Homicídio privilegiado-qualificado

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Homicídio privilegiado-qualificado (homicídio híbrido) 
 
Discute-se se é possível a configuração de uma figura híbrida de homicídio, simultaneamente 
privilegiado e qualificado. Formaram-se, basicamente, duas posições sobre o assunto. Vejamos: 
 
1.ª posição: Não é possível o homicídio privilegiado-qualificado 
Sustenta ser impossível essa conjugação, pois a causa de diminuição de pena não se aplica ao homicídio 
qualificado. A interpretação geográfica ou topográfica da figura do privilégio (§ 1.º) não autoriza sua incidência 
no tocante às qualificadoras (§ 2.º), mas somente ao caput do art. 121 do Código Penal. Além disso, aplicando-
se analogicamente o art. 67 do Código Penal, conclui-se ser o privilégio uma circunstância preponderante em 
relação às qualificadoras, afastando-as. É, entre outras, a posição de Euclides Custódio da Silveira. 
 
2.ª posição: É possível o homicídio privilegiado-qualificado 
Essa posição admite a compatibilidade entre o privilégio e as qualificadoras, desde que sejam de natureza 
objetiva. 
• SÓ OCORRE QUANDO O PRIVILÉGIO É SUBJETIVO! 
• SÓ OCORRE QUANDO A QUALIFICADORA É OBJETIVA (meio de execução – extrínseco)! 
• NÃO HÁ HOMICÍDIO PRIVILEGIADO-QUALIFICADO SE A(S) QUALIFICADORA(S) E O 
PRIVILÉGIO FOREM SUBJETIVOS! 
Com efeito, o homicídio doloso é crime de competência do Tribunal do Júri. E, na ordem de 
elaboração dos quesitos, deve o juiz-presidente, desde que os jurados tenham decidido pela condenação, 
formular inicialmente quesitos sobre causas de diminuição de pena alegadas pela defesa, e, só após, proceder à 
votação dos quesitos inerentes às qualificadoras ou causas de aumento da pena (CPP, art. 483, § 3.º, incs. I e 
II). Destarte, o privilégio (causa de diminuição da pena) é votado previamente às qualificadoras. 
Logo, se os jurados reconhecerem o privilégio, sempre de natureza subjetiva, o juiz, em respeito 
ao princípio constitucional da soberania dos veredictos, estará proibido de indagar aos jurados acerca de 
qualificadoras de natureza subjetiva que tenham sido confirmadas na pronúncia. Seria ilógico e contraditório, 
por exemplo, considerar um homicídio simultaneamente cometido por motivo de relevante valor moral e, 
posteriormente, indagar aos jurados se esse motivo também é torpe ou fútil. Esta é a posição do Supremo 
Tribunal Federal: 
A jurisprudência do STF é assente no sentido da conciliação entre homicídio objetivamente 
qualificado e, ao mesmo tempo, subjetivamente privilegiado. Dessa forma, salientou que, tratando-se de 
circunstância qualificadora de caráter objetivo (meios e modos de execução do crime), seria possível o 
reconhecimento do privilégio, o qual é sempre de natureza subjetiva. 
Anote-se que o § 2.º do art. 121 do Código Penal prevê sete espécies de qualificadoras. Dessas, são de 
índole subjetiva as relacionadas aos motivos do crime (incisos I, II, V, VI e VII), e também a traição (inciso 
IV), enquanto as demais são de natureza objetiva, ligadas aos meios e modos de execução do crime (incisos III 
e IV, com exceção da traição). 
Em resumo, o privilégio é incompatível com as qualificadoras subjetivas, mas compatível com as 
qualificadoras objetivas. 
Essa é a regra geral, atualmente dominante em sede doutrinária e jurisprudencial. 
Mas cuidado! Há situações em que uma qualificadora objetiva é incompatível com a figura do 
privilégio. O decisivo é o caso concreto, sempre guiado pelo bom senso. Imagine-se, por exemplo, um homicídio 
praticado sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima (CP, art. 121, § 
1.º, in fine), mediante emboscada (CP, art. 121, § 2.º, inc. IV). Trata-se de hipótese inadmissível, porque a 
emboscada não se coaduna com o domínio de violenta emoção. Em igual sentido a lição de Dirceu de Mello: 
Inexpugnável é a contradição entre o homicídio privilegiado e a qualificadora do uso de recurso que 
dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido. Isto porque, naquele, a execução é subitânea, imprevista, 
tempestuosa, circunstâncias que não se compadecem com os temperamentos racionais que ditam o método ou 
o meio de execução sempre precedidos de processo mental ordenado. 
 
