A evolução do conceito de posse através das teorias de Savigny, Ihering e Saleilles

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A evolução do conceito de posse através das teorias de Savigny,
Ihering e Saleilles
José Agostinho dos Santos Neto[1]
RESUMO
O presente trabalho apresenta uma análise da evolução histórica acerca do
conceito de posse, abordando as principais teorias sobre o tema. O objetivo
deste projeto é mostrar os estudos realizados acerca do entendimento sobre a
posse, iniciando com um breve relato histórico sobre sua imprecisa origem,
passando pela inovação da Teoria Subjetiva de Savigny, em seguida
abordando as mudanças conceituais trazidas pela Teoria Objetiva de Ihering e,
por fim, analisando a atual Teoria Social de Saleilles. Considerando a evolução
acerca dos estudos e do conceito de posse, este artigo verifica a importância de
sua proteção no ordenamento jurídico e tem a intenção de colaborar com
aqueles que desejam aprofundar seus estudos no Direito das Coisas.
Palavras-chave: Posse. Evolução. Teoria Objetiva. Teoria Subjetiva. Teoria
Social.
ABSTRACT
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This paper presents an analysis of the historical evolution of the concept of
possession, addressing the main theories on the subject. The objective of this
project is to show the studies about the understanding of ownership, starting
with a brief historical account of its imprecise origin, through innovation
Subjective Theory of Savigny, then addressing the conceptual changes brought
about by objective theory of Ihering and, finally, analyzing the current Social
Theory of Saleilles. Considering the developments concerning studies and the
concept of ownership, this paper verifies the importance of its protection in
the legal system and intends to collaborate with those who wish to further
their studies in Law of Things.
Keywords: Possession. Evolution. Objective theory. Subjective theory. Social
theory..
O presente trabalho tem como tema a evolução do conceito de posse através
das teorias de Savigny, Ihering e Saleilles.
Esta pesquisa tem como foco apresentar as principais teorias sobre da posse e
mostrar a evolução do pensamento acerca deste instituto que, desde o direito
romano até os dias atuais, já ganhou diversas formas e conceitos, causando
confusão sobre o que seriam posse e propriedade.
A pesquisa tem como objeto geral a aprofundar o estudo no Direito das Coisas,
elucidando, através de renomadas teorias, o conceito de posse, a evolução de
seu entendimento e a proteção que o ordenamento jurídico deve conceder.
Sendo delimitados os seguintes objetivos específicos: traçar um breve
histórico sobre seu surgimento no direito romano, explicitar a teoria e as
ideias de Savigny sobre a posse, mostrar a evolução conceitual trazida por
Ihering e apresentar a toeira contemporânea de Saleilles, que introduz a
filosofia da função social da posse.
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A escolha desse tema deu-se em face à sua relevância jurídica e social, por ser
um instituto que, desde a sua origem, é alvo de diversos estudos por inúmeros
filósofos e estudiosos do direito, o que causou constantes mudanças de como a
posse era vista na sociedade. A sua relação com o Direito Civil traduz a
necessidade de proteção, conforme BEVILÁQUA “é o interesse da
propriedade que justifica a proteção da posse. Sem essa proteção, pronta e
segura, a defesa do domínio seria incompleta” (apud ASSIS NETO, 2014, p.
1182).
A investigação adotou o método científico indutivo, do qual partimos de
entendimentos particulares e elementares para atingir a uma conclusão
universal. Desta forma, iniciamos com a análise das ideias e teorias
apresentadas pro Savigny e a forma como ele enxergava a posse na relação
entre homem e coisa, passando pelos ideais e conceitos trazidos por Ihering
que se opõem às ideias de Savigny e apresentam uma evolução no
entendimento da relação homem e coisa, chegando a Saleilles, que criou uma
teoria própria utilizando os princípios da teoria objetiva de Ihering,
defendendo o pensamento de que a posse deve exercer uma função social, sem
a qual não será merecedora de proteção jurídica. Também foi utilizado o
método histórico como forma de investigar acontecimentos passados acerca
da instituição da posse e a sua influência na sociedade ao longo do tempo,
tendo como ponto de partida o direito romano, fonte de surgimento do direito
possessório.
