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MARIA HELENA DIONISIO
BACHARELADO DIREITO
UNIVERSIDADE ESTÁCIO
CONTRATOS BANCÁRIOS
Os contratos bancários são contratos que necessariamente uma das partes é a instituição financeira, ou seja exerce uma função econômica sendo relacionado ao exercício na atividade bancária. Os contratos bancários podem por sua vez figurar com a aplicação de recursos financeiros próprios, de terceiros ou por meio de intermediação. Assim os contratos bancários são unicamente usados por instituições bancárias autorizadas pelo governo como rege a Lei nº 4.595, de 31.12.1964, em seu art. 17º.
“Art. 17. Consideram-se instituições financeiras, para os efeitos da legislação em vigor, as pessoas jurídicas públicas ou privadas, que tenham como atividade principal ou acessória a coleta, intermediação ou aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, e a custódia de valor de propriedade de terceiros.
Parágrafo único. Para os efeitos desta lei e da legislação em vigor, equiparam-se às instituições financeiras as pessoas físicas que exerçam qualquer das atividades referidas neste artigo, de forma permanente ou eventual”
1. CONCEITO DOS CONTRATOS BANCÁRIOS;
As operações bancárias se dão por meio dos contratos bancários. O contrato bancário, como todo contrato, é um fato jurídico. E dentro do gênero fato jurídico, normalmente é enquadrado especificamente como negócio jurídico. Deste modo, dentro do âmbito das operações bancárias, os contratos bancários funcionam como seu esquema jurídico, como fato jurídico propulsor da relação jurídica obrigacional bancária, engendrando direitos subjetivos e deveres jurídicos.
Conceituar contrato bancário implica dar-lhe sua nota essencial, suficientemente restrito para o distinguir dos demais contratos civis e comerciais, e suficientemente amplo para abarcar todas as atividades historicamente incluídas no rol bancário. É tema árduo pois, em essência, reflete dificuldade de mesma natureza daquela que sempre se encontrou para distinguir os contratos comerciais dos civis, porém agora mais avante, para distinguir contratos bancários dos comerciais e civis.
Não há unanimidade entre os autores. Sérgio Carlos Covello localiza a questão afirmando que se podem adotar dois critérios fundamentais na conceituação dos contratos bancários: 1) o critério subjetivo, sendo contrato bancário aquele realizado por um banco; 2) o critério objetivo, pelo qual é contrato bancário aquele que tem por objeto a intermediação do crédito.
Os dois critérios sozinhos são insuficientes, como nota o autor: o primeiro porque o banco realiza contratos que não são bancários, como de locação, prestação de serviços, bancários, etc; o segundo porque o particular também pode realizar operação creditícia sem que se configure como bancária. Adota, então, uma concepção sincrética, recorrendo aos dois critérios, para conceituar o contrato bancário como "[...] o acordo entre Banco e cliente para criar, regular ou extinguir uma relação que tenha por objeto a intermediação do crédito." 
Dornelles da Luz adota a definição de contrato bancário de Garrigues, como um "[...] negócio jurídico ‘concluído por um Banco no desenvolvimento de sua atividade profissional e para a consecução de seus próprios fins econômicos.’" Adota o autor o critério subjetivo para definição, incluindo as atividades de prestação de serviços bancários que no conceito objetivo-subjetivo de Covello restavam excluídas.
Isto porque, observa Dornelles da Luz, o banco múltiplo não pode ser confundido com o antigo banco comercial, pois o desenvolvimento histórico conduziu a uma diversificação da atividade bancária, havendo hoje três tipos de contratos bancários: de moeda e crédito, mistos de crédito e serviço, e de prestação de serviços. A exigência do critério objetivo por Covello, deste ângulo, torna-se excessiva, pois exclui do rol dos contratos bancários atividades historicamente incorporadas pelos bancos em sua evolução, que são os contratos de prestação de serviços como o de caixa de segurança, custódia de bens, operações de cobrança, etc. Realmente estes contratos, que não raro vinculam-se às operações de crédito de modo acessório, parecem ter adquirido notas e peculiaridades de modo a merecerem o tratamento especial das normas bancárias.
Se, por um lado, a conceituação meramente subjetiva não é suficiente, como pontuara Covello, pois o conceito englobaria contratos realizados pelo banco de natureza evidentemente não bancária (como de trabalho, locação, compra e venda, etc.), por outro lado, a solução científica também não parece residir em seu critério objetivo. Parece, sim, adequada, a utilização do critério subjetivo com um "plus", sendo contrato bancário aquele em que o sujeito banco atua como comerciante, no exercício da mercancia enquanto profissão habitual (excluindo-se os contratos sem as notas da habitualidade, profissionalidade e comercialidade). 