Homicídio privilegiado-qualificado (homicídio híbrido) e Lei dos Crimes 
Hediondos 
 
Aceita a figura do homicídio privilegiado-qualificado, questiona-se: Esse crime é hediondo? 
Não, de acordo com o entendimento dominante. Fundamenta-se esse raciocínio na redação do art. 1.º, 
inciso I, da Lei 8.072/1990, que indicou como hediondos somente o homicídio simples, quando praticado em 
atividade típica de grupo de extermínio, ainda que por um só agente (caput), e o homicídio qualificado (§ 2.º), 
não fazendo referência alguma ao privilegiado (§ 1.º). Se não bastasse, as benesses do privilégio afastam a 
gravidade da hediondez. 
Mas há quem sustente posição contrária. Para essa corrente, o homicídio híbrido é crime hediondo, pois 
a qualificadora lhe confere inevitavelmente esse perfil, enquanto o privilégio limita-se, unicamente, a diminuir 
a pena de 1/6 a 1/3. Seria um homicídio qualificado e hediondo, embora com a pena reduzida. 
 
Pluralidade de qualificadoras 
 
Na hipótese de estarem presentes duas ou mais qualificadoras (exemplo: homicídio qualificado pelo 
motivo torpe, pelo meio cruel e pelo recurso que dificultou a defesa do ofendido), o magistrado deve utilizar 
uma delas para qualificar o crime, e as demais como agravantes genéricas, na segunda fase, pois as 
qualificadoras do homicídio encontram correspondência no art. 61, inciso II, a, b, c e d, do Código Penal. É a 
posição do Supremo Tribunal Federal: 
As circunstâncias evidenciadas na espécie refletem o entendimento da Corte, preconizado no sentido 
de que, “na hipótese de concorrência de qualificadoras num mesmo tipo penal, uma delas deve ser utilizada 
para qualificar o crime e as demais serão consideradas como circunstâncias agravantes”. 
Mas também há posicionamentos sustentando que as demais qualificadoras devem atuar como 
circunstâncias judiciais desfavoráveis, influenciando na dosimetria da pena-base (1.ª fase). E, finalmente, há 
entendimento minoritário no sentido de que, na pluralidade de qualificadoras, somente uma pode ser empregada 
pelo julgador. Desprezam-se as demais, pois a função a elas correlata (aumentar a pena em abstrato) já foi 
desempenhada. 
 
Homicídio e parentesco 
 
A circunstância do parentesco não qualifica o homicídio, constituindo mera agravante genérica (CP, art. 
61, inc. II, e). Destarte, a conduta de matar o próprio pai (parricídio), a mãe (matricídio), o cônjuge varão 
(conjucídio), o cônjuge virago (uxoricídio), o filho (filicídio), o irmão (fratricídio), embora mais reprovável sob 
os prismas ético e moral, não qualifica o homicídio. 
 
Qualificadoras e crime tentado 
 
Todas as qualificadoras do homicídio são compatíveis com a forma tentada. 
 
Qualificadoras e dolo eventual 
 
Em regra, as qualificadoras podem ser realizadas com dolo direto ou eventual. Algumas delas, porém, 
não se coadunam com o dolo eventual. É o que ocorre com o motivo torpe, o motivo fútil e a emboscada. Esta 
é a posição consolidada em sede doutrinária. Entretanto, recentemente o Supremo Tribunal Federal concluiu a 
possibilidade de coexistência do dolo eventual com as qualificadoras do motivo torpe ou do motivo fútil no 
crime de homicídio: 
Concluiu-se pela mencionada com possibilidade, porquanto nada impediria que o paciente – médico 
–, embora prevendo o resultado e assumindo o risco de levar os seus pacientes à morte, praticasse a conduta 
motivado por outras razões, tais como torpeza ou futilidade. 
De igual modo, o Superior Tribunal de Justiça também decidiu pela compatibilidade, no crime de 
homicídio, entre o dolo eventual e o motivo fútil. 
 
