interceptação telefonica

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lei 9.296/96 de 2013
· Interceptação Telefônica
· A lei de interceptação telefônica regula o art. 5º, inciso XII, in fine, da Constituição Federal. Vejamos:
XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal; (grifo nosso)
O art. 5º, inciso XII, in fine, da Constituição Federal admite interceptação telefônica (medida cautelar) desde que preenchidos certos requisitos (requisitos constitucionais), quais sejam: 
	a) Lei Regulamentadora
b) Para fins de investigação criminal ou instrução processual penal
c) Ordem Judicial
a) LEI REGULAMENTADORA
Até 1996, antes da regulamentação por essa Lei, as interceptações telefônicas eram feitas com base no Código Brasileiro de Comunicações (CBT). O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça entenderam que todas as interceptações telefônicas feitas com base no CBT são provas ilícitas, já que o art. 5º, inciso XII, in fine, da CF é norma constitucional de eficácia limitada, dependente de lei regulamentadora. Assim, até a edição desta lei (Lei 9.296/96) não se faz interceptação telefônica.
Art. 1º A interceptação de comunicações telefônicas, de qualquer natureza, para prova em investigação criminal e em instrução processual penal, observará o disposto nesta Lei e dependerá de ordem do juiz competente da ação principal, sob segredo de justiça. (grifo nosso)
A lei de interceptação telefônica se aplica às interceptações de qualquer natureza. Isso quer dizer que abrange:
1. Interceptação telefônica (interceptação telefônica em sentido estrito)A Lei de interceptação telefônica só incide quando há comunicação telefônica e um terceiro interceptador. Isso quer dizer que só é aplicável na interceptação telefônica e escuta telefônica.
É a captação da conversa telefônica por um terceiro sem o conhecimento de ambos os interlocutores. Ex: “A” e “B” conversam e a polícia federal está interceptando. Nenhum dos dois sabem.
2. Escuta Telefônica
É a captação da comunicação telefônica por um terceiro com o conhecimento de um dos interlocutores, Ex.: “A” e “B” conversam e a polícia federal está interceptando. Só o indivíduo “A” sabe da captação.
3. Gravação Telefônica (Gravação Clandestina – STF na AP. 447)
É a captação da comunicação telefônica feita por um dos interlocutores da conversa. Ex.: “A” e “B” estão conversando e o “A” está gravando.
A diferença entre a gravação telefônica para a interceptação e a escuta é que nas últimas há captação por um terceiro, enquanto na gravação o próprio interlocutor faz a captação.
4. Interceptação ambiental
É a captação da conversa ambiente feita por um terceiro sem o conhecimento dos interlocutores.São os mesmos conceitos de interceptação, escuta e gravação aplicados às conversas ambientes.
5. Escuta ambiental
É a captação da conversa ambiente feita por um terceiro com o conhecimento de um dos interlocutores.
6. Gravação ambiental
7. É a captação da conversa ambiente feita por um dos interlocutores, sem participação alguma de terceiro.
	Como na gravação telefônica não há terceiro interceptador e na interceptação, escuta e gravação ambiental não há comunicação telefônica não existe incidência da Lei de Interceptação Telefônica. Em função disso, não há necessidade de ordem judicial para essas formas de captação, salvo se envolver matéria privada/íntima (direito à intimidade) que precisará de ordem judicial em detrimento do direito fundamental à intimidade.
	Interceptação Telefônica
Captação da comunicação telefônica feita por terceiro sem conhecimento dos interlocutores.
	Escuta Telefônica
Captação da comunicação telefônica feita por terceiro com conhecimento de um dos interlocutores
	Gravação Telefônica
Captação feita por um dos interlocutores sem a participação de terceiros.
	Interceptação Ambiental
Captação da conversa ambiente feita por terceiro sem conhecimento dos interlocutores
	Escuta Ambiental
Captação da conversa ambiente feita por terceiro com conhecimento de um dos interlocutores
	Gravação Ambiental
Captação da conversa ambiente por um dos interlocutores sem a participação de terceiros.
SITUAÇÕES ESPECÍFICAS:
1. GRAVAÇÃO PELA POLÍCIA PARA OBTER CONFISSÃO
Se a polícia faz um interrogatório clandestino, isto é, sem assegurar as garantias fundamentais ao acusado promovendo gravação ambiental, a captação da conversa obtida é tida como prova ilícita. Ex.: Delegado diz ao preso para ele dizer onde estão as provas para prender os outros envolvidos e ele será solto, enquanto simultaneamente grava tudo. É um interrogatório clandestino sem as garantias constitucionais.
2. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA DO ADVOGADO
Pode ser interceptado, mas depende da conversa. A comunicação entre o advogado e seu cliente não pode ser objeto de interceptação, tampouco utilizadas como provas, pois protegidas pelo sigilo profissional. Porém, as comunicações telefônicas poderão ser interceptadas quando o próprio advogado é o criminoso. Nesse caso, o advogado é interceptado na condição de autor de crime e não de advogado.
Ex.: cliente está sendo investigado por roubo de carga. O advogado, ao ligar para a delegacia, oferece dinheiro. Essa comunicação do advogado com a delegacia pode ser interceptada já que é criminosa.
A quebra de sigilo telefônico não está prevista na lei 9.296/96, mas depende de ordem judicial porque atinge o direito à intimidade.
3. DIFERENÇA ENTRE QUEBRA DE SIGILO TELEFÔNICO E INTERCEPTAÇÃO
A interceptação é a captação da conversa telefônica. A quebra de sigilo telefônico é o acesso as ligações efetuadas ou recebidas por determinada linha telefônica. A interceptação permite ao conteúdo do que foi dido e a quebra não, só permite o acesso aos dados telefônicos (é uma segunda via da conta telefônica).
4. UTILIZAÇÃO PELA POLÍCIA, SEM ORDEM JUDICIAL, DOS NÚMEROS REGISTRADOS PELO TELEFONE APREENDIDO
A polícia pode utilizar os números registrados na memória do telefone apreendido sem necessidade de ordem judicial. O fundamento é que esses números registrados não configura interceptação telefônica ou quebra de sigilo telefônico.
5. USO PELA POLÍCIA, SEM ORDEM JUDICIAL, DAS MENSAGENS DE TEXTO E DE VOZ REGISTRADAS NO CELULAR
A prova é lícita. Pode utilizar sob o fundamento de que a Lei de Interceptação Telefônica exige ordem judicial para captar a conversa que está em andamento/acontecendo, mas não é necessário para a conversa que já aconteceu ou que está armazenada no telefone.
b) PARA FINS DE INVESTIGAÇÃO CRIMINAL OU INSTRUÇÃO PROCESSUAL PENAL
A interceptação telefônica só serve para fins de investigação criminal ou instrução processual penal. Na verdade ele deve ser produzida na investigação criminal ou instrução penal, podendo ser utilizada em processos não criminais como prova emprestada.
ANTES DO INQUÉRITO POLICIAL?
É possível o juiz autorizar a investigação criminal antes de instaurado o inquérito criminal. O fundamento é que investigação criminal já existe antes do inquérito policial (Ex.: verificação de procedência de informação – VPI).
EM PROCESSO NÃO CRIMINAL?
Sim, como prova emprestada. A interceptação produzida a investigação criminal ou instrução processual penal pode ser trasladada como prova emprestada para um processo não criminal.
A interceptação telefônica produzida no processo criminal pode ser emprestada no processo administração disciplinar inclusive contra servidores que não participaram como corréus na ação penal/processo criminal.
Ex.: para um processo administrativo disciplinar para demissão de servidor público
c) ORDEM JUDICIAL
A ordem judicial só será obrigatória quando existir um terceiro interceptador e uma comunicação telefônica. Nos casos de gravação telefônica (sem terceiro interceptador) e interceptação, escuta e gravação ambiental (não têm comunicação telefônica) não precisam de ordem judicial. Exceto quando envolver conversa privada/íntima.
	Art. 5º,XII, da Constituição Federal
	1º da Lei 9.296/96
	Ordem Judicial
	Ordem do Juiz competente para a ação principal (ação penal)
	
	· Ex.: se o crime for de competência militar a interceptação deve ser autorizada pela Justiça Militar.
QUESTÕES PECULIARES:
1. JUIZ ESTADUAL AUTORIZA INTERCEPTAÇÃO PARA TRÁFICO
Inicialmente o juiz estadual autoriza a interceptação para tráfico de drogas. Mas no decorrer da investigação verifica-se que o tráfico é transnacional. Pela jurisprudência, quando houver modificação de competência a autorização de interceptação é válida perante o novo juízo.
2. JUIZ FEDERAL AUTORIZA INTERCEPTAÇÃO PARA BICHEIRO
Durante as investigações descobre-se o envolvimento de um senador. O inquérito é remetido para o Supremo Tribunal Federal. A interceptação será válida porque houve modificação de competência.
