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DA TUTELA PROVISÓRIA SUMÁRIO 1 - O QUE É UMA TUTELA PROVISÓRIA? ................................................... 7 2 - ABORDAGENS ESSENCIAIS DA TUTELA PROVISÓRIA .......................... 10 2.1 - QUANTO AO PRESSUPOSTO PARA SUA CONCESSÃO: ....................... 11 2. 2. QUANTO AO OBJETO: ....................................................................... 26 CAUTELAR X SATISFATIVA ........................................................................ 26 2. 3. QUANTO AO MOMENTO DO REQUERIMENTO ................................. 29 ANTECEDENTE X INCIDENTE ..................................................................... 30 3. CONSIDERAÇÕES FINAIS SOBRE A TUTELA PROVISÓRIA: .................... 51 Conforme é possível extrair do LIVRO V DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL (NCPC), a “tutela provisória”, terminologia inteiramente nova do ponto de vista processual civil brasileiro, encontra seu regramento legal do artigo 294 ao artigo 311 DO CPC/2015. Quando se fala em “terminologia inteiramente nova”, não se pretende com isso dizer que a tutela provisória de um dado direito não era prevista na legislação processual civil brasileira antes da vigência do CPC/2015. Não se trata disso!!!!! Meios de se tutelar provisoriamente um dado direito há muito já encontrava respaldo na legislação processual civil brasileira, todavia, durante a vigência do CPC/1973, tais meios eram abordados com nomenclaturas/denominações diferentes. DURANTE A VIGÊNCIA DO CPC/1973, quando, por exemplo, o lapso temporal de um processo pudesse trazer qualquer tipo de perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, a parte interessada tinha à sua disposição DOIS MECANISMOS que garantiam, mesmo que provisoriamente, a tutela do direito, quais sejam: 1º) ART. 273 CPC/1973: fazia previsão da então denominada “tutela antecipada”, também chamada pela doutrina de “tutela satisfativa”, através da qual o juiz poderia, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial (que deveria ser objeto de análise no processo para só ao final do mesmo chegar-se à uma decisão). SITUAÇÃO EXEMPLO de aplicação da tutela antecipada prevista no art. 273 do CPC/1973: Joana precisa fazer uma cirurgia cardiovascular de urgência, caso contrário passará a conviver com grave risco de morte. Diante disso, procura a administradora do seu plano de saúde, a empresa LIFE, que recusa pedido de autorização para realização da cirurgia (PERIGO DE DANO) ao argumento de que o plano de Joana não teria a cobertura exigida. Desesperada, Joana, que tem cópia do contrato firmado com a operadora de saúde no âmbito do qual consta expressamente a cobertura para a citada cirurgia (PROBABILIDADE DO DIREITO), teria, na vigência do CPC/1973, a possibilidade de, lançando mão do art. 273, solicitar ao juiz que tutelasse, mesmo que provisoriamente, o seu pretenso direito de ver realizada a cirurgia em questão. Ou seja, Joana, mesmo na vigência do CPC/1973, já tinha condições de solicitar ao juiz que afastasse a situação de perigo (NEGATIVA DO PLANO EM FAZER A CIRURGIA DE URGÊNCIA), já entregando de imediato a satisfação da tutela buscada (AUTORIZANDO JUDICIALMENTE A REALIZAÇÃO DA CIRURGIA DE URGÊNCIA), antes mesmo do final do processo, quando, de fato toda a situação processual teria sido verdadeiramente apurada (vai saber, por exemplo, se Joana não estaria falsificando o contrato... como “toda moeda tem sempre dois lados”, é preciso chegar ao final do processo para ser ter condições de um julgamento mais certeiro e, por consequência, se ter condições de prestar uma tutela definitiva). 2º) PROCESSO CAUTELAR: todas as vezes que, para afastar a situação de perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo fosso adequado uma medida de proteção de coisas, pessoas ou bens, o interessado, desde a vigência do CPC/1973, já tinha à sua disposição o chamado processo cautelar. SITUAÇÃO EXEMPLO de aplicação do processo cautelar previsto no CPC/1973: Bloqueio judicial de bens ou de montantes em dinheiro do devedor que, sabendo a intensão do credor em cobrar judicialmente a dívida, começa a realizar atos de esvaziamento do seu patrimônio. Desde a vigência do CPC/1973, quando o credor venha a juízo demostrando a probabilidade do seu direito em cobrar o devedor – fumus boni iuris (através, por exemplo, da apresentação de um contrato devidamente assinado pelo devedor, mas que por não estar assinado pelas testemunhas, não constitui título executivo extrajudicial), bem como demostrando o perigo de dano – periculum in mora (através de documentos que comprovem a intensão do devedor em esvaziar o seu patrimônio para que, em caso de condenação ao final do processo, já não haja mais bens para satisfazer a dívida) poderá pleitear em juízo uma tutela provisória do seu direito, consistente no bloqueio de bens/valores do devedor. Tudo isso com a intensão de que, se ao final do processo houver sentença condenatória, ainda reste bens para satisfazer o credito. Percebam que, no caso em tela, a situação de perigo fora afastada por meio de uma medida de proteção e não através da satisfação imediata como no caso da tutela antecipada do art. 273 do CPC/1973. Para além desses dois mecanismos (tutela antecipara e processo cautelar) apropriados a afastar eventual perigo de dano ocasionado pelo lapso temporal do processo, o CPC/1973 também já fazia previsão de algumas possibilidades de tutela provisória diante de situações que evidenciavam o direito da parte. SITUAÇÃO EXEMPLO que autorizava a tutela provisória de direito em razão de uma situação de evidência no CPC/1973: Alberto ajuíza ação de indenização por danos morais e materiais em face de Carol. Carol, quando do momento oportuno para apresentar sua contestação, impugna apenas o pedido de indenização por danos materiais, deixando de se manifestar em relação aos danos morais. A atitude omissiva de Carol, nada mais faz que evidenciar o direito de Alberto. Neste caso, poderia o juiz, a pedido de Alberto, promover provisoriamente a satisfação do evidenciado direito, para que a parte não precisasse aguardar o final do processo. POIS BEM... o “tempo passou... a vida rolou... e o Direito Processual Civil passou por algumas significativas alterações, especialmente no que se refere a temática aqui tratada. Neste sentido, o que antes ficava espalhado ao longo do CPC/1973 foi deslocado e agrupado no atual LIVRO V DO CPC/2015. Ou seja, a antiga tutela antecipada, o antigo processo cautelar e as já previstas hipóteses de concessão de tutela provisória diante de situações de evidência, foram agrupadas no que hoje denominamos de TUTELA PROVISÓRIA!!! Partindo do organograma acima apresentado, uma melhor APREENSÃO DA TEMÁTICA aqui proposta passa