A questão da premeditação 
 
A premeditação não qualifica o homicídio, por falta de amparo legal. Em alguns casos, inclusive, a 
preordenação criminosa, antes de revelar uma conduta mais reprovável, demonstra resistênciado agente à 
prática delituosa. Em qualquer hipótese, entretanto, deve funcionar como circunstância judicial para dosimetria 
da pena-base, nos termos do art. 59, caput, do Código Penal. 
 
Causas de aumento da pena no homicídio doloso: art. 121, § 4.º, 2.ª parte, e art. 
121, § 6.º 
 
Art. 121, § 4.º, 2.ª parte: vítima menor de 14 (quatorze) ou maior de 60 (sessenta) anos 
 
O art. 121, § 4.º, 2.ª parte, do Código Penal prevê duas causas de aumento de pena aplicáveis 
exclusivamente ao homicídio doloso, em qualquer de suas modalidades: simples, privilegiado ou qualificado, 
consumado ou tentado. São circunstâncias legais, especiais, de natureza objetiva e de aplicação obrigatória. 
Ensejam o surgimento do denominado homicídio doloso circunstanciado. 
Critica-se a inserção dessas causas de aumento da pena nesse dispositivo, localizado em parágrafo que 
cuida inicialmente da exasperação da pena no homicídio culposo. Além disso, encontra-se situado entre os §§ 
3.º e 5.º, inerentes à figura culposa do delito. 
Dizem respeito à idade da vítima ao tempo do crime: menor de 14 ou maior de 60 anos de idade. 
Esse raciocínio decorre da adoção da teoria da atividade pelo art. 4.º do Código Penal. Destarte, é imprescindível 
para incidência de cada uma das causas de aumento que a vítima tenha suportado a conduta criminosa quando 
possuía menos de 14 anos ou mais de 60 anos de idade. 
Portanto, se o ofendido foi atacado quando tinha menos de 14 anos, sobrevindo a morte depois de 
completada esta idade, será aplicável a causa de aumento. Por outro lado, se ao tempo do crime a vítima tinha 
menos de 60 anos de idade, mas vem a falecer quando ultrapassada a mencionada idade, não incidirá o aumento 
da pena. 
A causa de aumento de pena deve ser compreendida pelo dolo do agente. Logo, o desconhecimento da 
idade ou o erro de tipo sobre tal circunstância impedem sua aplicação. Exemplo: “A” mata “B”, de 13 anos de 
idade, acreditando sinceramente ter a vítima 15 anos de idade. Não incide a causa de aumento da pena. 
Recorde-se que, em face da proibição da dupla punição pelo mesmo fato (ne bis in idem), a configuração 
da causa de aumento de pena afasta as agravantes genéricas delineadas pelo art. 61, inciso II, h, do Código 
Penal, no tocante ao crime cometido contra criança ou maior de 60 anos. Vejamos cada uma delas: 
 
a) Crime praticado contra pessoa menor de 14 (quatorze) anos 
Trata-se de norma instituída pela Lei 8.069/1990 – Estatuto da Criança e do Adolescente, e que encontra 
fundamento no art. 227, § 4.º, da Constituição Federal: “A lei punirá severamente o abuso, a violência e a 
exploração sexual da criança e do adolescente”. 
Com base na regra constitucional, percebe-se que o legislador incidiu em grave equívoco. Deveria ter 
criado um dispositivo mais amplo, no sentido de punir mais gravemente todo crime praticado contra criança 
(período que engloba desde o nascimento até os 12 anos incompletos) ou adolescente (dos 12 aos 18 anos de 
idade). Só assim teria obedecido à risca o mandamento da Constituição Federal. 
 
b) Crime praticado contra pessoa maior de 60 (sessenta) anos 
Essa causa de aumento de pena foi criada pela Lei 10.741/2003 – Estatuto do Idoso. Fundamenta-se no 
art. 230, caput, da Constituição Federal: “A família, a sociedade e o Estado têm o dever de amparar as pessoas 
idosas, assegurando sua participação na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo-
lhes o direito à vida”. 
Matar ou tentar matar um idoso constitui-se em conduta revestida de maior reprovabilidade. Esta é a 
razão da majoração da pena. 
 
