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1 DIREITO DO TRABALHO I - FARO - DIR07 TERCEIRIZAÇÃO DE ATIVIDADES TRABALHISTAS DEPOIS DA REFORMA Hoje em dia é comum as empresas terceirizarem algumas de suas atividades, contratando, dessa feita, empresas prestadoras de serviços. Até 10 de novembro de 2017, antes da entrada em vigor da Lei n. 13.467 (que se deu em 11 de novembro de 2017) era legal e permitido terceirizar apenas as atividades-meio, e nunca as atividades-fim das contratantes, segundo preconizava o inciso III da Súmula n. 331 do Tribunal Superior do Trabalho - TST, abaixo a referida Súmula em sua integralidade: "SÚMULA 331 - TST CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974). II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988). III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. 2 VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral." Portanto, antes da Lei n. 13.467/2017 - Reforma Trabalhista - e para que as empresas não terceirizassem a atividade principal ou preponderante (atividade-fim), era de suma importância que as mesmas observassem o § 2º do artigo 581 da CLT, in verbis: "§ 2º Entende-se por atividade preponderante a que caracterizar a unidade de produto, operação ou objetivo final, para cuja obtenção todas as demais atividades convirjam, exclusivamente, em regime de conexão funcional." (artigo não alterado pela Reforma Trabalhista). Compreende-se por atividade-fim da empresa aquela identificada no objeto social do contrato social, melhor explicando, aquela ligada de forma direta ao produto final. As demais atividades intermediárias, que nada tem em comum com a atividade-fim, são consideradas como atividades-meio. Contudo, a Lei da Reforma Trabalhista - que vigora desde 11 de novembro de 2017 - veio trazer nova redação ao artigo 4º-A da Lei n. 6.019/1974, estabelecendo que considera-se prestação de serviços a terceiros a transferência feita pela contratante da execução de quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade principal (atividade-fim), à pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviços que possua capacidade econômica compatível com a sua execução. Com a nova redação atribuída pela Lei da Reforma Trabalhista, que alterou o artigo 4º-A da Lei n. 6.019/1974, a Súmula n. 331 do TST deverá ser alterada, tendo em vista que um entendimento jurisprudencial não pode superar o que a lei estabelece. Vale frisar que a terceirização da atividade-fim foi considerada válida a partir de 11 de novembro de 2017, ou seja, os fatos acontecidos antes da Reforma Trabalhista ainda poderão ser julgados em consonância com o entendimento consubstanciado na Súmula n. 331 do Tribunal Superior do Trabalho - TST (que ainda não foi alterada, conforme pesquisa junto ao site do TST). "Súmula nº 331 do TST CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974). II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa 3 interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988). III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral." (site do TST - http://www3.tst.jus.br/jurisprudencia/Sumulas_com_indice/ Sumulas_Ind_301_350.html#SUM-331). Mesmo considerando esta relevante inovação no que tange à terceirização, é imperioso que as empresas tomadoras de serviços adotem critérios na contratação da empresa prestadora de serviços, acompanhando inclusive a evolução do vínculo laboral daqueles empregados envolvidos na prestação dos serviços, especialmente no que diz respeito aos direitos trabalhistas. O dia a dia nos apresenta que, todo mês, as empresas tomadoras repassam às empresas prestadoras de serviços os valores atinentes aos salários, benefícios, encargos sociais, 1/12 avos de férias acrescentados do terço constitucional, 13º Salário, etc., contudo, em muitos casos, findam não sendo repassados aos seus empregados, e também não possuindo a devida destinação. Melhor elucidando, as empresas contratantes dos serviços terceirizados podem ser subsidiariamente responsáveis pelos direitos previdenciários e trabalhistas não pagos pela prestadora em ocasional 4 demanda trabalhista, independentemente dos trabalhadores/empregados estarem registrados pela empresa prestadora. A verdade é que diariamente, encontramos na Justiça Laboral várias demandas trabalhistas envolvendo praticamente todos as esferas da economia brasileira - Autarquias e Empresas Públicas, Bancos, Indústrias, Empresas em geral, Condomínios, etc. - que acabam sendo condenadas a pagarem novamente verbas trabalhistas que já tinham sido repassadas às empresas terceirizadoras durante todoo instrumento contratual. Apesar disso, diariamente são divulgados que empresas prestadoras de serviço e os seus aludidos sócios somente esvaecem da noite para o dia, deixando "na mão" ou "a ver navios" todos os seus trabalhadores/empregados, os quais sem escolhas, ajuízam demandas em desfavor das empresas tomadoras dos serviços a fim de verem garantidos os seus direitos laborais. Dito isto, é de suma importância vincular os pagamentos mensais por parte da empresa tomadora dos serviços à apresentação pela empresa de trabalho temporário dos holerites, cartões ponto e recibos de benefícios, dos empregados terceirizados, bem como da apresentação da GFIP/SEFIP (GFIP é a Guia de Recolhimento do FGTS e de Informações à Previdência Social, oferecendo informações para montar um cadastro eficiente de vínculos e remunerações dos segurados da Previdência Social. A GFIP substituiu a Guia de Recolhimento do FGTS - GRE, trazendo novas informações de interesse da Previdência Social) ou eSocial (o Sistema de Escrituração Fiscal Digital das Obrigações Fiscais Previdenciárias e Trabalhistas, também conhecido como eSocial, é um projeto do governo federal do Brasil, que visa unificar o envio dos dados sobre trabalhadores em um site e permitir que as empresas prestem as informações uma única vez), com a devida quitação dos valores do FGTS, assim como a guia GPS atinente ao recolhimento previdenciário. Feitas estas ponderações, é de basilar importância que a empresa tomadora venha adotar critérios bastante rígidos quando da escolha das empresas terceirizadas, ordenando a apresentação de dossiê contendo inúmeros documentos e certidões negativas, obtendo referências da empresa terceirizada com outros tomadores de serviços, analisando a sua capacidade financeira, dentre outras medidas importantes e eficazes, posto que a contratação de empresa idônea evitará certamente futuros desgastes e aborrecimentos com os trabalhadores contratados pela empresa terceirizada. A Portaria MTE 789/2014 está em vigor, não havendo sido revogada e possui pertinência com o tema, estabelecendo instruções para o Contrato de Trabalho Temporário e o Fornecimento de Dados Relacionados ao Estudo do Mercado de Trabalho. A Lei n. 6.019, de 03 de janeiro de 1974, veio dispor sobre o Trabalho Temporário nas Empresas Urbanas, e dá outras Providências. 5 O Decreto nº 73.841, de 13 de março de 1974 veio regulamentar a Lei n. 6.019, de 03 de janeiro de 1974. A Lei n. 13.429, de 31 de março de 2017, alterou dispositivos da Lei nº 6.019, de 3 de janeiro de 1974, que dispõe sobre o trabalho temporário nas empresas urbanas e dá outras providências; e dispõe sobre as relações de trabalho na empresa de prestação de serviços a terceiros.