Neste sentido se direciona Rodrigues Alves, após criticar a conceituação com base no critério puramente subjetivo: "[...] em verdade, há operação bancária se existe suporte fático que se traduz empiricamente em atividades nas quais o banco opera com o cliente, atendendo-se ao fim comercial do banqueiro." 
2. CLASSIFICAÇÃO DOS CONTRATOS BANCÁRIOS;
Posto o conceito de contrato bancário, cumpre classificá-lo. Há diversas classificações dos contratos bancários, sendo a primeira e mais importante a que os divide em contratos bancários típicos e contratos bancários atípicos. 
Os contratos bancários recebem o adjetivo típico quando se realizam para o cumprimento da função creditícia dos bancos (operação bancária típica, de crédito), e quando típicos se subdividem em ativos e passivos, conforme assuma o banco, respectivamente, a posição de credor ou devedor da obrigação principal. São atípicos os que o banco realiza para prestação de serviços (operação bancária atípica). 
Contudo, há também uma terceira classe de contratos, notada pelo mestre Dornelles da Luz (ignorada pela grande maioria dos autores), que é uma categoria mista entre típicas e atípicas, sendo operações que envolvem créditos e serviços, e que assumem caracteres próprios que as distinguem das outras duas categorias.
Duas espécies de obrigações costumam permear os contratos dos bancos múltiplos: de dar e de fazer. Os contratos típicos, isto é, de crédito, armam-se em estabelecer obrigações de dar dinheiro (moeda). Já os contratos atípicos, isto é, de mera prestação de serviços, contêm obrigação de fazer que vincula o banco. E nos contratos mistos, que envolvem créditos e serviços, como intermediação bancária no pagamento (pagamento e cobrança), intermediação bancária na emissão e venda de valores mobiliários, e no crédito documentário, assume o banco obrigações de fazer (prestação de serviço no recebimento e/ou pagamento de terceiro), as quais têm inerentes obrigações de dar, sendo a obrigação primeira e principal a de fazer.
A definição que traz Rodrigues Alves da operação bancária, a qual parece acertada, não exclui do âmbito desta as atividades bancárias secundárias. Enquanto as atividades principais concernem ao recolhimento e distribuição do capital, as secundárias aparecem quando o banco age na função que não lhe é típica, ou seja, que não é a intermediação na circulação do dinheiro. Nas atividades secundárias também podem estar presentes os interesses bancários, de modo mediato, constituindo-se meio para a realização da atividade principal, v.g., através da captação de clientela.
Covello, em consonância com sua definição de contrato bancário, não traz a classificação em contratos bancários típicos e atípicos. É claro, porquanto, em sua definição, submeteu os contratos a um requisito objetivo muito estrito, restritivo, para que se configurem enquanto bancários. Só são bancários os que versam sobre o crédito. Deste modo desaparece a figura do contrato bancário atípico.
A atuação bancária se desenvolve, na sua esmagadora parte, em importância e quantidade, sobre os contratos típicos. Estes,como mencionado, podem ser ativos e passivos, conforme o banco assuma, respectivamente, posição de credor ou devedor da obrigação principal, isto é, o pólo ativo ou passivo. As operações passivas têm por objeto a captação de recursos junto à coletividade, pelo banco, dos quais necessita para processar sua atividade. Já nas operações ativas os bancos concedem crédito aos clientes com recursos arrecadados de outros clientes mediante as operações passivas.
Os contratos de crédito, ou contratos típicos, assumem, além da classificação em ativos e passivos, outras classificações, segundo doutrina liderada por Garrigues:
a) segundo a natureza do devedor, pode ser público ou privado, valendo aqui a crítica de Dornelles da Luz , segundo quem o crédito é público ou privado segundo sua fonte, de recursos públicos ou privados, e não segundo o devedor;
b) segundo a duração, em de curto, médio e longo prazos, devendo-se considerar a possibilidade de renovação ou prorrogação, mas sendo em princípio: de curto prazo o de liquidez, normalmente para capital de giro, de até 360 dias, mais freqüentemente realizado até 120 dias; de médio prazo vai até cinco anos e tem variadas destinações, não se dando pesadas imobilizações; e o de longo prazo normalmente é de investimentos pesados, de lenta maturação, exigindo tempo de carência para ter retorno financeiro, excedendo cinco anos;
c) segundo a natureza da garantia, real (sobre bens móveis e imóveis) e pessoal (sobre o patrimônio todo de uma pessoa de confiança do garantido);
d) segundo o destino dos bens financiados, de produção e de consumo.
