Tutelas de Urgência - NCPC - mv(1)

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DAS TUTELAS DE URGÊNCIA NCPC - mv
1. INTRODUÇÃO 
 	Como já visto, as tutelas provisórias - tanto de caráter satisfativo quanto cautelar - só podem ter dois fundamentos: a urgência e a evidência. 
2. REQUISITOS 
2.1. Requerimento 
 	O primeiro requisito para que haja o deferimento da tutela de urgência é o requerimento da parte. O CPC não previu a possibilidade de que a medida seja deferida de ofício. A omissão do Código é significativa porque, no projeto aprovado pelo Senado e enviado à Câmara, havia a previsão expressa de concessão de ofício, no seu art. 277: "Em casos excepcionais ou expressamente autorizados por lei, o juiz poderá conceder medidas de urgência de ofício". Esse dispositivo foi excluído na Câmara dos Deputados, e o CPC foi aprovado sem fazer alusão ao deferimento de ofício. 
 	Diante do silêncio da lei, haveria atualmente a possibilidade de serem deferidas de ofício tutelas de urgência? Parece-nos que a regra é de que não. O princípio da demanda exige que haja requerimento da parte. Mas, uma vez que também não há proibição na lei, permanece a controvérsia que já existia na vigência do CPC anterior. 
 	No CPC de 1973, o art. 273, caput, autorizava a concessão de tutelas antecipadas satisfativas, a requerimento do autor. A lei era expressa em exigir o prévio requerimento. Já o art. 797, que tratava das cautelares, parecia autorizar o deferimento de medidas dessa natureza, sem a ouvida das partes, somente em casos excepcionais ou expressamente autorizados por lei. A divergência que havia na doutrina, na vigência do CPC de 1973, permanece atual, uma vez que o Código não autorizou a concessão de tutelas provisórias de ofício, mas também não o vedou expressamente, nem exigiu prévio requerimento. 
 	A respeito da concessão de ofício, Cássio Scarpinella Bueno entende que "à luz do 'modelo constitucional do processo civil', a resposta mais afinada é a positiva. Se o juiz, analisando o caso concreto, constata, diante de si, tudo o que a lei reputa suficiente para a antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional, à exceção do pedido, não será isso que o impedirá de realizar o valor 'efetividade', máxime nos casos em que a situação fática envolver a urgência da prestação da tutela jurisdicional (art. 273, I), e em que a necessidade da antecipação demonstrar-se desde a análise da petição inicial'". 
 	Em sentido oposto, a lição de Nelson e Rosa Nery: "É vedado ao juiz conceder 'ex officio' a antecipação da tutela, como decorre do texto expresso do CPC 273, 'caput'. Somente diante de pedido expresso do autor é que pode o juiz conceder a medida'". 
 	Esse segundo entendimento foi o que obteve adesão majoritária da doutrina e da jurisprudência. Parece-nos que o sistema atual permite chegarmos à mesma conclusão a que já havíamos chegado no CPC anterior: se o processo versar sobre interesses disponíveis, não haverá como conceder, de ofício, a antecipação da tutela, ficando o requerimento ao alvedrio do autor. Mas se versar sobre interesse indispo nível, e houver risco de prejuízo irreparável ou de difícil reparação, o juiz poderá, excepcionalmente, concedê-Ia. 
 	Quando o Ministério Público for autor da ação, nenhuma dificuldade haverá quanto à possibilidade de que ele requeira a medida. Mais controvertida será a situação, quando ele o requerer na condição de fiscal da ordem jurídica. Se o processo tem a intervenção do Ministério Público, é porque a condição da parte ou o tipo de interesse discutido no processo é de ordem tal que recomenda um cuidado especial. Por isso, parece-nos que, na defesa dos interesses em razão dos quais intervém, o Ministério Público poderá postular a medida.
2.2. Elementos que evidenciem a probabilidade do direito
 	A redação do CPC atual é mais cuidadosa do que a do art. 273, caput, do CPC anterior, que aludia à "prova inequívoca" e à "verossimilhança". A crítica que se fazia a essa redação é que a expressão "prova inequívoca" traduziria a ideia de uma prova definitiva, feita em cognição aprofundada, ao passo que a "verossimilhança" transmitiria a ideia de algo examinado em cognição superficial. 
 	O CPC atual exige elementos de convicção que evidenciem a probabilidade do direito. As evidências exigidas não são da existência ou da realidade do direito postulado, mas da sua probabilidade. 
 	O legislador preferiu falar em "probabilidade" em vez de "plausibilidade". A rigor, as duas expressões poderiam ser distinguidas, já que algo plausível não é o mesmo que algo provável. Se determinada circunstância é plausível, isso significa que não será de se surpreender se ela de fato for confirmada, se de fato existir; se for provável, causará alguma perplexidade o fato de ela não existir, de não se verificar. 
 	Isso nos levaria, pois, à conclusão de que a probabilidade seria um tanto mais exigente que a plausibilidade: nenhuma delas coincide com a certeza, mas a primeira está mais próxima dela que a segunda. Mas, feitas essas considerações, não nos parece que seja possível estabelecer, com clareza e no caso concreto, os lindes entre o juízo de probabilidade e o de plausibilidade. Em ambos os casos, a cognição é superficial, e o que se exige é sempre que haja a "fumaça do bom direito", o fumus bani juris. 
