade da dispensa e, por conseguinte, determinada a imediata reintegração no emprego, com o pagamento dos salários desde o ato da dispensa até a efetiva reintegração, garantidas todas as vantagens advindas da lei e de instrumentos normativos, incluindo recolhimentos para o FGTS, INSS, férias e gratificações natalinas. Nos termos do art. 659, X, da CLT, a reintegração deverá ser determinada liminarmente em sede de antecipação de tutela. Não obstante, presentes também os pressupostos de sua concessão (art. 461, §3º do CPC), quais sejam, o relevante fundamento da demanda e o justificado receio de ineficácia do provimento final. 5. Na hipótese de se entender desaconselhável a reintegração do autor, dado o grau de incompatibilidade resultante do dissídio, deve ser a reintegração convertida em indenização substitutiva (art. 496 da CLT, aplicado por analogia), no valor equivalente a todos os direitos que o autor perceberia se estivesse trabalhando, até o término de sua garantia, sem o prejuízo das verbas rescisórias, conforme a seguir. Prática Trabalhista – OAB 2ª Fase Material de Apoio Prof. Bruno Hazan www.prolabore.com.br 37 6. Na eventualidade de não ser reintegrado, o que se admite apenas por argumentar, e em razão da dispensa imotivada, o autor faz jus ao pagamento das seguintes verbas rescisórias: saldo de salário (20 dias de fevereiro); aviso prévio indenizado; 13º salário proporcional (3/12) de 2008; recolhimento de FGTS sobre o saldo de salário, aviso prévio indenizado (Sumula 305 do TST) e 13º salário proporcional; férias proporcionais do período aquisitivo 2007/2008 de forma proporcional (6/12) acrescida do terço constitucional; multa de 40% sobre o FGTS, garantida a integralidade dos depósitos; fornecimento das guias TRCT/01 (com a chave de conectividade), para levantamento do FGTS, e CD/SD, para recebimento do seguro-desemprego, sob pena de indenização substitutiva (art. 927 do CCB); baixa na CTPS, com a data de 22.03.2008 (incluindo a projeção do aviso prévio indenizado – OJ 82 da SDI-1do TST); pagamento da multa do art. 477, §8º da CLT no importe de um mês de salário do autor, por não terem sido pagas a tempo e modo; multa do art. 467 da CLT (50%), caso a ré não pague as verbas rescisórias incontroversas até a primeira audiência. II. DOS PEDIDOS E REQUERIMENTOS Diante do exposto, impossibilitado de ver suas pretensões satisfeitas de forma espontânea, o autor requer a citação da ré para, sob as penas da lei, comparecer à audiência a ser designada e, querendo, apresente defesa e acompanhe o processo, no qual requer, ainda, seja deferida a tutela antecipada quanto ao pedido de número “1”, a seguir, cuja procedência será confirmada pela final sentença que, julgando procedentes os pedidos, declarará a nulidade da dispensa para: 1. Determinar a reintegração do autor no emprego, com o consequente pagamento dos salários desde o ato da dispensa até a efetiva reintegração, garantidas todas as vantagens advindas da lei e de instrumentos normativos, incluindo recolhimentos para o FGTS, INSS, férias e 13º salário...................................................................a apurar; 2. Na eventualidade de não ser aconselhável a reintegração, requer a condenação da ré no pagamento de indenização substitutiva, incluindo todos os créditos do autor, até o final do período da garantia de emprego, incluindo salário, 13º salário, férias + 1/3, FGTS + 40% e aviso prévio.............................................a apurar; 3. Na eventualidade de não ser reintegrado, requer a condenação da ré a proceder à baixa na CTPS (22.03.2008); entregar as guias TRCT, com a chave de conectividade (para saque do FGTS), garantida a integralidade dos depósitos, e CD/SD (para recebimento do seguro-desemprego), sob pena de indenização substitutiva caso o autor não o receba por culpa da ré; pagar as custas, despesas processuais e, ao autor, as seguintes parcelas: a) saldo de salário (20 dias de fevereiro).........................................................R$1.000,00;b) aviso prévio indenizado (30 dias) ...............................................................R$1.500,00; c) 13º salário proporcional (3/12 de 2008) ........................................................R$375,00; d) FGTS sobre o saldo de salário, aviso prévio e 13º salário .................................R$230,00; e) férias proporcionais + 1/3 (6/12 de 2007/2008) ..........................................R$1.000,00; f) indenização de 40% sobre o FGTS, garantida a integralidade dos depósitos .........a apurar; g) multa do art. 477, §8º, da CLT ..................................................................R$1.500,00; h) multa do art. 467 da CLT..............................................................................a apurar; Tudo corrigido e com juros nos termos da legislação trabalhista específica. Requer, finalmente, provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos, em especial a documental, testemunhal, pericial e depoimento pessoal da ré, sob pena de confissão (art. 343, §2º do CPC). Dá à causa o valor de R$... Nestes termos, pede deferimento. Local e Data... Advogado... OAB... Endereço do advogado para intimação... CONSIDERAÇÕES SOBRE A PEÇA O pedido principal, nessa ação, é a reintegração do empregado eleito para o cargo de dirigente sindical e imotivadamente dispensado, haja vista ser detentor de garantia de emprego desde o registro de sua candidatura até um ano após o término de seu mandato, nos termos do art. 8º, VIII da CR/88. Como pedidos sucessivos eventuais, tem-se a indenização substitutiva (para o caso de não ser aconselhável a reintegração), fulcro no art. 496 da CLT, e o pagamento das verbas rescisórias, multas dos artigos 477, §8º e 467, ambos da CLT e entrega das guias CD/SD e TRCT. Prática Trabalhista – OAB 2ª Fase Material de Apoio Prof. Bruno Hazan www.prolabore.com.br 38 CONTESTAÇÕES INTRODUÇÃO Uma vez citado o réu para se defender, nos termos do art. 297 do CPC, poderá ele apresentar a sua resposta, consistente em: contestação, exceções e reconvenção. Nos termos do art. 261 do CPC, também no prazo da contestação poderá o réu apresentar impugnação ao valor da causa. No processo civil, cada uma dessas formas de resposta deve vir em peça apartada. No processo do trabalho, não há disposição legal nesse sentido, o que enseja posicionamentos divergentes. Há quem entenda que todas podem ser apresentadas juntas, numa única peça de resistência, denominada DEFESA, baseando-se, para tanto, nos princípios da celeridade e da economia processual. Por outro lado, há aqueles que se posicionam no sentido de que cada uma das referidas formas de resposta do réu deve vir em peça apartada, adotando mesmo entendimento do processo civil. O posicionamento dominante é no sentido de adotar-se a técnica do processo civil, ou seja, apresentar as exceções, a impugnação ao valor da causa e a reconvenção em peças apartadas da contestação. Ressaltamos, todavia, que não há erro em se apresentar todas as respostas do réu em uma única peça de resistência: mera irregularidade formal. Para iniciar uma defesa, o advogado deve analisá-la de forma criteriosa, analisando todos os aspectos fáticos e jurídicos (tanto de direito processual quanto de direito material). Quanto aos fatos, deve o advogado estar sempre atento ao conteúdo do art. 300 do CPC, segundo o qual presumem-se verdadeiros os fatos não impugnados pelo réu. Fazendo uma negativa do fato, via de regra, estará o réu mantendo o ônus da prova com o autor. Alegando um fato novo, estará atraindo para si o ônus probatório. A ausência de contestação importa revelia e, consequentemente, presumem-se verdadeiros os fatos alegados na exordial (presunção relativa, que comporta prova em sentido contrário) – art. 319 do CPC. Para elaboração da defesa, sugere-se que o advogado elabore um rascunho, numa folha de papel, dividindo-a em quatro partes, conforme a seguir (“cruz do Carlos Cruz”): *I.1- Exceções: I.1.1 - Exceção de suspeição / impedimento: Arts. 799 e 801, CLT c/c art. 134 e 135, CPC I.1.2 – Exceção de incompetência relativa: Arts. 651, CLT e 114, CPC *I.2- Impugnação ao valor da causa: Arts. 259, II, CPC * Conforme previsto no CPC, sugere-se fazer as exceções e a impugnação ao valor da causa em peças apartadas. II – Preliminares: Enumere aqui todas as preliminares que levem à extinção do processo sem resolução do mérito - Arts. 301 c/c 267, CPC. Como preliminar, temos também a prevenção: Art. 253, II, CPC Art. 219, CPC (competência territorial DISTINTA) Art. 106, CPC (MESMA competência territorial). III – Prejudiciais de mérito: III.1 – Prescrição (bienal e/ou quinquenal) Art. 7º, XXIX, CR/88 III.2 – Decadência III.3 – Compensação - Art. 767, CLT IV – Mérito Enumere aqui cada um dos pedidos e faça uma sinopse dos fundamentos para a sua improcedência total/parcial – Art. 269, CPC. Antes de iniciar a leitura da petição inicial e dos dados do problema, deve-se preencher a cruz com as divisões que se encontram em negrito (exceções, impugnação ao valor da causa, preliminares, prejudiciais de mérito e mérito), conforme acima. A leitura da exordial deve ser feita da seguinte forma: leitura dos fatos e fundamentos, intercalada com o pedido, com grifos de tudo que tenha lido. Isto possibilita que o advogado verifique a causa de pedir e o pedido, por inteiro. Se constatar uma inépcia quanto ao pedido de horas extras, já faz a anotação no quadrante das preliminares (por exemplo: “inépcia (HE)”). Se verificar que a ação foi ajuizada com mais de dois anos contados da extinção do contrato, deve anotar no quadrante das prejudiciais de mérito, por exemplo, a expressão “prescrição bienal” e, verificando que, do ajuizamento da ação, retroagindo-se cinco anos, ainda corre risco de condenação, deve fazer a anotação “prescrição quinquenal”. O importante é que o advogado leia toda a peça, partindo dos fatos e fundamentos, intercalando com os pedidos, mas sempre retornando aos fatos e fundamentos seguintes, buscando uma “pega” para a defesa. Prática Trabalhista – OAB 2ª Fase Material de Apoio Prof. Bruno Hazan www.prolabore.com.br 39 Quando terminar a análise dos fatos e fundamentos, deve reler os pedidos na ordem constante da exordial, de forma a evitar a falta de análise de algum deles. Quanto aos pedidos, é importante lembrar que todos eles devem ser combatidos no mérito, independentemente de haver uma questão processual a ele referente. Isto porque o advogado deve sempre trabalhar calcado em dois princípios: da eventualidade e da concentração. Na eventualidade de não ser acolhida a preliminar, o juiz passará à defesa de mérito. Logo, toda ela já deve ser produzida na peça de resistência. Somente depois de fazer todo o planejamento, tópico por tópico, deverá o advogado começar a escrever a sua defesa. Fique muito atento a todos os documentos fornecidos pelo cliente. Normalmente, é a partir de sua análise que surgem os principais pontos da defesa. Numa prova, nunca invente fato! Isto quer dizer que o candidato não pode negar fato nem inventar novos fatos sem que o examinador tenha trazido essas informações no contexto do problema (mesmo que de maneira sutil). Cabe ao candidato alegar todo o direito processual e material (art. 300 do CPC). Caso necessite de apoio quanto à estrutura da defesa, verifique nossa apostila de Direito Processual do Trabalho para maiores informações. Tal e qual na petição inicial, na defesa (bem como em qualquer outra peça processual) o advogado deve estruturar o seu raciocínio de forma lógica. Sugerimos a técnica do silogismo, desenvolvido por Aristóteles (daí o nome “Lógica Aristotélica” ou “Lógica Menor”). Esta técnica consiste em apresentaruma conclusão advinda de duas premissas (a maior e a menor). A premissa maior consiste numa regra geral. In casu, ela consiste na previsão legal ou contratual. Já a premissa menor consiste nos fatos juridicamente relevantes em relação à premissa maior. A conclusão diz respeito ao pedido formulado pelo autor e negado pelo réu, ou seja, sua pretensão deduzida em juízo. Vejamos um exemplo: PETIÇÃO INICIAL: P.m.: A autora, no exercício das funções de secretária, trabalhava de segunda a sexta-feira de 8:00 às 18:00h, sendo que às segundas-feiras, tinha duas horas de intervalo, mas de terça a sexta-feira, o intervalo era de apenas uma hora, perfazendo 8 horas de labor na segunda-feira e 9 horas de terça a sexta-feira. P.M.: A duração do trabalho normal não pode ser superior a 8 horas diárias, nos termos do art. 7º, XIII da CF. C.: Logo, faz jus a uma hora extra diária de 3ª a 6ª feira, que jamais foram pagas. Habituais, geram reflexos no RSR, gratificações natalinas, férias acrescidas do terço constitucional, aviso prévio e FGTS acrescido da indenização de 40%. DEFESA: P.m.: Alega a autora que, no exercício da função de secretária, trabalhava de segunda a sexta-feira das 8:00 às 18:00h, gozando duas horas de intervalo às segundas-feiras e apenas uma hora de intervalo de terça a sexta-feira, perfazendo 9 horas de labor nesses dias, razão pela qual pleiteia 1 hora extra diária, 4 vezes na semana. P.M.: Contudo, a Convenção Coletiva das secretárias prevê a possibilidade da compensação das horas suplementares trabalhadas durante a semana desde que a carga de trabalho não ultrapasse as 44 horas semanais, em total sintonia com o art. 7º, XIII da CR/88, que permite a prorrogação para compensação de jornada, desde que previsto em acordo ou convenção coletiva. C.: Logo, como a autora laborava 44 horas por semana, deve ser julgado improcedente o pedido de horas extras, bem como seus reflexos em RSR, 13º salário, férias acrescidas de 1/3, aviso prévio e FGTS acrescido da indenização de 40%, eis que o acessório segue o principal. Note-se que, no exemplo acima, a premissa menor não se alterou, pois os fatos eram verdadeiros, mas existia uma modificação no direito (PM) que alterou a conclusão. Este exemplo, além de demonstrar como é um silogismo, evidencia que, para fazer uma boa defesa, basta pegar a inicial e analisar: se o fato é verdadeiro; se o direito invocado é o aplicável. Se uma das premissas é falsa, caso é de improcedência do pedido. Prática Trabalhista – OAB 2ª Fase Material de Apoio Prof. Bruno Hazan www.prolabore.com.br 40 Dessa forma, a função da defesa é demonstrar onde o autor se equivocou, o que fica mais fácil se, da leitura da inicial, os fatos ou argumentos controversos forem sendo destacados durante a leitura. Ressalta-se que o silogismo deve ser usado sempre e não apenas na defesa de mérito!!! Combatidos todos pedidos de forma individualizada, conclui-se a defesa requerendo a improcedência de todos pedidos e as provas que pretende produzir. De forma a auxiliá-lo na elaboração dos silogismos de defesa, apresentamos, a seguir, os principais, da mesma forma com que fizemos na petição inicial. Ressaltamos que este é um trabalho exemplificativo, não querendo aqui tentar exaurir a matéria. SILOGISMOS DE DEFESA 1. José foi contratado em Belo Horizonte, onde prestou serviços. Dispensado, retornou à sua cidade natal, Caxambu, onde ajuizou demanda trabalhista. Apresente a exceção cabível nos autos do processo 0001/03. Resposta: EXCEÇÃO DE INCOMPETÊNCIA EM RAZÃO DO LUGAR: Estabelece o art. 651, caput, da CLT que o juízo competente para processar e julgar a ação trabalhista é o do local da prestação de serviços. In casu, o autor prestou serviços em Belo Horizonte, mas ajuizou a ação em Caxambu, contrariando o disposto em tal artigo. Assim, deve este d. Juízo declinar da competência e remeter os autos a uma das Varas da Justiça do Trabalho de Belo Horizonte, por ser este o juízo competente para processar e julgar a presente demanda. 2. José foi contratado em Belo Horizonte, mas prestou serviços em Araguari, Betim e Juiz de Fora. Dispensado, retornou à sua cidade natal, Caxambu, onde ajuizou demanda trabalhista. Apresente a exceção cabível nos autos do processo 0001/03. Resposta: EXCEÇÃO DE INCOMPETÊNCIA EM RAZÃO DO LUGAR: Estabelece o art. 651, §3º, da CLT que o juízo competente para processar e julgar a ação trabalhista é o do local da prestação de serviços, ou da celebração do contrato quando esta se der em local diverso da primeira. In casu, o autor foi contratado em Belo Horizonte e prestou serviços, por último, em Juiz de Fora, mas ajuizou a ação em Caxambu, contrariando o dispositivo legal. Assim, caso é de que este d. Juízo decline da competência e remeta os autos a uma das Varas do Trabalho de Belo Horizonte ou de Juiz de Fora, por serem as elas competentes para processar e julgar a presente ação. 3. José, agente comercial, foi contratado na sede da empresa em Belo Horizonte, mas prestou serviço subordinado à filial de Montes Claros. Dispensado, retornou à sua cidade natal, Caxambu, onde ajuizou demanda trabalhista. Apresente a exceção cabível. Resposta: EXCEÇÃO DE INCOMPETÊNCIA EM RAZÃO DO LUGAR: Estabelece o art. 651, §1º, da CLT que o juízo competente para processar e julgar a ação trabalhista onde for parte agente ou viajante comercial é o do local da filial ou agência a que estiver subordinado o empregado. In casu, o autor era agente comercial subordinado à filial de Montes Claros, mas ajuizou a ação em Caxambu, contrariando o dispositivo legal supra. Assim, caso é de que este d. Juízo decline da competência e remeta os autos a uma das Varas do Trabalho de Montes Claros, por ser o juízo competente para processar e julgar a presente demanda. 4. José, bancário, foi contratado na sede da empresa em Belo Horizonte, mas prestou serviços na agência de Nova York. Dispensado, retornou à sua cidade natal, Caxambu, onde ajuizou demanda trabalhista. Apresente a exceção cabível nos autos do processo 0001/03. Resposta: EXCEÇÃO DE INCOMPETÊNCIA EM RAZÃO DO LUGAR: Estabelece o art. 651, §§ 2º e 3º, da CLT que o juízo competente para processar e julgar a ação trabalhista onde o dissídio tenha se dado no exterior é o do local da celebração do contrato ou da prestação de serviços, desde que o empregado seja brasileiro e não haja convenção internacional dispondo em contrário. In casu, o autor é brasileiro e foi contratado na sede da empresa em Belo Horizonte para prestar serviço no exterior, mas ajuizou a ação em Caxambu contrariando o dispositivo legal supra. Assim, caso é de que este d. Juízo decline da competência e remeta os autos a uma das Varas do Trabalho de Belo Horizonte, por ser o juízo competente para processar e julgar a presente demanda. 5. José ajuizou ação trabalhista, que foi distribuída para 1ª Vara do Trabalho. A empresa ré, ao procurar seu advogado, informou que o juiz da referida vara é irmão do pai do autor da demanda. Apresente a exceção cabível. Prática Trabalhista – OAB 2ª Fase Material de Apoio Prof. Bruno Hazan www.prolabore.com.br 41 Resposta: EXCEÇÃO DE IMPEDIMENTO: Dispõe o art. 801, “c”, da CLT em conjugação com o art. 134, V, do CPC, que o Juiz é obrigado a dar-se por impedido quando tiver grau de parentesco de, até terceiro grau em relação aos litigantes. O autor é filho do irmão do juiz, ou seja, sobrinho do meritíssimo Juiz titular desta Vara do Trabalho, o que configura parentesco em 3º grau, nos termos da Lei Civil. Assim, deve V. Exa. se dar por impedido, informando ao Tribunal Regional do Trabalho o ocorrido, para que seja designado um outro Juiz do Trabalho para instruir e julgar a presente demanda, sob pena de nulidade. 6. José ajuizou ação trabalhista, que foi distribuída para 1ª Vara do Trabalho.A empresa ré, ao procurar seu advogado, informou que o juiz da referida vara é seu inimigo capital. Apresente a exceção cabível. Resposta: EXCEÇÃO DE SUSPEIÇÃO: Dispõe o art. 801, “a”, da CLT em conjugação com o art. 135, I, do CPC que se reputa suspeito o Juiz que é inimigo pessoal, capital de qualquer das partes. In casu, o d. magistrado é inimigo capital do sócio da empresa ré, motivo pelo qual deve se dar por suspeito, informando ao Tribunal Regional do Trabalho o ocorrido, para que seja designado um outro Juiz do Trabalho para processar e julgar a presente demanda, sob pena de nulidade. 7. José ajuizou ação trabalhista formulando pedidos A, B e C nos valores de 20, 30 e 50 mil respectivamente, mas deu à causa o valor de R$8.000,00. Apresente a resistência cabível. Resposta: IMPUGNAÇÃO AO VALOR DA CAUSA: Estabelece o art. 259, inciso II do CPC que o valor da causa será igual à soma do valor dos pedidos. In casu, o autor liquidou os pedidos, totalizando o valor de R$ 100.000,00, e deu à causa o valor de R$ 8.000,00, razão pela qual o processo segue o rito sumaríssimo (art. 852-A da CLT). Assim, caso é de que este douto Juízo retifique o valor da causa para R$ 100.000,00 (conforme lhe faculta o art. 2º da Lei 5.584/70), determinando que o processo siga o rito ordinário, uma vez que o valor da causa ultrapassa os 40 salários mínimos. 8. José formula pedido de indenização decorrente de acidente de trânsito envolvendo ele e seu empregador, juntando cópia do laudo pericial e despesas de hospital, farmácias e conserto do veículo. Apresente a defesa processual cabível. Resposta: PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA: O autor ajuizou ação de indenização decorrente de acidente de trânsito. No entanto, o art. 114 da CR/88 dispõe acerca da competência da Justiça do Trabalho, em rol taxativo, no qual constam ações decorrentes da relação de trabalho, onde não se enquadra um acidente de trânsito. Assim, caso é de que sejam os autos do processo remetidos à Justiça Comum Estadual para distribuição e julgamento do feito, por ser este o juízo competente para processar e julgar a presente demanda (art. 795, §2º, da CLT). Na eventualidade de assim não entender V. Exa., deve ser extinto o processo sem resolução do mérito por falta de pressuposto de constituição e desenvolvimento válido do processo (art. 267, IV do CPC). OBS.: INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA é tratada como preliminar e não como exceção – art. 301, I do CPC. 9. José formula pedido de indenização por dano moral sem causa de pedir. Formule a defesa processual cabível Resposta: PRELIMINAR DE INÉPCIA DA INICIAL: O autor pleiteia na peça exordial indenização por danos morais. Entretanto, não arrolou, dentre os fatos, qualquer causa de pedir. Nos termos do art. 295, parágrafo único, I do CPC, a ausência de causa de pedir configura a inépcia da inicial, o que enseja o seu indeferimento (art. 295, I, CPC). Assim, deve ser o processo extinto, sem resolução do mérito, com relação a este pedido, nos termos do art. 267, I do CPC. 10. José, na fundamentação, alega que “Nos meses de julho e agosto de 2002 foi transferido para a cidade de Almenara mas não recebeu o adicional de periculosidade respectivo”, pedido este que é formulado no petitório. Apresente a defesa processual cabível. Resposta: PRELIMINAR DE INÉPCIA DA INICIAL: O autor alega na inicial ter sido transferido para prestar serviços em Almenara, cidade diferente daquela onde foi contratado. Em razão da sua transferência, o autor pleiteia adicional de periculosidade, sem qualquer nexo de causalidade com os fatos narrados. Estabelece o art. 295, parágrafo único, inciso II, do CPC, que, se da narrativa dos fatos não decorrer logicamente a conclusão, estará configurada a inépcia da inicial, o que enseja o seu indeferimento (art. 295, I, CPC). Assim, deve o processo ser extinto, sem resolução do mérito, quanto ao pedido de adicional de periculosidade, com fincas no art. 267, I do CPC. Prática Trabalhista – OAB 2ª Fase Material de Apoio Prof. Bruno Hazan www.prolabore.com.br 42 11. José alega que “trabalhava de 08:00 às 20:00 horas, de 2ª a 6ª feira, com uma hora de intervalo”. Pleiteia o pagamento de “horas extras e reflexos” no valor de R$5.460,00. Formule a defesa processual cabível. Resposta: PRELIMINAR: O autor pleiteia o pagamento de horas extras e “reflexos”, sem, contudo, explicitar quais são os reflexos pleiteados. Dispõe o art. 286 do CPC que o pedido, em regra, deve ser certo e determinado, não se admitindo o pedido genérico. Isso porque o pedido genérico impede o contraditório e a ampla defesa, razão pela qual equivale à ausência de pedido e configura a inépcia da inicial (art. 295, parágrafo único, inciso I do CPC), o que enseja o seu indeferimento (art. 295, I, CPC). Assim, nos termos do art. 267, I do CPC, deve o processo ser extinto, sem resolução do mérito, no que se refere ao pedido de “reflexos” de horas extras. 12. José é dirigente sindical e a empresa suspendeu-o por suposta falta grave em 01/02/2003. No dia 10/03/2003, ela ajuizou inquérito para apuração de falta grave. Diante dos elementos dados, alegue defesa de forma a reintegrar José. Resposta: DA DECADÊNCIA: A empresa autora suspendeu o réu por suposta falta grave em 01/02/2003, mas ajuizou o inquérito para apuração de falta grave somente no dia 10/03/2003. Estabelece o art. 853 da CLT que o inquérito judicial para apuração de falta grave deve ser ajuizado no prazo de 30 dias, contados da suspensão do obreiro. Assim, o trintídio decadencial (Súmula 403 do STF) para ajuizamento do inquérito restou ultrapassado. Portanto, deve o processo ser extinto com resolução do mérito, nos termos do art. 269, IV do CPC, para julgar improcedente o pedido de resolução do contrato por culpa do obreiro, além de determinar a sua reintegração, com o consequente pagamento dos salários do período em que ficou afastado de suas funções (art. 495 da CLT), bem como todas as demais vantagens decorrentes da relação de emprego. 13. José foi contratado no dia 01/01/90 e dispensado no dia 28/02/2001, mediante aviso prévio indenizado. Ajuizou ação no dia 01/04/2003. Apresente defesa, a título de prejudicial de mérito. Resposta: DA PRESCRIÇÃO: O autor, contratado no dia 01/01/90 e dispensado no dia 28/02/2001, mediante aviso prévio indenizado, somente ajuizou a presente ação em 01/04/2003. Dispõe art. 7º, XXIX da CR/88 que a ação deve ser ajuizada no prazo prescricional de 2 anos após o fim do contrato, sendo exigíveis os últimos cinco anos a contar da data do ajuizamento. Desse modo, restou ultrapassado o prazo prescricional de 2 anos para o ajuizamento da ação, motivo pelo qual deve o processo ser extinto, com resolução do mérito, nos termos do art. 269, IV do CPC, julgando-se improcedentes todos os pedidos. Eventualmente, caso não se reconheça a prescrição bienal, o que se admite só por argumentar, devem ser declarados prescritos todos os supostos créditos cuja actio nata seja anterior a 26/03/1998, 5 anos antes do ajuizamento da ação. 14. José alega que trabalhou de 01/01/90 a 01/01/2002 para o seu cliente e que sempre laborou de 08:00 às 17:48 horas, de 2ª a 6ª feira, com uma hora de intervalo. Ajuizou ação no dia 01/03/2002, pleiteando “quarenta e oito minutos extras diários e seus reflexos em DSR, 13º salário, férias + 1/3, aviso prévio e FGTS+40%”. O seu cliente lhe entregou: os cartões de ponto onde se verifica a entrada por volta das 08:00 horas e, a saída, por volta das 17:50 horas; contracheques assinados pelo empregado, onde se verifica o pagamento de algumas horas extras, eventualmente (no máximo 3 vezes por ano); acordo individual para prorrogação e compensação de horas. O autor só juntou a procuração. Faça toda a defesa cabível. Resposta: DA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL Na eventualidade de ser o réu condenado ao pagamento de alguma parcela, argui a prescriçãoquinquenal, devendo ser declarados prescritos os eventuais créditos cuja exigibilidade seja anterior a 01/03/1997, isto é, cinco anos antes do ajuizamento da ação (art. 7º, XXIX, da CR/88). DO MÉRITO HORAS EXTRAS Na eventualidade de não acolhimento da preliminar de carência de ação, o que só se admite por argumentar, ainda assim, deve ser julgado improcedente o pedido de horas extras. Conforme se verifica nos cartões de ponto, o horário de trabalho do autor era de 2ª a 6ª feira, de 08:00 até por volta das 17:50 horas, com uma hora de intervalo, totalizando cerca de 8:50 horas diárias e cerca de 44 horas semanais. O art. 7º, XIII, da CR/88, estabelece que o empregado tem direito a uma jornada não superior a 8 horas diárias e desde que não ultrapasse as 44 horas semanais, admitida a prorrogação de jornada para compensação de horas, mediante acordo e convenção coletiva. A jurisprudência tem admitido que o contrato individual escrito é instrumento válido para autorizar a prorrogação de jornada destinada à compensação. Prática Trabalhista – OAB 2ª Fase Material de Apoio Prof. Bruno Hazan www.prolabore.com.br 43 In casu, o contrato individual de trabalho autoriza a prorrogação de jornada para compensação das horas do sábado. Uma vez que não restou ultrapassada a carga horária máxima de 44 horas semanais prevista na Carta Magna (art. 7º, XIII), deve ser julgado improcedente o pedido de horas extras, bem como seus reflexos, eis que o acessório segue o principal. Na eventualidade de assim não entender, deve ser autorizada a compensação das horas extras já pagas, conforme se verifica nos contracheques anexos. Eventuais, não há que se falar em reflexos delas nos dias de descanso, gratificações natalinas, férias acrescidas do terço constitucional e aviso prévio indenizado. Ainda com base no princípio da eventualidade, seriam devidos apenas os adicionais, já que as horas excedentes à oitava diária já foram remuneradas pelo salário mensal, uma vez que não houve extrapolação da jornada semanal de 44 horas (súm. 85, III, TST). 