Covello classifica também o contrato de crédito em nacional e internacional, segundo a posição das partes contratantes, sendo regidos por normas de um ou mais de um país. Aponta também uma classificação do contrato de crédito privado (ou de o crédito destinado a particular), podendo ser:
a) individual, ou pessoal, quando concedido a certas pessoas que, embora não tenham grande patrimônio, têm condições de honrar o compromisso pela estabilidade da profissão, fazendo o banco uma avaliação da confiança que pode ter no indivíduo com seu "levantamento cadastral", sendo não raro este crédito (contrato de crédito, na verdade) um crédito de consumo, destinado à aquisição de bens e serviços;
b) comercial, que visa a estimular o comércio, produção e venda de bens;
c) industrial, que não difere do comercial, mas é de longo prazo normalmente, fornecido por bancos de investimentos;
d) agrícola, modalidade importante, que estimula a agricultura;
e) marítimo, estimulando a construção naval e compra e venda de navios.
3. CARACTERÍSTICAS DOS CONTRATOS BANCÁRIOS
O contrato bancário tem peculiaridades que justificam sua disciplina diferenciada. Com efeito, como nota Orlando Gomes, "Os esquemas contratuais comuns, quando inseridos na atividade própria dos bancos, sofrem modificações sob o aspecto técnico, que determinam alterações em sua disciplina." 
As características do contrato bancário, muito relacionadas umas com as outras, podem ser assim pontuadas:
3.1 Instrumento de crédito;
O contrato bancário é instrumento de operação de crédito. O contrato bancário, em sua grande maioria, é de crédito, e daí assume várias outras características, decorrentes desta, apontadas por Covello : 1) envolve confiança, pois de um lado o banco averigua a vida do cliente, e de outro deve haver rígido controle do Poder Público sobre a instituição financeira, vindo esta a inspirar a confiança da coletividade; 2) envolve prazo, que é o tempo que medeia prestação e contraprestação (esta é diferida, e não imediata); 3) envolve juro ou interesse, que é o preço de cada unidade de tempo em que se dilata o pagamento de um crédito; 4) envolve risco, inseparável da operação de crédito, seja risco particular (relativo a uma pessoa ou operação), geral (relativo a acontecimentos gerais que envolvem toda a nação ou até várias nações) ou corporativo ou profissional (relativo a um setor, uma classe ou uma profissão qualquer);
3.2 Rígida contabilidade;
O contrato bancário implica rígida contabilidade. Todos os contratos bancários, em função de em sua maioria lidarem com o crédito (pecuniaridade), são rigorosamente contabilizados, o que permite o controle da atividade bancária. Afirma Rizzardo que há a "[...] contabilização de todos os valores que ingressam e saem do banco, com a escrituração, de modo a não permitir margem de dúvidas quanto ao seu montante, ao vencimento, aos encargos inerentes e às amortizações."
Os assentos de contabilidade, segundo Covello [16], são anotações que permitem comprovação imediata da operação realizada, porque os contratos bancários não podem ficar circunscritos aos esquemas tradicionalmente seguidos nas matérias civil e comercial. Tais anotações são de indiscutível valor probatório, dada a escrupulosa contabilidade bancária e a presumível imparcialidade. Adverte Covello que, "Como assevera Garrigues, ‘os Bancos não realizam anotações em seus livros com fins de prova, e, por outra parte, uma contabilidade que não fora correta seria praticamente impossível de suportar, pois qualquer artifício ou alteração repercutiria no conjunto do sistema’." 
3.3 Complexidade estrutural e busca de simplificação;
O contrato bancário revela uma complexidade estrutural e busca simplificação. A complexidade é, para Rizzardo, "[...] outra nota das operações bancárias, em razão do surgimento constante de novas relações econômicas entre o banco e os usuários, exigindo operações cada vez mais sofisticadas e complexas, não apenas no sentido de atualizar a escrituração, mas de acompanhar as contínuas modificações que ocorrem no mundo dos negócios." 
Devido a esta complexidade grande, e a serem realizados em grande escala (em massa), coloca-se a busca por uma simplificação dessas operações, despontando isto também como característica. É neste sentido que se adotam documentos e títulos de crédito pelos quais se substitui o controle de uma situação jurídica material pelo de uma situação jurídica meramente formal.
3.4 Profissionalidade e comercialidade;
O contrato bancário é realizado com profissionalidade e comercialidade. Outra característica é a profissionalidade , pois exerce o banco tais contratos como profissão. E mais, é atividade comercial (bancária como espécie, mas comercial como gênero – afinal, a atividade bancária é uma especialização da comercial), sendo tais contratos atos de comércio, até por cominação legal. Sua atividade envolve intermediação, habitualidade e lucro. Esta característica, como já se notará em oportunidade posterior, permite a aplicação das normas comerciais em derrogação parcial das civis.
3.5 Informalidade;
No contrato bancário prevalece a informalidade. Quanto à forma, como assevera Pontes de Miranda, "Não há resposta ‘a priori’ às questões. A forma é a que tem de ter a espécie de negócio jurídico." 