inevitavelmente pela resposta à indagação “O que é uma tutela provisória”, bem como pela apresentação de um específico roteiro de análise que leva em conta as diferentes abordagens que a tutela provisória pode ostentar no NCPC brasileiro: 1 - O QUE É UMA TUTELA PROVISÓRIA? Na busca pela compreensão do que venha a ser uma “tutela provisória” passa-se, necessariamente, pela ANÁLISE DO SEU ANTÔNIMO, ou seja pela análise da chamada “tutela definitiva”. Neste particular, pode-se afirmar que a TUTELA DEFINITIVA é qualquer tipo de tutela que se pretende alcançar ao final de um processo, pressupondo, por tal razão, uma exaustão na cognição. Donde então se diz que a TUTELA DEFINITIVA é aquela obtida com base em cognição exauriente, com profundo debate acerca do objeto da decisão, garantindo-seo devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa. Tendo, desta feita, PREDISPOSIÇÃO PARA A PRODUZIR EFEITOS IMUTÁVEIS, CRISTALIZADOS PELA COISA JULGADA. E a TUTELA PROVISÓRIA??? Como pode ser caracterizada partindo desse conceito??? Importa perceber neste sentido, que todo provimento que se pode obter através da concessão de uma tutela definitiva, também se pode obter através da concessão de uma TUTELA PROVISÓRIA, a GRANDE DIFERENÇA ESTÁ JUSTAMENTE NO GRAU DE APROFUNDAMENTO DA COGNIÇÃO REALIZADA PELO MAGISTRADO. Enquanto a tutela definitiva lida com a cognição exauriente, a concessão da tutela provisória passa por UMA COGNIÇÃO MERAMENTE SUMÁRIA DA TUTELA PRETENDIDA PELO REQUERENTE. Ex.: ação de alimentos com pedido de tutela provisória Assim pode-se dizer que a TUTELA PROVISÓRIA configura-se por ser uma tutela jurisdicional fundada em um exame menos profundo da causa, mas ainda assim capaz de levar à prolação de decisões baseadas em juízo de probabilidade. Um dos maiores processualistas civis brasileiros da atualidade, o PROFESSOR DR. FREDIE DIDIER JR. (2017) afirma ser necessário firmar uma premissa sobre esse tema: “tudo aquilo que se pode conceder provisoriamente é aquilo que se pode conceder definitivamente!!” A TUTELA PROVISÓRIA NÃO É, POIS, UMA TUTELA DISTINTA DA TUTELA DEFINITIVA, no sentido de que não há entre elas uma diferença ontológica, essencial. Repita-se, a DIFERENÇA SE RESTRINGE AO GRAU DE COGNIÇÃO de que se vale o juiz para conceder uma e outra: TUTELA DEFINITIVA COGNIÇÃO EXAURIENTE COISA JULGADA. TUTELA PROVISÓRIA COGNIÇÃO SUMÁRIA NÃO HÁ COISA JULGADA. Desta feita, conforme restou claro, o CPC/2015 BRASILEIRO CRIA ENTÃO UM LIVRO especialmente destinado à regular a “tutela provisória”, ou seja, PARA TRATAR DE QUALQUER TIPO DE TUTELA CONCEDIDA EM COGNIÇÃO SUMÁRIA. OBS. TERMINOLÓGICA: inclusive seria uma opção para o legislador chamar o tema de “tutela sumária”, todavia tal terminologia não foi adotada para não remeter o operador do direto ao antigo procedimento sumário. Eis que até então o adjetivo sumário era utilizado para se referir a procedimento e não a tipo de tutela. Por isso se optou pelo adjetivo “provisória” para suceder o substantivo “tutela”, formando assim a expressão “tutela provisória” para tentar deixar claro que: A TUTELA AQUI TRATADA NÃO TEM SUA DISTINÇÃO MARCADA POR AQUILO QUE SE CONCEDE ATRAVÉS DELA, MAS SIM PELA ESTABILIDADE DA DECISÃO QUE A CONCEDE. Pois bem, estabelecida a PREMISSA DA TUTELA PROVISÓRIA A PARTIR DA TUTELA DEFINITIVA, um SEGUNDO PASSO indispensável à compreensão da temática proposta, conforme mencionado, perpassa inevitavelmente por um roteiro de análise que evidencia as DIFERENTES ABORDAGENS conferidas à tal “tutela concedida por meio de uma cognição meramente sumária realizada pelo juiz” da causa, a chamada “TUTELA PROVISÓRIA”. 2 - ABORDAGENS ESSENCIAIS DA TUTELA PROVISÓRIA SÃO TRÊS AS ABORDAGENS ESSENCIAIS da tutela provisória que coexistem no NCPC: 1ª): QUANTO AO PRESSUPOSTO PARA A CONCESSÃO URGÊNCIA / EVIDÊNCIA; 2ª): QUANTO AO OBJETO CAUTELAR / SATISFATIVA; 3ª): QUANTO AO MOMENTO ANTECEDENTE / INCIDENTE Antes de qualquer elucidação mais específica sobre o tema, importa ressaltar que TAIS ABORDAGENS COEXISTEM, ou seja, em momento algum se eliminam. 2.1 - QUANTO AO PRESSUPOSTO PARA SUA CONCESSÃO: - Neste particular, se distingue a tutela provisória não a partir do que é concedido, mas do FATO QUE AUTORIZA SUA CONCESSÃO. - Aqui NÃO SE PERGUNTA O QUE SE CONCEDE, mas SIM AS RAZÕES QUE JUSTIFICAM A CONCESSÃO, os fatos que autorizam o juiz a conceder a tutela provisória. - Importante perceber que essa abordagem NÃO se preocupa com uma distinção ontológica, relacionada ao objeto, mas SIM uma distinção pautada na CAUSA DA CONCESSÃO. - Sob essa ótica a tutela provisória pode fundar-se, nos termos do artigo 294 do NCPC na URGÊNCIA OU NA EVIDÊNCIA: Art. 294. A tutela provisória pode fundamentar-se em URGÊNCIA OU EVIDÊNCIA. - É importante realizar essa abordagem para se perceber que, no direito brasileiro, quando se fala em “tutela de urgência” e “tutela de evidência” não estamos nos referindo a “coisas” passiveis de serem concedidas, mas aos PRESSUPOSTOS PARA A CONCESSÃO de uma dada tutela provisória, ou seja, às situações da vida que, por serem reveladoras de uma urgência ou de uma evidência, autorizam a concessão de uma dada tutela provisória. - Sempre que nos depararmos no novo CPC com a expressão “TUTELA DE URGÊNCIA” (arts. 300 a 310), significa que, como próprio nome sugere, estaremos diante de uma dada situação em que o pressuposto para a concessão de uma tutela provisória se fundará em uma situação de urgência. - Sempre que nos depararmos no novo CPC com a expressão “TUTELA DA EVIDÊNCIA” (art. 311), significa que estaremos diante de uma dada situação em que o pressuposto para a concessão da tutela provisória se fundará na existência de uma evidência de direito. - Pois bem, traçados tais parâmetros, importa neste momento entendermos o que venha a ser essa tal situação de URGÊNCIA e de EVIDÊNCIA que autorizam a concessão de uma dada tutela provisória... TUTELA DE URGÊNCIA: Antes de qualquer coisa, O CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DEVE SER TRATADO COMO UMA TÉCNICA, por conter um CONJUNTO DE PROCEDIMENTOS DIRECIONADOS A UM RESULTADO ÚTIL: a aplicação do Direito na resolução de conflitos. Como forma de se alcançar o resultado útil da técnica processual, teorizou-se, a partir da sistematização dos estudos de processo com Bülow, sobre a necessidade da existência de um procedimento apto a promover o acertamento do direito, denominado pelos estudiosos de PROCESSO DE CONHECIMENTO; e de outro apto a promover a satisfação do direito, denominado de processo de execução. Nessa perspectiva, é possível entender que o PROCEDIMENTO JUDICIAL ENVOLVE UMA SÉRIE DE ATOS REUNIDOS EM FASES, como forma de permitir que os sujeitos processuais participem da construção do provimento de acertamento e satisfação. TODOS ESSES ATOS