15. José alega que trabalhou de 01/01/60 a 31/12/2002, mas os depósitos do FGTS estão incompletos, conforme comprovante da CEF, onde se constata que os depósitos somente foram feitos a partir de outubro de 1988. Pleiteia pagamento das diferenças de FGTS. Formule defesa de mérito direta quanto ao caso. Resposta: DO MÉRITO: O autor foi contratado em 01/01/60, quando ao contrato de trabalho se aplicava o regime da indenização por tempo de serviço com direito à estabilidade após 10 anos de serviço (art. 492 da CLT). Somente em 01/01/1967 entrou em vigor a Lei 5.107/66, criando a possibilidade de opção pelo FGTS, inclusive retroativamente. In casu, não há notícias de que o autor tenha feito esta opção. Portanto, somente passou a fazer jus ao FGTS a partir da promulgação da Constituição, em 05/10/1988, quando seu recolhimento se tornou obrigatório. Assim, conforme confessado na exordial, o FGTS foi recolhido desde o outubro de 1988 até o fim do contrato, razão pela qual deve ser julgado improcedente o pedido das diferenças de FGTS. CONTESTAÇÃO 01 – ANTÔNIO JOSÉ DE SOUZA x JÚLIO SANTOS ENUNCIADO Você foi procurado(a) por Júlio Santos Souto, que lhe apresentou a inicial de uma ação trabalhista distribuída no dia 15/04/2002 para a 50ª Vara do Trabalho de Belo Horizonte, autos nº 50/0101/02. Formule a contestação pertinente, alegando TODA a matéria de DEFESA cabível, seja ela processual ou não. PETIÇÃO INICIAL EXMO. SR. JUIZ DA VARA DO TRABALHO DE BELO HORIZONTE – MG (10 linhas) ANTÔNIO JOSÉ DE SOUZA, brasileiro, motorista, CI M-2.222.322 – SSP/MG, CPF 444.454.444-33, CTPS 41.045, série 220, residente e domiciliado em Belo Horizonte, MG, na rua dos Pirarucus, nº 264-F, bairro Palmeiras, CEP 30.010-310, por seu procurador in fine assinado (procuração anexa), vem ajuizar a presente AÇÃO TRABALHISTA em face de JÚLIO SANTOS, brasileiro, casado, médico, residente na cidade de Belo Horizonte, MG, na rua das Acácias, nº 100, bairro Belvedere, CEP 30.000-000, pelas seguintes razões de fato e de direito. I – DOS FATOS E FUNDAMENTOS 1. O autor foi contratado pelo réu, no dia 01/01/1991, para trabalhar como motorista, mediante o pagamento de três salários mínimos mensais. Foi dispensado no dia 31/03/2000, mediante aviso prévio indenizado. 2. Ocorre que várias irregularidades foram cometidas durante o pacto laboral, conforme passa a expor. 3. O trabalho do obreiro consistia em dirigir os vários automóveis da residência, levando tanto o patrão quanto a patroa e filhos para o trabalho, escola, supermercado, aulas de inglês, natação, judô, bem como levar os carros para abastecer, revisar e lavar. 4. Normalmente, o trabalho era realizado a partir das sete horas da manhã, sendo certo que nunca terminava antes das vinte e uma horas, de segunda a sábado. Gozava de uma hora para o almoço e uma hora para o jantar. Portanto, faz jus o obreiro ao pagamento de pelo menos dezesseis horas extras semanais pela extrapolação da carga de trabalho máxima de quarenta e quatro horas semanais, prevista no art. 7º, XIV da CR/88, que jamais foram pagas, bem como os seus reflexos no repouso semanal remunerado, férias com o terço constitucional, décimos terceiros salários, no aviso prévio e FGTS acrescido da indenização de 40%. 5. Excepcionalmente, o obreiro também trabalhava no domingo, tendo-se em vista que viajava levando o réu e sua família para a sua fazenda, no município de Luz. Isto acontecia em pelo menos um final de semana a cada dois meses. Portanto, faz jus o obreiro ao pagamento do repouso semanal remunerado, em dobro, nos termos do art. 9º da Lei 605/49. Prática Trabalhista – OAB 2ª Fase Material de Apoio Prof. Bruno Hazan www.prolabore.com.br 44 6. Ao longo de todo o pacto laboral, o FGTS jamais foi depositado, o que infringe a Lei 8.036/90. Também não foi depositado o FGTS do aviso prévio indenizado, bem como a indenização de 40% sobre o total depositado, acrescido de juros e correção monetária. 7. As verbas rescisórias somente foram pagas no dia 10/04/2000, portanto, fora do prazo do art. 477, §6º, alínea “b”. Assim, faz jus o autor ao pagamento da multa do art. 477, § 8º, da CLT. II – DOS PEDIDOS Ipsis factis, requer o autor que, citado o Réu para comparecer à audiência de conciliação, instrução e julgamento, caso queira e sob as penas da lei, responda aos termos da presente demanda, acompanhando-a até final sentença que, pede e espera, julgue procedentes os seguintes pedidos, bem como condene o réu, ainda, ao pagamento das custas e demais despesas processuais: a) 16 horas extras por semana, acrescidas do adicional de 50%, ao longo de todo o pacto laboral, bem como o pagamento de seus reflexos em repousos semanais remunerados, férias com o terço constitucional, décimos terceiros salários, aviso prévio, FGTS e indenização de 40% ........................................................... a apurar; b) FGTS de todo o pacto laboral, acrescido da indenização de 40% .............................................. a apurar; c) RSR, em dobro, bem como o pagamento de seus reflexos nas férias com 1/3, décimos terceiros salários, aviso prévio, FGTS e indenização de 40% ................................................................................................ a apurar; d) multa do art. 477, §8º, da CLT .................................................................................................... a apurar; tudo corrigido e acrescido dos juros legais nos termos da legislação trabalhista específica, bem assim nas custas e demais cominações legais. Requer, finalmente, a produção de prova documental, testemunhal, pericial e o depoimento pessoal do réu sob pena de confissão. Dá à causa o valor de R$ 30.000,00 (trinta mil reais).Nestes termos, pede deferimento. Belo Horizonte, 15 de abril de 2002. Pp. <Nome, número da OAB e assinatura do advogado> ENDEREÇO PARA INTIMAÇÃO: R. dos Picolés, 999 / sala 302 – Bairro Centro 30.000-010 – Belo Horizonte – MG Observação: o seu cliente lhe entregou todos os recibos de pagamento efetuados ao obreiro, incluindo as verbas rescisórias e o carnê do INSS. Acompanhava a documentação uma certidão de inteiro teor da 49ª Vara do Trabalho de Belo Horizonte, certificando que o autor havia ingressado com uma ação trabalhista contra o seu cliente, pleiteando pagamento do FGTS de todo o pacto laboral, iniciado em 01/01/91 e findo em 31/03/2000, bem como a indenização de 40%. A ação está em fase recursal para o Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região. O seu cliente também lhe contou que, quando viajava com a família para a fazenda, retornava sempre no domingo à noite. Nestes casos, liberava o obreiro do trabalho na segunda-feira seguinte. ANÁLISE I. Exceções x II. Preliminares 1. Litispendência:arts. 301,§§2º e 3º, e 267, V, ambos do CPC. III. Prejudiciais de mérito Prescrições bienal e quinquenal (créditos anteriores a 15/04/1997). IV. Mérito a) Relação jurídica: empregado doméstico (Lei 5.859/72). b) FGTS+40%:(art. 7º, parágrafo único, CR/88 e art. 3º-A da Lei 5.859/72). c) Horas extras + reflexos: (art. 7º, parágrafo único, CR/88 e art. 7º, alínea “a”, CLT). Eventualidade: não há reflexos em FGTS nem em indenização de 40%. d) Multa do art. 477, §8º, CLT: art. 7º, parágrafo único, CR/88 e art. 7º, alínea “a”, CLT. Eventualidade: pagamento no prazo legal. e) RSR: folga na segunda-feira (Lei 605/49, art. 9º). Prática Trabalhista – OAB 2ª Fase Material de Apoio Prof. Bruno Hazan www.prolabore.com.br 45 RESPOSTA EXMO. SR. JUIZ DA 50ª VARA DO TRABALHO DE BELO HORIZONTE – MG Autos nº: 50/101/02 <10 linhas> JÚLIO SANTOS, já qualificado nos autos da Ação Trabalhista que lhe move ANTÔNIO JOSÉ DE SOUZA, vem, por seu procurador in fine assinado (procuração anexa), apresentar sua DEFESA, nos termos a seguir: I – DA PRELIMINAR DE LITISPENDÊNCIA Conforme consta da certidão de inteiro teor (anexa) expedida pela 49ª Vara do Trabalho de Belo Horizonte, MG, há uma ação, ainda em curso, ajuizada pelo mesmo autor da presente demanda, pleiteando, em face do mesmo réu, parcela idêntica à aqui pleiteada, qual seja, o pagamento de FGTS com acréscimo de 40%, tendo como causa de pedir o mesmo contrato de trabalho que envolveu as partes. Demonstrada a identidade de partes, causa de pedir e pedido e estando a ação ainda em curso, configurada está a litispendência, nos exatos termos do art. 301, §§2º e 3º, do CPC, razão pela qual deve ser extinto o processo, sem resolução do mérito, nos termos do art. 267, V do CPC, quanto ao pedido de letra “b” da exordial, referente ao pagamento do FGTS de todo o pacto laboral, acrescido da indenização de 40%. II – DA PREJUDICIAL DE MÉRITO – PRESCRIÇÃO Conforme confessado na exordial, o autor foi dispensado imotivadamente, tendo trabalhado até o dia 31/03/2000 e ajuizado a presente demanda somente em 15/04/2002. No entanto, dispõe o art. 7º, XXIX da CR/88 que a ação deve ser ajuizada no prazo prescricional de 2 anos após o fim do contrato, sendo exigíveis os últimos cinco anos a contar da data do ajuizamento da ação. Assim, deve ser extinto o processo, com resolução do mérito, nos termos do art. 269, inciso IV do CPC, declarando-se a prescrição bienal e, consequentemente, rejeitando-se todos os pedidos do autor constantes da exordial. Eventualmente, caso não se reconheça a prescrição bienal, o que se admite só por argumentar, devem ser declarados prescritos todos os supostos créditos cuja actio nata seja anterior a 15/04/1997, 5 anos antes do ajuizamento da ação. III – DO MÉRITO Na eventualidade de não acolhimento da prescrição acima arguida, ainda assim, no mérito, os pedidos devem ser julgados improcedentes, pelos fatos e fundamentos adiante aduzidos. III. 1 – DA RELAÇÃO JURÍDICA Primeiramente, cumpre salientar que o autor, pessoa física, prestava os seus serviços pessoalmente, de forma contínua, onerosa e subordinada ao réu e sua família, no âmbito residencial e sem fins lucrativos. Portanto, era ele um trabalhador doméstico, de modo que seu contrato de trabalho era regido pela lei 5.859/72 e não pela CLT (art. 7º, alínea “a”, da CLT). III. 2. DO FGTS Na eventualidade de não acatar este D. Juízo a preliminar de litispendência acima arguida, no mérito, deve ser julgado improcedente o pedido de FGTS. Os direitos do empregado doméstico estão em rol taxativo disposto no parágrafo único do art. 7º da CR/88. No entanto, o legislador constituinte não inseriu o FGTS neste rol. Sabe-se que o legislador infraconstitucional facultou ao empregador recolher o FGTS para o doméstico e, caso fosse efetuado um depósito, o recolhimento passaria a ser devido. Contudo, isso também não ocorreu, pois o réu jamais efetuou qualquer depósito, conforme consta da própria exordial, não fazendo jus o obreiro ao pagamento do FGTS. Quanto à indenização de 40%, esta também não é devida, uma vez que o acessório segue o principal. Ainda que assim não fosse, a referida indenização foi prevista inicialmente no art. 10, I do ADCT da CR/88 e o disposto em tal artigo está condicionado ao inciso I do art. 7º da CR/88, que não se aplica aos domésticos, conforme se depreende do art. 7º, parágrafo único da CLT. Assim, tem-se que tal indenização não é devida aos domésticos. Desse modo, deve ser julgado improcedente o pedido de FGTS acrescido da indenização de 40%. Prática Trabalhista – OAB 2ª Fase Material de Apoio Prof. Bruno Hazan www.prolabore.com.br 46 III. 3. DAS HORAS EXTRAS Pretende o autor o pagamento de “horas extras, acrescidas do adicional de 50%, ao longo de todo o pacto laboral, bem como o pagamento de seus reflexos”. Os incisos XIII e XVI do art. 7º da CR/88, que se referem, respectivamente, à jornada de trabalho e ao adicional de remuneração do trabalho extraordinário, não constam do rol de direitos do empregado doméstico, previsto no parágrafo único do referido artigo. A Lei 5.859/72 (Lei do empregado doméstico) não estipula qualquer jornada para os trabalhadores domésticos. De modo que, se não há limite de jornada, não há que se falar em trabalho extraordinário. Conforme dispõe o supra citado art. 7º, alínea “a” da CLT, os dispositivos do diploma celetista não se aplicam ao empregado doméstico, o que impossibilita a aplicação do capítulo que trata da “Duração do Trabalho” ao autor. Portanto, como nenhum diploma legal assegura o pagamento de horas extras ao doméstico, são elas indevidas, bem como seus reflexos, uma vez que o acessório segue o principal. Improcede, pois, o pedido de letra “a” da exordial, referente ao “pagamento das horas extras” e “seus reflexos”, por ausência de previsão legal. Na eventualidade de assim não se entender, não há que se falar em reflexos em FGTS nem em indenização de 40% do FGTS, posto que indevido o pagamento dessas parcelas aos domésticos. III. 4. DA MULTA DO ART. 477, §8º, da CLT Pede o autor a condenação do réu no pagamento da multa do art. 477, §8º, da CLT, sob o fundamento de que as verbas rescisórias somente foram pagas no dia 10/04/2000 e, segundo entende, fora do prazo do art. 477, §6º, alínea “b”. Inicialmente, é importante frisar que não se aplicam os dispositivos da CLT aos domésticos, conforme determina o art. 7º, alínea “a” do texto celetista, sobretudo quando são invocados dispositivos coercitivos, que devem ser interpretados restritivamente. Caso V. Exa. entenda que sejam aplicáveis os referidos dispositivos da CLT, o que só se admite pelo princípio da eventualidade, é importante analisar aquestão fática constante dos autos. Conforme narrado na exordial, o obreiro foi dispensado imotivadamente no dia 31/03/2000, ficando desobrigado do cumprimento do aviso prévio. Como o prazo previsto no art. 477, §6º, da CLT é de direito material, deve-se aplicar a regra contida no art. 132 do Código de Processo Civil (por força do art. 8º da CLT, tendo-se em vista que essa nada dispõe a respeito). Segundo aquele dispositivo, ignora-se o dia a quo e inclui-se o dia ad quem na contagem. Assim, o dia a quo da contagem do prazo para pagamento das verbas rescisórias é o dia 31/03/2000, enquanto o dia ad quem é 10/04/2000, décimo dia. Também neste sentido é o precedente 162 da SDI do C. TST. Portanto, se admitida a aplicação do art. 477, §6º aos domésticos (o que só se admite pelo princípio da eventualidade, repita-se), temos que o acerto rescisório foi feito nos termos do art. 477, §6º, “b” da CLT, no dia 10/04/2000. Assim, deve ser julgado improcedente o pedido de letra “d” do petitório, referente ao pagamento da multa do art. 477, §8º, da CLT. III. 5. DO REPOUSO SEMANAL REMUNERADO Prossegue o autor pleiteando o pagamento do “repouso semanal, em dobro, bem como o pagamento de seus reflexos”, sob o fundamento de que também trabalhava nos domingos em que viajava levando o réu e sua família para a fazenda, o que acontecia em pelo menos um final de semana a cada dois meses. Contudo, sempre que o autor trabalhou aos domingos, o réu concedeu-lhe um outro dia para descanso, normalmente a segunda-feira imediatamente posterior. Logo, era atendido tanto o art. 9º da Lei 605/49 quanto o art. 7º, XV da CR/88, vez que é direito dos trabalhadores, incluindo os domésticos (art. 7º, parágrafo único), o repouso semanal remunerado, PREFERENCIALMENTE, AOS DOMINGOS. Assim, não há nenhum óbice para que o repouso seja concedido em outro dia da semana, desde que não seja uma constante. No caso dos autos, confessado está pelo obreiro que isto ocorria uma vez a cada dois meses. Portanto, a norma constitucional não foi infringida. Isso posto, deve ser julgado improcedente o pedido de letra “d” do petitório, referente ao repouso semanal em dobro. Outra sorte não resta aos reflexos, uma vez que o acessório deve seguir o principal. Em atendimento ao princípio da eventualidade, na hipótese de procedência do pedido de pagamento do repouso semanal em dobro, o réu esclarece que tal pagamento é, segundo lição de Orlando Gomes, indenização, motivo pelo qual não pode gerar os reflexos requeridos na inicial. Na eventualidade de assim não se entender, não há que se falar em reflexos em FGTS nem em indenização de 40% do FGTS, posto que indevido o pagamento dessas parcelas aos domésticos. Prática Trabalhista – OAB 2ª Fase Material de Apoio Prof. Bruno Hazan www.prolabore.com.br 47 IV – DA CONCLUSÃO Por todo exposto, pede e espera o réu, preliminarmente, a extinção do processo, sem resolução do mérito, nos termos do art. 267, V do CPC, quanto ao pedido de letra “b” da exordial, referente ao pagamento do FGTS de todo o pacto laboral, acrescido da indenização de 40%, tendo-se em vista a litispendência. Ainda que seja ultrapassada a preliminar arguida, requer o acolhimento da prescrição bienal, julgando-se improcedentes os pedidos (art. 269, IV, CPC). Se ultrapassada, requer a improcedência dos pedidos, bem como a condenação do autor ao pagamento das custas e demais despesas processuais. Na eventualidade de ser o réu condenado ao pagamento de alguma parcela, argui-se a prescrição quinquenal, declarando-se prescritos todos os créditos cuja exigibilidade seja anterior a 15/04/1997. Requer provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos, em especial a documental, testemunhal, pericial e depoimento pessoal do autor, sob pena de confissão (art. 343, §2º, CPC). Nestes termos, pede deferimento e juntada. Local e Data... Advogado... OAB... ENDEREÇO PARA INTIMAÇÃO: R. dos Pirulitos, 100 / sala 200 – Centro 30.000-090 – Belo Horizonte – MG COMENTÁRIOS DOMÉSTICO X FGTS O recolhimento do FGTS, para o doméstico, constitui uma faculdade do empregador (art. 3º-A da Lei 5.859/72; art. 15,§3º, da Lei 8.036/90). No entanto, caso ele efetue um depósito, a partir de então ficará obrigado ao recolhimento até final do contrato de trabalho, vez que a condição mais benéfica adere ao contrato de trabalho e se torna direito adquirido do empregado, não podendo ser suprimida, sob pena de violação ao direito adquirido (art. 5º, XXXVI da CR/88 e art. 2º do Decreto 3.361/2000). DOMÉSTICO X HORAS EXTRAS Já existem julgados que concederam o pagamento de horas extras a domésticos que tinham jornada controlada. DOMÉSTICO X CLT Estabelece o art. 7º, alínea “a” da CLT que as disposições da CLT não se aplicam aos domésticos. Neste diapasão, o Decreto 71.885/73, regulamentador da lei do doméstico, prevê no art. 2º que, “excetuando o capítulo referente a férias, não se aplicam aos empregados domésticos as demais disposições da CLT”. PRESCRIÇÃO X AVISO PRÉVIO INDENIZADO No caso em tela, foi alegada a prescrição bienal, embora a ação ainda não estivesse prescrita considerando a data da projeção do aviso prévio indenizado. O art. 7º, XXIX da CR/88 determina que a ação trabalhista deve ser proposta no prazo de dois anos, contados da extinção do contrato. Há dúvidas sobre quando ocorre a extinção do contrato: a partir do último dia trabalhado ou após a projeção do aviso prévio indenizado. O entendimento jurisprudencial do TST (SDI 83) é no sentido de que a prescrição começa a fluir a partir da projeção do aviso. Mas há certos Tribunais Regionais que entendem de forma diversa. Como é sabido, entendimento jurisprudencial não é lei. Assim, diante da divergência quanto ao momento da extinção do contrato, deve ser arguida a prescrição bienal, sempre que ela ocorrer, quer seja quanto ao último dia trabalhado, quer seja quanto à projeção do aviso prévio indenizado. Ademais, o princípio da eventualidade (art. 300, do CPC) determina que, toda a matéria de defesa deve ser arguida na contestação. Prática Trabalhista – OAB 2ª Fase Material de Apoio Prof. Bruno Hazan www.prolabore.com.br 48 RECURSOS PRIMEIRAS OBSERVAÇÕES Antes de fazer qualquer um dos recursos a seguir, sugere-se um estudo criterioso do capítulo “DOS RECURSOS TRABALHISTAS” na apostila de “PROCESSO DO TRABALHO”. Para a solução do problema, o aluno deve fazer algumas poucas anotações, sem JAMAIS FAZER A PEÇA EM RASCUNHO, pois não dará tempo de passar a limpo numa prova de OAB – 2ª etapa. As informações extraídas do problema devem ser anotadas da forma mais simples possível, com o intuito único e exclusivo de auxiliar o candidato na estruturação e planejamento da peça. Sugere-se o esquema de planejamento adotado na elaboração de contestações, com as devidas adequações. I. Petição de Encaminhamento 1. Endereçamento ao Juiz a quo. 2. Relacionar as partes. 3. Demonstrar o inconformismo com a decisão atacada. 4. Indicar o nome do recurso e sua base legal. 5. Requerer juntada de procuração / substabelecimento (se for a 1ª participação do advogado), comprovante de pagamento das custas e do depósito recursal (se for o caso). 6. Em caso de agravo, requerer a juntada das peças para formação do instrumento bem como o juízo de retratação. 6. Requerer a admissão, o processamento e o envio do recurso ao Tribunal ad quem. 7. Indicar local, data e dados do advogado. Indicar também o endereço (se for a 1ª participação do advogado). II. Pressupostos de Admissibilidade 1. Demonstre que o recurso é próprio, tempestivo e devidamente preparado, bem como atende aos pressupostos intrínsecos. III. Preliminares 1. Enumere todas as preliminares, constantes do arts. 301 c/c 267,do CPC, que poderiam ter sido arguidas na contestação e que não o foram, pois podem ser suscitadas de ofício pelo juiz, uma vez que são questões processuais, de ordem pública e não precluem - art. 301, §4º, CPC). 2. Suscite as preliminares decorrentes das nulidades ocorridas ao longo do processo (ou após a sentença), desde que a parte tenha se insurgido contra ela (normalmente via PROTESTO) e desde que tenha nexo de causalidade entre a decisão proferida e o prejuízo sofrido. IV. Prejudiciais de mérito 1. Caso não arguida(s) na contestação, podem ser arguidas a decadência (em qualquer recurso) e a prescrição (até as razões de recurso ordinário – instância ordinária, súmula 153, TST). V. Mérito 1. Enumere aqui cada uma das matérias a devolver ao Tribunal ad quem, de forma a obter a reforma parcial/total da r. sentença a quo. VI. Conclusão 1. Faça uma sinopse de todo o seu apelo, indicando o pedido de conhecimento do recurso para cassar e/ou reformar, no todo ou em parte, a r. decisão atacada (conforme o caso). 2. Indicar local, data e dados do advogado. Conforme indicado acima, o recurso deve estar devidamente preparado (recolhidas as custas e depósito recursal, se for o caso) para que seja admitido. Para facilitar a visualização de como se procede ao preparo, apresentamos abaixo alguns quadros exemplificativos, partindo do pressuposto de que o recorrente seja um empregador – o qual, para recorrer, deve recolher tanto as custas quanto o depósito recursal – e que ele pretende passar por todas as instâncias recursais. Deve-se considerar, ainda, os seguintes valores-limites do depósito recursal definidos pelo TST: para recurso ordinário, o valor é de, aproximadamente, R$ 5.000,00 (cinco mil reais), e para os recursos de revista, embargos e extraordinário, o valor aproximado são R$ 10.000,00 (dez mil reais). Ressalte-se que nas linhas abaixo onde há um traço (–), está-se a indicar a desnecessidade de se fazer o recolhimento das custas (posto que integralmente pagas) e/ou depósito recursal (vez que totalmente garantido o juízo). Cumpre esclarecer, ainda, que a Instrução Normativa nº 3 do TST trata claramente do depósito recursal no âmbito da Justiça do Trabalho, sendo uma importante fonte de estudo. Prática Trabalhista – OAB 2ª Fase Material de Apoio Prof. Bruno Hazan www.prolabore.com.br 49 HIPÓTESE 1: HIPÓTESE 2: Valor da condenação: R$ 4.000,00 Recurso interposto Valor das custas (2%) Valor do depósito recursal Recurso ordinário R$ 80,00 R$ 4.000,00 Recurso de Revista - - Recurso de embargos - - Recurso extraordinário - - HIPÓTESE 3: Valor da condenação: R$ 6.000,00 Recurso interposto Valor das custas (2%) Valor do depósito recursal Recurso ordinário R$ 120,00 R$ 5.000,00 Recurso de Revista - R$ 1.000,00 REFORMADA A DECISÃO, AUMENTANDO O VALOR DA CONDENAÇÃO PARA R$ 10.000,00 Recurso interposto Valor das custas (2%) Valor do depósito recursal Recurso de embargos R$ 80,00 R$ 4.000,00 Recurso extraordinário - - A seguir, alguns exemplos de recursos para que o aluno possa praticar os seus conhecimentos. RECURSO ORDINÁRIO RECURSO ORDINÁRIO Nº 01 Suponhamos que tenha sido prolatada a seguinte sentença: “Vistos etc... Trata-se de Inquérito para apuração de falta grave ajuizado perante a 99ª Vara do Trabalho de Belo Horizonte/MG, autos número 9999/03, onde José Fonseca, dirigente sindical, foi suspenso por sua empregadora, Tijolo Duro de Roer Ltda, logo após o pagamento do salário do mês, no dia 31/07/2003 por uma suposta violação de segredo da empresa (art. 482, “g” da CLT) para seus concorrentes. A empresa ajuizou o inquérito para apuração de falta grave um mês depois, ou seja, no dia 31/08/2003. O réu, sem advogado, apresentou defesa negando todos os fatos na exordial, bem como pediu a improcedência dos pedidos formulados pelo empregador. Em audiência, foi tentada a conciliação, nos termos do art. 846 da CLT, restando infrutífera. Foram dispensados os depoimentos pessoais e foram ouvidas as 6 testemunhas da autora que foram uníssonas no sentido de que ouviram dizer que foi o réu quem realmente deixou vazar as informações sobre o novo produto da autora, a ser lançado em outubro/2003, o que provocou um lançamento antecipado da concorrente, Tijolos Unidos Ltda, cujo sócio majoritário é casado com a irmã da esposa do réu. Valor da condenação: R$ 50.000,00 Recurso interposto Valor das custas (2%) Valor do depósito recursal Recurso ordinário R$ 1.000,00 R$ 5.000,00 Recurso de Revista - R$10.000,00 Recurso de embargos - R$10.000,00 Recurso extraordinário - R$10.000,00 Valor da condenação: R$ 25.000,00 Recurso interposto Valor das custas (2%) Valor do depósito recursal Recurso ordinário R$ 500,00 R$ 5.000,00 Recurso de Revista - R$10.000,00 Agravo de instrumento para destrancar Recurso de Revista - R$5.000,00 Recurso de embargos - R$5.000,00 Prática Trabalhista – OAB 2ª Fase Material de Apoio Prof. Bruno Hazan www.prolabore.com.br 50 Considerou-se que a prova produzida já era suficiente para a decisão. Sendo dispensadas todas as testemunhas do réu, que registrou o seu protesto em ata. Segunda tentativa de conciliação recusada. É o relatório. As testemunhas da empresa foram uníssonas no sentido de que “ouviram dizer” que foi o réu quem deixou vazar as informações sobre o lançamento do novo produto da empregadora. E isto resultou no lançamento antecipado do novo produto pela concorrente, que tem como sócio um concunhado do réu (são casados com duas irmãs). Diante da verossimilhança das alegações, não se verifica a necessidade de que as testemunhas tenham verificado a passagem das informações para o recorrente. Isto posto, concluo que o réu violou segredo da empresa a respeito do lançamento de um novo produto, razão pela qual deu ensejo à hipótese de justa causa prevista no art. 482, alínea “g” da CLT, quebrando o dever de fidúcia que tem o empregado para com o empregador. Assim, julgo procedente o inquérito, para declarar a ocorrência de falta grave praticada nos termos da exordial e desconstituir o contrato de trabalho, condenando a autora a baixar a CTPS, no prazo de 48 horas após o trânsito em julgado da sentença. O réu fica isento das custas de ofício, por ser pobre no sentido legal (salário inferior a 2 salários mínimos). Cumpra-se. P.R.I. Belo Horizonte, 1º de abril de 2004”. Nota: A sentença foi publicada no dia 02/04/2004 (sexta-feira). Cabe a você formular o recurso cabível, se é que existe alguma saída. Se não couber recurso, disserte a respeito do cabimento do inquérito para apuração de falta grave, alternativamente ao recurso. Comentários sobre o problema Trata-se de inquérito para apuração de falta grave supostamente praticada por um dirigente sindical. Uma vez suspenso o obreiro (art. 494 da CLT), deverá obrigatoriamente ser ajuizada a ação de inquérito para apuração da falta grave no prazo decadencial (STF, 403) de 30 dias (art. 853 da CLT), pois o dirigente sindical (incluindo o suplente) é detentor de estabilidade provisória e absoluta desde o registro da candidatura até um ano após o término do mandato (art. 8º, VIII da CR/88). Sobre tal matéria, sugere-se um estudo da APOSTILA DE DIREITO DO TRABALHO, no capítulo sobre ESTABILIDADE E GARANTIAS DE EMPREGO. Uma vez que a ação somente foi ajuizada no 31º dia após a suspensão, tem-se, pois, configurada a decadência, isto é, a perda do direito material do autor da demanda. No verdadeiro mérito, não ficou provado de forma robusta a falta gravesupostamente praticada pelo empregado, ao contrário da conclusão a que chegou o d. juízo. Ademais, em audiência, o d. juízo cerceou o direito de defesa do empregado, pois se recusou a ouvir as suas testemunhas, o que provocou irresignação da parte, que fez registrar o seu protesto em ata. Isto implica criação de uma preliminar para arguição da nulidade do processo (art. 795 da CLT) e consequente retorno dos autos à primeira instância e oitiva das testemunhas. Deve-se também atentar para o fato de que o empregado estava sem advogado. Portanto, este será o primeiro ato a ser praticado por você, advogado da parte, razão pela qual deve-se pedir a juntada do mandato, bem como indicar o endereço para intimações. Observe que a sentença foi publicada no dia 02/04/2004, sexta-feira, assim, o prazo fatal para a interposição do recurso (8 dias) é o dia 12/04/2004 (segunda-feira). Prática Trabalhista – OAB 2ª Fase Material de Apoio Prof. Bruno Hazan www.prolabore.com.br 51 RESPOSTA Exmo. Sr. Juiz da 99ª Vara do Trabalho de Belo Horizonte – MG. Autos nº: 9999/03 <10 linhas> JOSÉ FONSECA, nos autos do inquérito para apuração de falta grave ajuizado por TIJOLO DURO DE ROER LTDA, vem, respeitosamente, perante V. Exa., por seus procuradores in fine assinados, inconformado, data venia, com a r. sentença de fls., interpor RECURSO ORDINÁRIO, razões inclusas, nos termos do art. 895, inciso I, da CLT. Requer a juntada de procuração (documento anexo) para que surta os efeitos legais. Ressalte-se que o réu-recorrente ficou isento do pagamento das custas, conforme consta da r. sentença. Requer seja o recurso admitido e, após regularmente processado, sejam os autos remetidos ao Eg. Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região onde, certamente, será conhecido e provido para cassar ou reformar a r. sentença. Nestes termos, pede deferimento e juntada. Belo Horizonte, 12 de abril de 2004. Advogado... OAB... Endereço do advogado para intimação... AO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA TERCEIRA REGIÃO RAZÕES DE RECURSO ORDINÁRIO Réu-Recorrente: JOSÉ FONSECA Autora-Recorrida: TIJOLO DURO DE ROER LTDA Colendo Tribunal, Egrégia Turma, Excelentíssimos Senhores Desembargadores, A) DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO Trata-se de recurso manifestado contra a r. sentença de primeiro grau no processo de conhecimento da ação de inquérito para apuração de falta grave e, pois, na forma da lei trabalhista, a desafiar o recurso ordinário (art. 895, inciso I, da CLT). Intimadas as partes do r. decisório quanto à publicação da r. sentença no dia 02/04/2004, sexta-feira, tem-se que o primeiro dia do prazo é o primeiro dia útil seguinte, isto é, segunda-feira, dia 05/04/2004. Assim, é tempestivo o presente recurso, vez que interposto no dia 12/04/2004, dentro do prazo de oito dias. O réu-recorrente é empregado, ficando desobrigado do pagamento do depósito recursal. Ademais, a r. sentença também o isentou do pagamento das custas. Portanto, não há que se falar em preparo. Por estarem atendidos os pressupostos de admissibilidade do recurso, deve ser conhecido e provido conforme a seguir. B) DA NULIDADE DA SENTENÇA POR CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA Conforme consta da ata de audiência de fls. __, o D. Juízo a quo dispensou a oitiva das testemunhas do recorrente, que, ato contínuo, requereu o registro do seu PROTESTO em ata, de forma a não configurar a preclusão (art. 795 c/c 893, §1º, da CLT). O d. Juízo a quo julgou procedente a falta grave, o que configura o prejuízo do recorrente, uma vez que a oitiva das testemunhas visava exatamente descaracterizar a justa causa. Portanto, tem-se que o d. juízo a quo, na presidência do processo, cerceou o direito da parte ré à ampla defesa dos seus interesses, pois ficou impedida de produzir a prova pretendida, o que viola o art. 5º, LV, da CR/88. Prática Trabalhista – OAB 2ª Fase Material de Apoio Prof. Bruno Hazan www.prolabore.com.br 52 Assim, demonstrado o nexo de causalidade entre a decisão interlocutória e o prejuízo final na sentença, na eventualidade deste d. Juízo ad quem não entender possível julgar pela improcedência do pedido de justa causa com as provas presentes nos autos, caso é de nulidade do processo a partir da audiência de instrução e consequente cassação da sentença, determinando-se o retorno dos autos à primeira instância para a completa instrução do processo e prolação de uma nova sentença, conforme de direito. Na eventualidade de assim não entender, no mérito deve a r. sentença ser reformada, conforme a seguir. C) DA DECADÊNCIA A recorrida suspendeu o recorrente por suposta falta grave em 31/07/2003, mas ajuizou o inquérito para apuração de falta grave somente no dia 31/08/2003. Estabelece o art. 853 da CLT que o inquérito judicial para apuração de falta grave deve ser ajuizado no prazo decadencial de 30 dias (Súmula 403 do STF), contados da suspensão do obreiro. Assim, o trintídio decadencial para ajuizamento do inquérito restou ultrapassado, vez que foi ajuizada a ação 31 (trinta e um) dias após a suspensão. Portanto, decaiu o direito da empregadora, uma vez que não exercido o direito de ação dentro do prazo legal. Assim, deve ser julgado improcedente o pedido de justa causa constante da petição inicial (art. 269, IV do CPC) e determinada a reintegração do recorrente, com o consequente pagamento dos salários do período em que ficou afastado de suas funções (art. 495 da CLT), bem como todas as demais vantagens decorrentes da relação de emprego. D) DA AUSÊNCIA DE FALTA GRAVE Caso não se acolha a arguição de decadência, o que só por eventualidade se admite, no mérito improcede a pretensão patronal, uma vez que as próprias testemunhas do empregador foram uníssonas no sentido de que apenas “ouviram dizer” que foi o réu quem deixou vazar as informações sobre o novo produto da autora, a ser lançado em outubro de 2003, o que teria provocado o lançamento antecipado da concorrente. Ressalte-se que as testemunhas apenas “ouviram dizer”. Nenhuma delas pôde presenciar o fato. Portanto, não há como dar credibilidade a tais depoimentos, de forma a julgar procedente a justa causa de um empregado estável, dirigente sindical, defensor dos direitos de toda uma categoria profissional. Especialmente, quando o D. Juízo sequer se digna em ouvir os depoimentos das testemunhas do obreiro. A justa causa do obreiro deve estar provada de forma robusta, o que certamente não ocorreu nestes autos. O simples fato do sócio majoritário da concorrente supostamente beneficiada ser casado com a irmã da esposa do réu (portanto, são concunhados) em nada pode influenciar a procedência da justa causa, já que não há outro elemento de prova suficiente para corroborar tal posição. E, como ônus da prova na justa causa é do autor-empregador, deve o pedido ser julgado improcedente, por insuficiência de prova. Por todo exposto, no mérito, mais uma vez, merece reforma total a r. decisão a quo, julgando-se improcedente o pedido de justa causa constante da exordial. E) DA CONCLUSÃO Isto posto, o recorrente requer, seja conhecido e provido o presente recurso, e, preliminarmente, na eventualidade deste d. Juízo ad quem não entender possível julgar pela improcedência do pedido de justa causa, a cassação da r. sentença em função da nulidade do processo a partir da instrução, determinando-se o retorno dos autos à primeira instância para a completa instrução do feito e prolação de uma nova decisão, e, se chegar ao mérito, a reforma total da r. sentença a quo, julgando-se improcedente o pedido de justa causa, quer seja pela decadência, quer seja pela falta de provas, determinando-se a reintegração do obreiro e o pagamento dos salários de todo o período em que ficou o contrato suspenso. Belo Horizonte,12 de abril de 2004. Advogado... OAB... Prática Trabalhista – OAB 2ª Fase Material de Apoio Prof. Bruno Hazan www.prolabore.com.br 53 RECURSO DE REVISTA RECURSO DE REVISTA Nº 01 Teófilo Extrapolatus, vendedor da empresa Limitatus Medicamentos S/A, foi dispensado imotivadamente em janeiro de 2007. Em abril do mesmo ano, ajuizou ação na 6ª Vara do Trabalho de Belo Horizonte, argumentando que foi dispensado sem justa causa, mas que integrava a 8ª suplência da diretoria do Sindicato dos Empregados Vendedores de Produtos Farmacêuticos do Estado de Minas Gerais, detendo, portanto, estabilidade provisória. Em sede de contestação, a empresa alegou que o número de membros eleitos para a diretoria do sindicato teria ultrapassado o limite legal. O juiz de 1º grau reconheceu que o autor estaria protegido pela garantia de emprego assegurada no art. 8º, VIII, da CR/88, razão pela qual determinou a sua reintegração. A empresa, após efetuar o pagamento das custas e realizar o depósito recursal no valor da condenação, recorreu da sentença, sem advogado, tendo o TRT da 3ª Região mantido a decisão, sob o fundamento de que o estatuto do Sindicato dos Empregados Vendedores de Produtos Farmacêuticos do Estado de Minas Gerais estabelecia o número de 10 membros efetivos e suplentes para a diretoria (documentos de fls. __), o que era razoável (em função da grande base territorial do sindicato – todo o Estado de Minas Gerais), não havendo que se aplicar o limite legal, ainda mais porque é vedada ao Poder Público a interferência e a intervenção na organização sindical (princípio da autonomia sindical - art. 8º, CR/88) . O acórdão foi publicado em 09/02/2009, segunda-feira. Você foi procurado, em 13/02/2009, por José Hipocondríaco, preposto da empresa, que pediu fosse feito o possível em seu favor nos autos de nº 01234-2008-08-03-00-1. Obs: Enunciado baseado na 136ª prova da OAB/SP – 2008 (com adaptações) RESPOSTA Exmo. Sr. Juiz Presidente do Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região Autos nº 01234-2008-08-03-00-1 LIMITATUS MEDICAMENTOS S/A, já qualificado nos autos da ação trabalhista que lhe move TEÓFILO EXTRAPOLATUS, vem, respeitosamente, por seu procurador in fine assinado (procuração anexa), inconformado, data venia, com o v. acórdão ali proferido, interpor o presente RECURSO DE REVISTA para o Colendo Tribunal Superior do Trabalho, com fulcro no art. 896, “a” e “c”, da CLT. Requer a juntada do instrumento de mandato para que surta os efeitos legais. Requer seja o presente recurso admitido (uma vez que atendidos todos os pressupostos extrínsecos e intrínsecos, conforme demonstrado nas razões) e, após regularmente processado, sejam os autos remetidos ao Egrégio Tribunal Superior do Trabalho, onde, certamente, será conhecido e provido para, acolhidas as razões adiante expostas, reformar o v. acórdão. Termos em que pede deferimento e juntada. Belo Horizonte, 17 de fevereiro de 2009. Advogado... OAB... Endereço do advogado para intimação... Prática Trabalhista – OAB 2ª Fase Material de Apoio Prof. Bruno Hazan www.prolabore.com.br 54 AO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO RAZÕES DO RECURSO DE REVISTA RÉU-RECORRENTE: LIMITATUS MEDICAMENTOS S/A AUTOR-RECORRIDO: TEÓFILO EXTRAPOLATUS COLENDO TRIBUNAL, 1. DOS PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS DE ADMISSIBILIDADE Trata-se de recurso manifestado contra o v. acórdão proferido pela Eg. Turma Julgadora quando do exame de Recurso Ordinário e, pois, na forma da lei trabalhista, a desafiar o Recurso de Revista (art. 896, “a” e “c”, da CLT). A recorrente foi intimada do v. acórdão no dia 09/02/2009, 2ª feira (certidão de fl. __). Assim, o prazo de 08 dias, estabelecido pelo art. 6º da Lei 5.584/70, teve início no dia 10/02/2009, terça-feira, findando em 17/02/2008, terça-feira. Manifestado nesta data, é, pois, tempestivo o presente recurso. Conforme guias anexas, as custas foram pagas no valor estipulado na r. sentença (documentos anexos – fls. __/__), bem como foi realizado o depósito recursal no valor da condenação, quando da interposição do Recurso Ordinário. Portanto, o recurso se encontra devidamente preparado. A recorrente está devidamente representada, conforme procuração anexa a estas razões. Em seu v. acórdão, o Tribunal Regional da Terceira Região enfrentou, de forma expressa, a matéria ora atacada, razão pela qual encontra-se devidamente pré-questionada a matéria, não havendo necessidade de interposição de embargos de declaração – súmula 297, TST. Por estarem atendidos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade do recurso, deve ser conhecido e provido, uma vez que também atendidos os pressupostos intrínsecos, conforme a seguir. 2. DO LIMITE DE MEMBROS NA DIRETORIA DO SINDICATO O v. acórdão a quo entendeu pela manutenção da reintegração do empregado sob o fundamento de que o estatuto do Sindicato dos Empregados Vendedores de Produtos Farmacêuticos do Estado de Minas Gerais estabelecia o número de 10 membros efetivos e suplentes para a diretoria, o que era razoável (em função da grande base territorial do sindicato – todo o Estado de Minas Gerais), não havendo que se aplicar o limite legal, ainda mais porque é vedada ao Poder Público a interferência e a intervenção na organização sindical (princípio da autonomia sindical - art. 8º, CR/88) . Tal fundamento não pode prosperar. É sabido que ninguém se obriga a algo senão mediante lei (art. 5º, II, CR/88) ou acordo de vontades (direito das obrigações). Relativamente à composição da administração do sindicato, estabelece o art. 522 da CLT que será exercida por uma diretoria composta por, no máximo, sete membros. A jurisprudência dominante, ex vi da súmula 369, II, do TST, é no sentido de que a Constituição da República de 1988 recepcionou o dispositivo supracitado, não restando dúvidas, portanto, quanto à constitucionalidade do limite de membros de diretoria de sindicato. In casu, não existe um acordo coletivo entre a empresa recorrente Limitatus Medicamentos S/A e o Sindicato dos Empregados Vendedores de Produtos Farmacêuticos do Estado de Minas Gerais quanto à definição do número de membros da diretoria deste. Na realidade, esse número foi fixado unilateralmente pelo sindicato. Ocorre que a empresa, ora recorrente, não pode ser obrigada a assegurar garantia de emprego a todos os empregados que compõem a diretoria do sindicato se não participou da definição desse número, ou seja, não pode ser obrigada a cumprir algo com o qual não comungou sua vontade. Logo, sua obrigação deve ficar adstrita ao limite legal. Assim, se a lei estabelece que a diretoria é composta por apenas 7 membros, somente esses têm garantia de emprego e somente a esses é a empresa obrigada a manter o emprego, salvo cometimento de falta grave (art. 8º, VIII, CR/88). Entender de modo diverso constituiria verdadeira afronta ao princípio da legalidade, constitucionalmente consagrado (art. 5º, II, CR/88), e, até mesmo, ao princípio da segurança jurídica. Registre-se que, não obstante seja assegurada aos sindicatos autonomia na organização de sua estrutura (art. 8º, I, da CR/88), não pode ela ser exercida arbitrária e abusivamente, ou seja, não pode o sindicato, sob o argumento de ser instituição autônoma, sem ingerência do Poder Executivo na sua organização, impor à empresa situações unilateralmente por ele criadas. Conceber tal ideia seria permitir aos sindicatos atuar como legislador, ou seja, criar direitos e obrigações sem prévia definição em lei, afrontando diretamente o princípio da separação de Poderes e, por conseguinte, a estrutura do Estado Democrático de Direito. Prática Trabalhista – OAB 2ª Fase Material de Apoio Prof. Bruno Hazan www.prolabore.com.br 55 In casu, portanto, o fato de o estatutodo Sindicato dos Empregados Vendedores de Produtos Farmacêuticos do Estado de Minas Gerais estabelecer o número de 10 membros efetivos e suplentes para a diretoria não significa que todos tenham garantia de emprego, mas apenas os 7 primeiros membros. Dessa forma, como o autor era o 8º suplente da diretoria do Sindicato, estava fora do limite legal, não sendo, portanto, detentor da garantia de emprego, nem, consequentemente, caso de reintegração. Ademais, urge frisar que, se o ordenamento jurídico é um todo unitário, a conduta apropriada ao aplicador da lei é a de interpretá-lo harmonicamente, conjugando todas as disposições legais e constitucionais. Logo, no caso em voga, deve-se conjugar o art. 8º, I, da CR/88 com o art. 522 da CLT, sendo a decisão baseada apenas no art. 8º, I, da CR/88 uma violação a este preceito constitucional, haja vista que o referido dispositivo não traz uma autonomia ampla e irrestrita como pretende fazer crer, data venia, o d. juízo a quo. Note-se que, ao se proceder a uma aplicação isolada do art. 8º, I, da CR/88, em sobreposição ao disposto no texto celetista supramencionado, patente é a violação ao princípio da legalidade, constitucionalmente consagrado (art. 5º, II, CR/88), e, até mesmo, ao princípio da segurança jurídica. Ora, se existe uma autonomia, ela deve ser limitada ao texto legal, não havendo conflito, mas apenas complemento, portanto, do art. 8º, I, da CR/88 pelo art. 522 da CLT. O mesmo se diz com relação ao princípio da razoabilidade invocado pelo d. juízo a quo, posto que uma medida em descompasso com a legislação e em confronto direto com a legalidade não pode ser justa, razoável. Assim, o v. acórdão, ao determinar a reintegração do autor ao emprego, afrontou a Constituição Federal (artigos 2º, 5º, II e 8º, I), violou lei federal (art. 522 da CLT) e contrariou a súmula de nº 369, II, do C. TST, o que enseja o cabimento do presente Recurso de Revista, nos termos do art. 896, alíneas “a” e “c” da CLT. 3. DA CONCLUSÃO Por todo o exposto, a ré-recorrente requer seja o recurso de revista conhecido e provido para reformar, no todo, o v. acórdão proferido pelo Tribunal Regional, para declarar que, em razão do número de membros efetivos e suplentes da diretoria do sindicato ser superior ao limite legal, o recorrido, 8º suplente, não detinha qualquer garantia de emprego, razão pela qual não há óbice à sua dispensa imotivada, devendo ser julgado improcedente o pedido de reintegração formulado na exordial. Nestes termos, pede provimento. Belo Horizonte, 17 de fevereiro de 2009. Advogado... OAB... Prática Trabalhista – OAB 2ª Fase Material de Apoio Prof. Bruno Hazan www.prolabore.com.br 56 AGRAVO DE INSTRUMENTO ASPECTOS GERAIS Em razão de alterações introduzidas a partir de agosto de 2010 (Resolução Administrativa nº 1418 do TST, de 30/08/2010, e Portaria TRT3/VPJ/DJ nº 1, de 22/09/2010), o agravo de instrumento interposto de despacho que negar seguimento a recurso para o TST deve ser processado nos mesmos autos do recurso denegado. Logo, não mais se justifica a extração e juntada de cópias das peças necessárias à formação do instrumento em recurso para o TST; basta a indicação das respectivas folhas (na petição de apresentação do agravo de instrumento) para a digitalização eletrônica, a ser feita pelos servidores do TRT. Ressalte-se que a resolução retromencionada somente vale para o TST. Assim, em se tratando de recurso ordinário, a formação do instrumento continua sendo necessária, devendo o recorrente indicar as peças necessárias para a formação do instrumento, as quais devem ser declaradas autênticas, sob as penas da lei – art. 544, §1º, do CPC. Lembre-se de que a jurisprudência do TST tem entendido que é necessário que o advogado rubrique folha por folha, frente e verso (se for o caso), sob pena de não conhecimento do agravo. Na petição de apresentação, deve ser feito o pedido de remessa para o tribunal ad quem em caso de não ser reformado o despacho que denegou o seguimento do recurso. O mérito do Agravo de Instrumento limita-se ao exame do ato que denegou a subida do recurso interposto anteriormente. Atente-se para o fato de que, com a alteração introduzida pela Lei 12.275, de 29 de junho de 2010, o pagamento prévio de depósito recursal tornou-se obrigatório, devendo corresponder, no ato de interposição do agravo de instrumento, a 50% (cinquenta por cento) do valor do depósito do recurso ao qual se pretende destrancar (art. 899, §7º, CLT), até a integralidade de garantia do juízo. Assim, o agravo de instrumento, hoje, depende de preparo, exceto aquele em recurso extraordinário, que tem disciplina própria, conforme artigos 544 e 545, ambos do Código de Processo Civil, e artigos 321 a 329 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal. Também não é demais lembrar que o depósito recursal somente é devido para o empregador, réu- sucumbente numa sentença condenatória. Portanto, o autor nunca estará obrigado a efetuar o depósito recursal, nem mesmo o empregado na condição de réu. Ressalte-se também que foi cancelado o item II, §§1º e 2º da CLT da IN nº 16 do TST, em que havia previsão de processamento nos próprios autos principais. Com isto, conclui-se que não é mais possível fazer subir o agravo de instrumento nos autos principais, isto é, o agravo requer instrumento próprio. Para maiores informações, leia o art. 897 da CLT, bem como as instruções normativas 3 e 16, do TST (que são mais claras que os dispositivos legais). AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 01 Ao receber o recurso ordinário nº 03 interposto pelo POSTO DE GASOLINA DO ZÉ LTDA, nos autos da ação trabalhista que lhe é movida por JOSÉ DAS COUVES (autos do processo nº 99/00001/03), suponhamos que o juiz a quo (Juiz da Vara Cível de Ximbobó da Serra, MG) tenha proferido o seguinte despacho: “Nego seguimento ao recurso, eis que o depósito recursal não foi efetuado no valor limite indicado pelo TST.” Publicado no dia 24/01/2011, segunda-feira. OBS.: O valor arbitrado à condenação foi de R$1.000,00 (mil reais), mesmo valor do depósito recursal efetuado pelo POSTO DE GASOLINA DO ZÉ LTDA., conforme guia juntada às razões recursais. Cabe a você, advogado já constituído nos autos, interpor o recurso cabível. COMENTÁRIOS SOBRE O PROBLEMA Houve um despacho do Juiz que denegou o seguimento do recurso ordinário da parte ré, sob o fundamento de que ele se encontrava deserto, pois o valor do depósito foi feito a menor, em valor inferior ao que estabelece a tabela para depósito recursal do TST. Ocorre que referida tabela apenas estabelece o valor limite máximo para cada um dos recursos, não implicando que o recorrente deverá efetuar o valor limite, desde que já tenha garantido o juízo – art. 899, §1º, da CLT c/c art. 40 da Lei 8.177/91. Portanto, tal decisão desafia Agravo de Instrumento, nos termos do art. 897, “b”, da CLT. Prática Trabalhista – OAB 2ª Fase Material de Apoio Prof. Bruno Hazan www.prolabore.com.br 57 RESPOSTA Exmo. Sr. Juiz da Vara Cível de Ximbobó da Serra – MG Autos: 99/00001/03 <10 linhas em branco> POSTO DE GASOLINA DO ZÉ LTDA, nos autos da ação trabalhista movida por JOSÉ DAS COUVES, vem, respeitosamente, por seu advogado in fine assinado, inconformado, data venia, com o r. despacho que denegou a subida do Recurso Ordinário interposto contra a r. sentença, com base no art. 897, “b”, da CLT, interpor AGRAVO DE INSTRUMENTO, minuta inclusa. Requer a reforma do r. despacho que denegou subida ao Recurso Ordinário e o prosseguimento do feito, uma vez que o depósito recursal foi feito no valor arbitrado pelo d. juiz a quo à condenação. Ad cautelam, na hipótese de não ser reformado o r. despacho, requer seja o recurso devidamente processado, bem como sejam os autos remetidos ao Tribunal Regional do Trabalhoda 3ª Região, onde certamente será conhecido e provido para destrancar Recurso Ordinário patronal. Requer juntada das cópias anexas (de todas as folhas dos autos) para a formação obrigatória do instrumento (conforme redação da instrução normativa 16 do C. TST), as quais declara autênticas, sob as penas da lei, conforme dispõe o art. 544, §1º, do CPC. Nestes termos, pede deferimento. Ximbobó da Serra, 01 de fevereiro de 2011. Advogado... OAB... Prática Trabalhista – OAB 2ª Fase Material de Apoio Prof. Bruno Hazan www.prolabore.com.br 58 AO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 3ª REGIÃO MINUTA DE AGRAVO DE INSTRUMENTO Ré-Agravante: POSTO DE GASOLINA DO ZÉ LTDA Autor-Agravado: JOSÉ DAS COUVES Colendo Tribunal, Egrégia Turma, Excelentíssimos Senhores Desembargadores, A) Dos Pressupostos de Admissibilidade do Agravo O presente recurso ataca o r. despacho do D. Juízo a quo que denegou a subida do Recurso Ordinário interposto contra a r. sentença e que, a teor da lei trabalhista, desafia o recurso de Agravo de Instrumento (art. 897, alínea “b” da CLT). Intimado do r. despacho no dia 24/01/2011, segunda-feira, tem-se que o primeiro dia do prazo é o dia 25/01/2011. Interposto o recurso no dia 01/02/2011, terça-feira, tem-se que é tempestivo, eis que aviado no prazo limite de 8 dias, conforme disposto no art. 897, caput, da CLT. Desnecessário o recolhimento do depósito recursal, posto que o juízo se encontra devidamente garantido, conforme guia juntada à fl. ... dos autos (IN nº 3, I c/c II, “b”). Atendidos os pressupostos extrínsecos e e apresentadas as cópias para formação do instrumento, deve o Agravo ser admitido para destrancar o Recurso Ordinário, conforme a seguir. B) Do Mérito O d. juízo a quo denegou seguimento ao Recurso Ordinário sob o fundamento de que o valor do depósito recursal é inferior ao limite definido pelo c. TST. Data venia, equivocou-se o D. Juízo a quo. Conforme se verifica na parte dispositiva da r. sentença, foi arbitrado à condenação o valor de R$1.000,00 (mil reais), mesmo valor do depósito recursal efetuado, cuja guia foi juntada às razões recursais. Assim, a execução está 100% garantida, razão pela qual não há que se falar em depósito a menor, nos termos da instrução normativa 3 do C. TST, em interpretação ao art. 899, §1º, da CLT c/c art. 40 da Lei 8.177/91, uma vez que o depósito recursal tem natureza jurídica de garantia do juízo. C) Da Conclusão Isto posto, requer seja o Agravo de Instrumento conhecido e, no mérito, provido para destrancar o Recurso Ordinário que teve a sua subida denegada, o qual também, certamente, será provido. Ximbobó da Serra, 01 de fevereiro de 2011. Advogado... OAB... Prática Trabalhista – OAB 2ª Fase Material de Apoio Prof. Bruno Hazan www.prolabore.com.br 59 DOS PROCEDIMENTOS ESPECIAIS INQUÉRITO PARA APURAÇÃO DE FALTA GRAVE INQUÉRITO Nº 01 Você foi procurado hoje pelo sócio-gerente da Indústria de Laminados Beira-Mar Ltda, empresa com sede no Rio de Janeiro, na Av. Copacabana, nº 2435 e estabelecimento industrial em Nova Lima/MG, na Rua Esquerda, nº 85, bairro das Indústrias, que lhe informou o seguinte: Na manhã do dia 19.02.2008, ele deu uma ordem para que um seu empregado de nome Oscar Ladeira pegasse um martelo para ser utilizado em obra na empresa. O referido empregado, que é o presidente eleito do sindicato profissional representante dos empregados de sua empresa e que tem mandato em vigor por mais um ano (conforme correspondência protocolizada na empresa quando da candidatura e eleição do referido empregado), além de se negar a cumprir a ordem dada e sem qualquer justificativa, passou a ofendê-lo física e verbalmente, inclusive, utilizando diversas palavras de baixo calão. Ato contínuo, o empregado abandonou o seu posto de trabalho. Tais fatos foram presenciados por dois outros empregados, que assinaram termo de declaração, confirmando