 	O que é fundamental para o juiz conceder a medida, seja satisfativa ou cautelar, é que se convença de que as alegações são plausíveis, verossímeis, prováveis. 
 	É preciso que o requerente aparente ser o titular do direito que está sob ameaça, e que esse direito aparente merecer proteção. A cognição é sempre sumária, feita com base em mera probabilidade, plausibilidade. A efetiva existência do direito sob ameaça será decidida ao final, em cognição exauriente. 
 	O juiz tem de estar convencido, senão da existência do direito ameaçado, ao menos de sua probabilidade. É preciso que ele tenha aparência de verdade. 
 	A urgência e a intensidade da ameaça podem, muitas vezes, repercutir sobre o requisito da probabilidade. O exame pode ser mais ou menos rigoroso, dependendo do grau de urgência, e da intensidade da ameaça. 
 	Por exemplo: em casos de urgência extrema, é possível que o juiz conceda a medida sem ouvir o réu, antes mesmo que ele seja citado. Os elementos que terá para avaliar serão menores que aqueles que poderão ser obtidos se houver tempo para que o réu seja citado e possa manifestar-se. 
 	O juiz deve valer-se do princípio da proporcionalidade, sopesando as consequências que advirão do deferimento ou do indeferimento da medida. Tanto um quanto outro podem trazer prejuízos irreparáveis ou de difícil reparação. Por isso, o grau de verossimilhança e a proporcionalidade serão bons orientadores, na apreciação da tutela. 
 	O juiz não a deverá conceder em caso de inverossimilhança, mas poderá fazê-lo, ainda que o grau de verossimilhança não seja muito elevado, desde que conclua que o não deferimento inviabilizará a efetivação do direito, caso ele venha a ser reconhecido. 
 	O fumus boni juris não pode ser examinado isoladamente, mas depende da situação de perigo e dos valores jurídicos em disputa (proporcionalidade). Conquanto não possa afastar o requisito da verossimilhança, o juiz pode, eventualmente, atenuá-lo, quando a urgência e os bens jurídicos discutidos o recomendarem. 
2.3. O perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo (periculum in mora) 
 	É o requisito que caracteriza as tutelas de urgência. As de evidência exigem outros requisitos, entre os quais não se encontra a urgência. As de urgência só poderão ser deferidas se houver perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. 
 	Sem alegação, em abstrato, da existência de perigo, não há interesse nesse tipo de tutela; e sem a verificação em concreto, o juiz não a concederá. 
 	Mas é indispensável ter sempre em vista que a cognição é superficial, exatamente por conta da própria urgência, que não permite um exame aprofundado dos fatos. 
 	Ao concluir pela situação de urgência, também o juiz terá se valido da cognição superficial: não é preciso que tenhaabsoluta certeza da ameaça, do perigo, bastando que sejam possíveis. É preciso, porém, haver receio fundado. O juiz não concederá a medida quando houver um risco improvável, remoto, ou que resulte de temores subjetivos. É preciso uma situação objetiva de risco, atual ou iminente. 
 	O perigo pode derivar de ação ou de omissão do réu. Há casos em que, conquanto possa ser originado de fato natural, cumpre ao réu afastá-lo ou minorá-lo, e se ele não o faz, deixando, por negligência, que o risco persista, o autor poderá valer-se da tutela de urgência. 
2.4. A não irreversibilidade dos efeitos da tutela de urgência antecipada 
 	Um dos requisitos para a concessão da tutela de urgência antecipada é que os seus efeitos não sejam irreversíveís (art. 300, § 3°). A irreversibilidade não é do provimento, já que este, em princípio, sempre poderá ser revertido, mas dos efeitos que ele produz. 
Não é fácil determinar quando o provimento é ou não irreversível. Em princípio, seria reversível aquele que, em caso de posterior revogação ou cessação de eficácia, não impeça as partes de serem repostas ao status quo ante. 
 	Mas há situações complexas: às vezes, a volta à situação anterior não é impossível, mas muito difícil. Por exemplo: impor ao réu o pagamento de determinada quantia é reversível, porque a quantia pode ser reposta; mas a reposição pode ser, no caso concreto, muito difícil, se o autor não tiver condições econômicas para fazê-Ia. 
 	Haverá, ainda, irreversibilidade quando as partes não puderem ser repostas ao status quo ante, embora possa haver conversão em perdas e danos. 
 	Não sendo reversíveis os efeitos do provimento, o juiz não deve deferir a tutela antecipada. Mas é preciso considerar que, às vezes, haverá o que Athos Gusmão Carneiro chama de "irreversibilidade recíproca": "Com certa frequência, o pressuposto da irreversibilidade ficará 'superado' ante a constatação da 'recíproca irreversibilidade'. Concedida a antecipação de tutela, e efetivada, cria-se situação irreversível em favor do autor; denegada, a situação será irreversível em prol do demandado?. 
 	A solução será o juiz valer-se do princípio da proporcionalidade, determinando a proteção do interesse mais relevante, e afastando o risco mais grave. 