E FASES OCORREM DENTRO DE LAPSOS TEMPORAIS DEFINIDOS NA LEI. Somando- se todos esses lapsos temporais, chega-se ao lapso temporal de todo o procedimento judicial. É NESSE PONTO QUE SE ENCONTRA A GRANDE QUESTÃO RELACIONADA AO ESTUDO DA URGÊNCIA DE TUTELA: Em determinadas situações, O LAPSO TEMPORAL DE DURAÇÃO DO PROCEDIMENTO JUDICIAL SE MOSTRA PROLONGADO, a ponto de inviabilizar o alcance de seu resultado útil, frustrando a satisfação do direito pleiteado ou impossibilitando a prática de algum ato futuro do procedimento. É exatamente este o pano de fundo das tutelas provisórias da URGÊNCIA: evitar que o lapso temporal prolongado demais inviabilize a obteção do resultado útil do processo!!! DITO ISSO... 1ª) Em uma primeira análise, a “URGÊNCIA” capaz de levar à concessão da tutela provisória se relaciona, nos termos do art. 300 do NCPC/2015, ao “PERIGO”: Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o PERIGO DE DANO ou o risco ao resultado útil do processo. Conforme fica fácil perceber pela leitura do dispositivo em tela, trata-se do “perigo de dano”, todavia, não é apenas esse o “perigo” capaz de levar à concessão de uma tutela provisória. A exata compreensão do tema ainda leva em conta o disposto no §único do artigo 497 do NCPC (inserido na seção que trata do julgamento das Ações Relativas às Prestações de Fazer,de Não Fazer e de Entregar Coisa): Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente. Parágrafo único. PARA A CONCESSÃO DA TUTELA ESPECÍFICA DESTINADA A INIBIR a prática, a reiteração ou a continuação de um ILÍCITO, ou a sua remoção, (...) A partir do link entre o citado artigo 300 e o §único do artigo 497, fica fácil perceber que o “perigo” capaz de justifica a concessão de uma tutela provisória não é só o de um “dano” aconteça, mas também pode ser um perigo de que um “ilícito” aconteça. Neste sentido, o CPC/2015 deixa claro na segunda metade do citado §único do art. 497 do NCPC que ILÍCITO NÃO SE CONFUNDE COM DANO, podendo haver um perigo de ocorrência de um ilícito não necessariamente danoso: Para a concessão da tutela específica destinada a inibir a prática, a reiteração ou a continuação de um ilícito, ou a sua remoção, é irrelevante a demonstração da ocorrência de dano ou da existência de culpa ou dolo. Assim, O PERIGO CAPAZ DE JUSTIFICA A CONCESSÃO DA TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA SE CARACTERIZA POR SER UM FATO DA VIDA QUE REVELA O RISCO DE UM “DANO” OU DE UM “ILÍCITO” OCORRIDO. (ex. pai que pretende levar filho para o exterior sem anuência da mãe.) Ainda sobre a tutela de urgência, o caput do artigo 300 é claro ao dizer que a tutela de urgência não é uma tutela só de urgência. Não existe uma tutela de urgência pura, porque não basta o perigo, é preciso que exista PROBABILIDADE DO DIREITO: Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito E o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Assim sendo, a tutela de urgência IMPRESCINDE (NÃO DISPENSA) do perigo de dano ou perigo de ilícito e de, no mínimo, a probabilidade do direito. 2ª) Ainda em relação às tutelas de urgência, cumpre acrescentar que o regramento legal dado pelos §s do artigo 300 autorizam o juiz da causa a: - EXIGIR CAUÇÃO REAL OU FIDEJUSSÓRIA1 idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a CAUÇÃO SER DISPENSADA se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la (§1ª). - CONCEDER A TUTELA provisória arrimada na urgência liminarmente (antes de se ouvir a parte contrária) ou após justificação prévia (§2º). 1 garantias reais são - aquelas em que o cumprimento de determinada obrigação é garantido por meio de um bem móvel (ex: penhor), imóvel (ex: hipoteca) ou anticrese (entrega um bem imóvel ao credor, para que os frutos deste bem compensem a dívida). Já as garantias fidejussórias são aquelas prestadas por pessoas, e não por bens. No caso de descumprimento de determinada obrigação, a satisfação do débito será garantida por uma terceira pessoa, que não o devedor. As modalidades de garantia pessoal são o aval e a fiança. - NEGAR A CONCESSÃO de tutela provisória arrimada na urgência, quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão (§3º). O que, diante do caso concreto, comporta relativização!! (ENUNCIADO 419 do FPPC – fórum permanente dos processualistas civis) 3ª) Outra OBSERVAÇÃO a ser feita em relação à TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA é a de que ela PODE SER PRESSUPOSTO tanto para justificar a concessão de uma TUTELA PROVISÓRIA CAUTELAR, quanto de uma TUTELA DE PROVISÓRIA SATISFATIVA/ANTECIPADA, as quais, conforme ainda veremos, podem ser requeridas em caráter antecedente ou incidente (art. 294, & único, NCPC/2015). 4ª) Por fim, uma última OBSERVAÇÃO que merece destaque é aquela contida no art. 302 do NCPC/2015: Art. 302. Independentemente da reparação por dano processual, A PARTE RESPONDE PELO PREJUÍZO QUE A EFETIVAÇÃO DA TUTELA DE URGÊNCIA CAUSAR À PARTE ADVERSA, se: I - a sentença lhe for desfavorável; II - obtida liminarmente a tutela em caráter antecedente, não fornecer os meios necessários para a citação do requerido no prazo de 5 (cinco) dias; III - ocorrer a cessação da eficácia da medida em qualquer hipótese legal; IV - o juiz acolher a alegação de decadência ou prescrição da pretensão do autor. Parágrafo único. A indenização será liquidada nos autos em que a medida tiver sido concedida, sempre que possível. Tecidas as considerações em relação à tutela provisória concedida em razão de uma situação de urgência, PASSA-SE À EXPLANAÇÃO DA TUTELA PROVISÓRIA CONCEDIA EM RAZÃO DE UMA SITUAÇÃO DE EVIDÊNCIA: TUTELA DA EVIDÊNCIA: A TUTELA DA EVIDÊNCIA, como o próprio nome sugere, é uma tutela que SE FUNDA APENAS NA DEMONSTRAÇÃO DA EVIDÊNCIA DE UM DADO DIREITO, não há necessidade de se demonstrar urgência, tanto o é que o art. 311 é categórico ao dispor que: Art. 311. A tutela da evidência será concedida, INDEPENDENTEMENTE DA DEMONSTRAÇÃO DE PERIGO DE DANO OU DE RISCO AO RESULTADO ÚTIL DO PROCESSO, (...) Conforme resta cristalino pela leitura do dispositivo em questão, o fundamento básico para a concessão da tutela é a evidência, a DEMONSTRAÇÃO DE QUE O DIREITO ALI PLEITEADO É BEM PROVÁVEL, dispensando assim a comprovação de urgência. Portanto, para sua CONCESSÃO basta referir-se a uma das hipóteses que revelam a evidência dispostas no artigo 311 do NCPC/2015. Dito isto, algumas OBSERVAÇÕES em relação a essa tutela devem ser feitas: 1ª) A tutela de evidência é SEMPRE SATISFATIVA. Não existe tutela provisória cautelar da evidência. Se estou diante de uma situação de evidência do direito que autoriza de pronto a satisfação, não faz sentido lançar mão de uma medida protetiva que, conforme se verá adiante, é a essência da tutela cautela. 