que presenciaram o ocorrido. Como o empregador não admitiu que referido empregado continuasse laborando na empresa, no dia seguinte suspendeu o funcionário (termo de suspensão assinado pelo empregado). Examine a hipótese e redija a petição inicial, tendo em vista que o empregado foi contratado em 25 de setembro de 1998, sempre laborou como operador de laminação, percebia salário mensal de R$ 1.500,00 e tomou posse como dirigente sindical em 01.06.2007 com mandato de dois anos. RESPOSTA Excelentíssimo Senhor Juiz da Vara do Trabalho de Nova Lima/MG. <10 linhas> INDÚSTRIA DE LAMINADOS BEIRA-MAR LTDA., empresa com estabelecimento na Rua Esquerda, n. 85, bairro das Indústrias, Nova Lima/MG, CEP..., CNPJ nº..., vem, perante Vossa Excelência, por seu procurador in fine assinado (procuração anexa), interpor o presente INQUÉRITO PARA APURAÇÃO DE FALTA GRAVE em face de OSCAR LADEIRA, brasileiro, solteiro, operador de laminação, portador da CI nº..., CTPS nº..., série..., CPF nº..., domiciliado em... <endereço completo: logradouro, nº, bairro, CEP, cidade/uf>, pelas seguintes razões de fato e de direito. I. DOS FATOS E FUNDAMENTOS O requerido foi contratado pela requerente no dia 25.09.1998 para exercer a função de operador de laminação, em Nova Lima/MG, mediante salário mensal de R$ 1.500,00. Em 01.06.2007, o requerido tomou posse como dirigente sindical de sua categoria profissional, após ser eleito para o exercício de mandato de dois anos (conforme correspondência protocolizada na empresa quando da candidatura e eleição do referido empregado). Assim, nos termos do art. 8º, VIII da CR/88, o requerido possui, desde o registro de sua candidatura até um ano após o término de seu mandato, garantia de emprego, sendo vedada sua dispensa, salvo se cometer falta grave nos termos da lei (assim considerada, conforme dispõe o art. 493 da CLT, qualquer hipótese de justa causa prevista no art. 482 da CLT), devidamente apurada através de inquérito judicial. Ocorre que na manhã do dia 19.02.2008 o requerido, além de descumprir ordem direta de seu superior hierárquico para pegar um martelo a ser utilizado em obra na empresa, passou a ofendê-lo física e verbalmente, inclusive utilizando diversas palavras de baixo calão. Ato contínuo, o requerido abandonou o seu posto de trabalho (conforme termo de declaração, confirmando o ocorrido, assinado por dois funcionários). No dia seguinte (20.02.2008), quando retornou ao seu trabalho, o requerido foi suspenso (termo de suspensão, assinado pelo empregado, anexo), como medida preliminar à instauração do presente inquérito judicial (art. 853 c/c 494 da CLT), o qual, patenteando as faltas atribuídas ao requerido, quais sejam, insubordinação ao descumprir a ordem direta de seu superior (art. 482, “h” da CLT) e ato lesivo da honra e boa fama e ofensas físicas praticadas contra superiores hierárquicos (art. 482, “k” da CLT), deve ser julgado procedente, ultimando-se, via de consequência, a rescisão judicial de seu contrato de trabalho por prática de falta grave, nos termos da lei. Ao final, confirmada a dispensa por justa causa, serão devidos ao requerido apenas o saldo de salário de 20 dias de fevereiro e o recolhimento do FGTS sobre o saldo de salário. II. DOS PEDIDOS E REQUERIMENTOS Diante do exposto, requer a citação do requerido para, sob as penas da lei, comparecer à audiência a ser designada e, querendo, apresentar defesa e acompanhar o processo que, julgando procedente o pedido, declarará a existência de falta grave cometida pelo requerido, determinará a rescisão do contrato de trabalho por justa causa, com efeitos ex tunc desde a data de sua suspensão (20.02.2008), condenará o requerido ao pagamento das custas e despesas processuais, autorizará a baixa desua CTPS bem como o pagamento das seguintes verbas: Prática Trabalhista – OAB 2ª Fase Material de Apoio Prof. Bruno Hazan www.prolabore.com.br 60 a) saldo de salário (20 dias de fevereiro) ........................................................R$1.000,00; b) FGTS sobre o saldo de salário ........................................................................R$80,00; Requer, finalmente, provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos, em especial a documental, testemunhal, pericial e depoimento pessoal do requerido, sob pena de confissão (art. 343, §2º do CPC). Dá à causa o valor de R$ 1.080,00. Nestes termos, pede deferimento. Local e Data... Advogado... OAB... Endereço do advogado para intimação... AÇÃO RESCISÓRIA AÇÃO RESCISÓRIA Nº 01 Você foi procurado, em 12/02/2009, por Bino Viajante da Silva, economista, ex-empregado de Grande Clientela Seguros Ltda, onde exercia a função de gerente de negócios até 2006. Disse ter ajuizado ação trabalhista contra a ex-empregadora, atuando em causa própria, em 23/07/2007, que tramitou perante a 8ª Vara do Trabalho de Belo Horizonte, autos nº 1234/07. Pleiteou pagamento de algumas parcelas que acreditava fazer jus. Entre elas, constava o pedido de indenização por quilômetro rodado, decorrente do fato, demasiadamente comprovado nos autos, de que o autor percorria 30 km/dia para captar novos clientes. Equivocadamente, a sentença de 1º grau, transitada em julgado em 22/08/2008, condenou a empresa ao pagamento de 30 km/mês, embora a prova documental e a testemunhal comprovassem a tese do autor (30 km/dia). Desconhecendo os meios para ver satisfeita sua pretensão, Bino o contrata para defender seus interesses. Elabore a peça processual cabível. Obs: Enunciado baseado no Exame 02/2007 da OAB/RS. DADOS IMPORTANTES PARA A ELABORAÇÃO DA PEÇA I – Dados gerais Já transcorreu o prazo para interposição de recursos. Portanto, há uma sentença transitada em julgado contrária à prova produzida nos autos. Trânsito em julgado da sentença: 22/08/2008 II – Itens da petição: Uma vez que a sentença transitada em julgado é contrária à prova produzida nos autos, a medida processual cabível para a defesa dos interesses do cliente é o ajuizamento de uma ação rescisória, com fincas no art. 485, IX, §1º, do CPC, de forma a desconstituir a sentença transitada em julgado (iudicium rescindens) e a obter um novo julgamento (iudicium rescisorium), com base na prova produzida nos autos. Por se tratar de uma petição inicial, os requisitos do art. 282 do CPC devem ser atendidos. RESPOSTA EXMO SR. JUIZ PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 3ª REGIÃO (10 linhas) BINO VIAJANTE DA SILVA, brasileiro, economista, residente e domiciliado em... (endereço completo), CPF nº..., CTPS nº..., série..., vem, respeitosamente, perante V. Exa., por seu procurador in fine assinado (procuração anexa), ajuizar a AÇÃO RESCISÓRIA em face de GRANDE CLIENTELA SEGUROS LTDA, empresa com estabelecimento no endereço... (endereço completo), CNPJ nº..., pelas seguintes razões de fato e de direito. Prática Trabalhista – OAB 2ª Fase Material de Apoio Prof. Bruno Hazan www.prolabore.com.br 61 I – DO CABIMENTO E TEMPESTIVIDADE DA AÇÃO RESCISÓRIA A presente ação rescisória é ajuizada com base no art. 485, IX, §1º, do CPC, tendo em vista se tratar de sentença (de mérito) transitada em julgado contrária à prova produzida nos autos, conforme será demonstrado a seguir. Dispõe o art. 495 do CPC que a ação rescisória pode ser ajuizada em até 2 anos, a contar do trânsito em julgado da decisão que se busca desconstituir. In casu, a r. sentença transitou em julgado em 22/08/2008. Ajuizada nesta data, é pois tempestiva a manifestação. II – DOS FATOS E FUNDAMENTOS O autor figurou como reclamado nos autos de ação trabalhista sob o nº 1234/06, ajuizada em 23/07/2007, perante a 8ª Vara do Trabalho de Belo Horizonte, que transitou em julgado em 22/08/2008, conforme documentação anexa (cópias de todas as folhas dos autos, frente e verso, inclusive certidão de trânsito em julgado, autenticadas pela secretaria do juízo, em atendimento à OJ 84, SDI-II). Pleiteava, entre outros direitos, o pagamento de indenização por quilômetro rodado, decorrente do fato, sobejamente comprovado pela prova testemunhal e documental juntada aos autos, de que o autor percorria 30 km/dia para captar novos clientes para a ré. No entanto, decidiu o d. Juízo de forma diversa, condenando a ré ao pagamento de indenização referende a 30 km/mês. Assim, faz jus o autor à desconstituição da coisa julgada material e prolação de nova decisão, vez que restou configurada a má apreciação das provas juntadas aos autos (art. 485, 485, IX, §1º, CPC), não fosse mero erro material. III - DOS PEDIDOS E REQUERIMENTOS Diante do exposto, requer a citação da ré para, sob as penas da lei, apresentar a defesa que porventura tiver e acompanhar o processo até final sentença em que serão julgados procedentes os pedidos para desconstituir a r. sentença transitada em julgado e proferir um novo julgamento para condená-la a pagar custas, despesas processuais e, ao autor, a indenização referende a 30 km/dia. Requer os benefícios da justiça gratuita por ser o autor pobre no sentido legal, conforme declaração de pobreza anexa, não tendo condições de arcar com as despesas do processo sem o prejuízo de seu próprio sustento e de sua família, razão pela qual fica dispensado do depósito prévio de 20% do valor da causa, nos termos do art. 836 da CLT. Requer provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos, em especial a documental, testemunhal, pericial e depoimento pessoal da ré, sob pena de confissão (art. 343, § 2º, CPC). Dá à causa o valor de R$... Nestes termos, pede deferimento. Local e Data... Advogado... OAB... Endereço do advogado para intimação... COMENTÁRIOS: A Ação Rescisória, prevista no art. 485 do CPC, tem por objetivo desconstituir a coisa julgada, a sentença de mérito proferida em razão de uma ação trabalhista. Trata-se, portanto, de uma ação especial e não de um recurso, já que a ação anterior foi encerrada definitivamente, tendo transitado em julgado. Neste sentido é a súmula 100, TST. A possibilidade de ajuizamento de ação rescisória na Justiça do Trabalho está prevista no art. 836 da CLT, que teve sua redação alterada pela lei 11.495/07, passando a vigorar com a seguinte redação: É vedado aos órgãos da Justiça do Trabalho conhecer de questões já decididas, excetuados os casos expressamente previstos neste Título e a ação rescisória, que será admitida na forma do disposto no Capítulo IV do Título IX da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973 – Código de Processo Civil, sujeita ao depósito prévio de 20% (vinte por cento) do valor da causa, salvo prova de miserabilidade jurídica do autor. Prática Trabalhista – OAB 2ª Fase Material de Apoio Prof. Bruno Hazan www.prolabore.com.br 62 Como dispõe a lei, somente quando comprovada a miserabilidade jurídica da parte que ingressar com a ação rescisória poderá ser ela isentada do depósito prévio de 20% do valor da causa. Desse modo, o depósito não será exigido quando o autor perceber salário igual ou inferior a dois salários mínimos, ou declarar ser pobre em sentido legal. No que tange ao depósito prévio, há ainda, a Instrução Normativa 31, publicada pelo Tribunal Superior do Trabalho. Para o ajuizamento de ação rescisória é necessário que haja uma sentença transitada em julgado e que tenha adentrado ao mérito. Não se admite, pois, rescisória de despacho interlocutório ou de mero expediente, ou, ainda, de decisão que não adentrou o mérito, já que neste caso, não há coisa julgada material,mas apenas formal. A competência para julgar a ação rescisória será do Tribunal Regional do Trabalho, salvo se o mérito atacado tiver sido proferido pelo Tribunal Superior do Trabalho. A ação rescisória deve ser ajuizada no prazo decadencial de 2 anos, contados do dia seguinte ao trânsito em julgado da última decisão proferida (CPC, art. 495; Súmula 100, I, do TST). Quanto ao seu processamento, não há suspensão da execução da sentença rescindenda, exigindo-se a ação cautelar para esse fim (CPC, art. 489; OJ 76, SDI-II). A natureza da ação rescisória é desconstitutiva (ou constitutiva negativa) da sentença transitada em julgado. Nunca é demais lembrar que toda decisão tem certo cunho declaratório. Vale lembrar que o acórdão proferido nos autos da ação rescisória desafia recurso ordinário para a SDI-II do TST (art. 895, I, da CLT). MANDADO DE SEGURANÇA MANDADO DE SEGURANÇA Nº 01 Larissa Boba Nada, residente e domiciliada na Rua dos Espertos, nº 171, Bairro Kaô, Belo Horizonte, MG, ingressou com ação trabalhista em face da empresa Bem na Fita S.A., inscrita no CNPJ sob o nº 08.888.888/0001- 88, com sede na Rua dos Corretos, nº 885, bairro Pago em Dia, Belo Horizonte, MG, CEP 33.000-000, argumentando ter exercido função de confiança, com o consequente pagamento da gratificação salarial correspondente, durante seis anos consecutivos, tendo o empregador, em 02/10/09, sem justa causa e por ato unilateral, promovido sua reversão ao posto antes ocupado, quando, então, foi reduzida sua remuneração. Larissa pediu antecipação dos efeitos da tutela para que a reclamada procedesse à imediata incorporação da gratificação, bem como o pagamento das diferenças salariais correspondentes, desde a data da supressão da vantagem. Ao final, postulou a confirmação da medida liminar. Juntou prova documental para comprovar suas alegações. O juiz da 22ª Vara do Trabalho de Belo Horizonte, Dr. Otário Afastado das Leis, argumentando estarem satisfeitos os pressupostos autorizadores da medida, deferiu o pedido de antecipação dos efeitos da tutela, em 26/10/09. Diante dessa situação, a reclamada o procurou, em 31/10/09, imediatamente após tomar ciência da decisão, pedindo fosse tomada a providência cabível. Obs: Enunciado baseado no 135º Exame da OAB/SP - 2008. RESPOSTA Exmo. Sr. Desembargador Presidente do Tribunal Regional do Trabalho da Terceira Região <10 linhas> BEM NA FITA S.A., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o nº 08.888.888/0001-88, com sede na Rua dos Corretos, nº 885, bairro Pago em Dia, Belo Horizonte, MG, CEP 33.000-000, vem, respeitosamente, por seu procurador ao final assinado (procuração anexa), impetrar MANDADO DE SEGURANÇA, COM PEDIDO DE LIMINAR, contra decisão interlocutória, em sede de antecipação de tutela, proferida pelo d. Juízo da 22ª Vara do Trabalho de Belo Horizonte, DR. OTÁRIO AFASTADO DAS LEIS, nos autos da ação trabalhista movida por LARISSA BOBA NADA, pelas seguintes razões de fato e de direito. I – DO CABIMENTO E DA TEMPESTIVIDADE O presente Mandado de Segurança é impetrado com fulcro no art. 5º, LXIX, da CR/88 e do art. 1º da Lei 12.016/09, tendo em vista a pretensão de proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, violado por autoridade pública (in casu, um Juiz do Trabalho), conforme será demonstrado adiante. Prática Trabalhista – OAB 2ª Fase Material de Apoio Prof. Bruno Hazan www.prolabore.com.br 63 Dispõe o art. 5º, inc. II, da Lei 12.016/09, que não caberá Mandado de Segurança de decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo. Nos termos do art. 893, §1º, da CLT, a decisão interlocutória não desafia recurso no processo do trabalho. Assim sendo, a situação em tela configura hipótese de cabimento de Mandado de Segurança. Nesse mesmo sentido, a jurisprudência (súmula 414, II, TST), por sua vez, entende ser cabível o mandado de segurança em caso de antecipação da tutela (decisão interlocutória) antes da sentença. Acrescente-se que, conforme dispõe o art. 23 da Lei 12.016/09, o Mandado de Segurança poderá ser requerido no prazo de 120 dias contados da ciência do ato impugnado. Tendo o impetrante tido ciência daquela decisão em 31/10/2009, o pedido da segurança na presente data é tempestivo. II – DA DECISÃO ATACADA. DA OFENSA A DIREITO LÍQUIDO E CERTO. A empregada ocupava cargo de confiança há seis anos, recebendo a respectiva gratificação de função. Em 02/10/2009, a impetrante reverteu a empregada ao cargo anteriormente ocupado deixando, então, de pagar a referida gratificação. Dispõe o art. 468, parágrafo único, da CLT, que a reversão do empregado ao cargo efetivo, anteriormente ocupado, não se considera alteração do contrato, uma vez que exercia cargo de confiança de forma provisória. Assim, a supressão da gratificação de função com a consequente redução salarial está autorizada por lei, salvo quando o empregado tiver trabalhado por mais de dez anos no cargo de confiança, percebendo a respectiva gratificação, haja vista o princípio da estabilidade financeira, quando então incorporará ao seu salário (Súmula 372, I, do TST). A empregada ajuizou ação trabalhista, com pedido de antecipação dos efeitos da tutela quanto à incorporação da gratificação de função ao seu salário, bem como ao pagamento das diferenças salariais. Apesar do disposto no art. 468, parágrafo único, da CLT e na súmula 372, I, do TST, o d. juízo da 22ª Vara do Trabalho de Belo Horizonte, Dr. Otávio Afastado das Leis, deferiu o pedido de antecipação dos efeitos da tutela. Pelo exposto, a autoridade coatora feriu direito líquido e certo da impetrante, cometendo um error in judicando de estreita reparação apenas pela via do mandado de segurança. Isto porque decidiu de forma contrária à lei e ao entendimento sumulado pelo c. TST, ao conceder antecipação dos efeitos da tutela à empregada de parcelas às quais não faz jus. III – DA NECESSIDADE DE MEDIDA LIMINAR Tendo em vista a natureza da questão em tela, pagamento de gratificação de função a empregada que não mais ocupa cargo de confiança, percebe-se que a impetrante terá que desembolsar uma quantia significativa, o que ocasionará um grave prejuízo financeiro. Ademais, por se tratar de verba salarial, que, portanto, tem natureza alimentar, fica claro o prejuízo irreparável que a impetrante sofrerá, uma vez que será difícil a devolução dos valores, em caso de decisão final diversa daquela que concedeu a antecipação dos efeitos da tutela. Ainda segundo o art. 7º, inc. III, da Lei 12.016/09, tem-se que o juiz ao despachar a inicial ordenará que seja suspensa a decisão que deu causa ao pedido, quando puder resultar a ineficácia da medida, caso seja deferida. Assim sendo, restam claros o direito líquido e certo da impetrante e a possibilidade de ineficácia da medida ora requerida. Diante disso, caso é de que seja suspensa a decisão prolatada pelo d. juízo da 22ª vara do Trabalho de Belo Horizonte, em caráter liminar, conforme prevê o art. 7º, inc. III da Lei 12.016/09. IV – DOS PEDIDOS E REQUERIMENTOS Isto posto, diante da impossibilidade de fazer valer os seus direitos por outras vias processuais, requer o impetrante: a) o deferimento de medida liminar, de forma a suspender a eficácia da r. decisão interlocutória de 1ª instância, desobrigando a impetrante de pagar a diferença salarial decorrente da incorporação da gratificação de função ao salário da empregada, Sra. Larissa Boba Nada, até a decisão final a ser proferida nesta ação mandamental, com a respectiva expedição de ofício ao Juízo da 22ª Vara do Trabalho de Belo Horizonte, a ser entregue por oficial de justiça, de forma incontinenti; b) a notificação do d. juízo da 22ª Vara do Trabalho de Belo Horizonte, com cópia integral dos documentos que instruem esta ação – inclusivecópia desta exordial - para prestar as informações que reputar necessárias; c) a notificação da litisconsorte Larissa Boba Nada, residente e domiciliada na Rua dos Espertos, nº 171, Bairro Kaô, Belo Horizonte, MG, com cópia da petição do mandado de segurança; Prática Trabalhista – OAB 2ª Fase Material de Apoio Prof. Bruno Hazan www.prolabore.com.br 64 d) seja dada ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, com cópia da petição do mandado de segurança, para que, querendo, ingresse no feito, nos termos do art. 7º, II da Lei 12.016/09. Para tanto, tendo em vista ser a autoridade coatora um Juiz do Trabalho, a impetrante indica, nos termos do art. 6º da Lei 12.016/09, a União Federal como a pessoa jurídica que aquela integra; e) seja oficiado o Ministério Público; f) no mérito, a confirmação da liminar concedida, bem como a procedência do pedido para cassação final da r. decisão, de forma a desobrigar a impetrante de pagar a diferença salarial decorrente da incorporação da gratificação de função ao salário da empregada, Sra. Larissa Boba Nada, com a respectiva expedição de ofício ao Juízo da 22ª Vara do Trabalho de Belo Horizonte, a ser entregue por oficial de justiça; Requer a juntada dos documentos anexos, de forma a bem instruir este processo. Da à causa o valor de R$... Nestes termos, pede deferimento. Local e Data... Advogado... OAB... Endereço do advogado para intimação... Prática Trabalhista – OAB 2ª Fase Material de Apoio Prof. Bruno Hazan www.prolabore.com.br 65 PROVAS RESOLVIDAS: PEÇAS PRÁTICO-PROFISSIONAIS PETIÇÃO INICIAL Exame de Ordem OAB/MG – Abril de 2007 No dia 20.02.2007, o empregado Tonico Pedroca, brasileiro, casado, digitador, residente e domiciliado na Rua Caracol, nº 45, apt. 402, bairro Celina, Belo Horizonte/MG, CEP 30.999-999, CPF 000.001.002-03, CTPS 145 série 004, procura-o em seu escritório profissional para relatar os fatos abaixo mencionados e solicitar seus serviços. Para tanto, relata o seguinte: a) Foi membro da Comissão Interna de Prevenção de Acidentes, como suplente da representação dos empregados, com mandato expirado em 01.01.2006. b) À época da dispensa, apresentava sintomas de LER/DORT, e tal situação era de pleno conhecimento da empresa, face às sucessivas ausências do obreiro, justificadas por atestados médicos, inclusive do próprio médico da empresa, conforme documentos que ora apresenta. Durante os meses de outubro, novembro e dezembro últimos, permaneceu afastado pelo INSS, recebendo auxílio-doença acidentário. c) Realizava as funções inerentes à digitação, de forma contínua, no terminal de computador, recebendo salário fixo mensal de R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais), e prestando seus serviços na cidade de Belo Horizonte/MG. d) O contrato de trabalho foi firmado em 10 de fevereiro de 1995 e sua rescisão deu-se em 10.01.2007 por iniciativa empresarial. Não recebeu suas verbas rescisórias de direito, nem mesmo o aviso prévio indenizado. e) No ato de dispensa, realizado perante seus colegas de trabalho, seu superior hierárquico esbravejou, de maneira agressiva e cruel, que ele, empregado, não serviria mais para trabalhar na empresa, pois já era bastante “velho” e não aguentava mais realizar suas atividades. f) Houve discriminação salarial na empresa, visto realizar a mesma função exercida pelo Sr. Laurelino Costa, ocupante do cargo de “Digitador de Informática”. O senhor Laurelino labora na filial de Contagem/MG e recebe R$ 1.000,00 (Hum mil reais) a mais que o Sr. Tonico. g) Foi contratado e teve sua CTPS anotada em 10.02.1995, inicialmente pela empresa Só Computadores Ltda., sediada em Belo Horizonte/MG, com filiais em Contagem/MG e Betim/MG. Em 10.01.2002, uma empresa multinacional, sob a razão social Computer S.A., também fixada em BH/MG, adquiriu o negócio, havendo transferência da unidade econômica jurídica, visto o repasse de seu controle societário, bem como a transmissão de todo o patrimônio da empresa anterior. Todavia, fez constar no contrato de compra e venda que haveria, tão somente, a assunção do ativo, sendo as dívidas anteriores àquela data de responsabilidade da empresa Só Computadores Ltda. h) Não deixou de trabalhar, antes ou depois da mencionada transação comercial. i) Laborou durante todo o período, lotado no ambiente intra-empresarial de uma grande montadora de veículos denominada Landal Tavares S.A., sediada em Belo Horizonte/MG, com a qual a Só Computadores Ltda. e, posteriormente, a Computer S.A., mantinham contrato de prestação de serviços. j) A empresa Computer S.A. passa por dificuldades financeiras, comprometendo, inclusive, seu ativo empresarial. Soube que a mesma busca empréstimos bancários de maneira constante. k) Trabalhava diariamente das 08:00 às 18:00 h., de segunda a sexta-feira, com 30 minutos de intervalo intrajornada e sem qualquer outro intervalo especial, definido pelo texto consolidado. l) Faz parte da categoria profissional cuja entidade sindical representativa firmou, desde 2000, convenções coletivas de trabalho com o legítimo representante patronal, cuja data base fixada é o dia 1º de março. Não recebeu os acréscimos salariais firmados nos instrumentos normativos, nos anos de 2003 e 2004. Estes são os documentos repassados pelo seu cliente: - cópia da CTPS. - Convenções Coletivas do Trabalho a partir de 2000. - Declaração de Pobreza. - Recibos de pagamentos de salários. - Atestados Médicos. - Comprovantes de recebimento de benefício previdenciário. - Extrato Simplificado do FGTS informando o valor de R$ 40.000,00 (quarenta mil reais) a título de saldo para fins rescisórios. A partir desses fatos, proponha a medida judicial cabível que satisfaça os interesses do Sr. Tonico Pedroca, avaliando juridicamente as informações retro trazidas pelo seu cliente. Prática Trabalhista – OAB 2ª Fase Material de Apoio Prof. Bruno Hazan www.prolabore.com.br 66 RESPOSTA: EXMO. SR. JUIZ DA __ VARA DO TRABALHO DE BELO HORIZONTE – MG (10 linhas em branco) TONICO PEDROCA, brasileiro, casado, digitador, domiciliado em Belo Horizonte, residente na Rua Caracol, 45, apto. 402, bairro Celina, CEP 30.999-999, CPF 000.001.002-03, CTPS 145, série 004, PIS 999.999.999, por seu procurador ao final assinado (procuração anexa), vem, respeitosamente, perante V. Exa., ajuizar AÇÃO TRABALHISTA em face de COMPUTER S.A., empresa regularmente constituída, sediada em Belo Horizonte, MG, na Rua UM, 01, bairro Centro, CEP 30.000-000, CNPJ 111.111.111/0001-00 e LANDAL TAVARES S.A., empresa montadora de veículos, também regularmente constituída e com sede em Belo Horizonte, MG, na Rua DOIS, 02, bairro Centro, CEP 30.000-000, pelas seguintes razões de fato e de direito para, ao final requerer. I – DOS FATOS E FUNDAMENTOS 1. DO CONTRATO DE TRABALHO O autor foi contratado, no dia 10/02/1995, pela empresa SÓ COMPUTADORES LTDA, para exercer as funções exclusivas de digitador. No dia 10/01/2007, foi sumariamente dispensado por seu superior hierárquico. Não recebeu suas verbas rescisórias, nem mesmo o aviso prévio indenizado. Seu salário era de R$2.500,00 (dois mil e quinhentos reais) mensais. 2. DA SUCESSÃO TRABALHISTA No dia 10/01/2002, a 1ª corré adquiriu o negócio de sua original empregadora, havendo transferência da unidade econômico jurídica, visto o repasse de seu controle societário, bem como a transmissão de todo o patrimônio da empresa anterior. Estabelecem os artigos 10 e 448, da CLT que a transferência na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os contratos de trabalho de seus empregados. Assim, diante da sucessão trabalhista, tem-se que a 1ª corré é sucessora da primeira empregadora do autor, respondendo a mesma por todos os seus créditos trabalhistas.Isto, por si só, justifica a inclusão e manutenção da mesma no pólo passivo da demanda. 3. DA TERCEIRIZAÇÃO Ao longo de todo o pacto, exerceu as suas funções de digitador lotado no ambiente intra-empresarial da 2ª corré, de forma a atender às estipulações do contrato de prestação de serviços firmado por ela com a Só Computadores Ltda. (empresa sucedida) e, posteriormente, com a 1ª corré, empresa sucessora. Trata-se de terceirização de atividade meio de forma permanente, o que justifica a inclusão e manutenção da 2ª corré no pólo passivo da lide de forma que ela responda de forma subsidiária pelos créditos trabalhistas do obreiro, tendo-se em vista que se beneficiou da prestação de serviços do autor, deixando de contratar digitadores diretamente. Neste sentido é a súmula 331, IV, do TST, segundo a qual o tomador dos serviços responde subsidiariamente pela solvabilidade dos créditos trabalhistas desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. 