3. INTERCEPTAÇÃO AUTORIZADA POR JUIZ QUE DE ACORDO COM NORMAS DE ORGANIZAÇÃO JUDICIÁRIA LOCAL NÃO TEM COMPETÊNCIA PARA JULGAR A AÇÃO PENAL
É o caso da capital do Estado de São Paulo que existem juízes que só atuam na fase de inquérito policial. A interceptação autorizada por esses juízes é lícita, pois quando a interceptação é decretada na fase de inquérito a regra de que seja autorizada pelo juiz competente da ação principal deve ser mitigada.
4. JUIZ QUE DECRETA INTERCEPTAÇÃO FICA PREVENTO
Juiz de São Bernardo do Campo/SP decretou a interceptação telefônica de um traficante que foi preso na Praia Grande. O Promotor de Justiça ofereceu denúncia na Praia Grande. Pelo entendimento do STJ/STF o juiz competente é o de São Bernardo do Campo/SP e não o da Praia Grande, já que aquele estava prevento.
5. CPI PODE AUTORIZAR INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA?
O art. 58, §3º da Constituição Federal diz que Comissão Parlamentar de Inquérito (CPI) tem “poderes próprios de juiz”. Poderes próprios não são poderes idênticos. Nos casos que a Constituição exige ordem judicial o ato está reservado ao Poder Judiciário (princípio da reserva de jurisdição). Não pode interceptação a comunicação telefônica, mas quebrar o sigilo telefônico pode.
	INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA
	NÃO PODE
	QUEBRA DE SIGILO TELEFÔNICO
	PODE. É PODER PRÓPRIO DE JUIZ
· INTERCEPTAÇÃO DAS COMUNICAÇÕES DE DADOS
O art. 1º, parágrafo único, da Lei 9.296/96, permite a interceptação da comunicação em sistemas de informática e telemática. A Comunicação telemática é a telefonia informática (Ex.: Skype).
1ª corrente: art. 5º, inciso XII, in fine¸ da Constituição Federal, só autoriza a interceptação de comunicações telefônicas. Para essa corrente, o parágrafo único, do art. 1º da Lei de Interceptação Telefônica é inconstitucional.
2ª corrente: art. 5º, inciso XII, in fine¸ da Constituição Federal, autoriza a interceptação das comunicações telefônicas e de dados. Portanto, o art. 1º, parágrafo único, da Lei de Interceptação Telefônica é constitucional. Deve ser adotada essa corrente.
NÚMERO DO IP (INTERNET PROTOCOL) DO COMPUTADOR
Para obtenção desse número é preciso ordem judicial? Não precisa de ordem judicial para requisitar o número do IP. Isso porque esse número é simples dado cadastral que não estão protegidos por nenhum sigilo.
· REQUISITOS LEGAIS PARA A INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA
O art. 2º da Lei de Interceptação telefônica prevê quando não será cabível a interceptação telefônica. Com uma interpretação a contrário senso pode ser compreendida quando será cabível a interceptação. Vejamos:
a) Indícios de autoria ou participação em infração penal (crime punido com reclusão)
MEDIDA CAUTELAR?
A interceptação telefônica é uma medida cautelar e, em regra, para sua concessão deveriam ser exigidos indícios de autoria/participação e prova da materialidade. No entanto, como a interceptação é também uma fonte de prova dispensa-se a prova da materialidade.
b) Imprescindibilidade da interceptação
A interceptação só será cabível quando não for possível a produção de prova por nenhum outro meio. Dessa forma, a interceptação deve ser compreendida como um meio subsidiário de produção prova.
DELAÇÃO ANÔNIMA?
A interceptação não pode ser autorizada só com base em delação anônima. Isso porque a interceptação não pode ser o primeiro meio de investigação imediatamente após a delação anônima. Primeiro devem ser tentados outros meios e, se insuficientes, promovida a interceptação.
c) Crime punido com reclusão
A lei dita que não cabe interceptação aos crimes punidos com detenção. Significa dizer que é excluído rol da interceptação telefônica as contravenções penais e os crimes punidos com detenção.
INTERCEPTAÇÃO PODE SER USADA COMO PROVA NESSES CASOS? 
A interceptação telefônica pode ser usada nos casos de contração penal e crimes punidos com detenção desde que conexos com crimes punidos com reclusão para o qual foi autorizada a interceptação. O que não pode é a interceptação para apurar contravenção ou crime punido com detenção. 