2ª) A tutela da evidência não é uma novidade do NCPC/2015, ela sempre existiu, apesar de não adotar tal rubrica. O rótulo legislativo pode até ser uma novidade, mas o instituto não. EX.: o instituto já existia, a exemplo da tutela antecipada concedida liminarmente na ação de despejo, nas ações possessórias ou monitorias. EX.2: o próprio art. 273, inciso II do CPC/73, que trata da possibilidade de antecipação dos efeitos da tutela (satisfativa) fundado em abuso do direito de defesa, já fazia previsão da tutela de evidência. 3º) Além do rótulo dado à matéria, o NCPC/2015 trouxe ainda DUAS NOVAS POSSIBILIDADES capazes de ensejar a tutela provisória de evidência (que relembra-se só pode ser satisfativa, jamais cautelar), as quais encontram-se dispostas nos incisos II e IV do artigo 311 do NCPC. Vejamos todo o conteúdo do citado artigo: Art. 311. A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando: I - ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte; (nada mais que revela senão o conteúdo do antigo artigo 273, inciso II) O JUIZ A CONCEDERÁ quando no curso do processo, a conduta do réu é tal que permite inferir que está protelando o julgamento, ou buscando auferir vantagens indevidas, em decorrência do tempo. Nesse caso, a tutela tem menos caráter preventivo, como nas tutelas de urgência, e mais repressivo/sancionatório: visa sancionar a atitude abusiva, de má-fé, de abuso por parte do réu. Se o juiz constata que o réu se aproveita de determinada situação para fazer recair o ônus da demora do processo exclusivamente sobre o autor, concede a tutela como forma de redistribuir esse ônus. Afinal, concedida a medida, passará a serdo interesse do réu que o processo tenha rápida solução. O requisito para a concessão de uma tutela provisória satisfativa da evidência com base no inciso I do art. 311, FICARÁ CARACTERIZADO quando o réu suscita defesas ou argumentos inconsistentes apenas para ganhar tempo, ou incidentes protelatórios, para retardar o julgamento. Mas ATENÇÃO!!! Nestes casos, se a demanda envolver MATÉRIA EXCLUSIVAMENTE DE DIREITO, não será caso de antecipação dos efeitos da tutela com arrimo na evidência, mas de JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. SOMENTE quando o julgamento não for ainda possível, por haver necessidade de provas, a TUTELA DA EVIDÊNCIA poderá ser concedida. (Continuação Art. 311.) A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando: II - as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante; (novidade!!) Dos quatro incisos do art. 311 do novo CPC/2015, este é sem dúvida o que mais merece uma análise cuidadosa. Tal inciso prevê a possibilidade de uma tutela provisória da evidência quando o pedido de uma determinada demanda estiver lastrado em um PRECEDENTE OBRIGATÓRIO. Assim, se o pedido do autor estiver lastreado em súmula vinculante ou com tese firmada em julgamento de casos repetitivos, o juiz poderá conceder uma tutela provisória sem a menor necessidade de se comprovar a urgência, tudo isso até mesmo sem ouvir a parte contrária, ou seja, liminarmente (§único do artigo 311). Sem dúvida trata-se de uma MUDANÇA PARADIGMÁTICA no nosso sistema processual, uma vez que não há nada parecido com isso no CPC/73 e revela uma força muito grande atribuída pelo novo CPC/2015 aos precedentes judiciais. Neste ponto merece destaque CONTUNDENTE CRÍTICA DE PARTE DA DOUTRINA BRASILEIRA (Vide Prof. Dr. Fernando Horta Tavares) em relação à FORMA COMO VEM SENDO CONSTRUÍDOS OS JULGADOS REPETITIVOS E AS SÚMULAS: segundo sustentam, grande parte desses julgados é construída sem qualquer legitimidade democrática, constituindo-se em decisões autoritárias tomadas pelos tribunais sem o devido amadurecimento da matéria e sem a participação daqueles que sofrerão os efeitos, em grande violação à garantia constitucional do contraditório. (continuação Art. 311.) A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando: III - se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa; Pedido reipersecutório é aquele através do qual se reivindica um bem e/ou direito que não se encontram estabelecidos no patrimônio daquele que o formulou, ou seja, é um pedido através do qual se reivindica a posse ou propriedade sobre uma coisa, geralmente em ações de execução de dívidas ou de posse e propriedade (como execução de penhora, hipoteca ou alienação fiduciária). Tal inciso nada mais revela senão o conteúdo do antigo artigo 902 que tratava da ação de depósito. O NOVO CPC/2015 tira a ação de depósito do rol dos procedimentos especiais e a insere dentro título III (Da Tutela da Evidência), do seu livro V (Das Tutelas Provisória). Havendo então prova suficiente do contrato de depósito, fara o demandante jus à concessão de tutela (provisória) da evidência, devendo ser proferida decisão que determine a entrega da coisa depositada em certo prazo, sob pena de multa pelo não cumprimento do preceito. Assim como acontece com a tutela da evidência requerida com base no inciso II deste artigo, o § único do artigo em análise autoriza ao juiz a concessão liminar da tutela de evidência que tenha por base o inciso III. (continuação Art. 311.) A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando: IV - a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável. (novidade!!) Trata-se de mais um caso de tutela da evidência fundada em direito líquido e certo (isto é, em direito cujo fato constitutivo é demonstrável através de prova documental pré-constituída). Mas, diferente do que prevê o inciso II, aqui não há precedente ou súmula vinculante aplicável ao caso. Por tal razão, a concessão de uma tutela da evidência baseada neste inciso IV, EXIGE, além da prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, que o réu não tenha apresentado em contestação elementos de prova capazes de gerar dúvida razoável acerca da veracidade das alegações feitas pelo autor. Aqui, da soma dos elementos probatórios trazidos pelo autor e a falta de elementos convincentes trazidos pelo réu extrai-se a PROBABILIDADE MÁXIMA (evidência) da existência do direito substancial alegado pelo demandante. Esclarecida a primeira forma de abordagem da tutela provisória disciplinada pelo NCPC brasileiro (quanto ao pressuposto para a concessão), passemos ao exame da segunda forma de abordagem constante do roteiro proposto, qual seja: 2. 2. QUANTO AO OBJETO: A segunda forma de se encarar a tutela provisória é PARTINDO DO QUE ELA EFETIVAMENTE É, pelo que se concede, pelo seu objeto. Sob essa perspectiva, LEVA-SE EM CONTA O QUE REALMENTE É PROVISORIAMENTE CONCEDIDO. - Nesta toada, a tutela provisória pode ser: CAUTELAR X SATISFATIVA Assim sendo, é possível, pelo NCPC/2015, conceder tanto uma tutela provisória cautelar, quanto uma tutela provisória satisfativa/antecipada. Na busca pela DISTINÇÃO de uma espécie de tutela e outra, o já citado Prof. Dr. FREDIE DIDIER Jr., é insuperavelmente didático ao utilizar-se de uma METÁFORA entre as tutelas cautelar e satisfativa/antecipada com equipamentos domésticos: - Pensem em uma geladeira e pensem em uma frigideira. Agora imaginem duas pessoas disputando um pedaço de carne. 