Para levantamento de dados, foram utilizados os tipos de pesquisa histórica e
teórica por intermédio de fontes secundárias, por meio de pesquisas
bibliográficas e consulta a fontes seguras de sites da internet. No que concerne
ao método de abordagem final, foi empregado o método dialético,
desenvolvido através da confrontação das ideias e teorias apresentadas,
gerando uma síntese, bem como o método qualitativo, por meio da leitura,
análise e interpretação dos dados e das fontes referenciais deste trabalho,
voltados a uma reflexão e entendimento do tema.
Com o fito de mostrar que o entendimento sobre a importância de se proteger
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a posse evoluiu com o passar do tempo através do desenvolvimento do seu
conceito, o primeiro capítulo aborda a origem histórica da sua proteção
jurídica, ainda no direito romano. No segundo capítulo estudaremos as
renomadas teorias que influenciam o direito civil brasileiro na aplicação da
proteção possessória, em ordem cronológica e evolutiva dos fatos, o estudo
inicia-se com a Teoria Subjetiva de Savigny, passando pela Teoria Objetiva de
Ihering e chegando à Teoria Social de Saleilles. Contudo, sem a intenção de
esgotar o objeto investigado, conclui-se o presente trabalho apontando a
influência que cada teoria exerce no direito brasileiro.
A posse sobre as coisas é tema recorrente desde os primórdios da
humanidade, ainda na idade antiga os romanos já se questionavam quanto às
diferenças existentes em possuir e ser proprietário do bem.
A origem da posse, porém, é assunto de muita divergência no campo jurídico,
há doutrinadores que apontam o direito romano como o primeiro a tratar das
diferenças entre posse e propriedade e a estabelecer normas de proteção,
positivando o instituto, mas também há correntes que defendem que origem
da posse não pode ser definida, uma vez que ela pode ser identificada desde a
época primitiva da humanidade, impossibilitando, portanto, a definição exata
do momento em que passou a ser protegida de forma eficaz.
A posse é um dos institutos mais antigos, antecedeu até mesmo a propriedade,
nesse sentido, Clóvis Bevilacqua (apud ASSIS NETO, 2014, p. 1184):
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Como estado de fato, detenção ou utilização das coisas do mundo externo,
(a posse) antecedeu, historicamente, à propriedade. [...] Essa posse
primitiva teve a sua fase coletivista como a propriedade. “os tempos
primitivos não conheceram nem um sujeito individual do direito, nem uma
coisa no sentido moderno da expressão” diz HERMANN POST,
Grubdlagen des Rechts, p. 332. “Conheceram, apenas, a posse econômica
de um bem utilizável, posse coletiva de uma tribo, cuja proteção está no
fato de que o seu perturbador provocaria a cessação da paz e a vingança
de sangue, se não se dessa a justa compensação”. Depois, com o
desenvolvimento intelectuale econômico dos povos, a posse se distinguiu
da propriedade, criando-se a relação de direito ao lado da relação de fato,
que continuou a subsistir”.
Por esta lição podemos perceber que os povos primitivos não tinham a ideia
de propriedade, não era possível a entrega definitiva e em caráter de
exclusividade de uma coisa a uma pessoa, a relação entre pessoa e coisa se
dava, muitas vezes, de forma coletiva, o homem se apossava de um bem para
se valer deles apenas na garantia de uma satisfação econômica imediata, não
excluindo a possibilidade dos demais também utilizarem o mesmo bem para a
mesma finalidade.
Estabelecer a origem da posse é uma das mais árduas e difíceis tarefas do
direito, Carlos Roberto Gonçalves (2011, p. 44) corrobora a dificuldade do
tema acerca da sua origem histórica, dos seus fundamentos e do modos de
aquisição e perda. No mesmo sentido, Maria Helena Diniz leciona que “não há
entendimento harmônico a respeito da origem da posse como estado de fato
legalmente protegido” (2010, p. 31).
Sendo a posse um poder de fato que uma pessoa tem sobre a coisa que traz
consigo, o direito romano começa a pensar na sua proteção, ou seja, criação de
meios que impeçam a violação ou a ameaça de lesão a tal direito, de modo que
traga, à pessoa que detém a posse de uma coisa, segurança e, por
consequência, garanta à sociedade um convívio mais pacífico. Caio Mário da
Silva Pereira aduz que o Direito Romano “foi particularmente minucioso ao
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disciplinar este instituto. Tão cuidadoso que todos os sistemas jurídicos
vigentes adotam-no por modelo” (2008, p. 15).