4. DA GARANTIA DE EMPREGO Durante os meses de outubro, novembro e dezembro de 2006, permaneceu afastado pelo INSS, recebendo auxílio-doença acidentário, tendo-se em vista que a doença profissional (assim entendida a produzida ou desencadeada pelo exercício do trabalho peculiar a determinada atividade – tal e qual a de digitador) é considerada acidente do trabalho – art. 20 da Lei 8.213/91. Estabelece o art. 118 da Lei 8.213/91 que o segurado que sofreu acidente do trabalho tem garantida, pelo prazo mínimo de doze meses, a manutenção do seu contrato de trabalho na empresa, após a cessação do auxílio- doença acidentário, independentemente de percepção de auxílio-acidente. No entanto, foi sumariamente dispensado no dia 10/01/2007, logo após o retorno. Assim, faz jus à reintegração no emprego bem como o pagamento dos salários a que tem direito até a efetiva reintegração (art. 495, da CLT). Caso V. Exa. entenda desaconselhável a reintegração, faz jus à conversão daquela obrigação em indenização substitutiva, a qual deverá levar em conta os créditos que obreiro receberia se estivesse trabalhando até o final da garantia de emprego, incluindo salários, FGTS, gratificação natalina, férias (acrescidas do terço constitucional), aviso prévio e indenização de 40% do FGTS, sem o prejuízo do fornecimento das guias TRCT (com a chave de conectividade) e CD/SD. Prática Trabalhista – OAB 2ª Fase Material de Apoio Prof. Bruno Hazan www.prolabore.com.br 67 5. DAS VERBAS RESCISÓRIAS 5.1. Na eventualidade de V. Exa. entender que não faz jus à garantia de emprego, o que só se admite pelo princípio da eventualidade, faz jus às seguintes verbas rescisórias, que não foram pagas: saldo de salário, aviso prévio indenizado, décimo terceiro salário (1/12), férias de 2006/2007 acrescidas do terço constitucional, FGTS sobre saldo de salário, aviso prévio e 13º salário, indenização de 40% do FGTS. 5.2. Tendo-se em vista a dispensa imotivada, faz jus à entrega das guias TRCT/01, com a chave de conectividade (para saque do FGTS, garantida a integralidade dos depósitos) e CD/SD (para recebimento do seguro-desemprego, sob pena de indenização substitutiva, caso o autor não o receba por culpa patronal). 5.3. Conforme instrumentos normativos anexos (convenções coletivas), a data-base da categoria profissional do autor é 1º de março. Dispõe o art. 9º, da Lei 7.238/84, que o empregado dispensado, sem justa causa, no período de 30 dias que antecede a data de sua correção salarial, terá direito à indenização adicional equivalente a um salário mensal. In casu, o autor foi dispensado no dia 10/01/2007. Projetando-se o aviso prévio indenizado (que integra o contrato de trabalho – art. 487, §1º, da CLT), tem-se que o termo final do contrato é 09/02/2007. Ocorrendo a hipótese de incidência da norma, tem-se que o autor faz jus à indenização adicional, no importe de um salário mensal do obreiro, que não foi paga. 6. DA EQUIPARAÇÃO SALARIAL Estabelece o artigo 461, da CLT que, sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador, na mesma localidade, corresponderá igual salário. A jurisprudência tem entendido que o conceito de “mesma localidade” refere-se, a princípio, ao mesmo município, ou a municípios distintos que, comprovadamente, pertençam à mesma região metropolitana. In casu, o autor exercia a função de digitador em Belo Horizonte, mediante um salário de R$2.500,00 (dois mil e quinhentos reais) mensais. Já o Sr. Laurelino Costa, aqui indicado como paradigma, exercia a mesma função de digitador em Contagem, só que mediante um salário de R$3.500,00 (três mil e quinhentos reais) mensais. Assim, faz jus o autor à equiparação salarial e consequentes diferenças salariais mensais, ao longo de todo o pacto, bem como seus reflexos nas gratificações natalinas, férias acrescidas do terço constitucional, aviso prévio indenizado e FGTS acrescido da indenização de 40%. 7. DOS ÍNDICES DE REAJUSTE As convenções coletivas firmadas pelo sindicato representativo de sua categoria profissional e pelo legítimo sindicato representante patronal estabelecem reajustes salariais nos meses de março de 2003 e 2004. Conforme se verifica nos recibos de pagamento dos salários (documentos anexos), o autor não teve seu salário reajustado na data-base dos anos de 2003 e 2004. Assim, faz jus às diferenças salariais a partir dos meses de março de 2003 e 2004, bem como seus reflexos nas gratificações natalinas, férias acrescidas do terço constitucional, aviso prévio indenizado e FGTS acrescido da indenização de 40%. 8. DA JORNADA DE TRABALHO No exercício exclusivo das funções de digitador, o autor laborava, de 2ª a 6ª feira, no horário de 08:00 às 18:00 horas, com apenas 30 minutos de intervalo para descanso e refeição. 8.1. Estabelece o art. 72, da CLT que, nos serviços permanentes de mecanografia (datilografia, escrituração ou cálculo), aos quais se equiparam os de digitação (súmula 346 do C. TST), a cada período de noventa minutos de trabalho consecutivo corresponderá um repouso de dez minutos não deduzidos da duração normal do trabalho. In casu, este intervalo especial não foi concedido. Portanto, faz jus a dez minutos, a título de horas extras acrescidas de 50%, a cada noventa minutos trabalhados, ao longo de todo o pacto. 8.2. Conforme art. 71, da CLT, por ter jornada superior a 6 horas de labor diário, faz jus o autor a um intervalo de, no mínimo, uma hora para refeição e descanso. Uma vez que o obreiro gozava apenas 30 minutos a título de intervalo, caso é de pagamento da integralidade do período destinado ao repouso e alimentação como extraordinária, devidamente acrescida do adicional de 50%, nos termos do parágrafo 4º do artigo 71, da CLT. Nesse sentido também é o entendimento da Súmula 27, do TRT da 3ª Região e da Orientação Jurisprudencial nº 307, da SDI-I/TST. 8.3. A Constituição da República assegura aos trabalhadores uma jornada máxima de oito horas diárias. In casu, o obreiro laborava nove horas e meia, diariamente, já descontado o intervalo intrajornada. Assim, faz jus a uma hora e meia extra diária, acrescida de 50%, ao longo de todo o pacto. Prática Trabalhista – OAB 2ª Fase Material de Apoio Prof. Bruno Hazan www.prolabore.com.br 68 8.4. Por serem habituais e de natureza salarial, todas as horas extras geram reflexos nos descansos semanais remunerados, gratificações natalinas, férias acrescidas do terço constitucional, aviso prévio indenizado e FGTS acrescido da indenização de 40%. 9. DOS DANOS MORAIS Estabelece o art. 5º, inciso X, da CR/88, que “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”. In casu, o autor teve sua honra e imagemferida em pelo menos duas situações. 9.1. A Constituição da República também assegura a diminuição dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança. In casu, a norma infraconstitucional não restou atendida. Isto porque, no exercício de suas funções exclusivas de digitador, o autor laborava de 08:00 às 18:00 horas, com apenas meia hora de intervalo para descanso e refeição (quando a norma heterônoma estatal exige que seja pelo menos uma hora – art. 71, caput da CLT) e sem a concessão do intervalo especial de dez minutos a cada noventa minutos trabalhados (conforme disposto no art. 72, da CLT, aplicado por analogia – súmula 346, do TST). A ausência dos intervalos intrajornada obrigatórios e o excesso de labor provocaram sérios danos à saúde do obreiro. À época de sua dispensa, apresentava sintomas de LER/DORT, e tal situação era de pleno conhecimento da empresa, face as sucessivas ausências do obreiro, justificadas por atestados médicos, inclusive do próprio médico da empresa, conforme documentos anexos. Mesmo após apresentar os sintomas da doença, a empresa permaneceu inerte, agravando-a ao ponto do obreiro ficar afastado durante os três últimos meses de 2006, recebendo auxílio-doença acidentário. 9.3. Mas o dano moral não se restringiu às dores sofridas em decorrência da doença profissional. No ato da dispensa, perante os colegas de trabalho, seu superior hierárquico esbravejou, de maneira agressiva e cruel, que ele, empregado, não serviria mais para trabalhar na empresa, pois já era bastante “velho” e não aguentava mais realizar suas atividades. Referida atitude feriu a honra objetiva e subjetiva do obreiro, vez que contrário ao princípio da dignidade humana e ao princípio da isonomia, previstos na Carta Cidadã de 1988 em seus art. 1º, III e art. 5º, respectivamente. 9.4. Assim, diante das repetidas ilegalidades praticadas pelos prepostos da empregadora (quer seja por ação, quer seja por omissão), faz jus o obreiro a uma indenização pelos danos morais, de forma a amenizar a dor sofrida e de forma a desestimular a empregadora a repetir tais atos para com seus empregados, em valor a ser fixado por final sentença mas que espera seja de pelo menos cem mil reais. II - DOS PEDIDOS E REQUERIMENTOS Isto posto, diante da impossibilidade de ver satisfeitas as suas pretensões, requer que V. Exa. determine a citação das rés para que compareçam à audiência a ser designada e apresentem a defesa que porventura tiverem, sob as penas da lei, e acompanhem o feito até final sentença que, pede e espera, julgue procedente os pedidos para condenar as corrés, a segunda de forma subsidiária à primeira, a pagar custas, despesas processuais e as seguintes obrigações de dar/fazer ao autor: a) reintegração do autor no exercício de suas funções e pagamento dos salários até o efetivo cumprimento da obrigação; b) na eventualidade de ser desaconselhável a reintegração, pagamento de indenização que deverá levar em conta os créditos que obreiro receberia se estivesse trabalhando até o final da garantia de emprego, incluindo salários, FGTS, gratificação natalina, férias (acrescidas do terço constitucional), aviso prévio e indenização de 40% do FGTS, em valor a apurar, sem o prejuízo do fornecimento das guias TRCT (com a chave de conectividade) e CD/SD; c) na eventualidade de improcedência do pedido de reintegração: c.1) entrega das guias TRCT/01, com a chave de conectividade, (para saque do FGTS, garantida a integralidade dos depósitos) e CD/SD (para recebimento do seguro-desemprego, sob pena de indenização substitutiva, caso o autor não o receba por culpa patronal); c.2) pagamento das seguintes verbas rescisórias, em valor a apurar: saldo de salário, aviso prévio indenizado, décimo terceiro salário (1/12), férias de 2006/2007 acrescidas do terço constitucional, FGTS sobre saldo de salário, indenização de 40% do FGTS; c.3) indenização adicional, valor a apurar; Prática Trabalhista – OAB 2ª Fase Material de Apoio Prof. Bruno Hazan www.prolabore.com.br 69 INDEPENDENTEMENTE DA REINTEGRAÇÃO: d) equiparação salarial com Laurelino Costa e consequentes diferenças salariais mensais, ao longo de todo o pacto, bem como seus reflexos nas gratificações natalinas, férias acrescidas do terço constitucional, aviso prévio indenizado e FGTS acrescido da indenização de 40%, em valor a apurar; e) diferenças salariais a partir dos meses de março de 2003 e 2004, bem como seus reflexos nas gratificações natalinas, férias acrescidas do terço constitucional, aviso prévio indenizado e FGTS acrescido da indenização de 40%, em valor a apurar; f) dez minutos, a título de horas extras, acrescidas de 50%, a cada noventa minutos trabalhados, ao longo de todo o pacto, em valor a apurar; g) 1 hora extra diária pelo intervalo intrajornada não concedido, devidamente acrescida de 50%, conforme disposto no art. 71, §4º, da CLT, ao longo de todo o pacto, em valor a apurar; h) uma hora e meia extra diária, acrescida de 50%, ao longo de todo o pacto, em valor a apurar; i) reflexos das horas extras (3 pedidos anteriores) nos descansos semanais remunerados, gratificações natalinas, férias acrescidas do terço constitucional, aviso prévio indenizado e FGTS acrescido da indenização de 40%, em valor a apurar; j) indenização por danos morais , em valor não inferior a R$100.000,00. Tudo corrigido e acrescido de juros legais. Requer os benefícios da justiça gratuita por ser o autor pobre no sentido legal, conforme declaração de pobreza anexa, não tendo condições de arcar com as despesas do processo sem o prejuízo de seu próprio sustento e de sua família. Requer a produção de prova documental, testemunhal, pericial e o depoimento pessoal das corrés, sob pena de confissão. Dá à causa o valor de R$... Nestes termos, pede e espera deferimento. Local e Data... Advogado... OAB... Endereço do advogado para intimação... Exame de Ordem OAB/MG – Janeiro de 2008 Você foi procurado em seu escritório de advocacia, por João Lino (qualificação livre) com residência e domicílio na cidade de Belo Horizonte/MG (demais dados do endereço à sua escolha), contando haver sido dispensado da empresa para a qual trabalhava sem, contudo, ter recebido todos os seus direitos trabalhistas. Segundo informações prestadas por João Lino, ele foi contratado em Contagem/MG, pela empresa Maragon Inflamáveis Ltda. (qualificação livre, com endereço na cidade de Contagem/MG - demais dados do endereço à sua escolha), para exercer a função de operador de carregamento de inflamáveis (operava empilhadeiras carregando aproximadamente 300 litros de produtos inflamáveis). Começou a trabalhar na referida empresa em 1º/07/2004 e foi comunicado de sua dispensa sem justa causa em 30/11/2007, sendo informado que deveria cumprir o aviso prévio em casa, permanecendo à disposição da empresa. Trabalhava de segunda a sexta-feira, de 08:00 às 17:48 horas, gozando de uma hora de intervalo para refeição (não laborava sábados, domingos e feriados). Registrava seu horário de trabalho em cartões de ponto. Por todo o contrato de trabalho, no período de férias de seu superior hierárquico, exerceu suas atribuições. Também durante todo o período contratado, exerceu as mesmas atividades exercidas por um colega de trabalho, José Laurindo, admitido em 2004, que prestava serviços na filial da empresa, localizada em Belo Horizonte, e recebia salário superior ao seu. No dia 1º/03/2007 foi eleito membro da CIPA representante dos empregados da empresa, e pretendia se candidatar novamente, o que entende não ser possível, haja vista que o período de inscrições teve início em 15/01/2008 e terminará em 25/02/2008. Prática Trabalhista – OAB 2ª Fase Material de Apoio Prof. Bruno Hazan www.prolabore.com.br 70 Recebeuas gratificações natalinas e as férias referentes a todos os anos trabalhados, sendo as últimas acompanhadas do terço constitucional e gozadas dentro do respectivo período concessivo. Do mesmo modo, o FGTS foi corretamente recolhido durante todo o período relativo ao contrato de trabalho. A homologação da rescisão contratual se deu no dia 31/12/2007, no sindicato representativo da categoria profissional do empregado, quando foi efetuado o pagamento das seguintes verbas: aviso prévio; 1/12 de décimo terceiro salário; 6/12 de férias mais o terço respectivo. Na mesma oportunidade, foram entregues as guias para liberação do FGTS e da indenização de 40% (cujo valor era de R$12.550,00) e para recebimento do seguro-desemprego. Não há comissão de conciliação prévia da categoria profissional em Contagem/MG. Durante o contrato de trabalho, não houve convenção coletiva de trabalho, acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa vigorando. Diante dos dados acima, redija a peça processual cabível e adequada, com o objetivo de reparar todos os direitos trabalhistas violados. COMENTÁRIOS SOBRE O PROBLEMA Parece-nos que o examinador cometeu um erro material no que pertine ao pagamento, a título de verba rescisória, de 1/12 de 13º salário. Certamente, o que ele queria dizer é que todas as verbas rescisórias foram pagas. No entanto, para evitar prejuízo, pleiteamos inclusive a diferença de 13º salário, pois, achamos que não teria sido cometido um erro crasso quanto a uma falsa pista de pagamento de 11/12 do salário a título de primeira parcela de 13º (exigível em 30 de novembro). Como é sabido, a primeira parcela equivale à metade do salário do obreiro. Por ocasião do final do ano (ou na rescisão), deveria ter sido pago o restante (e não apenas 1/12 do salário). Também se esqueceu, o examinador, de informar o valor do salário do obreiro. Se fizermos as contas a partir da indenização de 40% do FGTS informado, chegamos a um salário igual a R$9.120,00 (o que seria muito alto para o cargo ocupado). Portanto, preferimos informar um valor hipotético, só para mostrar ao examinador. A seguir, a nossa solução: RESPOSTA Exmo. Sr. Juiz da __ª Vara do Trabalho de Contagem – MG <10 linhas em branco> JOÃO LINO, brasileiro, casado, operador de empilhadeira, CPF nº..., CI nº..., PIS nº..., CTPS nº..., série..., domiciliado em Belo Horizonte, MG, residente em... <endereço completo: logradouro, nº, bairro, CEP, cidade/uf>, por seu procurador ao final assinado (procuração anexa), vem ajuizar AÇÃO TRABALHISTA em face de MARAGON INFLAMÁVEIS LTDA., empresa comercial regularmente constituída, CNPJ nº..., sediada em Contagem, MG, no endereço... <endereço completo: logradouro, nº, bairro, CEP, cidade/uf>, pelas seguintes razões de fato e de direito. I. DOS FATOS E FUNDAMENTOS I.1 Do contrato de trabalho O autor foi contratado pelo réu no dia 01/07/2007, para exercer as funções de operador de empilhadeira. Foi comunicado de sua dispensa sem justa causa em 30/11/2007, sendo informado que deveria cumprir o aviso prévio em casa, permanecendo à disposição da empresa. Seu último salário foi de R$ xxxx,xx. I.2 Da garantia de emprego e reintegração No dia 1º/03/2007, foi eleito membro da CIPA, representando os empregados da empresa, com mandato de um ano. O art. 10, II, “a” do ADCT estabelece que o cipeiro faz jus à garantia de emprego até um ano após o término de seu mandato. Assim, tem-se que o autor era detentor de uma garantia de emprego por ocasião da dispensa imotivada, razão pela qual faz jus à reintegração e ao recebimento dos salários até seu efetivo retorno ao trabalho. Na eventualidade de V. Exa. Entender desaconselhável a reintegração, com fincas no art. 496, faz jus à indenização substitutiva, no valor equivalente a todos os seus direitos até o final da garantia de emprego, incluindo salários, gratificações natalinas, férias, acrescidas do terço constitucional, aviso prévio e FGTS acrescido da indenização de 40%. I.3 Da antecipação de tutela O autor pretende se candidatar novamente, sendo certo que o período de inscrições teve início em 15/01/2008 e terminará em 25/02/2008. Prática Trabalhista – OAB 2ª Fase Material de Apoio Prof. Bruno Hazan www.prolabore.com.br 71 Assim, diante da prova inequívoca (comprovada pelo TRCT – que demonstra a dispensa imotivada - e pela ata de posse do cipeiro – que demonstra a sua garantia de emprego) e da verossimilhança das alegações, somadas ao fundado receio de dano irreparável (perda de prazo para inscrição na chapa, de forma a concorrer às próximas eleições da CIPA), e do abuso do direito praticado pelo réu (requisitos contidos no art. 273, do CPC), faz jus à antecipação dos efeitos da tutela, determinando-se a imediata reintegração do obreiro ao seu cargo de origem, de forma a cumprir o término do seu mandato e a concorrer nas próximas eleições, sob pena de multa cominatória pelo descumprimento da obrigação de fazer (art. 461, §4º da CPC). I.4 Das diferenças de verbas rescisórias e multas Na eventualidade de não se entender que o autor faz jus à reintegração, tem-se que nem todas as verbas rescisórias foram pagas, vejamos. No dia 31/12/2007, foi feita a homologação da sua rescisão contratual no sindicato representativo da categoria profissional do empregado, quando foi efetuado o pagamento das seguintes verbas: aviso prévio; 1/12 de décimo terceiro salário; 6/12 de férias mais o terço respectivo. Na mesma oportunidade, foram entregues as guias para liberação do FGTS e da indenização de 40% (cujo valor era de R$12.550,00) e para recebimento do seguro- desemprego. Assim, percebe-se que o empregador não efetuou o pagamento da integralidade do 13º salário, razão pela qual faz jus ao pagamento da diferença (11/12). Além disso, uma vez que não há que se falar em aviso prévio cumprido em casa, tem-se que o aviso prévio não foi trabalhado. Assim, as verbas rescisórias deveriam ter sido pagas até o décimo dia contado do aviso (10/12/2007), mas só foram pagas no dia 31/12/2007, ressaltando-se que a diferença de 11/12 do 13º salário não foi paga até o momento. Ultrapassado o prazo limite de 10 dias para pagamento de todas as verbas rescisórias, faz jus à multa do art. 477, §8º, da CLT, no importe de um mês de salário. Caso perdure a mora no pagamento da diferença do 13º salário (verba rescisória incontroversa), deverá incidir a multa do art. 467, da CLT (50%). I.5 Da equiparação salarial Durante todo o período contratado, o autor exerceu as mesmas atividades exercidas por um colega de trabalho, José Laurindo, admitido em 2004, que prestava serviços na filial da empresa, localizada em Belo Horizonte, mas que recebia salário superior ao seu. O art. 461, da CLT assegura a percepção de mesmo salário a todo trabalho de igual valor, assim compreendido aquele prestado ao mesmo empregador, no exercício das mesmas funções e na mesma localidade (assim compreendida a mesma região metropolitana – súmula 6, X, TST). Assim, atendidos os requisitos da equiparação salarial, faz jus às diferenças salariais mensais com o paradigma indicado, bem como seus reflexos em horas extras, adicional de periculosidade, gratificações natalinas, férias acrescidas do terço constitucional, aviso prévio indenizado e FGTS acrescido da indenização de 40%. I.6 Da substituição do superior hierárquico No período de férias de seu superior hierárquico, exerceu suas atribuições, sem qualquer aumento salarial. Assim, faz jus às diferenças salariais com seu superior hierárquico, sob pena de discriminação e violação ao princípio da isonomia assegurado pelo art. 5º da CR/88 e art. 5º, da CLT (súmula 159, TST), bem como aos seus reflexos em horas extras, adicional de periculosidade, gratificações natalinas, férias acrescidas do terço constitucional, aviso prévio indenizado e FGTS acrescidoda indenização de 40%. I.7 Do adicional de periculosidade No exercício da função de operador de carregamento de inflamáveis, operava empilhadeiras carregando aproximadamente 300 litros de produtos inflamáveis. Nos termos do art. 193, da CLT, a exposição a produtos inflamáveis dá ensejo ao adicional de periculosidade, no importe de 30% do salário-base (súmula 191, TST), que jamais foi pago. Assim, faz jus ao pagamento do adicional de periculosidade e seus reflexos em horas extras, gratificações natalinas, férias acrescidas do terço constitucional, aviso prévio indenizado e FGTS acrescido da indenização de 40%. I.8 Das horas extras (excedentes à oitava diária) Ao longo de todo o pacto, o autor trabalhava de segunda a sexta-feira, de 08:00 às 17:48 horas, gozando de uma hora de intervalo para refeição, conforme registrado em cartões de ponto. Prática Trabalhista – OAB 2ª Fase Material de Apoio Prof. Bruno Hazan www.prolabore.com.br 72 Ultrapassada a carga horária diária máxima prevista na Carta Magna, art. 7º, XIII, em 48 minutos diários, faz jus ao pagamento deste período acrescido de 50%, bem como seus reflexos em descansos semanais remunerados, gratificações natalinas, férias acrescidas do terço constitucional, aviso prévio indenizado e FGTS acrescido da indenização de 40%. II – DOS PEDIDOS E REQUERIMENTOS Isto posto, impossibilitado de ver satisfeitas as suas pretensões, o autor requer a antecipação dos efeitos da tutela quanto ao pedido de reintegração, sob pena de multa cominatória a ser fixada por este D. Juízo (art. 461, §4º, CPC), bem como a citação do réu para, em dia e hora designados por V. Exa., comparecer à audiência a ser designada e apresentar a defesa que porventura tiver, sob as penas da lei, acompanhando o feito até final sentença que, confirmando a antecipação da tutela pleiteada, julgará procedentes os pedidos para condenar o réu a pagar custas, despesas processuais e a a) reintegrar o autor e a pagar os salários devidos até a reintegração, computando-se esse período no contrato de trabalho para todos os efeitos; b) na eventualidade de ser desaconselhável a reintegração, condenará o réu a pagar indenização substitutiva equivalente aos salários até o final da garantia de emprego acrescidos de gratificações natalinas, férias acrescidas do terço constitucional, FGTS acrescido da indenização de 40% e aviso prévio, em valor a apurar; c) na eventualidade de não ser reintegrado, condenação do réu ao pagamento de: c.1) diferença de 13º salário (11/12) .................................................................................................. a apurar; c.2) multa do art. 477, §8º, CLT ........................................................................................................ a apurar; c.3) multa do art. 467, CLT ............................................................................................................... a apurar; e, independente da reintegração, condenação do réu ao pagamento de: d) diferenças salariais mensais (decorrentes da equiparação salarial), a apurar; e) diferenças salariais com seu superior hierárquico durantes os meses de substituição, a apurar; f) adicional de periculosidade, nos termos do item 7 desta petição, a apurar; g) Reflexos dos direitos pleiteados nas alíneas “d”, “e” e “f”, supra, nas horas extras e correspondentes adicionais, gratificações natalinas, férias acrescidas do terço constitucional, aviso prévio indenizado e FGTS acrescido da indenização de 40%. h) 48 minutos diários a título de horas extras, devidamente acrescidos de 50%, bem como seus reflexos em descansos semanais remunerados, gratificações natalinas, férias acrescidas do terço constitucional, aviso prévio indenizado e FGTS acrescido da indenização de 40%, a apurar; Tudo acrescido de juros e correção monetária. Requer a juntada dos cartões ponto, sob pena de presumirem-se verdadeiros os horários alegados na petição inicial (art. 355 c/c art. 359, ambos do CPC). Requer a produção de todos os meios de prova em direito admitidos, em especial a pericial, documental, testemunhal e depoimento pessoal, sob pena de confissão. Dá-se à causa o valor de R$... Termos em que pede e espera deferimento. Local e Data... Advogado... OAB... Endereço do advogado para intimação... Prática Trabalhista – OAB 2ª Fase Material de Apoio Prof. Bruno Hazan www.prolabore.com.br 73 CONTESTAÇÃO Exame de Ordem OAB/MG – Abril de 2009 EXMO. SR. DR. JUIZ DA __ VARA DO TRABALHO DE BELO HORIZONTE/MG LUZ LUZIA DA SILVA, brasileira, casada, encarregada de obra, inscrita no CPF 001.002.003-04, portadora de CTPS 0449999, série 15.1001, residente e domiciliada em Belo Horizonte/MG, na Rua Flor de Liz, n. 88.999, Bairro Riacho das Lagoas, CEP 115.116-004, vem perante V. Exa., por seu advogado abaixo assinado, ajuizar a presente Reclamação Trabalhista em face de CONSTRUTORA IRMÃOS CORAGEM LTDA., CNPJ n. 555.333.777/0001-01, pessoa jurídica de Direito Privado, situada na Avenida Romeu de Azevedo, n. 455.456, na cidade de Belo Horizonte/MG, CEP 444.442-331, pelos seguintes fundamentos fáticos e jurídicos, para ao final requerer: 1 – A reclamante foi admitida, na função de chefe de escritório, em 25 de janeiro de 2002 e injustamente dispensada em 30 de novembro de 2008, com aviso prévio indenizado, não recebendo as devidas verbas rescisórias. 2- Não obstante a dispensa ocorrida, a reclamante, em 01 de setembro de 2008, foi designada pelo representante do empregador membro da Comissão Interna de Prevenção de Acidentes, exercendo tal encargo até a efetiva dispensa. Frisa-se, por oportuno ter sido entabulada Convenção Coletiva de Trabalho prevendo o funcionamento da comissão no âmbito empresarial, representado pela categoria do Sindicato dos Trabalhadores nas Indústrias e Administração da Construção Civil de Belo Horizonte e Região Metropolitana e o Sindicato das Indústrias da Construção Civil do Estado de Minas Gerais, conforme instrumentos convencionais anexos. Todavia, mesmo em face de sua efetiva estabilidade provisória, foi sumariamente dispensada, sem justa causa, pela Reclamada. 3 - Que recebia salário fixo de R$ 1.000,00 (Hum mil reais) e anualmente recebia a parcela de participação nos lucros e resultados, no importe de R$ 800,00 (oitocentos reais). Esta última parcela deve ser integrada à remuneração obreira, em face de sua natureza salarial, pois advinda como forma de contraprestação ao labor realizado, nos termos do art. 457, §1º, CLT. 4 – Que desde o início do pacto sempre trabalhou em idêntica, função, sem qualquer distinção, a despeito de ter sempre menor remuneração daquela exercida pelo Sr. Arlindo Tamandaré que também ocupa o cargo de Chefe de Escritório, exercendo suas atividades em outra localidade qual seja, a cidade de Betim/MG, percebendo, atualmente o salário de R$ 1.500,00 (Hum mil e quinhentos reais). Assim, inadmissível a discriminação remuneratória, vedada expressamente pela ordem constitucional e pela própria ordem trabalhista. 