1ª) vai a juízo e diz assim: “Sr. Juiz, pegue esse pedaço de carne e coloque ele em uma geladeira porque ao final da disputa judicial, aquele que ganhar vai poder pegar o pedaço de carne e se alimentar. A geladeira vai CONSERVAR a carne na pendência da disputa judicial”. 2º) litigante diz assim: “Sr. Juiz, eu preciso comer para não morrer de fome. Enquanto essa briga estiver rolando eu não tenho condições de sobreviver sem comer. Por isso peço-lhe autorização para COMER UM BIFE desse pedaço de carne durante a pendência da disputa judicial”. – sendo a medida deferida o bife sai da geladeira e vai para a frigideira. Geladeira e frigideira, são dois EQUIPAMENTOS QUE TÊM FINALIDADES DISTINTAS. A GELADEIRA CONSERVA, ao passo em que a FRIGIDEIRA ACELERA A SATISFAÇÃO. Quando alguém se encaminha ao judiciário solicitando que se coloque algo na FRIGIDEIRA, esse alguém DESEJA A SATISFAÇÃO; por outro lado se solicitar que se coloque na GELADEIRA enquanto a briga estiver pendente, solicita então uma CAUTELA. Daí pode-se concluir que tutela cautelar e tutela satisfativa são duas coisas distintas... A TUTELA CAUTELAR se caracteriza por ser uma tutela que ASSEGURA uma situação de fato para que no futuro se possibilite o exercício de um dado direito. Então pode-se afirmar que ela resguarda agora para uma satisfação futura, daí dizer que ela é sempre TEMPORÁRIA, porque ela sempre se refere a um outro direito que se busca satisfazer depois. VOLTANDO À METÁFORA:não há sentido colocar uma carne para sempre na geladeira. A geladeira se presta a conservar a carne para um dia ser preparada e degustada. Se por um lado a TUTELA CAUTELAR visa garantir o resultado útil da técnica processual mediante o asseguramento de pessoas, coisas e provas imprescindíveis à prática de ato ou fase do procedimento... POR OUTRO LADO A TUTELA ANTECIPADA/SATISFATIVA caracteriza-se por ser um instituto do direito processual que visa solucionar o problema do alongado lapso temporal entre a instauração do procedimento e o provimento final, através da imediata satisfação da pretensão do interessado, ainda que em caráter provisório. VOLTANDO À METÁFORA: a frigideira se presta a fritar a carne. Não se frita uma carne para guardar, mas sim para comer. Compreendida a distinção entre a tutela satisfativa e tutela cautelar, passemos ao exame da terceira e última forma de abordagem constante do roteiro inicialmente proposto, qual seja: 2. 3. QUANTO AO MOMENTO DO REQUERIMENTO: A abordagem aqui em comento leva em conta “momento do requerimento” e não “momento da concessão” da tutela provisória. Neste particular o NCPC/2015 faz uma distinção entre a tutela provisória requerida em caráter: ANTECEDENTE X INCIDENTE - A tutela provisória INCIDENTE é aquela requerida conjuntamente com o pedido de tutela final (formulado na própria petição inicial que inaugura o procedimento comum) OU no decorrer do processo, após já se ter formulado o pedido de tutela final. Portanto, PRESSUPÕE A INSTAURAÇÃO DO PROCESSO COM A APRESENTAÇÃO DO PEDIDO FINAL. Tanto o é que nos termos do art. 295 do NCPC/2015: Art. 295. A tutela provisória requerida em caráter incidental independe do pagamento de custas. Isso por uma razão óbvia: já houve pagamento de custas processuais desde a instauração do processo no âmbito do qual foi apresentado o pedido de tutela final. - Já a tutela provisória ANTECEDENTE, uma das novidades trazidas pelo NCPC, é aquela REQUERIDA ANTES MESMO DE SE FORMULAR O PEDIDO DE TUTELA FINAL. O autor se encaminha ao judiciário apenas para solicitar uma tutela provisória de urgência, seja ela cautelar ou antecipada/satisfativa. ATENÇÃO: Muitos operadores do direito, buscando uma associação com o teor do CPC/73, podem automaticamente tentar associar a “tutela provisória antecedente” à ANTIGA “TUTELA CAUTELAR PREPARATÓRIA” a qual autorizava a parte, antes mesmo do ajuizamento da demanda principal requerer a concessão de uma medida cautelar. MAS ESSA ASSOCIAÇÃO NÃO DEVE SER FEITA!!! A PRIMEIRA RAZÃO que nos leva a não realizar a mencionada associação é o fato de que não apenas a tutela provisória cautelar pode ser requerida em caráter antecedente, mas também o pode a tutela satisfativa/antecipada. Isso é o que dispõe o §único do artigo 294 do NCPC/2015: Art. 294. (...) Parágrafo único. A tutela provisória de urgência, cautelar ou antecipada, pode ser concedida em caráter antecedente ou incidental. A SEGUNDA RAZÃO reside no fato de que na antiga cautelar preparatória, depois de efetivada a medida, a parte interessada tinha o prazo de trinta dias para o ajuizamento de uma nova ação, então denominada de ação principal. No novo CPC/2015 não acontece mais assim. Não mais se concede trinta dias para o ajuizamento de um novo processo. O que se tem que fazer é apenas um aditamento da petição inicial, de forma a apresentar o pedido final. Vejamos os dispositivos legais: DA TUTELA ANTECIPADA REQUERIDA EM CARÁTER ANTECEDENTE: Art. 303. (...) § 1o Concedida a tutela antecipada a que se refere o caput deste artigo: I - o autor deverá aditar a petição inicial, (...), em 15 (quinze) dias ou em outro prazo maior que o juiz fixar; (...) § 3o O aditamento a que se refere o inciso I do § 1o deste artigo dar-se-á nos MESMOS AUTOS, sem incidência de novas custas processuais. DA TUTELA CAUTELAR REQUERIDA EM CARÁTER ANTECEDENTE: Art. 308. Efetivada a tutela cautelar, o pedido principal terá de ser formulado pelo autor no prazo de 30 (trinta) dias, caso em que será apresentado nos MESMOS AUTOS em que deduzido o pedido de tutela cautelar, não dependendo do adiantamento de novas custas processuais. TRATA-SE DO MESMO PROCESSO, não há que se falar na instauração de uma nova demanda. Algo bem mais simples!!! ATÉ O PRESENTE MOMENTO, a perspectiva dada às tutelas provisórias cautelar e antecipada/satisfativa foi no sentido de que ambas possuem os mesmos pressupostos, qual seja: urgência + probabilidade do direito. Mas é chegada a hora em que a essência de CADA UMA DAS TUTELAS ACABA POR EXIGIR UM REGRAMENTO ESPECÍFICO que assegure suas respectivas peculiares, até porque, voltando à associação anteriormente feita: “frigideira” não é a mesma coisa que “geladeira”, e como tal, por óbvio que seus regramentos têm que guardar características peculiares a cada um deles. Por mais que se tenha tentado equiparar uma tutela a outra, não há como serem idênticas em tudo. Há um momento em que o PRÓPRIO CÓDIGO DISTINGUE O REGRAMENTO conferido à tutela cautelar do regramento conferido à tutela satisfativa/antecipada, uma