Sabe-se que normalmente não se exige que a forma integre necessariamente a substância do ato. É o que afirma Dornelles da Luz. Para este, "Aliás, a informalidade crescente dos contratos do mercado financeiro é uma característica da atualidade, a maior parte dos quais materializam-se em fichas gráficas. A informatização e o uso do telefone têm propiciado movimentação de contas, aplicações em papéis [...].[...]. A agilidade do mercado financeiro e o alto grau de concorrência têm produzido essa inovação." 
Arnoldo Wald afirma que o Direito Bancário contemporâneo tem por características a padronização, utilização da informática e formalismo. Mas utiliza o termo "formalismo" no sentido de "fôrmas", pois os contratos bancários são realizados padronizadamente, sendo contratos de adesão. Ressalta que os mecanismos utilizados são "rápidos, simples e seguros", destacando o importante papel que os computadores têm realizado ultimamente. 
3.6 Sigilo;
Há como dever intrínseco ao contrato bancário o dever jurídico de sigilo. Outra característica, ressaltada por Covello , é o caráter sigiloso dos contratos bancários. O banco assume informações confidenciais no tratocom os clientes, sendo-lhe imposto o dever de discrição, sigilo. É verdadeiro dever jurídico de sigilo profissional. Os contratos bancários, sejam típicos ou atípicos, trazem o dever de sigilo, pelo art. 38 da lei n° 4.595/64: "As instituições financeiras conservarão sigilo em suas operações ativas e passivas e serviços prestados."
Várias teorias procuram explicar o caráter sigiloso. A contratual afirma surgir do contrato, pois certas disposições, mesmo que não expressas, se pressupõem, como a do sigilo bancário se pressupõe frente à estrutura da operação bancária. É teoria bastante aceita, reforçada pela tese de que no contrato bancário estão os elementos do contrato de mandato, devendo o banco mandatário agir com diligência e discrição.
Outra teoria é a de Direito Comercial, pois enquanto atos de comércio as operações bancárias se devem interpretar de acordo com os usos e costumes do comércio, que impõem o dever de sigilo, costume muito antigo (remonta à Antigüidade). A teoria do ato ilícito afirma, por sua vez, que a quebra do sigilo acarreta danos, ficando o banco obrigado à reparação do prejuízo. Teorias do direito penal também procuram explicar, pois a quebra do sigilo profissional configura crime contra o Sistema Financeiro Nacional (lei n° 7.492, art. 18).
À quebra do sigilo imputam-se sanções civis, penais e administrativas. Mas o sigilo profissional não é absoluto, havendo limites naturais, bem como legais, casos em que sua quebra não é ato ilícito (penal ou civil) do banco. São naturais o direito de o banco levar a protesto título que representa empréstimo, acionar judicialmente o cliente, ou fornecer dados da operação quando o cliente solicita. Os limites legais são bem postos por Ulhoa Coelho [28], e são os: da lei n° 4.595/64 (LRB), art. 38, §§ 1º a 4º; da lei n° 8.021/90, art. 8º (que revogou os §§ 5º e 6º do art. 38 da LRB); da lei n° 4.728/65, art. 4º; da lei n° 7.492,/86, art. 29; da LIOE, arts. 7º, IX, e 14, V.
Recentemente o tema emergiu com grande destaque, quando a lei complementar n° 105, de 10 de janeiro de 2.001, regulamentada na mesma data, pelo decreto n° 3.724, outorgou a autoridades e agentes fiscais a possibilidade da quebra do sigilo bancário, sem prévia autorização do Poder Judiciário. A interpretação anteriormente a esta lei complementar era de que a quebra do sigilo bancário somente era possível mediante ordem judicial. A medida foi adotada para intensificar o combate à evasão fiscal, e é polêmica, porque pode violar a privacidade e a intimidade, asseguradas como direitos fundamentais pelo inciso X do art. 5° da CF. Dependerá do âmbito do conteúdo desses direitos, o que será em breve examinado pelo STF.
3.7 Contrato de massa;
O contrato bancário é um contrato realizado em massa. O banco realiza operações em massa, a um grande número de clientes indistintamente. São milhares de contratos firmados diariamente, o que gera uma padronização do contrato, estes passam a ser "produzidos em série", em massa, para uma sociedade de consumo que cada vez mais faz uso das operações creditícias. O atendimento a um sem-número de clientes gera a uniformização do contrato, ao qual o cliente simplesmente adere. É, pois, um contrato de adesão, característica que será analisada no próximo item.
3.8 Contrato de adesão e formulário;
O contrato bancário é contrato de adesão e formulário. A partir do momento em que o banco passou a atender a uma infinita seqüência de operações, tornou-se inviável a elaboração de um contrato para atender cada relação contratual. Deu-se, então, a necessidade da elaboração de minutas, idênticas, formuladas com antecedência, isto é, passaram os contratos a serem pré-determinados, assumindo uniformidade, bem como por isso passam a ter suas cláusulas impostas unilateralmente, não sendo conferida à outra parte a possibilidade discuti-las.