5 - Que a jornada de trabalho da reclamante era de 2ª a Quinta-feira de 07h00min, às 17h00min e às Sextas-feiras, de 07h00min às 16h00min, ambos com intervalo de 1 hora para refeição. 5.1 – Todavia, durante sua efetiva prestação de serviços, a reclamante despendia tempo até o local de trabalho e para o seu retorno, por 30 minutos diários, visto tratarem-se as obras de construção localizadas em locais de difícil acesso e ainda não servido por transporte público regular. Ademais, em face de todas essas dificuldades, o reclamante era obrigado a se deslocar no percurso casa trabalho e trabalho casa, em seu carro próprio, sem sequer receber alguma ajuda de custo pertinente. 6 – Até a presente data não recebeu as verbas rescisórias dedireito, fazendo jus, inclusive, às multas estabelecidas nos arts. 477 e 467 da CLT. Dos pedidos 7 – Pretende, pois, a condenação da Reclamada nas parcelas abaixo, que deverão ser apuradas em liquidação: A – reintegração da reclamante, para continuar exercendo suas funções e pagamento dos salários, até o efetivo cumprimento da obrigação descrita na decisão judicial a ser prolatada. Sucessivamente, atentos aos termos do art. 496, CLT. A.1 – sendo desaconselhável ou na impossibilidade de ser deferida a reintegração, requer o pagamento de indenização substitutiva, até o final da garantia de emprego, das verbas salariais devidas no período em apreço estabilitário............................................................................................... R$ 12.000,00; Prática Trabalhista – OAB 2ª Fase Material de Apoio Prof. Bruno Hazan www.prolabore.com.br 74 Sendo julgado improcedente a Reintegração/Indenização Substitutiva B – pagamento das seguintes verbas rescisórias: saldo de salário de 30 dias do mês de novembro de 2008, aviso prévio indenizado, 13º salário/2008, 11/12 de férias proporcionais + 1/3, FGTS +40%................................ a apurar; C – liberação das guias TRCT/01, chave de conectividade e das guias CD/SD ou indenização substitutiva ......................................................................................................................................................................a apurar; D – integração da parcela participação nos lucros e resultados, face sua habitualidade de pagamento bem com o seu nítido caráter contraprestativo e seus devidos reflexos em 13º salários, férias + 1/3, aviso prévio, FGTS + 40% e horas extras, durante todo o pacto laboral............................................................................................. R$1.500,00; E – Horas extras e seus reflexos em aviso prévio, em 13º salários, férias + 1/3, FGTS + 40%, durante todo o pacto laboral, face a extrapolação de 30 minutos noticiada no item 5 e 5.1 retro, acrescidos de 100%, previsto em CCT anexa........................................................................................................................................................... a apurar; F – diferenças salariais, em face da equiparação salarial com o paradigma Sr. Arlindo Tamandaré, durante todo o pacto laboral, bem como seus devidos reflexos nas parcelas de natureza salarial percebidas, bem como nas diferenças em verbas rescisórias....................................................................................................... a apurar; G – indenização pelo não pagamento das cestas básicas, advindas da autorização negocial das CCTs aplicáveis durante todo o pacto laboral ....................................................... a apurar; H – multa do art. 477 da CLT.............................................................................. a apurar; I - multa do art. 467 da CLT............................................................................... a apurar; Ex positis, requer seja a Reclamada notificada dos termos da presente ação no endereço fornecido, para querendo apresentar defesa, acompanhando-a até final, quando deverão os pedidos serem julgados procedentes, com a condenação nas parcelas postuladas, acrescidas de juros e correção. Requer, ainda, os benefícios da Justiça Gratuita, declarando, nos termos das Leis 7.115/83 e 7.510/86 e sob responsabilidade penal, ser pobre no sentido legal. Protesta por todos os meios de prova em Direito admitidos e, em especial, pelo depoimento do representante da Reclamada, sob pena de confissão, prova documental e testemunhal. Dá-se a causa o valor de R$ 18.000,00. Belo Horizonte, 25 de maio de 2009. P.p. Xavier Eufrásio Mattos OAB/MG 777.899 Estes são os documentos que instruem a peça: • Procuração. • Convenções Coletivas de Trabalho, durante todo o pacto laboral 02/03, 04/05, 05/06, 06/07, 07/08 e 08/09), com data-base em 1º de novembro, firmadas entre Sindicato dos Trabalhadores nas Indústrias e Administração da Construção Civil de Belo Horizonte e Região Metropolitana e o Sindicato das Indústrias da Construção Civil do Estado de Minas Gerais. • Cópia da CTPS. • Declaração de Pobreza. • Recibos de pagamento dos salários. - Considerando que você foi contratado pelo representante legal da empresa, este já cientificado da data e horário da audiência, para representá-la judicialmente, elabore a peça processual cabível ao caso concreto, noticiando fundamentos jurídicos pertinentes levando em consideração toda a informação mencionada e a documentação fornecida pela demandada, a seguir expostas. - A ação trabalhista foi ajuizada em 25 de maio de 2009 e distribuída para a 45ª Vara do Trabalho de Belo Horizonte. O processo recebeu o n. 07896-2009-045-03-00-1. Prática Trabalhista – OAB 2ª Fase Material de Apoio Prof. Bruno Hazan www.prolabore.com.br 75 • Contrato Social e Procuração. • Ata de audiência em que a reclamante havia ajuizado idêntica ação trabalhista, processo n. 02789-2009-004-03- 00-1, perante a 4ª Vara do Trabalho de Belo Horizonte, todavia, esta restou arquivada ante o não comparecimento da autora na audiência inicial designada para o feito. • TRCT com a efetiva quitação das parcelas trabalhistas rescisórias (saldo de salário 30 dias – nov/08, aviso prévio; 11/12 de férias proporcionais + 1/3 e 13º salário de 2008) perante o Sindicato da categoria profissional, bem como a liberação das guias TRCT (chave de conectividade), CD/SD e em multa fundiária, sem qualquer ressalva. Com efeito, há o depósito de pagamento bancário feito na Conta Corrente obreira, no dia 06/12/08. • Ficha de Registro do Sr. Arlindo Tamandaré, constando admissão na função de Chefe de Escritório, em 05/01/2000, percebendo salário de R$ 700,00 (setecentos reais). • Acordo de Compensação de horas (semanal). COMENTÁRIOS SOBRE O PROBLEMA: 1) Nesse Exame, embora a d. Banca Examinadora não tenha pontuado, respeitados entendimentos em contrários, era possível a arguição da preliminar de inépcia por pedido genérico quanto à diferença salarial decorrente da equiparação salarial e reflexos, posto que a autora não especificou em quais parcelas deveriam incidir esses reflexos. Nesse caso, o candidato alegaria que o pedido, em regra, deve ser certo e determinado, nos termos do art. 286 do CPC, não se admitindo o pedido genérico, uma vez que este impede o contraditório e a ampla defesa, equivalendo, portanto, à ausência de pedido e, consequentemente, configurando a inépcia da petição inicial (art. 295, parágrafo único, inciso I, do CPC). Ao final requereria a extinção do processo sem resolução de mérito, nesse particular, fulcro no art. 267, I, do CPC. 2) Com relação ao combate do pedido de indenização pelo não pagamento de cestas básicas, esclarece-se que, como os dados da prova não eram claros, para se construir a matéria de defesa seria necessário inferir algumas informações do que foi fornecido, ou seja, que os instrumentos normativos não previam o fornecimento da benesse. A seguir, nossa solução: RESPOSTA Exmo. Sr. Juiz da 45ª Vara do Trabalho de Belo Horizonte - MG Autos nº 07896-2009-045-03-00-1 (10 linhas) CONSTRUTORA IRMÃOS CORAGEM LTDA., já qualificada nos autos da Ação Trabalhista que lhe move LUZ LUZIA DA SILVA, vem, por seu procurador abaixo assinado, apresentar DEFESA nos termos a seguir aduzidos. I – DAS PRELIMINARES I.1 - DA PREVENÇÃO A autora ajuizou idêntica ação, que foi distribuída para 4ª Vara do Trabalho desta Capital (cópia da exordial anexa). Entretanto, como não compareceu à audiência inicial designada para o feito, o processo foi arquivado.Posteriormente, ajuizou a presente ação sem fazer qualquer menção à anterior, em total desacordo com o art. 253, II, do CPC, pois a distribuição deveria ter sido feita por prevenção àquele juízo. Assim, deve V. Exa. declinar da competência e remeter os autos do processo para a 4ª Vara do Trabalho de Belo Horizonte, a fim de que processe, instrua e julgue o presente feito, sob pena de ofensa ao princípio do juiz natural da causa. Prática Trabalhista – OAB 2ª Fase Material de Apoio Prof. Bruno Hazan www.prolabore.com.br 76 I.2 – DA INÉPCIA POR AUSÊNCIA DE CAUSA DE PEDIR A autora pleiteia, na peça exordial, indenização pelo não pagamento das cestas básicas advindas de autorização negocial das Convenções Coletivas de Trabalho aplicáveis durante todo o pacto laboral. Entretanto, não arrola, dentre os fatos, qualquer causa de pedir. Nos termos do art. 295, parágrafo único, I, do CPC, a ausência de causa de pedir torna a petição inicial inepta, ensejando o seu indeferimento. Assim, deve ser o processo extinto, sem resolução do mérito, com relação a este pedido, nos termos do art. 267, I, do CPC. I.3 - DA AUSÊNCIA DE LIQUIDAÇÃO DOS PEDIDOS A autora deu à causa o valor de R$ 18.000,00. O referido valor, tendo em vista que o salário mínimo vigente corresponde a R$ 465,00, é inferior a 40 salários mínimos (art. 852-A, CLT), motivo pelo qual o processo enquadrou-se no rito sumaríssimo. Dispõe o art. 852-B, inciso I, da CLT que, nesse rito, os pedidos devem ser certos ou determinados, devendo a autora indicar o seu valor correspondente, sob pena de arquivamento (Art. 852-B, §1º, CLT). In casu, como a autora não liquidou todos os pedidos, inatendido pressuposto processual (requisito legal) para o desenvolvimento regular do processo, qual seja, liquidação dos pedidos, deve ser o presente feito extinto, sem resolução do mérito, nos termos do art. 267, IV, do CPC. Na eventualidade de V. Exa. assim não entender, deve-se retificar o valor da causa para acima de 40 salários mínimos, de forma a fixar o rito ordinário, conforme previsto no art. 2º da Lei 5.584/70. II – DA PRESCRIÇÃO Na eventualidade de ser a ré condenada ao pagamento de alguma parcela, o que se admite só por argumentar, argui a prescrição quinquenal, devendo ser declaradas prescritas todas as parcelas cuja exigibilidade seja anterior a 25/05/2004, cinco anos a contar da data do ajuizamento da ação (art. 7º, XXIX, da CR/88). III - DO MÉRITO III.1 - DA INEXISTÊNCIA DO DIREITO À REINTEGRAÇÃO Sustenta a autora que faz jus à reintegração no emprego, bem como ao pagamento dos salários (até a reintegração), sob o fundamento de que, em 01 de setembro de 2008, foi designada, pelo representante do empregador, membro da Comissão Interna de Prevenção de Acidentes, sendo, portanto, detentora de garantia de emprego. No entanto, razão não lhe assiste. Nos termos do art. 10, II, “a”, do ADCT, há garantia de emprego APENAS para os membros de Comissão Interna de Prevenção de Acidentes que tenham sido eleitos para o cargo de direção ou suplência (súmula 339 do TST). In casu, como a autora se tornou membro da CIPA mediante designação feita por representante do empregador, e não por eleição, patente que não tem qualquer garantia de emprego, pois não ocorreu a hipótese fática de incidência da norma. Assim, deve o pedido de reintegração ser julgado improcedente, outra sorte não restando ao pedido de indenização substitutiva, posto que o acessório acompanha o principal. Caso, entretanto, V. Exa. assim não entenda, caso é de se compensar as verbas rescisórias já pagas com os salários a serem pagos até a reintegração. III.2 – DAS VERBAS RESCISÓRIAS, MULTAS E GUIAS A título de verbas rescisórias requereu a autora o pagamento de saldo de salário de 30 dias do mês de novembro de 2008, aviso prévio indenizado, 13º salário de 2008, 11/12 de férias proporcionais + 1/3, FGTS e indenização 40% do FGTS. Pleiteou, ainda, as multas dos arts. 467 e 477, ambos da CLT, bem como a liberação das guias TRCT (com a chave de conectividade) e CD/SD. No entanto, houve a efetiva quitação das aludidas parcelas rescisórias perante o Sindicato da categoria profissional, sem qualquer ressalva, em 06/12/2008, conforme comprovante de depósito na conta corrente da reclamante (documento anexo). Na mesma ocasião, foram liberadas as guias TRCT (com a chave de conectividade) e CD/SD. Portanto, o acerto rescisório foi efetuado dentro do prazo previsto no art. 477, § 6º, “b”, da CLT, qual seja, 10 dias a contar do dia da dispensa (ocorrida em 30/11/2008), vez que o aviso prévio foi indenizado. Assim, improcede o pleito autoral nesse particular. Uma vez que, a tempo e modo, foram pagas as verbas rescisórias e entregues as guias TRCT e CD/SD (bem como não foi pleiteada qualquer outra verba rescisória nesta ação), improcedem os pedidos de multas dos arts. 477 e 467 da CLT. Prática Trabalhista – OAB 2ª Fase Material de Apoio Prof. Bruno Hazan www.prolabore.com.br 77 III.3 – DA INEXISTÊNCIA DO DIREITO À EQUIPARAÇÃO SALARIAL A autora alega fazer jus à equiparação salarial com o Sr. Arlindo Tamandaré, sob o fundamento de que, embora exercessem as mesmas funções, percebia remuneração inferior. Sustenta que, enquanto recebia um salário fixo de R$ 1.000,00, ao Sr. Arlindo era paga uma remuneração de R$ 1.500,00. Entretanto, tal alegação não merece prosperar, posto que o Sr. Arlindo Tamandaré não percebia remuneração superior a que era paga à autora para o desempenho das mesmas funções. Consoante documentos anexos, ela percebia um salário de R$ 1.000,00 e, ele, um salário de R$ 700,00. Logo, jamais existiu qualquer discrepância salarial desfavorável à autora que ensejasse o direito à equiparação salarial nos termos do art. 461 da CLT, motivo pelo qual esse pleito autoral deve ser julgado improcedente. Na eventualidade de V. Exa. assim não entender, ainda não merece prosperar o pedido da autora, haja vista que a diferença de tempo de serviço entre ela e o suposto paradigma é superior a 2 anos: aquela desempenhava a função de chefe de escritório desde 25/01/2002 e este, desde 20/01/2000. Assim, tendo em vista o disposto no art. 461, §1º, da CLT, segundo o qual, para que faça jus à equiparação salarial, não pode existir, entre os empregados (paradigma e paragonado), diferença de tempo de serviço superior a 2 (dois) anos, o pedido de equiparação salarial, de igual forma, deve ser julgado improcedente. Improcedente o principal (diferenças salariais decorrentes da equiparação salarial), em qualquer hipótese, outra sorte não resta aos reflexos, pois o acessório segue o principal. III.4 – DA PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS Pleiteia a autora a integração da participação nos lucros e resultados à sua remuneração, sob o fundamento de que esta parcela tem natureza salarial, pois advinda como forma de contraprestação ao labor realizado, nos termos do art. 457, §1º, da CLT. Entretanto, razão não assiste à autora. Consoante disposto no art. 7º, XI, da CF/88 e art. 3º da Lei 10.101/00, a participação nos lucros e resultados é desvinculada da remuneração, não tendo, portanto, natureza salarial, nem constituindo base de incidência de qualquer encargo trabalhista. Ressalte-se, ainda, que a referida parcela não deve ser paga em periodicidade inferior a um semestre civil, ou mais de duas vezes no mesmo ano civil (art. 3º, §2º, da Lei 10.101/00). In casu, conforme confessado pela própria autora na exordial, o pagamento da parcela de participação nos lucros e resultados era feito anualmente, estando em compasso com a legislação. Assim, tendo em vista que a aludida parcela não tem natureza salarial, bem como diante da observância, pela ré, dos preceitos legais, não há que se falar na sua integração à remuneração da autora, devendo serjulgado improcedente esse pedido, bem como seus reflexos, eis que o acessório segue o principal. III.5 – DAS CESTAS BÁSICAS Caso seja ultrapassada a preliminar erigida, ainda assim não merece amparo o pedido da autora de indenização pelo não pagamento de cestas básicas advindas da autorização negocial das convenções coletivas aplicáveis durante o pacto laboral. Nos termos do art. 5º, II, da CR/88 (princípio da legalidade), ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. Assim, inexistindo previsão legal que imponha o fornecimento de cestas básicas pelo empregador a seus empregados, não pode a autora exigir indenização pelo não pagamento delas, motivo pelo qual deve ser julgado improcedente o pedido. III.6 – DAS HORAS EXTRAS Pleiteia a autora a percepção de horas extras e seus reflexos, sob o fundamento de que trabalhava de segunda a quinta-feira, de 07h às 17h, e às sextas-feiras, de 07h às 16h, sempre com intervalo de 1 hora para refeição, bem como, durante sua efetiva prestação de serviços, despendia 30 minutos diários para ir até o local de trabalho e retornar, sendo obrigada a se deslocar (no percurso casa trabalho e trabalho casa), em seu carro próprio, sem sequer receber alguma ajuda de custo pertinente. Data venia, no caso em voga não estão configuradas as horas in itinere, nos termos do art. 58, §2º, da CLT, uma vez que, consoante confessado pela própria autora na exordial, a sua locomoção até o local de trabalho e o seu retorno para casa era feito em seu próprio veículo, não fornecendo a empresa qualquer meio de transporte, requisito indispensável para a configuração das horas in itinere bem como o seu cômputo na jornada do obreiro. Nesse sentido é a súmula 90 do TST. Prática Trabalhista – OAB 2ª Fase Material de Apoio Prof. Bruno Hazan www.prolabore.com.br 78 Não configuradas as horas in itinere, não havia qualquer extrapolação de jornada que ensejasse o pagamento de horas extras, posto que, embora laborasse 9 horas diárias de segunda a quinta-feira e 8 horas na sexta- feira, havia acordo de compensação de horas autorizando a prorrogação de jornada, estando, ainda, a carga horária desempenhada dentro do limite legal de 44 horas semanais prevista na Carta Magna (art. 7º, XIII). Nesse sentido é a súmula 85 do TST. Assim, deve ser julgado improcedente o pedido de horas extras, bem como seus reflexos, eis que o acessório segue o principal. Em qualquer hipótese, caso seja a ré condenada ao pagamento de horas extras, o que se admite apenas ad argumentandum tantum, deve ser o adicional de horas extras limitado a 50% da hora normal, nos termos do art. 7°, XVI, da CR/88, posto que inexistente comprovação, pela autora, da previsão em instrumentos normativos do adicional no importe de 100%. IV. DA CONCLUSÃO Por todo o exposto, a ré requer que V. Exa. acolha a preliminar de prevenção, declinando da competência e remetendo os autos do processo para o D. Juízo da 4ª Vara do Trabalho de Belo Horizonte, o qual deve acolher as demais preliminares eriçadas, extinguindo o processo sem resolução do mérito, nos termos do art. 267, I, IV, do CPC. Relativamente, ainda, à preliminar de ausência de liquidação de pedidos, caso não seja acolhida requer seja retificado o valor da causa para acima de 40 salários mínimos, de modo a fixar o rito em ordinário. Ultrapassadas as preliminares, no mérito, requer a improcedência de todos os pedidos e a condenação da autora no pagamento das custas e despesas processuais. Na eventualidade de ser a ré condenada ao pagamento de alguma parcela, requer o acolhimento da prescrição quinquenal daquelas parcelas cuja exigibilidade seja anterior a 25/05/2004 (5 anos contados do ajuizamento da ação), bem como a compensação das parcelas já pagas, seja sob o mesmo título ou em verbas com a mesma natureza. Requer provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos, em especial a documental, testemunhal, pericial e depoimento pessoal da autora, sob pena de confissão (art. 343, § 2º, CPC). Nestes termos, pede deferimento e juntada. Local e Data... Advogado... OAB... Endereço do advogado para intimação... Prática Trabalhista – OAB 2ª Fase Material de Apoio Prof. Bruno Hazan www.prolabore.com.br 79 Exame de Ordem 2010.2 - OAB/FGV Kelly Amaral, assistida por advogado particular não vinculado ao seu sindicato de classe, ajuizou reclamação trabalhista, pelo Rito Ordinário, em face do Banco Finanças S/A (RT nº 1234/2010), em 13.09.2010, afirmando que foi admitida em 04.08.2002, para exercer a função de gerente geral de agência, e que prestava serviços diariamente de segunda-feira a sexta-feira, das 09h00min às 20h00min, com intervalo para repouso e alimentação de 30 (trinta) minutos diários, apesar de não ter se submetido a controle de ponto. Seu contrato extinguiu-se em 15.07.2009, em razão de dispensa imotivada, quando recebia salário no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), acrescido de 45% (quarenta e cinco por cento), a título de gratificação de função. Aduziu, ainda, que desde a sua admissão, e sempre por força de normas coletivas, vinha percebendo o pagamento de auxílio- educação, de natureza indenizatória, para custear a despesas com a instrução de seus dependentes. O pagamento desta vantagem perdurou até o termo final de vigência da convenção coletiva de trabalho de 2006/2007, aplicável à categoria profissional dos bancários, não tendo sido renovado o direito à percepção do referido auxílio nos instrumentos normativos subsequentes. Em face do princípio da inalterabilidade contratual sustentou a incorporação do direito ao recebimento desta vantagem ao seu contrato de trabalho, configurando direito adquirido, o qual não poderia ter sido suprimido pelo empregador. Nomeada, em janeiro/2009, para exercer o cargo de delegado sindical de representação obreira, no setor de cultura e desporto da entidade e que inobstante tal estabilidade foi dispensada imotivadamente, por iniciativa de seu empregador. Inobstante não prestar atividades adstritas ao caixa bancário, por isonomia, requer o recebimento da parcela quebra de caixa, com a devida integração e reflexos legais. Alegou, também, fazer jus a isonomia salarial com o Sr. Osvaldo Maleta, readaptado funcionalmente por causa previdenciária, e por tal desde janeiro/2008 exerce a função de Gerente Geral de Agência, ou seja, com idêntica função ao autor da demanda, na mesma localidade e para o mesmo empregador e cujo salário fixo superava R$ 8.000,00 (oito mil reais), acrescidos da devida gratificação funcional de 45%. Alega a não fruição e recebimento das férias do período 2007/2008, inobstante admitir ter se retirado em licença remunerada, por 32 (trinta e dois) dias durante aquele período aquisitivo. Diante do exposto, postulou a reintegração ao emprego, em face da estabilidade acima perpetrada ou indenização substitutiva e a condenação do banco empregador ao pagamento de 02 (duas) horas extraordinárias diárias, com adicional de 50% (cinquenta por cento), de uma hora extra diária, pela supressão do intervalo mínimo de uma hora e dos reflexos em aviso prévio, férias integrais e proporcionais, décimo terceiro salário integral e proporcional, FGTS e indenização compensatória de 40% (quarenta por cento), assim como dos valores mensais correspondentes ao auxílio educação, desde a data da sua supressão até o advento do término de seu contrato, do recebimento da parcela denominada quebra de caixa, bem como sua integração e reflexos nos termos da lei, diferenças salariais e reflexos em aviso prévio, férias integrais e proporcionais, décimo terceiro salário integral e proporcional, FGTS + 40%, face pleito equiparatório e férias integrais 2007/2008, de forma simples e acrescidos de 1/3 pela não concessão a tempo e modo.Pleiteou, por fim, a condenação do reclamado ao pagamento de indenização por danos morais e de honorários advocatícios sucumbenciais. Considerando que a reclamação trabalhista foi ajuizada perante a 1ª Vara do Trabalho de Boa Esperança/MG, redija, na condição de advogado contratado pelo banco empregador, a peça processual adequada, a fim de atender aos interesses de seu cliente. A seguir, nossa solução: RESPOSTA EXMO. SR. JUIZ DA 1ª VARA DO TRABALHO DE BOA ESPERANÇA/MG Processo nº 1234/2010 BANCO FINANÇAS S/A, já qualificado nos autos, vem, respeitosamente, perante V. Exa., por meio de seu procurador infra-assinado (procuração anexa), apresentar, com fundamento no artigo 847 da CLT, a presente CONTESTAÇÃO, nos autos da ação trabalhista movida por KELLY AMARAL, também já qualificada, pelas razões de fato e de direito a seguir expostas. Prática Trabalhista – OAB 2ª Fase Material de Apoio Prof. Bruno Hazan www.prolabore.com.br 80 I. DA INÉPCIA POR AUSÊNCIA DE CAUSA DE PEDIR A autora pleiteou, na peça exordial, indenização por danos morais. Entretanto, não arrolou, dentre os fundamentos de fato e de direito, qualquer causa de pedir. Nos termos do art. 295, parágrafo único, I do CPC, a ausência de causa de pedir torna a petição inicial inepta, o que enseja o seu indeferimento (art. 295, I, CPC). Assim, deve ser o processo extinto, sem resolução do mérito, com relação a este pedido, nos termos do art. 267, I, do CPC. II. DA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL Na eventualidade de ser a ré condenada ao pagamento de alguma parcela, o que admite só por argumentar, argui-se a prescrição quinquenal, nos termos do art. 7º, XXIX, da CF/88, devendo ser declaradas prescritas todas as parcelas anteriores a 13/09/2005, cinco anos contados da data do ajuizamento da ação, extinguindo-se o feito com resolução do mérito (art. 269, IV, CPC). III. DO MÉRITO III.1 DA INEXISTÊNCIA DO DIREITO À ESTABILIDADE Alega a autora que faz jus à reintegração ao emprego ou à indenização substitutiva correspondente ao argumento de que, por ter sido nomeada ao cargo de delegada sindical de representação obreira, em janeiro de 2009, é detentora de estabilidade. Data venia, tal pretensão não merece amparo. O delegado sindical não é beneficiário da estabilidade provisória prevista no art. 8º, VIII, da CF/1988, a qual é dirigida, exclusivamente, àqueles que exerçam ou ocupem cargos de direção nos sindicatos, submetidos a processo eletivo (OJ 369 da SBDI-I do TST). In casu, a autora era ocupante do cargo de delegada sindical, sendo, pois, indicada e não eleita para fins de representação da sua categoria profissional. Logo, não é detentora de estabilidade provisória, motivo pelo qual não faz jus à reintegração ao emprego nem à indenização substitutiva correspondente, devendo ser julgados improcedentes seus pedidos. III.2 DA AUSÊNCIA DO DIREITO À EQUIPARAÇÃO SALARIAL Pretende a autora a percepção das diferenças salariais e reflexos legais em razão de equiparação salarial com o Sr. Osvaldo Maleta. Data venia, sua pretensão não merece prosperar. Nos termos do art. 461, §4º, da CLT, o trabalhador readaptado em nova função por motivo de deficiência física ou mental atestada pelo órgão competente da Previdência Social não servirá de paradigma para fins de equiparação salarial. In casu, o paradigma apontado pela autora exercia a função de Gerente Geral de Agência em razão de readaptação funcional, por causa previdenciária, o que impede o direito à equiparação salarial (art. 461, §4º, CLT). Logo, deve ser julgado improcedente o pedido de diferenças salariais, bem como seus reflexos, posto que o acessório segue o principal. III.3 DA INEXISTÊNCIA DE HORAS EXTRAS Pretende a autora a percepção de horas extras e seus reflexos, sob o fundamento de que prestava serviços diariamente de segunda a sexta-feira, das 09h00min às 20h00min, com intervalo para repouso e alimentação de 30 minutos diários, apesar de não ter se submetido a controle de ponto. Data venia, sua pretensão não prospera. Nos termos do art. 62, II, da CLT, não se aplica o capítulo da duração do trabalho aos gerentes, assim considerados aqueles empregados exercentes de cargo de gestão. Portanto, o empregador não está obrigado a controlar a jornada e os intervalos intrajornada destes empregados, nem tampouco pagar as horas extras (art. 74, 71 e 59, da