vez que, ao tratar das “TUTELAS DE URGÊNCIA”, DIFERENCIA o procedimento da TUTELA ANTECIPADA REQUERIDA EM CARÁTER ANTECEDENTE (artigos 303 e 304) do procedimento da TUTELA CAUTELAR REQUERIDA EM CARÁTER ANTECEDENTE (artigos 305 a 310 do novo CPC/2015). Importa mais uma vez frisar que os pressupostos para a concessão de cada uma das tutelas fundadas na urgência, permanecem os mesmos (art. 300, NCPC/2015), mas há que se perceber as DIFERENÇAS em relação às CONSEQUÊNCIAS DE UMA TUTELA CAUTELAR ANTECEDENTE E DE UMA TUTELA ANTECIPADA ANTECEDENTE. A GRANDE DIFERENÇA, conforme veremos, está na chamada “ESTABILIZAÇÃO DA TUTELA”, só admitida no procedimento de tutela antecipada antecedente. Vejamos cada um dos procedimentos abaixo: TUTELA CAUTELAR ANTECEDENTE: PROCEDIMENTO (art. 305 ao art. 310): - Conforme determinação legal contida no art. 305 do NCPC/2015: Art. 305. A petição inicial da ação que visa à prestação de tutela cautelar em caráter antecedente indicará a lide e seu fundamento, a exposição sumária do direito que se objetiva assegurar e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Assim sendo, a petição inicial que veicula a demanda, além de ser escrita e preencher os requisitos básicos de toda e qualquer petição inicial (art. 319, I, II, V e VI do NCPC), deve conter: a) indicação da lide, seu fundamento e exposição sumária da probabilidade do direito que se busca acautelar; b) demonstração do perigo da demora (art. 305 e seguintes, CPC); e c) requerimento de concessão de tutela provisória cautelar, em caráter antecedente, liminarmente ou mediante justificação prévia (art. 300, §2º, CPC); - Ao fazer o JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE da inicial, o juiz poderá determinar sua EMENDA (na forma do art. 321, NCPC), INDEFERI-LA (nos casos do art. 330, NCPC), OU simplesmente DEFERI-LA se estiver totalmente regular e em termos. - RECEBIDA A PETIÇÃO INICIAL de tutela cautelar antecedente, nos termos da legislação vigente, o juiz deverá: a) julgar o requerimento liminar de tutela cautelar, se assim formulado, ou mediante justificação prévia, se necessária; b) ordenar o cumprimento da medida (se deferida); c) bem como citar o réu nos termos do art. 306: Art. 306. O réu será citado para, no prazo de 5 (cinco) dias, contestar o pedido e indicar as provas que pretende produzir. - NÃO CONTESTADOo pedido de tutela cautelar antecedente, fica configurada a REVELIA, e os fatos alegados até então pelo autor serão tomados como ocorridos, de forma que o juiz proferirá decisão definitiva sobre o pedido cautelar no prazo de 05 dias (art. 307, CPC). OBS.: A presunção de veracidade desta revelia segue o regime jurídico geral, previsto no art. 344, CPC. Não sendo contestado o pedido, os fatos alegados pelo autor presumir-se-ão aceitos pelo réu como ocorridos, caso em que o juiz decidirá dentro de 5 (cinco) dias. - Uma vez CONCEDIDA A TUTELA CAUTELAR ANTECEDENTE, o autor terá o prazo de 30 dias para PROMOVER A EFETIVAÇÃO, sob pena de cessação da sua eficácia, na forma do art. 309, II, NCPC/2015. OBS.: se o requerente buscou e fez o que era necessário para tanto, mas a medida não se efetivou porque, por exemplo, o oficial de justiça não citou/intimou o requerido, ou ainda porque este, mesmo citado/intimado, não cumpriu a ordem, NÃO HÁ QUE FALAR EM CESSAÇÃO DA SUA EFICÁCIA. OBS.2: Se POR OUTRO LADO decorreu esse prazo sem a efetivação da medida, e desde que isso seja imputável ao próprio requerente, presume-se que desapareceu o risco e que a parte não mais deseja a medida cautelar. - PROMOVIDA, CONTUDO, SUA EFETIVAÇÃO, com emprego de qualquer medida adequada para tanto2, começará a correr (da data que foi praticado o primeiro ato de efetivação) o prazo de 30 dias para que o autor FORMULE O PEDIDO DE TUTELA FINAL (também chamado no direito brasileiro de “tutela definitiva satisfativa” ou "pedido principal") E ADITE A CAUSA DE PEDIR CORRELATA, sob pena de cessação da eficácia da medida cautelar (art. 308, caput e §2º c/c art. 309, inciso I): - Uma vez apresentado o pedido principal, haverá INTIMAÇÃO DAS PARTES, por meio de seus 2 (ex.: arresto, sequestro, arrolamento de bens e registro de protesto contra alienação de bens) respectivos advogados ou pessoalmente, para comparecimento em audiência para tentativa de conciliação/mediação: Art. 308, § 3º Apresentado o pedido principal, as partes serão intimadas para a audiência de conciliação ou de mediação, na forma do art. 334, por seus advogados ou pessoalmente, sem necessidade de nova citação do réu. § 4º NÃO HAVENDO AUTOCOMPOSIÇÃO, o prazo para contestação será contado na forma do art. 335. (ou seja, no prazo de 15 dias contados da audiência, podendo ser em dobro no caso de litisconsortes com procuradores diferentes – art. 229, NCPC) - Na sequência, o juiz prosseguirá pelo procedimento comum, até a prolação da SENTENÇA em que julgará o pedido de tutela cautelar em definitivo (se não tiver sido objeto de julgamento antecipado, na forma do art. 307, CPC), para confirmá-la, modificá-la ou revogá-la, bem como julgará ainda o pedido de tutela satisfativa definitiva ("pedido principal"). - Se a SENTENÇA FOR DE IMPROCEDÊNCIA do pedido principal (ou do cautelar) OU DE EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, CESSARÁ a eficácia da tutela cautelar concedida antecedentemente (art. 309, III, CPC). - A despeito do silêncio da lei, se a SENTENÇA FOR DE PROCEDÊNCIA DO PEDIDO PRINCIPAL, depois de definitivamente efetivado e satisfeito o direito objeto do pedido, CESSARÁ a eficácia da tutela cautelar, que PERDE A UTILIDADE DE ACAUTELAR UM DIREITO JÁ REALIZADO. OBS.: Cessada a eficácia da cautelar em qualquer uma das hipóteses acima abordadas, a parte não pode renovar o pedido respectivo, salvo com novo fundamento (art. 309, parágrafo único). - Por fim, ainda no que se refere à tutela cautelar antecedente, cumpre consignar que o seu indeferimento não obsta a que a parte formule o pedido principal, nem mesmo influencia no seu julgamento, “SALVO se o motivo do indeferimento for o reconhecimento de decadência ou de prescrição” (art. 310, NCPC). TUTELA ANTECIPADA ANTECEDENTE: Já no que tange ao procedimento da “tutela antecipada requerida em caráter antecedente”, o regramento é diferente: - Prevista nos artigos 303 e 304 do NCPC, a tutela satisfativa/antecipada antecedente representa uma grande inovação para o processo civil brasileiro uma vez que a mesma pode se tornar definitiva, ou, utilizando da expressão trazida pelo NCPC: pode “tornar-se estável”. - Conforme se pode extrair do caput do mencionado dispositivo legal, A ESTABILIZAÇÃO DA TUTELA OCORRE QUANDO ELA É CONCEDIDA EM CARÁTER ANTECEDENTE E NÃO É IMPUGNADA pelo réu, litisconsorte ou assistente simples: Art. 304. A tutela antecipada, concedida nos termos