Os romanos entenderam que a posse deveria ser protegida
independentemente do seu possuidor ser ou não proprietário da coisa, afinal,
a posse é uma aparência de propriedade, devendo as legislações conferir-lhe
tratamento jurídico eficaz, visto que, protegendo-se a posse (estado de fato),
protege-se também a propriedade (estado de direito).
Neste sentido, as ideias e os conceitos oriundos do direito romano, tornaram-
se fontes de inspiração para as teorias de Savigny e Ihering.
Historicamente, Savigny e Ihering travaram uma “batalha” acerca da
conceituação e do melhor entendimento sobre a posse, suas teorias
influenciaram, e ainda influenciam, os doutrinadores e estudiosos do direito
civil no tocante ao direito das coisas.
Porém, antes de adentrarmos no mister de suas teorias, ideias e pensamentos,
devemos estabelecer três premissas:
a) A posse é um estado de fato – a posse é tratada como aparência de
propriedade, um estado de fato que revela o poder que uma pessoa têm sobre
uma coisa, sem, necessariamente, ser o dono dela;
b) Nem todo estado de fato é posse – a evolução do entendimento de
posse levou ao estabelecimento de diferença entre esta e a mera detenção da
coisa;
c) Obrigação legislativa de proteção da posse – conforme Assis Neto
(2014, p. 1183) “a nenhum proprietário interessa que a posse não seja
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protegida, ainda que a coisa não esteja sob sua posse direta”, assim, proteger
a posse significa proteger a propriedade, beneficiando o possuidor e o dono da
coisa.
Esses três postulados nos trazem a importância do estudo do tema, pois, nem
toda situação de mera detenção será capaz de caracterizar um estado de posse,
nesse sentido foram construídas as teorias de Savigny e Ihering, onde o
primeiro delimitou aspectos subjetivos à análise possessória enquanto que o
segundo adotou critérios objetivos para o empreendimento de sua proteção e
como novidade, temos o francês Saleilles que acrescentou a função social à
posse, antes aplicável somente à propriedade.
4.1 Teoria Subjetiva de Savigny
Frederich Karl Von Savigny nasceu em Frankfurt em 1779 e faleceu em 1861,
lecionou em diversas universidades e esboçou sua teoria através da obra
“Tratado da Posse” publicada em 1803, entendia que a posse era um estado de
fato, porém, isso por si só não bastava, para ele, o possuidor da coisa deveria
manifestar as vontades de dono, ou seja, ter animus domini, em virtude disso,
sua teoria ficou conhecida como subjetiva, pois requer uma análise da vontade
do detentor da coisa, para então definir o grau de proteção concedido ao bem
em relação ao seu detentor.
Assim, verificamos dois pontos importantes que caracterizam a Teoria
Subjetiva de Savigny, a detenção da coisa e a atitude de dono ou a intenção de
sê-lo, somente após essas verificações é que o ordenamento jurídico poderia
conferir a devida proteção ao possuidor da coisa. Então, seria a junção do
coprus (possibilidade de disposição da coisa) mais o animus (intenção do
possuidor em ser dono).
Neste momento traça-se uma diferença entre posse e detenção, tendo o
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animus domini como divisor dos conceitos, portanto, a utilização do bem sem
a intenção de ser dono deste não gera posse, apenas uma mera detenção da
coisa. Portanto, o animus possidendi reflete a intenção de exercer o direito de
propriedade, a qual pode, segundo Savigny, manifestar-se de duas formas, a
de exercer o direito de propriedade de doutra pessoa ou a de exercer, o
detentor, o seu próprio direito de propriedade. Nesse sentido, leciona Fábio
Ulhoa Coelho (1984, online):
A teoria subjetiva, portanto, diferencia a simples detenção da posse, a partir
da qualidade da vontade do detentor. Se o detentor quer exercer o direito de
propriedade alheio ao deter a coisa, trata-se de simples detenção, que não é
fundamento de nenhum direito; se o detentor, ao contrário, quer exercer o
seu próprio direito de propriedade ao deter a coisa. Trata-se de posse,
fundamento de certos direitos. Nesse último caso, o animus possidendinada
mais é que o animus domini.
O animus domini é o elemento imprescindível à caracterização da posse em
Savigny, a falta desse elemento desvincula o detentor do direito de usucapião e
da proteção pelos interditos, somente a posse com clara manifestação do
titular em exercer um próprio direito de propriedade confere ao detentor
amparo jurídico.