Conforme afirma o ilustre professor Alfredo de Assis Gonçalves Neto, quanto maior a empresa (organização dos fatores de produção por parte do empresário para exercer uma atividade econômica), mais o empresário se distancia da engrenagem que produz resultados. O grande empresário, em sua atividade em cadeia, uniforme, atua pelas diretrizes que dita aos seus prepostos, assim se justificando o surgimento dos contratos formulários. O contrato bancário é formulário e de adesão.
Leciona o mestre que a distinção entre contratos de adesão e formulário, embora irrelevante para muitos, encontra sustentação de outros. Para estes, "[...] o contrato de adesão seria o contrato formulário decorrente de uma atividade exercida sob regime legal ou virtual de monopólio ou de oligopólio (Orlando Gomes, op. cit., nº 83, p. 126)." [30] As atividades dos bancos estão sob rígido controle estatal, e dependem de autorização administrativa. Este sistema originou um "[...] mercado cativo, à semelhança de um clube fechado cujo acesso só é permitido a quem tem cacife e influências. Tal como jóias de entrada, as chamadas cartas patentes (licença para instalação e funcionamento) alcançam preços disputadíssimos nas transferências de agências. Isso é suficiente para caracterizar o monopólio ou oligopólio virtual exigido por alguns para configurar o contrato de adesão. Aliás, nesse ponto, todos os autores são concordes em catalogar como de adesão os contratos bancários." 
Elucida Covello que nos negócios jurídicos bancários a padronização atinge tal nível que passaram a se dar por condições gerais. Na evolução histórica dos bancos, as condições gerais se deram primeiramente num plano individual, tendo cada banco suas próprias condições, quando ainda não havia iniciativa dos círculos oficiais. Com o tempo, as condições se tornaram uniformes para todos os bancos, padronizando-se os formulários, por dois motivos: experiência de longos anos de trato com a clientela e desejo de eliminar a concorrência. Os bancos, em suas associações profissionais entabularam condições e se obrigaram a respeitá-las nas relações com os clientes.
Nos países cultos, como no Brasil, prossegue Covello, soma-se outro motivo engendrante da padronização: a intervenção do Estado, pelo Banco Central, nos bancos, chegando, várias vezes, a determinar até a minuta do contrato. São elementos que caracterizam os formulários, instrumentos da contratação bancária: identidade formal, predeterminação de cláusulas e rigidez. Daí, no contrato bancário, o consentimento do cliente manifesta-se sob forma de adesão ao esquema que o banco propõe, sendo praticamente obrigado a aceitar, porque é o adotado por todos os bancos.
Nota Orlando Gomes que a conceituação dos contratos de adesão é difícil, pois conforme a teoria que o explique, assume contornos diferentes (há, pelo menos, seis modos de caracterizá-lo). Para o autor, "O traço característico do contrato de adesão reside verdadeiramente na possibilidade de predeterminação do conteúdo da relação negocial pelo sujeito de direito que faz a oferta ao público." 
Segundo os que continuam defendendo a tese contratualista para explicá-lo (pois há quem negue seu caráter contratual), "[...] o contrato de adesão é um novo método de estipulação contratual imposto pelas necessidades da vida econômica. Distingue-se por três traços característicos: 
1) a uniformidade; 
2) a predeterminação; 
3) a rigidez."A primeira é exigência da racionalização da atividade econômica. A segunda é a que o caracteriza com mais vigor. A uniformidade, sem predeterminação, não basta. A terceira é desdobramento das outras duas.
Nos contratos de adesão ocorre o confronto entre uma parte, mais forte economicamente (conglomerados, empresas oligopolizadas, monopólios), que domina e mantém cativo o mercado, e uma parte fraca, que não tem qualquer condição de fazer imposições frente a um corpo pré-estabelecido de cláusulas fechadas, restando-lhe apenas a alternativa de aceitá-las ou rejeitá-las em bloco. Contudo, muitas vezes, nem esta alternativa resta à parte, que necessita de bens e serviços para prover e desenvolver sua vida. Não há também que dizer de optar por outras empresas, quando estasse organizam, no dizer do professor Assis, "[...] unidas por formas disfarçadas de inconfessáveis cartéis (mantidos à sombra da tolerância e da inércia do Estado)[...]" 
Assim, como nota Arnaldo Rizzardo, coloca-se a parte fraca frente a cláusulas que muitíssimas vezes sequer lê. Se lê, não as entende. Se entende, e discorda, de nada adianta, pois não as pode alterar. E, como observado, fica entre aceitar ou rejeitar em bloco, sendo esta liberdade de escolha em vários casos ilusória, porque o autor da oferta goza de um monopólio, e a parte fraca tem necessidade do bem ou serviço. Daí afirmar Dornelles da Luz que se, a princípio, não há problema nos contratos de adesão, úteis e necessários, surgem os conflitos com o abuso de poder econômico de setores oligopolizados, mais fortes do que o aderente, o qual se subjuga e vincula frente à falta de alternativas concorrentes.