do art. 303, torna-se estável se da decisão que a conceder não for interposto o respectivo recurso. - Ainda sobre o tema, ensina os parágrafos do citado dispositivo legal que ocorrendo a estabilização, o PROCESSO SERÁ EXTINTO e a decisão antecipatória CONTINUARÁ PRODUZINDO EFEITOS, enquanto não for ajuizada ação autônoma para revisá-la, reformá-la ou invalidá-la (isso é possível uma vez que, até então, não se tem, obviamente, resolução de mérito quanto ao pedido definitivo – a estabilização, aliás, ocorre num momento em que o pedido definitivo sequer foi formulado). Vejamos o regramento legal: Art. 304 (...) § 1o No caso previsto no caput, o processo será extinto. § 2o Qualquer das partes poderá demandar a outra com o intuito de rever, reformar ou invalidar a tutela antecipada estabilizada nos termos do caput. § 3o A tutela antecipada conservará seus efeitos enquanto não revista, reformada ou invalidada por decisão de mérito proferida na ação de que trata o § 2o. § 4o Qualquer das partes poderá requerer o desarquivamento dos autos em que foi concedida a medida, para instruir a petição inicial da ação a que se refere o § 2o, prevento o juízo em que a tutela antecipada foi concedida. § 5o O direito de rever, reformar ou invalidar a tutela antecipada, previsto no § 2o deste artigo, extingue-se após 2 (dois) anos, contados da ciência da decisão que extinguiu o processo, nos termos do § 1o. § 6o A decisão que concede a tutela não fará coisa julgada, mas a estabilidade dos respectivos efeitos só será afastada por decisão que a revir, reformar ou invalidar, proferida em ação ajuizada por uma das partes, nos termos do § 2o deste artigo. - Por essa razão se diz que a estabilização da tutela provisória antecipada antecedente, representa (Vide Prof. Dr. Fredie Didier Jr.), uma TÉCNICA DE MONITORIZAÇÃO do processo civil brasileiro, prevista no artigo 304 do NCPC/2015, ou seja, uma GENERALIZAÇÃO DA TÉCNICA MONITÓRIA, introduzindo-a no procedimento comum para situações de urgência3 e para a tutela satisfativa4, na medida em que assim como ocorre na ação monitória5, viabiliza a obtenção de resultados práticos a partir da inércia do réu. DITO ISSO... - A grande DÚVIDA QUE SE COLOCA é a seguinte: Há alguma vantagem para o réu permanecer silente no caso da estabilização de uma tutela antecipada antecedente????? 3 A tutela provisória baseada na evidência somente poderá ser requerida em caráter incidente. Jamais antecedente (interpretação excludente extraída do art. 294, §único, NCPC/2015). 4 Conforme visto, a tutela provisória cautelar antecedente possui regramento próprio, não sendo a decisão que a concede passível de estabilização (vide artigos 308 e 309, NCPC/2015). 5 Todas as vezes em que estamos diante de um documento escrito despido de força executiva e que atesta o direito a uma prestação de pagar quantia certa ou entregar coisa, é perfeitamente possível comparecer ao judiciário por meio deação monitória, através da qual o juiz, mediante uma cognição ainda sumária, poderá expedir mandado determinando que o réu cumpra a obrigação em quinze dias ou se defenda através de embargos monitórios. SIM, existem vantagens para o réu, consubstanciadas na DIMINUIÇÃO DO CUSTO DO PROCESSO!!! - Aplicando-se analogicamente o §1º do artigo 701, bem como o seu caput, chega-se à conclusão de que, por não haver resistência, o réu não pagará as custas processuais (§1º, 701) e pagará apenas 5% de honorários advocatícios sucumbenciais (caput, 701): Art. 701. Sendo evidente o direito do autor, o juiz deferirá a expedição de mandado de pagamento, de entrega de coisa ou para execução de obrigação de fazer ou de não fazer, concedendo ao réu prazo de 15 (quinze) dias para o cumprimento e o pagamento de honorários advocatícios de cinco por cento do valor atribuído à causa. § 1o O RÉU SERÁ ISENTO DO PAGAMENTO DE CUSTAS PROCESSUAIS SE CUMPRIR O MANDADO NO PRAZO. - A estabilização da tutela antecedente satisfativa de fato é algo completamente novo e um tanto quanto complexo, mas que pode ser uma medida bem interessante se usada na gestão dos processos (uma vez que reflete diretamente no arbitramento de custas e honorários advocatícios). - OUTRO EXEMPLO que pode bem ilustrar a vantagem do réu em permanecer silente: Um estudante que ainda não concluiu o ensino médio presta vestibular para uma instituição de ensino superior e é aprovado. Como é evidente, no Brasil, sua matrícula não poderá ser aceita, uma vez que o estudante ainda não tem concluído o ensino médio (requisito indispensável para o ingresso no ensino superior segundo o Ministério da Educação). Diante da recusa da instituição de ensino superior, o estudante se encaminha ao judiciário solicitando uma tutela provisória satisfativa/antecipada antecedente. Tal tutela é conferida!!! Pode ser que não haja interesse de contestar a medida por parte da instituição de ensino superior que apenas indeferiu a matrícula porque seguiu uma orientação do Ministério da Educação. Pois bem... - Neste ponto da discussão já temos condições de extrair os OBJETIVOS DA ESTABILIZAÇÃO da tutela: 1º) afastar o perigo de demora através da concessão de uma tutela provisória baseada na urgência; 2º) oferecer resultados efetivos e imediatos diante da inércia do réu. - Ok!! Mas para que isso ocorra, indispensável se faz a configuração de alguns PRESSUPOSTOS: a) É preciso que o autor tenha REQUERIDO uma tutela provisória satisfativa/antecipada antecedente, uma vez que conforme visto, só ela tem, nos termos do art. 304, aptidão para se estabilizar: A opção pela tutela antecedente deve ser expressamente declarada pelo autor (art. 303, §5º, NCPC/2015). Ao assim agir, o autor manifesta, por consequência, sua intenção de vê-la estabilizada, uma vez preenchido o suporte fático do art. 304. b) É preciso que o autor NÃO tenha manifestado, na petição inicial, A SUA INTENÇÃO DE DAR PROSSEGUIMENTO AO PROCESSO após a obtenção da pretendida tutela antecipada: Trata-se de um requisito NEGATIVO, NO SENTIDO DE NÃO FAZER, uma vez que presente tal requerimento não ocorrerá a estabilização. A estabilização do processo normalmente é algo positivo para o autor, mas pode acontecer de não haver interesse na estabilização do processo. Um EXEMPLO, pode ser as situações em que o autor deseja uma tutela declaratória e constitutiva que só lhe será útil uma vez concedida em caráter definitivo e com força de coisa julgada: Ex.: Não basta a separação provisória de corpus, é necessário um divórcio definitivo com dissolução do vínculo matrimonial, para só então se realizar o direito, permitindo que o interessado contraia novas núpcias; Ex.: Não basta a sustação ou o cancelamento do protesto de um título, é preciso a sua invalidação por decisão definitiva. Assim, se o autor tiver interesse em dar continuidade ao