Art. 121, § 6.º: milícia privada e grupo de extermínio 
 
Como estatui o art. 121, § 6.º, do Código Penal, com a redação conferida pela Lei 12.720/2012: “A pena 
é aumentada de 1/3 (um terço) até a metade se o crime for praticado por milícia privada, sob o pretexto de 
prestação de serviço de segurança, ou por grupo de extermínio”. 
Cuida-se de causa especial de aumento da pena, incidente na terceira e última fase da dosimetria da 
pena privativa de liberdade, aplicável exclusivamente ao homicídio doloso, simples ou qualificado, de 
competência do Tribunal do Júri. Consequentemente, a análise da sua presença incumbe aos jurados, nos termos 
do art. 5.º, inc. XXXVIII, d, da Constituição Federal. 
Na seara do homicídio, antes da edição da Lei 12.720/2012 a expressão “grupo de extermínio” já 
permitia a incidência das regras da Lei dos Crimes Hediondos. Bastava a prática do delito “em atividade típica 
de grupo de extermínio” – não se falava em “milícia privada” - ainda que por um só agente (Lei 8.072/1990, 
art. 1.º, inc. I). Esta circunstância também era utilizada na fixação da pena-base, como circunstância judicial 
desfavorável, com fundamento no art. 59, caput, do Código Penal. 
Embora não exista disposição expressa nesse sentido, é evidente que o homicídio cometido por milícia 
privada será classificado como crime hediondo. Com efeito, não há como se imaginar uma execução desta 
natureza sem a presença de alguma qualificadora, notadamente o motivo torpe (paga ou promessa de 
recompensa) ou o recurso que dificulta ou impossibilita a defesa do ofendido. E, como se sabe, o homicídio 
qualificado é crime hediondo (Lei 8.072/1990, art. 1.º, inc. I). 
Milícia privada é o agrupamento armado e estruturado de civis – inclusive com a participação de 
militares fora das suas funções – com a pretensa finalidade de restaurar a segurança em locais controlados pela 
criminalidade, em face da inoperância e desídia do Poder Público. Para tanto, seus integrantes apresentam-se 
como verdadeiros “heróis” de uma comunidade carente e fragilizada, e como recompensa são remunerados por 
empresários e pelas pessoas em geral. 
Contudo, a realidade é diversa do romantismo que cerca o discurso dos novos “guerreiros da paz”. 
Diversas pessoas são coagidas à colaboração financeira, mediante violência física ou grave ameaça. Se não o 
fizerem, suportam castigos físicos, torturas e, aos mais rebeldes, impõe-se até mesmo a pena capital, para 
demonstração da autoridade do poder paralelo imposto na dominação do território. 
A majoração da pena reclama seja o homicídio cometido pela milícia privada “sob o pretexto de 
prestação de serviço de segurança”. Em outras palavras, é suficiente a alegação de prestar segurança em 
determinado local, ainda que os assassinos não tenham sido realmente contratados para desempenhar esta 
função. 
Grupo de extermínio é a associação de matadores, composta de particulares e muitas vezes também 
por policiais autointitulados de “justiceiros”, que buscam eliminar pessoas deliberadamente rotuladas como 
perigosas ou inconvenientes aos anseios da coletividade. Sua existência se deve à covardia e à omissão do 
Estado, bem como à simpatia e não raras vezes ao financiamento de particulares e de empresários, que contam 
com a ajuda destes exterminadores para enfrentar supostos ou verdadeiros marginais, sem a intervenção do 
Poder Público.