Mesmo diante de tamanha influência, a doutrina traçou algumas críticas à
teoria subjetiva, apontando falhas no tocante à demonstração prática do
estado anímico do detentor, excluindo do seu conceito o locatário, o
arrendatário e o usufrutuário, tais qualidades de detentores, segundo a teoria
subjetiva, não estariam amparadas pelo ordenamento jurídico, ou seja, “a
pessoa que tem a coisa em seu poder, ainda que juridicamente fundada como
na locação, no comodato, no penhor, por lhe faltar a intenção de tê-la como
dono (animus domini), o que dificulta sobremodo a defesa da situação
jurídica” (GONÇALVES, p. 50-51), não constituindo relação possessória,
porém o direito não pode negar a proteção possessória ao arrendatário, ao
locatário e ao usufrutuário, visto que estes possuem a faculdade de ajuizar as
medidas competentes enquanto exercerem a posse, alegando que detêm a
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coisa sob animo nomine alieno.
4.2 Teoria Objetiva de Ihering
Rudolf Von Ihering nasceu em Aurich em 1818 e faleceu em 1892, após a vida
acadêmica se tornou jurista alemão e lecionou em diversas universidadeseuropeias, escreveu diversas obras e foi um forte opositor das ideias de
Savigny. Dentre as suas mais variadas contribuições ao mundo jurídico
podemos destacar a criação do método teleológico.
A respeito da posse, Ihering desenvolveu sua teoria no Título IV do livro “O
Espírito do Direito Romano” publicado entre 1852 e 1865, onde
desconsiderava o estado anímico trazido por Savigny, para ele, a posse é uma
exteriorização do domínio, assim, para que se configure a posse é necessário
que o possuidor detenha a coisa exercendo poderes próprios de proprietário,
pouco importando se o possuidor tem ou não a intenção de ser dono da coisa.
Por esse motivo, sua teoria ficou conhecida como objetiva, pois, ao invés de
analisar o estado de ânimo do possuidor, passa a analisar os caracteres de sua
detenção sobre a coisa. Assis Neto leciona que “aquele que possui a coisa,
exercendo poderes típicos de proprietário, será considerado possuidor,
independentemente de ter o domínio sobre a coisa ou o ânimo de adquiri-lo”
(2014, p. 1185).
Ihering entendia que a posse e a propriedade se exteriorizavam da mesma
forma, sendo que possuidor seria aquele que detém o poder de fato sobre a
coisa, enquanto que o proprietário é o que detém um poder de direito, assim,
uma pessoa poderia exercer a posse (poder de fato) enquanto outro exercia os
direitos de propriedade (poder de direito), ou ainda, tais poderes poderiam se
concentrar na mesma pessoa. Explica também que o direito de propriedade
traz consigo o direito de posse obrigatoriamente, assim, Ihering define a posse
em direta e indireta, sendo esta última a garantia de que o proprietário,
mesmo não detendo a coisa em sua posse direta, a possui indiretamente, por
ser a posse elemento constituidor da propriedade. Neste sentido, ensina-nos o
professor Fábio Ulhoa Coelho (1984, online):
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Aos proprietários deve ser sempre (grifo nosso) reconhecido o direito de
possuir a coisa, pois a posse é condição de sua utilização econômica. Por isso,
somente por vontade do proprietário é que se pode desvincular a posse da
propriedade. Ou melhor ainda: o exercício do direito de propriedade
compreende sempre (grifo nosso) o exercício da posse.
Com as novidades trazidas por Ihering, tornou-se possível estabelecer a
diferença entre posse e detenção de forma mais clara e eficaz, possibilitando
enxergar o fenômeno da divisão da posse direta e indireta, solucionando o
problema do locatário, arrendatário, comodatário, entre outros, que, pela
teoria subjetiva de Savigny ficavam sem o devido resguardo jurídico sobre a
coisa.
Caio Mário afirma que a teoria objetiva baseia-se em analisar “o
comportamento da pessoa, em relação à coisa a símile da conduta normal do
proprietário, é posse, independentemente da investigação anímica: qui
ominia dominus facit” (2008, pag. 21), e o mestre continua:
O que retira a tal procedimento este caráter, e converte-o em simples
detenção, é a incidência de obstáculo legal. Neste ponto reside a diferença
substancial entre as duas escolas, de Savigny a Ihering: para a primeira, o
corpus aliado à affectio tenendi gera detenção, que somente se converte em
posse quando se lhes adiciona o animus domini (Savigny); para a segunda, o
corpus mais a affectio tenendi geram posse, que se desfigura em mera
detenção apenas na hipótese de um impedimento legal (2008, pag. 21).