Em virtude disso tudo é que muitos autores, segundo Orlando Gomes, contestam a natureza contratual da figura do contrato de adesão. Saleilles, pai da expressão "contratos de adesão", já no início do século afirmava que de contrato tinha apenas o nome. Não obstante, esclarece Gomes:
Entende a maioria, porém, que apesar de suas peculiaridades, devem ser enquadrados na categoria jurídica dos contratos. Origina-se a dúvida na confusão a respeito do elemento que define o contrato. Deve-se distinguir, com Carnelutti, o concurso de vontades para a formação do vínculo e a regulamentação das obrigações oriundas desse vínculo. O concurso de vontades é indispensável à constituição dos negócios jurídicos bilaterais, dos quais o contrato constitui expressão mais comum. Por definição, o contrato é o acordo de duas vontades. Não se forma de outro modo. Já a regulamentação dos efeitos do negócio jurídico bilateral não requer a intervenção de duas partes. Pode ser expressão da vontade de uma com a qual concorda a outra, sem lhe introduzir alteração. A regulamentação bilateral dos efeitos do contrato não é, enfim, elemento essencial à sua configuração. Por outras palavras, a circunstância de serem as obrigações estatuídas pela vontade predominante de um dos interessados na formação do vínculo jurídico não o despe das vestes contratuais. Afirma-se a contratualidade da relação pela presença do elemento irredutível, que é o acordo de vontades. No contrato de adesão não se verifica contratualidade plena, mas o mínimo de vontade existente no consentimento indispensável da parte aderente é suficiente para atestar que não é negócio unilateral. Prevalece, em conseqüência, a opinião de que possui natureza contratual." 
Cumpre observar também que é cada vez mais volumosa a corrente a qual sustenta que o contrato de adesão não pode ser explicado como contrato. Para Paulo Lôbo, que está dentre os autores que entendem que a teoria do negócio jurídico não explica o contrato de adesão, o contrato evoluiu para além do negócio jurídico e de sua teoria. Insistir no negócio jurídico como categoria mais ampla e que abarca todos os contratos é um obstáculo epistemológico. Há um afastamento, explica o autor, em certos contratos, dos princípios fundamentais do direito privado (como a liberdade de contratar e o auto-regramento da vontade – autonomia privada), e a solução não está na ampliação dos conceitos, pois com a generalização cresce a imprecisão.
Dentro desse antagonismo é que sustenta o advogado Luiz Zenum Junqueira, em seu artigo "Natureza Jurídica do Contrato Bancário", que "Efetivamente – é do conhecimento geral das pessoas de qualidade média – os ‘contratos bancários’ não representam natureza sinalagmática, porquanto não há válida manifestação ou livre consentimento por parte do aderente, com relação ao suposto conteúdo jurídico, pretensamente convencionado pelo credor." Para Rizzardo, que cita Junqueira, "A vontade fica alijada de qualquer manifestação livre."
E, por óbvio, as conseqüências jurídicas de se considerar, ou não, os contratos de adesão como verdadeiros contratos, são distintas, o que repercute diretamente nos contratos bancários. Apenas como provocação, pois não se encontram referências neste sentido, e é tema que merece estudo, se os contratos de adesão, aí os bancários, não forem contratos propriamente ditos, não aparecerão como figuras diretamente tratadas pelo direito.
E reza o art. 4º, da LICC: "Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito." Embora isto leve o juiz a tratar tais "contratos" de forma semelhante aos contratos propriamente ditos (por analogia), abre-se um maior espaço ao magistrado para a aplicação dos costumes e princípios gerais do direito, podendo-se escapar às normas jurídicas contratuais quando elas não se coadunem com o sentido distinto que adquirem os contratos de adesão, primando-se por princípios gerais do direito que então direcionem a resolução de conflitos de modo mais justo.
3.9 Interpretação específica;
O contrato bancário se submete a específica interpretação contratual, materialmente isonômica. Em função de o contrato bancário ter natureza de contrato de adesão, as regras gerais de interpretação dos contratos civis e comerciais se tornam insuficientes, vindo a doutrina em socorro colmatar tal lacuna. Embora esta não seja propriamente uma característica intrínseca, é uma projeção do caráter adesivo do contrato bancário, dizendo respeito à sua leitura, à sua própria visualização, sendo conveniente tal análise neste momento.