Ex.: juiz autoriza interceptação para apurar tráfico e durante as ligações a polícia confirma o tráfico e descobre o jogo do bicho. Nesse caso, a interceptação valerá para ambos os crimes.
· FENÔMENO DA SERENDIPIDADE
É a descoberta fortuita de novo crime ou novo criminoso. A palavra serendipidade significa procurar algo e encontrar outro. Está no art. 2º, parágrafo único, da Lei de Interceptação Telefônica.
Em qualquer hipótese deve ser descrita com clareza a situação objeto da investigação, inclusive com a indicação e qualificação dos investigados, salvo impossibilidade manifesta, devidamente justificada.
O delegado de polícia ou promotor de justiça quando solicitarem a interceptação telefônica devem indicar o crime que está sendo investigado (objeto da investigação) e as pessoas que estão sendo investigadas (indicação e qualificação dos investigados).
Quando, durante a interceptação, descobrem pessoa ou crime que não foi indicado no pedido de interceptação haverá serendipidade. Há duas correntes sobre isso:
a) É valida, desde que o crime ou criminosos descobertos fortuitamente sejam conexos ao crime para o qual foi autorizada a interceptação. Não havendo essa conexão, a interceptação não valerá como prova, mas apenas como notitia criminis aos crimes ou criminosos descobertos fortuitamente. É o entendimento que prevalece.
b) A interceptação é válida como prova para o crime ou criminoso descoberto fortuitamente mesmo que não houver conexão com o crime para o qual foi autorizado a interceptação. Isso porque a lei não exige essa conexão.
	Ex.: polícia pediu interceptação para apurar tráfico praticado por “A” e “B”. Durante as investigações a polícia descobriu um homicídio praticado por “A”, “B” e “C”. Nesse caso, foram descobertos um crime e criminoso novos. Adotada a primeira corrente, a interceptação só será válida para o homicídio e ao criminoso “C” caso ela seja conexa ao delito de tráfico de drogas. Senão só servirá como notitia criminis. Para a segunda corrente ela será válida como prova independente de conexão.
· DECRETAÇÃO DA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA
Nos termos do art. 3º da Lei 9.296/96, a interceptação telefônica poderá ser decretada pelo juiz, de ofício ou a requerimento:
Prevalece na doutrina, porém, que o juiz não pode decretar a interceptação telefônica de ofício na fase das investigações criminais. É inconstitucional porque cria a figura do juiz investigador, violando o sistema acusatório do processo, devido processo penal, princípio da inércia da jurisdição, princípio da imparcialidade.
ADI 3450
O procurador-geral da República pediu a declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 3º da Lei 9.296/96 no que concerne a decretação da interceptação de ofício pelo juiz na fase investigatória. (Não foi julgada – outubro 2018)
ASSISTENTE DE ACUSAÇÃO PODE REQUERER INTERCEPTAÇÃO?
Sim, pela aplicação subsidiária do Código de Processo Penal. A interceptação telefônica é um meio de prova e o art. 271 do CPP diz que o assistente de acusação pode propor meios de prova. Logo, ele também pode requerer a interceptação
QUERELANTE PODE REQUERER NA AÇÃO PENAL PRIVADA?
Se ele é o legitimado para propor a ação penalé dele o ônus de produzir a prova e, portanto, é dele o ônus de requerer a interceptação telefônica.
INDEFERIMENTO E AUTORIZAÇÃO DA INTERCEPTAÇÃO?
Em caso de indeferimento da interceptação é cabível mandado de segurança. De outra forma, para combater a ilegalidade da autorização da interceptação telefônica pode ser impetrado habeas corpus.
	Indeferimento
	Mandado de Segurança
	Autorização
	Habeas corpus
PROVA ILÍCITA?
A prova ilícita é matéria constitucional. No entanto, a jurisprudência do STJ/STF é de que se a ilicitude da interceptação não foi alegada na instância inferior não poderá ser conhecida em instância superior, sob pena de supressão de instância.
Ex.: advogado sabe que a interceptação foi feita em crime punido com detenção mas não alega para que o crime prescreva. O réu é condenado e, então, o advogado interpõe recurso extraordinário alegando violação ao art. 2º da Lei 9.296/96 e a constituição por prova ilícita. O Tribunal Superior não conhecerá da matéria sob pena de supressão de instância.
Continuar aula 6
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