Portanto, podemos perceber uma grande evolução no conceito de posse, que
se difere da detenção, a qual ocorrerá não mais pela falta de animus domini,
mas pela impossibilidade legal, configurando obstáculo à posse, ou quando o
detentor age sob mando, ordem ou instruções de outrem, essas formas de
detenção não possuem nenhuma das características da propriedade. Ademais,
ou grande contribuição trazida pela teoria objetiva de Ihering foi a subdivisão
da posse em Direta e Indireta. Posse Direta é aquela exercida por quem está
na detenção direta da coisa com características específicas de dono, enquanto
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que a Posse Indireta é aquela exercida pelo proprietário ou por outro titular de
direito real ou pessoal sobre a coisa que cedem a outrem a posse direta.
A legislação brasileira adotou a teoria de Ihering no Código Civil de 1916, o
artigo 485 rezava que “considerava-se possuidor todo aquele que tem de fato
o exercício, pleno, ou não, de algum dos poderes inerentes ao domínio ou
propriedade”. O atual Código Civil (2002) também acatou a teoria objetiva de
Ihering em seu artigo 1196: “Considera-se possuidor todo aquele que tem de
fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à
propriedade”.
4.3 Teoria Social de Saleilles
Após as teorias de Savigny e Ihering, com uma maior e nítida prevalência
deste último, surgiram vários doutrinadores tentado dar a posse uma
importância ainda maior do que a alcançada pela Teoria Objetiva de Ihering.
A posse passa, então, a ter uma maior relevância social e os doutrinadores
modernos passam a desenvolver a teoria da função social da posse.
Dentre os estudiosos do fenômeno possessório, podemos citar Silvio Perozzi,
na Itália, e Hernández Gil, na Espanha, mas quem ganhou notório destaque
foi o francês Raymond Saleilles, nascido em Beaune em 1855, buscou adequar
a teoria de Ihering à função social, formulou teoria própria, mas, no entanto,
partiu dos princípios já consagrados da teoria objetiva, impregnando-a de
novos ares, incorporando um objetivo social ou econômico à posse.
Assim, Saleilles mantém como dominante a desnecessidade do estado anímico
de Savigny, a posse prescinde do animus domini, bastando seus elementos
externos e objetivos, porém, traz como novidade a ideia de que tal posse
somente poderá pleitear proteção jurídica quando o estado de fato sobre a
coisa estiver acompanhado da realização de algum objetivo socioeconômico
(ASSIS NETO, 2014, pag. 1187). Assim, tenta evitar a proteção de posses que
não exerçam nenhum objetivo social ou econômico, a chamada posse por
mera especulação.
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O Código Civil de 2002 não adotou expressamente a Teoria Social, manteve-se
alinhado à Teoria Objetiva de Ihering, não exigindo, portanto, para a
configuração da proteção possessória a objetividade social ou econômica,
bastando apenas à caracterização da posse o exercício objetivo dos poderes
típicos de proprietário pelo possuidor. Mas Flávio Tartuce alerta que:
O princípio da função social da posse é implícito à codificação emergente,
principalmente pela valorização da posse-trabalho, conforme arts. 1238,
parágrafo único; 1242, parágrafo único e 1228, §§ 4º e 5º, todos do novo
Código Civil (apud ASSIS NETO, 2014, p. 1187).
O Deputado Ricardo Fiúza impetrou projeto visando alterar a redação do
artigo 1196 do Código Civil vigente, propondo redação que contemple a função
social da propriedade, de acordo com o Projeto 6.960/02 o artigo passaria a
ter a seguinte redação:
Considera-se possuidor todo aquele que tem poder fático de ingerência sócio-
econômica, absoluto ou relativo, direto ou indireto, sobre determinado bem
da vida, que se manifesta através do exercício ou possibilidade de exercício
inerente à propriedade ou outro direito real suscetível de posse (2002,
online)
Portanto, vê-se que a Teoria Social começa a influenciar o pensamentomoderno acerca da posse, mas, ainda encontra resistência à boa Teoria
Objetiva, visto que o projeto do referido deputado fora arquivado sem a devida
contemplação da alteração proposta.
Com base no que fora apresentado acerca das principais teorias sobre a posse,
podemos traçar algumas críticas e considerações.