O Código Civil estabelece no art. 85 que "Nas declarações de vontade, atender-se-á mais à sua intenção que ao sentido literal da linguagem." O Código Comercial traz, no art. 130 um princípio hermenêutico: "As palavras dos contratos e convenções mercantis devem inteiramente entender-se segundo o costume e uso recebido no comércio, e pelo mesmo modo e sentido por que os negociantes costumam explicar, posto que entendidas de outra sorte possam significar coisa diversa." E o Código Comercial ditou várias regras interpretativas das cláusulas contratuais no art. 131:
Sendo necessário interpretar as cláusulas do contrato, a interpretação, além das regras sobreditas, será regulada sobre as seguintes bases: 1. a inteligência simples e adequada, que for mais conforme à boa fé e ao verdadeiro espírito e natureza do contrato, deverá sempre prevalecer à rigorosa e restrita significação das palavras; 2. as cláusulas duvidosas serão entendidas pelas que o não forem, e que as partes tiverem admitido; e as antecedentes e subseqüentes, que estiverem em harmonia, explicarão as ambíguas; 3. o fato dos contraentes posterior ao contrato, que não tiver relação com o objeto principal, será a melhor explicação da vontade que as partes tiveram no ato da celebração do mesmo contrato; 4. o uso e a prática geralmente observada no comércio nos casos da mesma natureza, e especialmente o costume do lugar onde o contrato deva ter execução, prevalecerá a qualquer inteligência em contrário que se pretenda dar às palavras; 5. nos casos duvidosos, que não possam resolver-se segundo as bases estabelecidas, decidir-se-á em favor do devedor.
A doutrina também elaborou normas interpretativas para se atingir a vontade real das partes contratantes, tendo notabilizado-se as regras de Pothier. Mas os contratos de adesão, em virtude de suas particularidades, merecem regras interpretativas específicas. Regras interpretativas legais específicas dos contratos de adesão são estabelecidas pelo Código de Defesa do Consumidor, entre os arts. 51 e 54, mas embora se dirijam a contratos de adesão, se aplicam quando se configurar relação de consumo (a aplicação do CDC às operações bancárias será posteriormente analisada). As regras vexatórias ou de especial gravidade são nulas, e as duvidosas se interpretam em favor do aderente.
Estabelece a doutrina também regras de interpretação dos contratos de adesão, e por conseguinte dos contratos bancários. Ressalta Covello que se deve buscar a vontade comum das partes contratantes, através das regras propostas por Orlando Gomes, as quaisse inspiram em uma ética cristalizada juridicamente em princípios como os da boa-fé e da confiança e lealdade recíprocas:
O professor Orlando Gomes, após enfatizar que o juiz não deve verificar a vontade das partes à luz dos critérios mais usados no plano da concepção voluntarista do negócio jurídico e sim de conceitos flexíveis que lhe abram horizonte mais dilatado no sentido de evitar abusos por parte do estipulante, refere as seguintes regras: a) interpretação contra o estipulante; b) interpretação restritiva das regras que favoreçam o predisponente; c) prevalecimento das cláusulas especiais sobre as gerais, das manuscritas sobre as impressas; d) interpretação invariável das cláusulas gerais, sem se atentar para aspectos particulares de cada caso concreto. 
De fato, afirma Orlando Gomes que "[...] a singularidade de sua estruturação [dos contratos de adesão] não permite seja interpretado do mesmo modo que contratos comuns, porque é relação jurídica em que há predomínio categórico da vontade de uma das partes. É de se aceitar, como diretriz hermenêutica, a regra segundo a qual, em caso de dúvida, as cláusulas do contrato de adesão devem ser interpretadas contra a parte que as ditou." 
Afirma ainda o autor que o poder moderador do juiz deve ser usado de acordo com o princípio de que os contratos devem ser executados de boa-fé, sendo os abusos e deformações reprimidos. Para tanto a interpretação destes contratos comporta liberdade não admitida na interpretação dos contratos comuns. Mas também alerta que a tendência exagerada para negar a força obrigatória às cláusulas impressas é totalmente condenável, sendo até certas cláusulas rigorosas imprescindíveis para que os contratos de adesão em série atinjam os seus fins. 
Gonçalves Neto bem esclarece o fundamento da interpretação diferenciada dos contratos bancários:
[...] se aqui o Estado não cumpre sua tarefa de interferir na vontade dos contratantes através de uma regulamentação legal e adequada dos contratos-tipo, celebrados em massa (já por meio de regras imperativas que impeçam estipulações arbitrárias que interessam exclusivamente a quem as redige, já por meio de órgãos a tanto autorizados), é imprescindível que o intérprete e o aplicador da lei preencham este papel, na compreensão plena do exato alcance do aludido princípio constitucional, que determina sejam os desiguais tratados na proporção de suas desigualdades. 
Assim, a desigualdade real entre as partes contratantes conduz à uma desigualdade no tratamento jurídico, para que se atenda o princípio da isonomia em seu sentido material. Deve-se proceder, pois, uma interpretação materialmente isonômica. Segundo o professor Gonçalves Neto, este comportamento – de na falta de normas legais expressas, dar o intérprete ou aplicador tratamento, aos contratos bancários, diferenciado, buscando suprir a desigualdade entre os contraentes –, tem incentivo nos art. 5º da Lei de Introdução ao Código Civil.