CLT, respectivamente). In casu, a autora desempenhava a função de gerente geral de agência bancária, cargo considerado como de gestão (Súmula 287 do TST). Ademais, percebia gratificação de função de 45% sobre o salário-base, ou seja, superior ao percentual de 40% previsto no art. 62, parágrafo único, da CLT para a configuração do cargo de confiança. Portanto, não tinha a jornada controlada e nem era a empresa obrigada a fazê-lo. Prática Trabalhista – OAB 2ª Fase Material de Apoio Prof. Bruno Hazan www.prolabore.com.br 81 Assim, face à incompatibilidade das funções da autora com o controle de jornada, não há que se falar em horas extras, seja pela suposta extrapolação de jornada, seja pela suposta supressão do intervalo intrajornada, devendo ser julgado improcedente o pedido por inaplicabilidade do direito material invocado ao caso concreto, sob pena de ofensa ao princípio da legalidade (art. 5º, II, CR/88). Outra sorte não resta aos reflexos, posto que o acessório segue o principal. III.4 DO AUXÍLIO-EDUCAÇÃO A autora pretende o recebimento dos valores mensais correspondentes ao auxílio educação, desde a data da sua supressão até o advento do término de seu contrato, ao argumento de que tal parcela se incorporou ao seu contrato de trabalho (direito adquirido), configurando alteração contratual lesiva a sua supressão. Data venia, razão não lhe assiste. As condições de trabalho alcançadas por força de sentença normativa, convenção ou acordo coletivos vigoram no prazo assinado, não integrando, de forma definitiva, os contratos individuais de trabalho. Trata-se, conforme a doutrina, da adoção da teoria da aderência limitada pelo prazo. Nesse sentido, é a súmula 277, I, do TST. In casu, a percepção da parcela auxílio-educação pela autora sempre decorreu de previsão em convenção coletiva, perdurando até a convenção de 2006/2007, posto que os instrumentos normativos posteriores não renovaram esse benefício. Assim, por estar previsto em norma coletiva, o auxílio-educação não se incorporou ao contrato de trabalho da autora, cessando o direito à sua percepção com o fim da vigência da convenção coletiva de trabalho de 2006/2007. Logo, não há que se falar em direito adquirido nem em alteração contratual lesiva, sendo inaplicável a norma do artigo 468 da CLT ao caso em tela. Desta forma, deve ser julgado improcedente o pleito autoral. III.5 DA PARCELA QUEBRA DE CAIXA Pleiteia a autora o recebimento da parcela denominada quebra de caixa, bem como sua integração e reflexos nos termos da lei. Data venia, tal alegação não merece acolhida. A parcela denominada quebra de caixa é devida ao bancário que, constantemente, manuseia e faz a contagem de valores em dinheiro. No caso em voga, a autora, ocupante do cargo de gerente geral, não desempenhava atividades e funções que denotassem a possibilidade de ensejar erros involuntários de contagem de valores em dinheiro. Logo, como não tinha uma responsabilidade dessa ordem, não faz jus à percepção desse benefício, por inaplicabilidade da cláusula constante dos instrumentos normativos, devendo ser julgado improcedente este pedido. III.6 DAS FÉRIAS A autora pleiteia as férias integrais do período de 2007/2008, de forma simples e acrescidos de 1/3 em razão da não concessão a tempo e modo. Data venia, razão não lhe assiste. Conforme previsto no art. 133,II, da CLT, o empregado que permanecer em gozo de licença, com percepção de salários, por mais de 30 (trinta) dias em determinado período aquisitivo, perde o direito às férias daquele período. No caso em apreço, a autora, conforme ela própria reconhece na exordial, permaneceu de licença remunerada por 32 (trinta e dois) dias durante o período aquisitivo de 2007/2008. Logo, deve ser julgado improcedente o pedido. III.7 DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS Pretende a autora a condenação da ré no pagamento de honorários advocatícios. Data venia, razão não lhe assiste. Estabelece o art. 791 da CLT que as partes poderão propor e acompanhar os seus processos sem advogado. Portanto, não se aplica, no processo do trabalho, o art. 20 do CPC, segundo o qual serão devidos honorários advocatícios a favor da parte vencedora. Prática Trabalhista – OAB 2ª Fase Material de Apoio Prof. Bruno Hazan www.prolabore.com.br 82 Ademais, a autora não está assistida pelo sindicato de sua categoria haja vista não perceber salário igual ou inferior ao dobro do mínimo legal nem apresentar situação econômica que não lhe permita demandar, sem prejuízo do sustento próprio ou da família. Assim, falta a condição sine qua non para a condenação no pagamento de honorários advocatícios (artigos 14 e 16 da Lei 5.584/70). Neste sentido é o entendimento jurisprudencial consolidado nas súmulas 219 e 329 do TST. Dessa forma, deve ser julgado improcedente o pedido de honorários advocatícios. III.8 DO DANO MORAL Na eventualidade de ultrapassada a preliminar de inépcia arguida, deve o pedido de dano moral, no mérito, ser julgado improcedente, tendo-se em vista que a ré, através de seus prepostos, jamais praticou ou teve ciência de qualquer ato ilícito capaz de ensejar o suposto dano moral. Na eventualidade da procedência do pedido, o que só por absurdo se admite, a condenação deve ser proporcional à extensão do dano, ao grau de culpa da ré e da vítima, bem como ser fixada em valor que iniba o agente a repetir o dano, mas também de tal forma que não seja fonte de enriquecimento sem causa para a vítima. IV. DA CONCLUSÃO Diante do exposto, requer o acolhimento da preliminar de inépcia arguida, com a consequente extinção do feito sem resolução do mérito quanto ao pedido de indenização por danos morais. No mérito, requer sejam julgados totalmente improcedentes os pedidos formulados pela autora, condenando-a ao pagamento de custas e despesas processuais. Na eventualidade de ser a ré condenada ao pagamento de alguma parcela, requer sejam declaradas precritas as parcelas cuja exigibilidade seja anterior a 13/09/2005, cinco anos contados da data do ajuizamento da ação - art. 7º, XXIX, da CF/88. Requer provar o alegado por todos os meios de prova admitidos em direito, em especial, prova documental, testemunhal e depoimento pessoal da autora, sob pena de confissão (art. 343, §2º, CPC). Nestes termos, pede deferimento. Local... Data... Advogado... OAB... Endereço completo do advogado para a intimação... COMENTÁRIOS SOBRE O PROBLEMA: Prática Trabalhista – OAB 2ª Fase Material de Apoio Prof. Bruno Hazan www.prolabore.com.br 83 Abaixo, os critérios que foram adotados pela Banca Examinadora: Distribuição dos pontos Item Pontuação 1. Encaminhamento e identificação das partes: Encaminhamento adequado 0 / 0,25 Indicação das partes envolvidas 0 / 0,25 2. Apresentação de preliminar: Inépcia – danos morais – ausência de causa de pedir 0 / 0,3 Indicação das normas: Art. 267, I/CPC 0 / 0,1 295, I, p.único, I/CPC 0 / 0,1 3. Prejudicial de prescrição: Arguição prescrição quinquenal 0 / 0,3 Indicação da norma: Art. 7º, XXIX, da CF/88 0 / 0,2 4. Horas extras, intervalos e reflexos: Gerente geral de agência sem controle de horário – não tem horas extras nem supressão de intervalo – improcedência 0 / 0,3 Indicação da norma – Art. 62, II/CLT e 0 / 0,1 Súmula nº 287/TST 0 / 0,1 5. Alteração contratual lesiva e integração auxílio- educação: Validade temporal da CCT – improcedência 0 / 0,3 Norma aplicável - Súmula 277, I/TST 0 / 0,1 Alteração não afronta Art.468/CLT 0 / 0,1 6. Estabilidade – reintegração ou indenização: Delegado sindical não tem estabilidade - falta de representação eletiva – improcedência 0 / 0,3 Indicação da norma: OJ 369 SDI-1/TST 0 / 0,2 7. “Quebra de caixa” – pagamento e integração: Atividade exercida não enseja percepção da parcela – improcedência 0 / 0,1 / 0,2 / 0,3 / 0,4 / 0,5 8. Equiparação Salarial – impossibilidade: Paradigma em readaptação impede pleito equiparatório – improcedência 0 / 0,3 Indicação da norma: Art. 461, § 4º/CLT 0 / 0,2 Distribuição dos pontos Item Pontuação 9. Férias vencidas e não usufruídas: Licença remunerada superior a 30 dias dentro do período aquisitivo – improcedência 0 / 0,3 Indicação da norma: Art. 133, II/CLT 0 / 0,2 10. Honorários advocatícios: Não preenchimento dos requisitos – improcedência 0 / 0,15 Indicação das normas: Lei nº 5584/70 e 0 / 0,05 Súmulas nº 219, I e 329/TST 0 / 0,05 11. Requerimentos: Acolhimento da preliminar de inépcia 0 / 0,05 prescrição quinquenal 0 / 0,05 no mérito, improcedência dos pedidos 0 / 0,10 protesto pelos meios de prova admitidos em Direito 0 / 0,05 NOTA: observe-se que não foi valorada a defesa de mérito do pedido indenização por danos morais nem tampouco a argüição de condenação do autor no pagamento de custas e despesas processuais. Prática Trabalhista – OAB 2ª Fase Material de Apoio Prof. Bruno Hazan www.prolabore.com.br 84 6.2.10. Exame de Ordem 2011.1 - OAB/FGV PEÇA Anderson Silva, assistido por advogado não vinculado ao seu sindicato de classe, ajuizou reclamação trabalhista, pelo rito ordinário, em face da empresa Comércio Atacadista de Alimentos Ltda. (RT nº 0055.2010.5.01.0085), em 10/01/2011, afirmando que foi admitido em 03/03/2002, na função de divulgador de produtos, para exercício de trabalho externo, com registro na CTPS dessa condição, e salário mensal fixo de R$ 3.000,00 (três mil reais). Alegou que prestava serviços de segunda-feira a sábado, das 9h às 20h, com intervalo para alimentação de 01 (uma) hora diária, não sendo submetido a controle de jornada de trabalho, e que foi dispensado sem justa causa em 18/10/2010, na vigência da garantia provisória de emprego prevista no artigo 55 da Lei 5.764/71, já que ocupava o cargo de diretor suplente de cooperativa criada pelos empregados da ré. Afirmou que não lhe foi pago o décimo terceiro salário do ano de 2009 e que não gozou as férias referentes ao período aquisitivo 2007/2008, admitindo, porém, que se afastou, nesse mesmo período, por 07 (sete) meses, com percepção de auxílio-doença. Aduziu, ainda, que foi contratado pela ré, em razão da morte do Sr. Wanderley Cardoso, para exercício de função idêntica, na mesma localidade, mas com salário inferior em R$ 1.000,00 (um mil reais) ao que era percebido pelo paradigma, em ofensa ao artigo 461, caput, da CLT. Por fim, ressaltou que o deslocamento de sua residência para o local de trabalho e vice-versa era realizado em transporte coletivo fretado pela ré, não tendo recebido vale-transporte durante todo o período do contrato de trabalho. Diante do acima exposto, postulou: a) a sua reintegração no emprego, ou pagamento de indenização substitutiva, em face da estabilidade provisória prevista no artigo 55 da Lei 5.674/71; b) o pagamento de 02 (duas) horas extraordinárias diárias, com adicional de 50% (cinquenta por cento), e dos reflexos no aviso prévio, férias integrais e proporcionais, décimos terceiros salários integrais e proporcionais, FGTS e indenização compensatória de 40% (quarenta por cento);c) o pagamento em dobro das férias referentes ao período aquisitivo de 2007/2008, acrescidas do terço constitucional, nos termos do artigo 137 da CLT; d) o pagamento das diferenças salariais decorrentes da equiparação salarial com o paradigma apontado e dos reflexos no aviso prévio, férias integrais e proporcionais, décimos terceiros salários integrais e proporcionais, FGTS e indenização compensatória de 40% (quarenta por cento); e) o pagamento dos valores correspondentes aos vales-transportes não fornecidos durante todo o período contratual; e f) o pagamento do décimo terceiro salário do ano de 2008. Considerando que a reclamação trabalhista foi distribuída à 85ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro – RJ, redija, na condição de advogado contratado pela empresa, a peça processual adequada, a fim de atender aos interesses de seu cliente. (Valor: 5,0) A seguir, nossa solução: RESPOSTA EXMO. SR. JUIZ DA 85ª VARA DO TRABALHO DO RIO DE JANEIRO/RJ Processo nº 0055.2010.5.01.0085 <10 linhas> COMÉRCIO ATACADISTA DE ALIMENTOS LTDA., já qualificado nos autos, vem, respeitosamente, perante V. Exa., por meio de seu procurador infra-assinado (procuração anexa), apresentar, com fundamento no artigo 847 da CLT, a presente CONTESTAÇÃO, nos autos da ação trabalhista movida por ANDERSON SILVA, também já qualificado, pelas razões de fato e de direito a seguir expostas. I. DA INÉPCIA O autor, em sua peça de ingresso, afirmou que não foi pago o 13º salário de 2009, mas pleiteou o pagamento do 13º salário do ano de 2008. Nos termos do art. 295, parágrafo único, II, do CPC, considera-se inepta a petição inicial quando da narração dos fatos não decorrer logicamente a conclusão, ensejando o seu indeferimento (art. 295, I do CPC). Assim, deve ser o processo extinto, sem resolução do mérito, com relação a este pedido, nos termos do art. 267, I, do CPC. Observação: o examinador admitiu, caso o examinando tivesse considerado a data como mero erro material, que o pedido fosse impugnado no mérito, alternativamente à arguição de inépcia, “alegando o seu pagamento ou aduzindo que este não é devido em sua integralidade, mas apenas de forma proporcional, em virtude do período em que o autor esteve afastado, em gozo de benefício previdenciário, quando se encontrava suspenso o contrato de trabalho”. Prática Trabalhista – OAB 2ª Fase Material de Apoio Prof. Bruno Hazan www.prolabore.com.br 85 II. DA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL Na eventualidade de ser a ré condenada ao pagamento de alguma parcela, o que admite só por argumentar, argui-se a prescrição quinquenal, nos termos do art. 7º, XXIX, da CR/88, devendo ser declaradas prescritas todas as parcelas anteriores a 10/01/2006, cinco anos contados da data do ajuizamento da ação, extinguindo-se o feito com resolução do mérito (art. 269, IV, CPC). III. DO MÉRITO III.1. DA REINTEGRAÇÃO E INDENIZAÇÃO SUBSTITUTIVA Alega o autor que faz jus à reintegração ao emprego ou à indenização substitutiva correspondente, ao argumento de que é detentor de estabilidade provisória, uma vez que ocupava o cargo de diretor suplente de cooperativa criada pelos empregados da ré. Data venia, tal pretensão não merece amparo. O art. 55, da Lei 5.764/71 não assegura a garantia de emprego aos diretores suplentes da cooperativa (OJ 253 da SDI-1/TST). Assim, não é detentor de estabilidade provisória, motivo pelo qual não faz jus à reintegração ao emprego nem à indenização substitutiva correspondente, devendo ser julgados improcedentes seus pedidos. III.2. DAS HORAS EXTRAS E SEUS REFLEXOS Pretende o autor a percepção de horas extras e seus reflexos, sob o fundamento de que prestava serviços diariamente de segunda a sábado, das 9h às 20h, com intervalo para alimentação de 01 hora, apesar de não ter se submetido a controle de ponto. Data venia, sua pretensão não prospera. Nos termos do art. 62, I, da CLT, não se aplica o capítulo da duração do trabalho àqueles que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário. Portanto, tendo-se em vista a peculiaridade na prestação do labor, que impede o controle de jornada, o empregador não está obrigado ao pagamento das horas extras, seja por extrapolação da jornada, seja por não concessão de intervalo mínimo intrajornada (arts. 59, 71 e 74, da CLT). In casu, o autor confessou em sua petição inicial que, além de desempenhar atividades externas, tal condição encontrava-se anotada em sua CTPS, atraindo a incidência do art. 62, I da CLT. Assim, face à incompatibilidade das funções do autor com o controle de jornada, não há que se falar em horas extras, devendo ser julgado improcedente o pedido por inaplicabilidade do direito material invocado ao caso concreto, sob pena de ofensa ao princípio da legalidade (art. 5º, II, CR/88). Outra sorte não resta aos reflexos, posto que o acessório segue o principal. III.3. DAS FÉRIAS DO PERÍODO AQUISITIVO 2007/2008 O autor pleiteia as férias integrais do período de 2007/2008, de forma dobrada e acrescidos de 1/3 em razão da não concessão a tempo e modo. Data venia, razão não lhe assiste. Conforme previsto no art. 133, IV, da CLT, o empregado que perceber da Previdência Social prestações de acidente de trabalho ou de auxílio-doença por mais de 06 meses em determinado período aquisitivo, perde o direito às férias daquele período. No caso em apreço, o autor, conforme ele próprio reconhece na exordial, permaneceu afastado por 07 meses com percepção de auxílio-doença durante o período aquisitivo de 2007/2008. Logo, nos moldes do art. 133, IV da CLT, deve ser julgado improcedente o pedido. III.4. DA EQUIPARAÇÃO SALARIAL Pretende o autor a percepção das diferenças salariais e reflexos legais em razão de equiparação salarial com o Sr. Wanderley Cardoso. Data venia, sua pretensão não merece prosperar. Nos termos do art. 461, caput, da CLT c/c Súmula IV do TST, extrai-se a lógica de que não havendo contemporaneidade/simultaneidade na prestação dos serviços, não há que se falar em possível discriminação e, por consequência, em equiparação salarial ou qualquer outra forma de isonomia salarial. Ademais, o inciso II da Súmula 159, do TST dispõe que o empregado que passa a ocupar um cargo vago não tem direito a salário igual ao do antecessor. Prática Trabalhista – OAB 2ª Fase Material de Apoio Prof. Bruno Hazan www.prolabore.com.br 86 In casu, o autor confessou que, na verdade, substituiu o cargo vago, já que admitiu sua admissão em face da morte do “paradigma” apontado. Logo, não tendo havido simultaneidade na prestação dos serviços, deve ser julgado improcedente o pedido de diferenças salariais, bem como seus reflexos, posto que o acessório segue o principal. III.5. DOS VALES-TRANSPORTES Pleiteia o autor o recebimento dos valores correspondentes aos vales-transportes não fornecidos durante todo o período contratual. Data venia, tal alegação não merece acolhida. Nos termos do art. 4º, do Decreto 95.247/87, o empregador que proporcionar, por meios próprios ou contratados, o deslocamento, residência-trabalho e vice-versa, de seus trabalhadores está exonerado da obrigatoriedade do vale-transporte. In casu, o autor confessa que a ré fretava o transporte coletivo de seus empregados, restando, portanto, a teor do Decreto supracitado, desobrigada do fornecimento dos vales (que são devidos apenas nos casos em que o empregado utiliza transporte público para o deslocamento residência-trabalho e vice-versa – Lei 7.418/85, art. 1º). Logo, deve ser julgado improcedente o pedido. III.6. DO 13º SALÁRIO DE 2008 Caso ultrapassada a preliminar de inépcia arguida, o que se admiteapenas por argumentar, melhor sorte não assiste ao autor, uma vez que já fora devidamente pago o 13º salário de 2008, devendo o pedido deve ser julgado improcedente. No entanto, caso a ré seja condenada ao pagamento do 13º salário pleiteado, o que se alega apenas por eventualidade, é de destacar que a parcela não será devida em sua integralidade, haja vista o período em que o autor esteve afastado, em gozo de benefício previdenciário, quando se encontrava suspenso o contrato de trabalho. IV. DA CONCLUSÃO Diante do exposto, requer o acolhimento da preliminar de inépcia arguida, com a consequente extinção do feito sem resolução do mérito quanto ao pedido de pagamento do 13º salário de 2008. No mérito, requer sejam julgados totalmente improcedentes os pedidos formulados pelo autor, condenando-o ao pagamento de custas e despesas processuais. Na eventualidade de ser a ré condenada ao pagamento de alguma parcela, requer sejam declaradas precritas as parcelas cuja exigibilidade seja anterior a 10/01/2006, cinco anos contados da data do ajuizamento da ação (art. 7º, XXIX, da CR/88). Requer provar o alegado por todos os meios de prova admitidos em direito, em especial, prova documental, testemunhal e depoimento pessoal do autor, sob pena de confissão (art. 343, §2º, CPC). Nestes termos, pede deferimento. Local... Data... Advogado... OAB... Endereço completo do advogado para a intimação... Prática Trabalhista – OAB 2ª Fase Material de Apoio Prof. Bruno Hazan www.prolabore.com.br 87 Abaixo, os critérios que foram adotados pela Banca Examinadora: Item Pontuação 1. Estrutura inicial ‐ Encaminhamento adequado (0,25) e correta identificação das partes e do processo (0,25). 0 / 0,25 / 0,5 2. Arguição de inépcia OU 2. Décimo terceiro salário ‐ Pedido de décimo terceiro salário. Indicação do art. 267, I, CPC. Indicação do art. 295, I, CPC. Indicação do art. 295, parágrafo único, I, CPC. OU ‐ Impugnação do pedido de pagamento do décimo terceiro do ano de 2008 (defesa de mérito) 0 / 0,25 3. Prescrição quinquenal ‐ Prescrição das parcelas anteriores a 10/01/2006 OU cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação (0,25). Indicação do art. 7º, XXIX, da CRFB/88 OU art. 11, I, da CLT (0,25). 0 / 0,25 / 0,5 4. Estabilidade e reintegração ‐ Não abrange os membros suplentes (0,5). Indicação da OJ 253 da SDI‐1 do TST (0,25). 0 / 0,25 / 0,5 / 0,75 5. Horas extras e reflexos ‐ Atividade externa incompatível com controle (0,35). Indicação do art. 62, I, CLT (0,35). 0 / 0,35 / 0,7 6. Férias do período 2007/2008 ‐ Perda do direito em face do afastamento previdenciário (0,35). Indicação do art. 133, IV, CLT (0,35). 0 / 0,35 / 0,7 7. Equiparação salarial ‐ Ausência de contemporaneidade com o paradigma OU substituição de cargo vago (0,4). Indicação da Súmula 6, IV, do TST OU Súmula 159, II, do TST (0,2). 0 / 0,2 / 0,4 / 0,6 8. Vales‐‐‐‐transportes ‐ Exoneração da obrigação pela concessão de transporte (0,25). Indicação do art. 4º do Decreto 95.247/87 (0,25). 0 / 0,25 / 0,5 9. Requerimentos ‐ Acolhimento da prescrição (0,25). Improcedência dos pedidos (0,15). Protesto pelos meios de prova (0,1). 0 / 0,1 / 0,15 / 0,25 / 0,35 / 0,4 / 0,5 Prática Trabalhista – OAB 2ª Fase Material de Apoio Prof. Bruno Hazan www.prolabore.com.br 88 6.2.11. Exame de Ordem 2011.2 - OAB/FGV PEÇA Joaquim Ferreira, assistido por advogado particular, ajuizou reclamação trabalhista, pelo rito ordinário, em face da empresa Parque dos Brinquedos Ltda. (RT nº 0001524-15.2011.5.04.0035), em 7/11/2011, alegando que foi admitido em 3/2/2007, para trabalhar na linha de produção de brinquedos na sede da empresa localizada no Município de Florianópolis-SC, com salário de R$ 2.000,00 (dois mil reais) mensais e horário de trabalho das 8 às 17 horas, de segunda-feira a sábado, com 1 (uma) hora de intervalo intrajornada. Esclarece, contudo, que, logo após a sua admissão, foi transferido, de forma definitiva, para a filial da reclamada situada no Município de Porto Alegre-RS e que jamais recebeu qualquer pagamento a título de adicional de transferência. Diz que, em razão da insuficiência de transporte público regular no trajeto de sua residência para o local de trabalho e vice-versa, a empresa lhe fornecia condução, não lhe pagando as horas in itinere, nem promovendo a integração do valor correspondente a essa utilidade no seu salário, para todos os efeitos legais. Salienta, ainda, que não recebeu o pagamento do décimo terceiro salário do ano de 2008 e não gozou as férias relativas ao período aquisitivo 2007/2008, apesar de ter permanecido em licença remunerada por 33 (trinta e três) dias no curso desse mesmo período. Afirma também que exercia função idêntica ao paradigma Marcos de Oliveira, prestando um trabalho de igual valor, com a mesma perfeição técnica e a mesma produção, não obstante o fato de a jornada de trabalho do modelo fosse bem inferior ao do autor. Por fim, aduz que, à época de sua dispensa imotivada, era o Presidente da Comissão Interna de Prevenção de Acidentes – CIPA instituída pela empresa, sendo beneficiário de garantia provisória de emprego. A extinção do contrato de trabalho ocorreu em 3/10/2009. Diante do acima exposto, postula: a) o pagamento do adicional de transferência e dos reflexos no aviso prévio, nas férias, nos décimos terceiros salários, nos depósitos do FGTS e na indenização compensatória de 40% (quarenta por cento); b) o pagamento das horas in itinere e dos reflexos no aviso prévio, nas férias, nos décimos terceiros salários, nos depósitos do FGTS e na indenização compensatória de 40% (quarenta por cento); c) o pagamento das diferenças decorrentes da integração no salário dos valores correspondentes ao fornecimento de transporte e dos reflexos no aviso prévio, nas férias, nos décimos terceiros salários, nos depósitos do FGTS e na indenização compensatória de 40% (quarenta por cento); d) o pagamento, em dobro, das férias relativas ao período aquisitivo 2007/2008; e) o pagamento das diferenças decorrentes da equiparação salarial com o paradigma apontado e dos reflexos no aviso prévio, nas férias, nos décimos terceiros salários, nos depósitos do FGTS e na indenização compensatória de 40% (quarenta por cento); f) a reintegração no emprego, em razão da garantia provisória de emprego conferida ao empregado membro da Comissão Interna de Prevenção de Acidente – CIPA, ou o pagamento de indenização substitutiva; e g) o pagamento de honorários advocatícios. Considerando que a reclamação trabalhista foi distribuída à 35ª Vara do Trabalho de Porto Alegre-RS, redija, na condição de advogado(a) contratado(a) pela reclamada, a peça processual adequada, a fim de atender aos interesses de seu cliente. (Valor: 5,0) A seguir, nossa solução: RESPOSTA EXMO. SR. JUIZ DA 35ª VARA DO TRABALHO DE PORTO ALEGRE/RS Processo nº 0001524-15.2011.5.04.0035 <10 linhas> PARQUE DOS BRINQUEDOS LTDA., já qualificada nos autos, vem, respeitosamente, perante V. Exa., por meio de seu procurador infra-assinado (procuração anexa), apresentar, com fundamento no artigo 847 da CLT, a presente CONTESTAÇÃO, nos autos da ação trabalhista movida por JOAQUIM FERREIRA, também já qualificado, pelas razões de fato e de direito a seguir expostas. I. DA INÉPCIA O autor, em sua peça de ingresso, afirmou que não foi pago o 13º salário de 2008, mas não formula o referido pedido no petitório. Nos termos do art. 295, parágrafo único, I, do CPC, a ausência de pedido configura a inépcia da inicial, o que enseja o seu indeferimento (art. 295, I, CPC). Assim, deve ser o processo extinto, sem resolução do mérito, com relação ao 13º salário de 2008, nos termos do art. 267, I, do CPC. II. DA PRESCRIÇÃO BIENALO autor, contratado no dia 03/02/2007 e dispensado no dia 03/10/2009, somente ajuizou a presente ação em 07/11/2011. Dispõe o art. 7º, XXIX da CR/88 que a ação deve ser ajuizada no prazo prescricional de 02 anos após o fim do contrato, sendo exigíveis os últimos cinco anos a contar da data do ajuizamento. Desse modo, restou ultrapassado o prazo prescricional de 02 anos para o ajuizamento da ação, motivo pelo qual deve o processo ser extinto, com resolução do mérito, nos termos do art. 269, IV do CPC, julgando-se improcedentes todos os pedidos. Prática Trabalhista – OAB 2ª Fase Material de Apoio Prof. Bruno Hazan www.prolabore.com.br 89 III. DO MÉRITO III.1. DO ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA O autor pleiteia adicional de transferência alegando ter sido transferido de Florianópolis/SC para Porto Alegre/RS, onde prestou serviços até final do contrato. Estabelece o art. 469, § 3º, da CLT que o adicional de transferência só será devido quando a transferência se der com caráter de provisoriedade. Neste sentido também é o entendimento do TST, consubstanciado na OJ 113 da SDI-I. Uma vez que a transferência foi definitiva, improcede o pedido de adicional de transferência, o mesmo ocorrendo com os reflexos, uma vez que o acessório segue o principal. III.2. DAS HORAS IN ITINERE Pretende o autor a percepção de horas in itinere e seus reflexos, sob o fundamento de que a empresa, em razão da insuficiência de transporte público regular no trajeto de sua residência para o local de trabalho e vice-versa, lhe fornecia condução. Data venia, sua pretensão não prospera. Nos termos da Súmula 90, III, do TST, a mera insuficiência de transporte público não enseja ao pagamento das horas in itinere estabelecidas no art. 58, §2º, da CLT. In casu, o autor confessou em sua petição inicial que o fornecimento da condução se deu justamente em razão da insuficiência do transporte público no trajeto, o que afasta a incidência da norma. Assim, deve ser julgado improcedente o pedido de horas in itinere, bem como seus reflexos, posto que o acessório segue o principal. III.3. DA INTEGRAÇÃO NO SALÁRIO DOS VALORES CORRESPONDENTES AO TRANSPORTE O autor alega que a ré fornecia