Antes de Savigny a posse se confundia com a propriedade, até mesmo as
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matérias processuais não faziam a devida distinção, o que dificultou muito o
trabalho doutrinário da época.
A teoria subjetiva foi um grande marco na evolução do direito das coisas, pois
trouxe um conceito mais efetivo, definindo a posse como um estado de fato,
elencando algumas características específicas para que esta lograsse um
estado de direito e passasse a ter a devida proteção jurídica.
Vislumbramos que, para Savigny, a posse somente se configura a partir da
demonstração do corpus mais o animus, a falta de algum deste
descaracterizaria a posse, sendo tida apenas como mera detenção. Enquanto
que o corpus seria a mera disposição do bem, animus expressaria a vontade
de ser dono deste, neste ponto, grande parte da doutrina tece diversas críticas
à teoria subjetiva, uma vez que, por ser elemento subjetivo, resta mitigada a
sua comprovação, já que, como afirma André Fernandes Estevez (2006,
online):
O elemento psíquico adquire especial relevância, porquanto a aparente
permissão de uso de determinado bem pode ser facilmente confundida com o
esbulho, havendo, por esta razão, dificuldade probatória para aferição da
existência do elemento animus.
Porém, sem a determinação exata do animus perante o bem não há, pela
teoria subjetiva, como atribuir posse à situação de fato, deixando-a desprovida
da devida proteção jurídica, excluindo deste tipo de relação o locatário, o
comodatário, o arrendatário, entre outros que exerçam corpus sobre o bem,
mas não tenham a menor intenção de se tornarem dono, inexistindo,
portanto, animus domini.
Ainda seguindo o pensamento da teoria subjetiva, tais ocorrências em que
inexista essa vontade de ser dono do bem não seriam protegidas pelo direito, a
posse seria apenas um fato. Embora Savigny reconheça à posse um mínimo de
autonomia frente à propriedade, ainda a entendia como sendo apenas um fato
e não um direito.
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Em sentido contrário, Ihering lançou sua tese justamente combatendo a figura
do animus domini, pois, este jurista concebe a posse como exteriorização do
domínio, assim, para sua configuração basta que o possuidor detenha a coisa
de forma a exercer poderes próprios de proprietário, mesmo que não tenha a
intenção, ou vontade, de se tornar dono.
Esse grande avanço trazido pela teoria objetiva permitiu abraçar situações, até
então, deixadas de lado pela teoria subjetiva, como a do locatário e do
comodatário. A posse e a propriedade passam a ter certa ligação: “ao
vislumbrar a posse, presume-se a propriedade” – Ihering (apud YURI
ABREU, 2015, online).
Notadamente, um grande passo no direito das coisas, pois, pode-se definir o
que seria posse direta e posse indireta, e mais, quando esta seria justa ou
injusta. Em virtude desses avanços e da boa aceitação da teoria objetiva no
meio jurídico, em detrimento da teoria subjetiva, a qual recaia inúmeras
críticas, Clóvis Bevilácqua adotou-a no Código Civil de 1916, conforme suas
próprias palavras, a posse “é o exercício, de fato, dos poderes constitutivos do
domínio ou propriedade, ou de algum deles somente” (apud ASSIS NETO,
2014, p. 1183).
Não diferente, o Código Civil de 2002 também corroborou com a teoria
objetiva por ser esta mais completa e segura quanto à aplicação da proteção
dos direitos possessórios, não só por abarcar diversas situações, mas também
por melhor definir e proteger a posse. Na sistemática dos Códigos de 1916 e de
2002, ainda que o proprietário não possua corpus sobre a coisa, terá também
a posse (indireta) e dela se valer para proteção da sua propriedade,
exatamente por conta da intima ligação entre posse e propriedade trazida por
Ihering ao analisar os critérios objetivos de sua configuração e não as
condições subjetivas, as quais, conforme já explanado, são de difícil
compreensão e definição.
Assim, a posse nada mais é fato que se torna protegido pelo legislador,
gerando direitos reais, a sua provação de forma objetiva é mais concisa e
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evidente, neste sentido disserta Moisés Carvalho Chagas (2013, online):
Assim sendo, a posse apresenta duas acepções distintas, podendo assinalar
um fato ou um direito, sendo que essas duas significações tornou-se motivo
de diversas teorias tentadas a justificar cada uma sua forma de pensar de
acordo com o momento histórico vigente. A posse delineia características no
espaço probatório. No esbulho, prova-se o fato passado; na ameaça e na
turbação, avalia-se a posse atual, que apresentará a consideração judicial de
um direito: o direito de posse.