processo, independentemente da postura adotada pelo réu, é indispensável que se declare expressamente tal vontade desde a petição inicial (na qual foi requerida a tutela). c) É indispensável que HAJA DECISÃO CONCESSIVA da tutela provisória satisfativa/antecipada em caráter antecedente: Nos termos do caput do art. 304 do NCPC/2015, somente uma decisão positiva pode se estabilizar, seja ela proferida pelo juízo de primeiro grau ou fruto de uma decisão concessiva proferida em sede de recurso de agravo de instrumento interposto contra decisão singular denegatória (art. 1015, I, NCPC/2015). O que importa é que TUDO ISSO ACONTEÇA ANTES DE O AUTOR ADITAR A INICIAL para completar a sua causa de pedir e formular o seu pedido definitivo. OBS.: A decisão que concede a tutela antecipada apenas parcialmente tem aptidão para a estabilização?? Parece- me que sim, mas apenas no que toca à fração que atendeu ao pedido provisório do autor, prosseguindo o processo quanto ao restante. d) Por fim, é necessária a INÉRCIA DO RÉU diante da decisão que concede a tutela antecipada antecedente: Em que pese a redação do caput do art. 304 mencionar apenas da não interposição de recurso (qual seja: agravo por instrumento nos termos do art. 1015, I, NCPC/2015), a inércia capaz de autorizar a estabilização vai muito além disso. É preciso que o réu não se tenha valido da interposição de recurso e nem mesmo de qualquer outro meio de impugnação ou de defesa (ex.: pedido de reconsideração) dentro do prazo de que dispõe para recorrer. Aliás, mesmo diante da inércia do réu, se houver a apresentação de qualquer tipo de defesa por parte de um assistente simples ou litisconsorcial cujos fundamentos de defesa aproveitem ao réu, NÃO haverá estabilização da tutela. OBS.: uma observação que deve ser feita é a de que a estabilização da tutela provisória antecipada antecedente NÃO será possível se o réu inerte houver sido citado/intimado por edital ou por hora certa. Nestes casos será necessária a nomeação de um curador que terá o dever de realizar, ainda que genericamente a defesa do réu, impugnando a tutela de urgência então concedida. OBS.: INÉRCIA PARCIAL DO RÉU quando a decisão for proferida em mais de capítulo e o réu apresentar recurso ou de alguma forma impugnar apenas um ou alguns dos capítulos, aqueles que não forma impugnados serão alcançados pela estabilização da tutela. QUESTIONAMENTO INTERESSANTE a ser feito sobre o tema: Se o autor não adita a petição inicial na qual foi formulado o pedido de concessão da tutela antecipada antecedente, conforme previsão do artigo 303, §2º do NCPC/2015, o processo será extinto sem resolução de mérito... Por outro lado... Se o réu não impugna a concessão da tutela, conforme previsão do artigo 304 e do seu §1º do NCPC/2015, há a estabilização da demanda e extinção do processo... Pois bem, pode acontecer do réu não impugnar a decisão que concedeu a tutela antecipada antecedente e de o autor não aditar a inicial?? O que acontece?? Extingue-se o processo, sem estabilização (por força do artigo 303, §2º) ou com estabilização (por força do art. 304)?? Partindo de uma análise sistêmica do processo civil brasileiro, entende-se, que DEVE PREVALECER A ESTABILIZAÇÃO DA TUTELA, uma vez que o legislador deu abertura para as partes no sentido de rever, invalidar ou reformar a tutela conferida, tudo isso por meio de uma AÇÃO AUTÔNOMA prevista no §2º do artigo 304, dentro do prazo de dois anos – contados da ciência da decisão que extinguiu o processo após estabilizada a tutela (§5º, art. 304, NCPC/2015).OBS.: a COMPETÊNCIA FUNCIONAL para mencionada ação autônoma será do juízo que conduziu o processo originário (art. 304, §4º, NCPC/2015). Por fim, ressalta-se que ESTABILIZAÇÃO DA TUTELA NÃO SE CONFUNDE COM COISA JULGADA!! Trata-se apenas de uma opção legislativa que, diante da inércia do réu, extingue o processo, preservando os efeitos da decisão provisória. Além disso, ainda que decorridos os dois anos de prazo para propositura de uma ação autônoma visando reformar, rever ou modificar os efeitos da tutela concedida, não há que se falar em coisa julgada – isso porque o que se estabiliza são os “efeitos” da tutela concedida e não o conteúdo da decisão, exatamente sobre o qual recai a coisa julgada. Como visto, existem uma série de diferenças entre a tutela de urgência cautelar requerida em caráter antecedente (arts. 305 a 310) e a tutela de urgência antecipada requerida em caráter antecedente (arts. 303 e 304). Todavia, o legislador, ciente das dificuldades que podem surgir na diferenciação da tutela antecipada e da tutela cautelar, foi cauteloso e acabou por prever a FUNGIBILIDADE DAS TUTELAS DE URGÊNCIA no §único do artigo 305 do NCPC, vejamos: Art. 305. (...) Parágrafo único. Caso entenda que o pedido a que se refere o caput tem natureza antecipada, o juiz observará o disposto no art. 303. Conforme é de se notar, o legislador autorizou expressamente uma fungibilidade progressiva, ou seja, partiu da menos agressiva (tutela cautelar antecedente) para a mais agressiva (tutela antecipada antecedente). Assim sendo, outra não poderia ser a conclusão senão a de que o legislador também admite a fungibilidade regressiva, uma vez que quem pode mais, pode menos. Tudo isso, DESDE QUE SEGUIDO O RITO PREVISTO EM LEI PARA A TUTELA ANTECEDENTE QUE EFETIVAMENTE FOR DEFERIDA. 3. CONSIDERAÇÕES FINAIS SOBRE A TUTELA PROVISÓRIA: Apresentadas as DIFERENTES ABORDAGENS CONFERIDAS À TUTELA PROVISÓRIA, seguindo nosso ROTEIRO DE ANÁLISE, cumpre-nos por fim conhecer o teor dos artigos 296 a 299, os quais acabaram por não ser contemplados pela estruturação didática acima proposta: Art. 296. A tutela provisória CONSERVA SUA EFICÁCIA NA PENDÊNCIA DO PROCESSO, mas pode, a qualquer tempo, ser REVOGADA OU MODIFICADA. Parágrafo único. Salvo decisão judicial em contrário, a tutela provisória conservará a eficácia durante o período de suspensão do processo. Art. 297. O juiz poderá determinar as medidas que considerar adequadas para efetivação da tutela provisória. Parágrafo único. A efetivação da tutela provisória observará as normas referentes ao cumprimento provisório da sentença, no que couber (art. 520 a 522, NCPC/2015). Art. 298. Na decisão que conceder, negar, modificar ou revogar a tutela provisória, o juiz motivará seu convencimento de modo claro e preciso. Art. 299. A tutela provisória será requerida ao juízo da causa e, quando antecedente, ao juízo competente para conhecer do pedido principal. Parágrafo único. Ressalvada disposição especial, na ação de competência originária de tribunal e nos recursos a tutela provisória será requerida ao órgão jurisdicional competente para apreciar o mérito. (portanto, perfeitamente possível a formulação de requerimento de tutela provisória em qualquer fase RECURSAL).