condução para o trajeto de sua residência para o local de trabalho e vice-versa, razão pela qual pleiteia as diferenças decorrentes da integração no salário dos valores correspondentes ao fornecimento de transporte e seus reflexos. Sem razão o autor. Conforme disposto no art. 458, §2º, inciso III, da CLT, não será considerado salário utilidade o transporte destinado ao deslocamento para o trabalho e retorno, em percurso servido ou não por transporte público. Ora, o autor confessa na exordial que o transporte era fornecido pelo empregador para o deslocamento residência- trabalho e vice-versa, o que excluiu a natureza salarial do transporte ora em questão. Isto posto, improcede o pedido de diferenças salariais, bem como seus reflexos, já que o acessório segue o principal. III.4. DAS FÉRIAS DO PERÍODO AQUISITIVO 2007/2008 O autor pleiteia as férias integrais do período de 2007/2008, de forma dobrada e acrescidos de 1/3 em razão da não concessão a tempo e modo. Data venia, razão não lhe assiste. Conforme previsto no art. 133, II, da CLT, o empregado que permanecer em gozo de licença, com percepção de salários, por mais de 30 (trinta) dias, perde o direito às férias daquele período aquisitivo. No caso em apreço, o autor, conforme ele próprio reconhece na exordial, permaneceu em licença remunerada por 33 (trinta e três) dias durante o período aquisitivo de 2007/2008. Logo, nos moldes do art. 133, II da CLT, deve ser julgado improcedente o pedido. III.5. DA EQUIPARAÇÃO SALARIAL Pretende o autor a percepção das diferenças salariais e reflexos legais em razão de equiparação salarial com o Sr. Marcos de Oliveira. Data venia, sua pretensão não merece prosperar. Nos termos do art. 461, caput, da CLT, sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador, na mesma localidade, corresponderá igual salário. Por outro lado, explica o paragrafo 1º do mesmo artigo que trabalho de igual valor, para os fins de equiparação salarial, será o que for feito com igual produtividade e com a mesma perfeição técnica. Prática Trabalhista – OAB 2ª Fase Material de Apoio Prof. Bruno Hazan www.prolabore.com.br 90 In casu, o autor confessou ter produtividade inferior ao do paradigma apontado, já que este produzia o mesmo tanto que o autor em jornada bem inferior. Logo, não tendo havido mesma produtividade (os trabalhos não são de igual valor), deve ser julgado improcedente o pedido de diferenças salariais, bem como seus reflexos, posto que o acessório segue o principal. III.6. DA REINTEGRAÇÃO E INDENIZAÇÃO SUBSTITUTIVA Alega o autor que faz jus à reintegração ao emprego ou à indenização substitutiva correspondente, ao argumento de que é detentor de estabilidade provisória, uma vez que ocupava o cargo de Presidente da Comissão Interna de Prevenção de Acidentes – CIPA instituída pela empresa. Data venia, tal pretensão não merece amparo. Os artigos 165, da CLT e 10, II, “a”, ADCT asseguram a garantia de emprego apenas aos empregados eleitos para cargo de direção da CIPA. In casu o autor confessou que ocupava o cargo de Presidente da CIPA que, de acordo com o art. 164, §5º, da CLT, é um cargo de indicação empresarial (não há processo formal de eleição). Assim, não é detentor de estabilidade provisória, motivo pelo qual não faz jus à reintegração ao emprego nem à indenização substitutiva correspondente, devendo ser julgados improcedentes seus pedidos. III.7. DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS Pretende o autor a condenação da ré no pagamento de honorários advocatícios. Data venia, razão não lhe assiste. Estabelece o art. 791 da CLT que as partes poderão propor e acompanhar os seus processos sem advogado. Portanto, não se aplica, no processo do trabalho, o art. 20 do CPC, segundo o qual serão devidos honorários advocatícios a favor da parte vencedora. Ademais, o autor não está assistido pelo sindicato de sua categoria haja vista não perceber salário igual ou inferior ao dobro do mínimo legal nem apresentar situação econômica que não lhe permita demandar, sem prejuízo do sustento próprio ou da família. Assim, falta a condição sine qua non para a condenação no pagamento de honorários advocatícios (artigos 14 e 16 da Lei 5.584/70). Neste sentido é o entendimento jurisprudencial consolidado nas Súmulas 219 e 329 do TST. Dessa forma, deve ser julgado improcedente o pedido de honorários advocatícios. IV. DA CONCLUSÃO Diante do exposto, requer o acolhimento da preliminar de inépcia da petição inicial arguida, com a consequente extinção do feito sem resolução do mérito quanto ao pedido de pagamento do 13º salário de 2008. No mérito, requer seja acolhida a prescrição bienal, julgando-se improcedentes todos os pedidos formulados. Ultrapassada a prejudicial arguida, requer sejam julgados totalmente improcedentes os pedidos formulados pelo autor, condenando-o ao pagamento de custas e despesas processuais. Requer provar o alegado por todos os meios de prova admitidos em direito, em especial, prova documental, testemunhal e depoimento pessoal do autor, sob pena de confissão (art. 343, §2º, CPC). Nestes termos, pede deferimento. Local... Data... Advogado... OAB... Endereço completo do advogado para a intimação... Prática Trabalhista – OAB 2ª Fase Material de Apoio Prof. Bruno Hazan www.prolabore.com.br 91 Abaixo, os critérios que foram adotados pela Banca Examinadora: Item Pontuação 1) Estruturainicial Encaminhamento adequado (0,25) e correta identificação das partes e do processo (0,25). Obs: poderia o reclamante ter ajuizado a reclamação em Porto Alegre ou em Florianópolis (art. 651, §3º, CLT) 0 / 0,25 / 0,50 2) Preliminar de inépcia da petição inicial Inépcia do 13º salário do ano de 2008, por ausência de pedido (0,30). Indicação do art. 295, par. único, I, CPC (0,20) Obs: Não há pontuação para a mera indicação da base legal ou jurisprudencial. 0 / 0,30 / 0,50 3) Prejudicial de Prescrição Ajuizamento da ação após dois anos de extinção do contrato (0,30). Indicação do artigo 7º, XXIX, da CRFB/88 OU do artigo 11, I, da CLT OU da Súmula 308, I, do TST (0,20). Obs: Não há pontuação para a mera indicação da base legal ou jurisprudencial. 0 / 0,30 / 0,50 4) Do adicional de transferência e reflexos Adicional devido apenas na transferência provisória (0,30). Indicação do artigo 469, § 3º, da CLT OU da OJ 113 da SBDI-1 do TST (0,20). Obs: Não há pontuação para a mera indicação da base legal ou jurisprudencial. 0 / 0,30 / 0,50 5) Das horas in itinere e reflexos Insuficiência de transporte público não enseja horas in itinere (0,40). Indicação exata e completa da Súmula 90, III, do TST (0,10). Obs: Não há pontuação para a mera indicação da base legal ou jurisprudencial. 0 / 0,40 / 0,50 6) Da integração salarial dos valores referentes ao transporte e reflexos Transporte para o trabalho e retorno não é salário (0,30). Indicação exata e completa do artigo 458, §2º, inciso III, da CLT (0,20). Obs: Não há pontuação para a mera indicação da base legal ou jurisprudencial. 0 / 0,30 / 0,50 7) Das férias em dobro relativas ao período 2007/2008 Perda do direito às férias em razão da licença remunerada superior a 30 dias no período aquisitivo (0,30). Indicação exata e completa do artigo 133, II, da CLT (0,20). Obs: Não há pontuação para a mera indicação da base legal ou jurisprudencial. 0 / 0,30 / 0,50 8) Da equiparação salarial e reflexos Não configuração do trabalho de igual valor em razão da diferença de produtividade (0,30), com indicação do artigo 461, §1º, da CLT (0,20) OU indicação de inépcia (0,30), com indicação do artigo 295, I, do CPC (0,20). Obs: Não há pontuação para a mera indicação da base legal ou jurisprudencial. 0 / 0,30 / 0,50 9) Da garantia provisória de emprego O Presidente da Cipa não é eleito, mas designado pelo empregador (0,30). Indicação do art. 10, II, “a”, ADCT (0,10) e dos arts. 164, §1º e/ou §5º da CLT (0,10). Obs: Não há pontuação para a mera indicação da base legal ou jurisprudencial. 0 / 0,30 / 0,40 / 0,50 10) Honorários advocatícios Falta de assistência sindical (0,10). Indicação da Lei 5.584/70 OU Súmula 219, I, OU 329 do TST (0,10). Obs: Não há pontuação para a mera indicação da base legal ou jurisprudencial. 0 / 0,10 / 0,20 11) Requerimentos Acolhimento da preliminar de inépcia (0,10). Acolhimento da prescrição bienal (0,10). Improcedência dos pedidos (0,10). 0 / 0,10 / 0,20 / 0,30 Prática Trabalhista – OAB 2ª Fase Material de Apoio Prof. Bruno Hazan www.prolabore.com.br 92 Exame de Ordem 2011.3 - OAB/FGV - PEÇA Ednalva Macedo, assistida por advogado particular, ajuizou reclamação trabalhista, pelo rito ordinário, em face de Pedro de Oliveira (RT nº 0001948-10.2011.5.03.0020), em 5/10/2011, afirmando que, após ter concluído o curso superior de enfermagem, foi contratada, em 13/2/2005, para dar assistência à mãe enferma do reclamado, que com ele coabitava, tendo sido dispensada sem justa causa, com anotação de dispensa na CTPS em 8/7/2010. Diz que recebia salário mensal correspondente ao piso salarial regional, que sempre foi inferior ao salário normativo da categoria profissional dos enfermeiros, conforme normas coletivas juntadas aos autos. Alega que trabalhava de segunda-feira a sábado, das 12 às 24 horas, com uma hora de intervalo para repouso e alimentação, sem pagamento de horas extraordinárias e de adicional noturno. Aduz que o reclamado lhe fornecia alimentação e material de higiene pessoal, sem que os valores concernentes a essas utilidades fossem integrados ao seu salário. Também salienta que não foram pagas as quotas referentes ao salário-família, apesar de ter apresentado a certidão de nascimento de filho menor de 14 anos, o atestado de vacinação obrigatória e a comprovação de frequência à escola, nos termos da legislação previdenciária. Por fim, disse que o reclamado não efetuou o recolhimento dos depósitos do FGTS e das contribuições previdenciárias relativas a todo o período do contrato de trabalho. Diante do acima exposto, postula: a) o pagamento das diferenças salariais em relação ao salário normativo da categoria profissional dos enfermeiros, com base nos valores constantes nas normas coletivas juntadas aos autos, e dos reflexos no aviso prévio, nas férias, nos décimos terceiros salários, nos depósitos do FGTS e na indenização compensatória de 40% (quarenta por cento); b) o pagamento a título de horas extraordinárias daquelas excedentes à oitava diária, com adicional de 50% (cinquenta por cento), e dos reflexos no aviso prévio, nas férias, nos décimos terceiros salários, nos depósitos do FGTS e na indenização compensatória de 40% (quarenta por cento); c) o pagamento do adicional noturno relativo ao período de trabalho compreendido entre as 22 e 24 horas e dos reflexos no aviso prévio, nas férias, nos décimos terceiros salários, nos depósitos do FGTS e na indenização compensatória de 40% (quarenta por cento); d) o pagamento das diferenças decorrentes da integração no salário mensal dos valores concernentes à alimentação e ao material de higiene pessoal fornecidos pelo reclamado, assim como dos respectivos reflexos no aviso prévio, nas férias, nos décimos terceiros salários, nos depósitos do FGTS e na indenização compensatória de 40% (quarenta por cento); e) o pagamento das quotas do salário-família correspondentes a todo o período trabalhado; f) o pagamento dos valores atinentes aos depósitos do FGTS relativos ao contrato de trabalho; g) o recolhimento das contribuições previdenciárias referentes a todo período contratual e h) o pagamento de honorários advocatícios. Considerando que a reclamação trabalhista foi distribuída à MM. 20ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro/RJ, redija, na condição de advogado contratado pelo reclamado, a peça processual adequada, a fim de atender aos interesses de seu cliente. A seguir, nossa solução: RESPOSTA EXMO. SR. JUIZ DA 20ª VARA DO TRABALHO DO RIO DE JANEIRO/RJ Processo nº 0001948-10.2011.5.03.0020 <10 linhas> PEDRO DE OLIVEIRA, já qualificado nos autos, vem, respeitosamente, perante V. Exa., por meio de seu procurador infra-assinado (procuração anexa), apresentar, com fundamento no artigo 847 da CLT, a presente CONTESTAÇÃO, nos autos da ação trabalhista movida por EDNALVA MACEDO, também já qualificada, pelas razões de fato e de direito a seguir expostas. I. DA INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DA JUSTIÇA DO TRABALHO A autora, em sua peça de ingresso, requereu o recolhimento das contribuições previdenciárias referentes a todo período contratual. Nos termos do art. 114, VII da CR/88, compete à Justiça do Trabalho processar e julgar a execução, de ofício, das contribuições previdenciárias decorrentes das sentenças que proferir. Segundo entendimento da Súmula 368, I do TST, a competência da Justiça do Trabalho, quanto à execução de tais contribuições, limita-se às sentenças condenatórias em pecúnia que proferir e aos valores, objeto de acordo homologado, que integrem o salário-de-contribuição. In casu, como o pedido se relaciona ao recolhimento previdenciário de todo o período contratual, tem-se a incompetência da Justiça do Trabalho para apreciar tal pretensão. Assim, deve ser o processoextinto, sem resolução do mérito, em relação a este pedido, nos termos do art. 267, IV, do CPC. Prática Trabalhista – OAB 2ª Fase Material de Apoio Prof. Bruno Hazan www.prolabore.com.br 93 II. DA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL Na eventualidade de ser o réu condenado ao pagamento de alguma parcela, o que admite só por argumentar, argui-se a prescrição quinquenal, nos termos do art. 7º, XXIX, da CR/88, devendo ser declaradas prescritas todas as parcelas anteriores a 05/10/2006, cinco anos contados da data do ajuizamento da ação, extinguindo-se o feito com resolução do mérito (art. 269, IV do CPC). III. DO MÉRITO III.1. DAS DIFERENÇAS EM RELAÇÃO AO SALÁRIO NORMATIVO E REFLEXOS A autora pleiteia o pagamento das diferenças em relação ao salário normativo da categoria dos enfermeiros e reflexos. Sem razão, no entanto. Embora tenha se graduado no curso superior de enfermagem, a autora prestou serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa ao réu, no âmbito residencial deste, exercendo a função de empregada doméstica, nos termos do artigo 1º da Lei nº 5.859/72. Deste modo, sendo a autora empregada doméstica, não lhe assiste o direito ao pagamento do piso salarial da categoria profissional dos enfermeiros. Assim, improcede o pedido de pagamento do piso salarial da categoria profissional dos enfermeiros, bem como seus reflexos. III.2. DAS HORAS EXTRAS E REFLEXOS Pretende a autora a percepção de horas extras e seus reflexos, sob o fundamento de que prestava serviços diariamente de segunda a sábado, das 12h às 24h, com intervalo para alimentação de 01 hora. Data venia, sua pretensão não prospera. Isto porque os incisos XIII e XVI do art. 7º da CR/88, que se referem, respectivamente, à jornada de trabalho e ao adicional de remuneração do trabalho extraordinário, não constam do rol de direitos do empregado doméstico, previsto no parágrafo único do referido artigo. Ademais, a Lei 5.859/72 não estipula qualquer jornada para os trabalhadores domésticos, de modo que, se não há limite de jornada, não há que se falar em trabalho extraordinário. Finalmente, dispõe o art. 7º, “a” da CLT, que os dispositivos do diploma celetista não se aplicam ao empregado doméstico, o que impossibilita a aplicação do capítulo que trata da “Duração do Trabalho” à autora. Portanto, como nenhum diploma legal assegura o pagamento de horas extras ao doméstico, são elas indevidas, bem como seus reflexos, uma vez que o acessório segue o principal. Assim, devem ser julgados improcedentes os pedidos de horas extras e seus reflexos, por ausência de previsão legal. III.3. DO ADICIONAL NOTURNO E REFLEXOS Pretende a autora a condenação do réu ao pagamento do adicional noturno relativo ao período de trabalho compreendido entre as 22 e 24 horas, mais reflexos. Data venia, sua pretensão não prospera. Isto porque o inciso IX do art. 7º da CR/88, que se refere à remuneração do trabalho noturno, não consta do rol de direitos do empregado doméstico, previsto no parágrafo único do referido artigo. Ademais, tanto a Constituição da República (art. 7º, parágrafo único) como a Lei 5.859/72 não estipulam qualquer jornada para os trabalhadores domésticos, de modo que, se não há jornada, não há que se falar em remuneração incidente sobre a jornada noturna. Finalmente, dispõe o art. 7º, “a” da CLT, que os dispositivos do diploma celetista não se aplicam ao empregado doméstico, o que impossibilita a aplicação do capítulo que trata da “Duração do Trabalho” à autora. Portanto, como nenhum diploma legal assegura o pagamento de adicional noturno ao doméstico, é ele indevido, bem como seus reflexos, uma vez que o acessório segue o principal. Assim, deve ser julgado improcedente o pedido de adicional noturno e seus reflexos, por ausência de previsão legal. III.4. DAS DIFERENÇAS CORRESPONDENTES À INTEGRAÇÃO SALARIAL DOS VALORES DE ALIMENTAÇÃO E MATERIAL DE HIGIENE PESSOAL Prática Trabalhista – OAB 2ª Fase Material de Apoio Prof. Bruno Hazan www.prolabore.com.br 94 Pleiteia a autora o pagamento das diferenças decorrentes da integração no salário mensal dos valores concernentes à alimentação e ao material de higiene pessoal fornecidos pelo réu, mais reflexos. Data venia, razão não lhe assiste. Nos termos do art. 2º-A, §2º da Lei nº 5.859/72, as despesas do empregador doméstico com alimentação e higiene não têm natureza salarial nem se incorporam à remuneração para quaisquer efeitos. Logo, improcede pedido de pagamento das diferenças salariais, bem como seus reflexos. III.5. DO SALÁRIO-FAMÍLIA Pleiteia a autora o pagamento das quotas do salário-família correspondentes a todo o período trabalhado. Sem razão. Isto porque o inciso XII do art. 7º da CR/88, que se refere ao salário-família, não consta do rol de direitos do empregado doméstico, previsto no parágrafo único do referido artigo. Ademais, o art. 65, caput, da Lei 8.213/91 exclui expressamente os domésticos da percepção de tal auxilio. Assim, em face da ressalva legal, o pedido deve ser julgado improcedente. III.6. DO DEPÓSITO DO FGTS Pleiteia a autora o pagamento dos valores atinentes aos depósitos do FGTS relativos ao contrato de trabalho. Mais uma vez, sem razão. Os direitos dos empregados domésticos estão em rol taxativo disposto no parágrafo único do art. 7º da CR/88. No entanto, o legislador constituinte não inseriu o FGTS neste rol, de modo que não faz jus a autora a qualquer verba nesse sentido, sob pena de se violar o princípio da legalidade constitucionalmente assegurado (art. 5º, II, CR/88). Sabe-se que o legislador infraconstitucional facultou ao empregador recolher o FGTS para o doméstico (art. 3º-A da Lei 5.859/72) e, caso fosse efetuado um depósito, o recolhimento passaria a ser devido. No entanto, isso também não ocorreu, pois o réu jamais efetuou qualquer depósito, conforme consta da própria exordial, não fazendo jus o obreiro ao pagamento do FGTS. Desse modo, deve ser julgado improcedente o pedido de pagamento dos valores atinentes aos depósitos do FGTS. III.7. DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS Pretende a autora a condenação do réu no pagamento de honorários advocatícios. Data venia, razão não lhe assiste. Estabelece o art. 791 da CLT que as partes poderão propor e acompanhar os seus processos sem advogado. Portanto, não se aplica, no processo do trabalho, o art. 20 do CPC, segundo o qual serão devidos honorários advocatícios a favor da parte vencedora. Ademais, a autora não está assistida pelo sindicato de sua categoria haja vista não perceber salário igual ou inferior ao dobro do mínimo legal nem apresentar situação econômica que não lhe permita demandar, sem prejuízo do sustento próprio ou da família. Assim, falta a condição sine qua non para a condenação no pagamento de honorários advocatícios (artigos 14 e 16 da Lei 5.584/70). Neste sentido é o entendimento jurisprudencial consolidado na Súmula 219 do TST. Dessa forma, deve ser julgado improcedente o pedido de honorários advocatícios. IV. DA CONCLUSÃO Diante do exposto, requer o acolhimento da preliminar de incompetência absoluta arguida, com a consequente extinção do feito sem resolução do mérito quanto ao pedido de recolhimento das contribuições previdenciárias de todo o período contratual. No mérito, requer sejam julgados totalmente improcedentes os pedidos formulados pela autora, condenando-a ao pagamento de custas e despesas processuais. Na eventualidade de ser o réu condenado ao pagamento de alguma parcela, requer sejam declaradas prescritas as parcelas cuja exigibilidade seja anterior a 05/10/2006, cinco anos contados da data do ajuizamento da ação. Requer provar oalegado por todos os meios de prova admitidos em direito, em especial, prova documental, testemunhal e depoimento pessoal da autora, sob pena de confissão (art. 343, §2º, CPC). Nestes termos, pede deferimento. Local... Data... Advogado... OAB... Endereço completo do advogado para a intimação... Prática Trabalhista – OAB 2ª Fase Material de Apoio Prof. Bruno Hazan www.prolabore.com.br 95 Abaixo, os critérios que foram adotados pela Banca Examinadora: Item Pontuação 1) Estrutura inicial Encaminhamento adequado (0,25) e correta identificação das partes e do processo (0,25). 0 / 0,25 / 0,50 2) Preliminar de incompetência absoluta da Justiça do Trabalho Incompetência absoluta do pedido de recolhimento das contribuições previdenciárias de todo o período contratual (0,25). Indicação do artigo 114, VII, da CRFB OU Súmula 368, I, do TST (0,25). 0 / 0,25 / 0,50 3) Prejudicial de prescrição quinquenal Prescrição das parcelas anteriores a 5/10/2006 (0,30). Indicação do art. 7º, XXIX, da CRFB OU do artigo 11, I, da CLT OU da Súmula 308, I, do TST (0,20). 0 / 0,30 / 0,50 4) Diferenças em relação ao salário normativo da categoria dos enfermeiros e reflexos Não tem direito ao salário normativo, por ser empregada doméstica (0,50). 0 / 0,50 5) Horas extraordinárias e reflexos Empregada doméstica não tem direito a horas extras (0,30). Indicação do artigo 7º, parágrafo único, da CRFB (0,20). 0 / 0,30 / 0,50 6) Adicional noturno e reflexos Empregada doméstica não tem direito a adicional noturno (0,30). Indicação do artigo 7º, parágrafo único, da CRFB (0,20). 0 / 0,30 / 0,50 7) Diferenças correspondentes à integração salarial dos valores de alimentação e material de higiene pessoal Natureza não salarial dessas despesas (0,30). Indicação do artigo 2º-A, §2º, da Lei 5.859/72 (0,20). 0 / 0,30 / 0,50 8) Salário-Família Empregada doméstica não tem direito a salário-família (0,30). Indicação do artigo 65, caput, da Lei 8.213/91 OU art. 7º, parágrafo único, da CRFB OU artigo 81 do Decreto 3.048/99 (0,20). 0 / 0,30 / 0,50 9) Depósitos do FGTS Inclusão no FGTS pelo empregador doméstico é facultativa (0,30). Indicação do artigo 3º-A da Lei 5.859/72 (0,20). 0 / 0,30 / 0,50 10) Honorários advocatícios Falta de assistência sindical (0,1). Indicação da Lei 5.584/70 OU Súmula 219, I, do TST OU OJ 305 do TST (0,1). 0 / 0,1 / 0,2 11) Requerimentos Acolhimento da preliminar de incompetência (0,1). Acolhimento da prescrição (0,1). Improcedência dos pedidos (0,1). 0 / 0,1 / 0,2 / 0,3 Prática Trabalhista – OAB 2ª Fase Material de Apoio Prof. Bruno Hazan www.prolabore.com.br 96 RECURSO ORDINÁRIO Exame de Ordem OAB/MG – Dezembro de 2008 Você foi procurado no dia 30/01/2009, sexta-feira, às 18h00, em seu escritório de advocacia por um dos sócios da empresa Só Máquinas Ltda., que lhe mostrou a sentença abaixo, e lhe perguntou o que poderia ser feito, pois não estava satisfeito com a decisão do juiz. Informou-lhe, ainda, que o advogado que havia representado a empresa no curso do processo estava viajando e nada poderia fazer. A ação foi ajuizada por um ex-empregado da Só Máquinas, Antônio Tony, em 02/03/2008, e a sentença foi publicada no Diário de Justiça em 23/01/2009, sexta-feira. Como advogado constituído pela Só Máquinas, elabore o recurso cabível, devendo, necessariamente: a) destacar a petição de interposição das razões recursais; b) indicar as fontes normativas que disciplinem as questões suscitadas no recurso; c) informar quais os documentos devem ser anexados. 7ª VARA DO TRABALHO DE BETIM Ata de Audiência relativa aos autos n. 07777-2008-888-03-00-7 Aos 20 dias do mês de janeiro de 2009, às 16h00, na sede da 7ª Vara do Trabalho de Betim, sob a Presidência do Juiz do Trabalho Fulano de Tal, realizou-se a audiência de julgamento da ação trabalhista ajuizada por Antônio Tony em face de Só Máquinas LTDA. Aberta a audiência, foram, de ordem do Juiz, apregoadas as partes, ausentes. A seguir, passou-se a proferir a seguinte decisão. 1 – RELATÓRIO Antônio Tony, qualificado às fls. 03, propôs ação trabalhista em face de SÓ Máquinas LTDA., afirmando que laborou de 02/03/2002 a 05/02/2008, exercendo atividade de ajudante de expedição, apesar de sua carteira de trabalho ter sido assinada em 17/04/2002. Alegou que recebia salário no valor de R$ 1.000,00 mensais (conforme anotado em sua CTPS), e mais R$ 150,00 por fora, ou seja, sem emissão de recibo. Afirmou trabalhar em condições insalubres, pois mantinha contato com óleo mineral. Por fim, afirmou ter sido membro da CIPA durante o período de 15/10/2006 a 15/10/2007, motivo pelo qual requereu sua reintegração. Atribuiu à causa o valor de R$ 25.000,00. Juntou os seguintes documentos: cópia da CTPS, cópia da ata que o elegeu membro da CIPA, laudo pericial elaborado em outro processo (autos n. 07778-2008-888-03-00-8, em que eram partes Sócrates Morais e Só Máquinas Ltda.), declaração de pobreza e procuração. Regularmente citada, compareceu a ré à audiência inaugural, representada por um de seus sócios, oportunidade na qual, rejeitada a tentativa de conciliação, ofereceu defesa escrita, tendo alegado, em síntese: não houve trabalho em período anterior à assinatura da CTPS; nunca houve salário pago além daquele anotada da CTPS do autor; não havia exposição a agentes insalubres, tendo sido fornecidos os EPIs com regularidade; não faz jus o autor à estabilidade, cabendo a ele a prova de seu pretenso direito. Apresentou os seguintes documentos: procuração, ficha de entrega de EPI, demonstrativos de pagamento do período contratual reconhecido. Na audiência de prosseguimento, presentes as partes na forma da assentada anterior, foram colhidos depoimentos pessoais e ouvidas três testemunhas, sendo uma delas do autor e uma da ré. O advogado da empresa insistiu na oitiva de sua testemunha que reside em São Paulo, conforme rol de fls. 77, o que foi indeferido na audiência, conforme ata respectiva, sob os protestos da ré. Na mesma oportunidade, o advogado da empresa enfatizou a necessidade de produção de prova pericial, o que o juízo entendeu ser desnecessário no presente caso, diante da existência de prova. Registrou-se protestos da ré a este respeito. Razões finais orais e nova rejeição da proposta conciliatória. Tudo visto e examinado. É o relatório. Prática Trabalhista – OAB 2ª Fase Material de Apoio Prof. Bruno Hazan www.prolabore.com.br 97 2 – FUNDAMENTOS 2.1 Dos protestos da parte A ré requereu a oitiva de uma testemunha na cidade de São Paulo, conforme rol de fls. 77, tempestivamente apresentado. No entanto, entendo desnecessário o envio de carta precatória para a oitiva de uma única testemunha, tendo em vista que a ré poderia trazer ao juízo de Betim, para depoimento, qualquer outro seu empregado. Aliás, a carta precatória somente serviria para aumentar, em muito, o tempo de duração do processo, ferindo o princípio da celeridade processual. Em relação à realização de perícia para verificação da insalubridade, também não tem razão a ré. O juiz dispõe de ampla liberdade na condução do processo, competindo-lhe determinar a realização das provas necessárias e indeferir as diligências inúteis ou protelatórias. No caso, havendo prova suficiente no processo sobre o fato, desnecessária a perícia. Nada a prover em razão dos protestos registrados. 2.2 Do tempo anterior ao registro O sócio da empresa, em seu depoimento pessoal, afirmou que o autor começou a prestar serviços para a ré em 17/04/2002, e não antes. Já o autor, em seu depoimento, afirma que seu contrato de trabalho teve início em 02/03/2002. As testemunhas ouvidas nada sabiam sobre o fato. Entendo que o ônus de prova em relação ao fato