 	A irreversibilidade deve ser levada em conta tanto para negar quanto para conceder a tutela. Se a concessão gerar situação irreversível, e a denegação não, o juiz deve denegá-la; se a de negação gerar situação irreversível, e a concessão não, o juiz deve concedê-Ia; mas se ambas gerarem situação irreversível, a solução será aplicar o princípio da proporcional idade. 
 	O Enunciado 25 da ENFAM dispõe que "a vedação da concessão de tutela de urgência cujos efeitos possam ser irreversíveis (art. 300, § 3°, do CPC/2015) pode ser afastada no caso concreto com base na garantia do acesso à Justiça (art. 5°, XXXV, da CRFB)".
2.5. Tutelas de urgência e proporcionalidade 
 	Ao deferir uma tutela provisória de urgência, o juiz objetiva afastar um perigo iminente de dano ou risco ao resultado útil do processo. Ao fazê-lo, pode ocasionar um dano para o réu, que se verá obrigado a cumprir a determinação antes que se torne definitiva. 
 	A medida é deferida em cognição sumária, quando o juiz ainda não tem todos os elementos para decidir quem tem razão. A lei toma alguns cuidados, exigindo os elementos que evidenciem a probabilidade do direito, e o receio fundado de dano. 
 	Além de examiná-los, deve o juiz comparar os danos que poderão ocorrer caso ele conceda a tutela e caso não a faça. Essa comparação deve ajudá-lo na hora de decidir, embora não seja o único critério. 
 	O juiz levará em consideração eventual desproporção entre os danos que poderão advir do deferimento ou do indeferimento da medida. Deve cotejar ainda os valores jurídicos que estão em risco, num caso ou noutro. Se o deferimento pode afastar um risco à vida do autor, embora seja capaz de trazer prejuízo patrimonial ao réu, o juiz deve levar essa circunstância em consideração, junto com os demais requisitos da tutela.
CAUÇÃO – A possibilidade de o juiz condicionar o deferimento da tutela de urgência à prestação de caução idônea vem prevista no art. 300, § 1°, do CPC. A caução é contracautela, cuja finalidade é evidente: caso a medida venha a ser revogada ou perca a eficácia, servirá para garantir o ressarcimento de eventuais danos. Corno a medida é deferida em cognição superficial, sem que o juiz tenha ainda todos os elementos para proferir uma decisão definitiva, ele pode sentir-se mais seguro se o autor prestar caução. 
 	Em qualquer caso de deferimento de tutela de urgência e em qualquer fase do processo em que a medida seja concedida, o juiz poderá fixá-Ia, pois ela é sempre apreciada em cognição sumária e pode, ao afastar o perigo aos direitos do autor, trazer danos ao réu. 
 	O art. 300, § 1°, é expresso em ressalvar a hipótese de a parte estar impossibilitada de prestar a caução, por ser economicamente hipossuficiente. Nesse caso, o juiz não a exigirá - dada a inviabilidade de que ela seja prestada. Deve, porém, cuidar de examinar o requerimento de tutela levando em conta o princípio da proporcionalidade, considerando as consequências que podem advir do deferimento da medida, e aquelas que decorreriam do indeferimento. Somente essa avaliação poderá dar ao juiz a segurança de deferir a medida, dispensando a caução, quando não é possível à parte prestá-Ia. 
2.7. Responsabilidade civil do requerente 
 	O legislador preocupou-se com os danos que o réu pode sofrer como consequência do cumprimento das tutelas de urgência.
 	O dispositivo que trata do assunto é o art. 302 do CPC, que atribui responsabilidade objetiva ao autor pelos danos que ocasionar, tanto em caso de tutela cautelar como satisfativa. Ao postular a tutela, ele assume o risco de obter uma medida em cognição sumária, que pode trazer danos ao réu e ser revogada ou perder eficácia a qualquer tempo. 
 	O dispositivo estabelece: "Independentemente da reparação por dano processual, a parte responde pelo prejuízo que a efetivação da tutela de urgência causar à parte adversa, se: I - a sentença lhe for desfavorável; II - obtida liminarmente a tutela em caráter antecedente, não fornecer os meios necessários para a citação do requerido no prazo de cinco dias; III - ocorrer a cessação da eficácia da medida, em qualquer hipótese legal; IV - o juiz acolher a alegação de decadência ou prescrição da pretensão do autor". E o § 10 acrescenta: "A indenização será liquidada nos autos em que a medida tiver sido concedida, sempre que possível". 
 	Sempre que a tutela de urgência não prevalecer, os danos serão liquidados nos próprios autos (salvo eventual impossibilidade), e por eles a parte responderá objetivamente. Ao promover a liquidação, a parte adversa deverá comprová-los, demonstrando sua extensão. Pode ocorrer que não tenha havido dano nenhum, caso em que nada haverá a indenizar. 
 	Não há necessidade de que, em contestação, o réu postule a reparação, já que essa pretensão é implícita. 
 	O art. 302 ressalva a possibilidade de incidência cumulativa de indenização por dano processual, em caso de litigância de má-fé, como previsto no art. 79.