No direito moderno vem ganhando força a Teoria Social da posse, Saleilles é o
grande destaque, porém, esta teoria não tem a intenção de ir de encontro às
ideias de Ihering, muito pelo contrário, a teoria objetiva foi uma grande
inspiração para o desenvolvimento desta. A teoria social surge com o intuito
de agregar á posse uma função social, ora, se onde identificamos posse
podemos vislumbrar propriedade, e esta só se faz protegida pela aplicação
social ou econômica, então a posse deve caminhar no mesmo sentido. É como
uma trilha de dominós empilhados, onde a derrubada do primeiro culmina na
queda dos demais, assim, se na posse (direta ou indireta) não há uma
aplicação social ou econômica, prejudicada está a propriedade, que depende
desta função para merecer a devida proteção jurídica (art. 5º, XXIII,
Constituição Federal de 1988).
Contudo, nosso ordenamento jurídico ainda não adotou a nova teoria de
Saleilles por entender que posse e propriedade caminham, em determinados
momentos, separadas, nem sempre poderíamos aplicar a situação com
perfeita proteção jurídica. Imaginemos que o proprietário de determinado
imóvel, localizado em cidade diferente da que reside, o alugue, porém, o
locador vem cumprindo com os pagamentos mensais devidos ao contrato de
aluguel, mas não vem utilizando o bem. Ao se decretar a perda da posse pela
falta de função social, restará prejudicada a propriedade? Ou a decisão
somente atingiria a posse direta? Mas como se posicionar frente ao contrato
que vem sendo cumprido e que, de certo modo, se tornou lucrativo para o
proprietário (possuidor indireto), estando este disponibilizando a destinação
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econômica ao bem. A quem esta ação seria direcionada, ao possuidor, ao
proprietário ou a ambos?
Sem a intenção de esgotar todas as possibilidades e críticas inerentes às
teorias, percebemos que a Teoria Subjetiva de Savigny resta por superada
enquanto que a Teoria Social de Saleilles ainda está em construção, em largo
desenvolvimento, tanto que, apesar de ser o grande percursor, existem outros
estudiosos que se empenham no desenvolvimento da teoria social da posse.
Por fim, anotamos que o Código Civil de2002 acertou em adotar a Teoria
Objetiva, visto que esta se apresenta mais segura quanto às definições
conceituais dos elementos da posse, gerando uma segurança jurídica aos
cidadãos e que terá a possibilidade de melhor se adaptar à novas tendências, a
exemplo disso é a aplicação implícita da posse-trabalho, que poderá,
futuramente, culminar na aplicação expressa da Teoria Social no nosso
ordenamento.
6 CONSIDERAÇÕES FINAIS
A presente pesquisa teve como foco principal apontar as principais mudanças
trazidas pelos grandes estudiosos do direito possessório, demonstrando a
forma como a noção e o conceito de posse evoluíram no tempo através dos
estudos realizados e das obras publicadas por Savigny, Ihering e Saleilles, a
evolução adquirida pela sociedade jurídica acerca do entendimento de posse e
qual a melhor forma de protegê-la.
Hoje vivemos sob a aplicação da Teoria Objetiva, o nosso atual Código Civil a
contemplou de forma expressa no artigo 1196, descartando o animus domini,
contudo, de forma implícita, devido à evolução das relações sociais, vê-se uma
necessidade de dar à posse uma função social ou econômica para que logre
proteção jurídica eficiente. Assim, a Teoria Social apresenta-se como uma
tendência da sociedade moderna, onde tudo, ou quase tudo, tem tratamento
coletivo.
Portanto, as teorias clássicas de Savigny e Ihering proporcionam uma perfeita
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compreensão do fenômeno possessório e da forma como o direito o protege na
atualidade, enquanto que Saleilles objetiva uma melhor aplicação destas
teorias através da inclusão do elemento social ou econômico.
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[1] Graduado em Direito pela FRM – Faculdade Raimundo Marinho,
Penedo/AL (2013). Pós Graduandoem Direito Civil e Processo Civil pela
UNIT – Universidade Tiradentes, Aracaju/SE (2015). Advogado sob inscrição
13.925 OAB/AL. E-mail: jose.agostinho-neto@hotmail.com
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