Recuperação judicial com base em plano especial para as microempresas e empresas de pequeno porte o art. 85 do Código Civil e no art. 131 do Código Comercial.
RESUMO: O presente trabalho tem como objetivo abordar o instituto da recuperação judicial especial destinada às microempresas e empresas de pequeno porte, introduzido pela Lei 11.101/2005, partindo-se de uma interpretação teleológica do artigo 170, inciso IX e do artigo 179, todos da Constituição Federal, para, então, através do sentido finalístico desses dispositivos e após a comparação com a recuperação judicial ordinária, prevista no artigo da lei 11.101/05, e com o sistema anterior da concordata, se chegar a uma conclusão acerca da constitucionalidade ou não do artigo 71 da lei 11.101/05 antes e depois das alterações promovidas pela Lei Complementar 147/2014.
INTRODUÇÃO
A recuperação de empresas é instituto de direito empresarial que foi introduzido no Brasil pela Lei 11.101/05, em substituição ao anterior regime de concordata, e tem por escopo atender ao princípio da preservação da empresa, cujo fundamento constitucional é a valorização do trabalho humano e da livre iniciativa – artigo 170 Constituição Federal.
De acordo com o artigo 47 da atual lei de falências, o objetivo da recuperação judicial é possibilitar a superação da crise econômico-financeira, permitindo, assim, a manutenção da fonte produtora geradora de renda, dos empregos e da satisfação dos interesses dos credores, através da preservação da empresa.
Com relação às microempresas e empresas de pequeno porte, a Lei 11.101/2005 trouxe o instituto da recuperação judicial especial, o qual possui requisitos e condições de concessão diferenciados em relação à recuperação judicial comum ou ordinária.
Entretanto, o que se observa na prática é que as microempresas e empresas de pequeno porte não têm aderido com frequência a essa modalidade especial de recuperação, o que leva à indagação do porquê desse fato.
Estaria a lei 11.101/05 em consonância com o artigo 179 da Constituição Federal, o qual determina o incentivo à manutenção das microempresas e empresas de pequeno porte, através de tratamento diferenciado?
Para responder a tal questionamento, inicialmente deve-se partir da interpretação teleológica do artigo 179 da Constituição, contido no Título VII, o qual trata da ordem econômica e financeira.
Posteriormente, será analisado o instituto da recuperação judicial especial, inclusive relacionando-o com os institutos da recuperação judicial comum ou ordinária e da antiga concordata preventiva.
1. TRATAMENTO DIFERENCIADO PARA MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE: PRINCÍPIO GERAL DA ATIVIDADE ECONÔMICA
Embora a Constituição seja fundada na liberdade de iniciativa econômica, consagrou no artigo 170 vários princípios que limitam e condicionam a atividade econômica a fim de se ajustar aos ditames da justiça social, dentre eles o tratamento favorecido às microempresas e empresas de pequeno porte.
De acordo com o Sebrae[1], existem no Brasil quase nove milhões de micro e pequenas empresas, que geram vinte e sete por cento do produto interno bruto brasileiro e cinquenta e dois por cento dos empregos com carteira assinada.
Diante desse quadro, nota-se a importância das microempresas e empresas de pequeno porte dentro do cenário econômico brasileiro, seja na geração de renda, no fornecimento de empregos ou no desenvolvimento da concorrência.
Para Leonardo Vizeu Figueiredo, as empresas de pequeno e médio porte no mercado atual são de suma importância por serem “entidades concorrenciais, empregadoras e geradoras de renda” e, por isso, merecem proteção por parte do Estado, o qual “deve protegê-las em face das medidas abusivas que podem sofrer por parte das grandes empresas, garantindo sua existência e participação no mercado”.
Entretanto, apesar de sua importância no mercado, as microempresas e empresas de pequeno porte dificilmente poderiam competir com agentes econômicos poderosos em pé de igualdade se não fosse o tratamento diferenciado, mais simplificado no cumprimento de suas obrigações, determinado pela Constituição.
Para Andre Luiz Santa Cruz Ramos:
Não há dúvidas de que os pequenos empreendimentos sofrem bastante para se firmarem no mercado atual, dadas a extrema competitividade e a incrível dinâmica da atividade empresarial. É muito comum, pois, que esses pequenos empreendimentos venham a sucumbir diante das dificuldades inerentes ao exercício da empresa.
Foi com essa preocupação que o Constituinte resolveu inserir no artigo 179 da Constituição a determinação de tratamento diferenciado para as microempresas e empresas de pequeno porte, para a garantia de manutenção das mesmas, pois sem tal tratamento dificilmente poderiam competir com agentes econômicos detentores de poder de mercado.
Assim dispõe o artigo 179 da Constituição Federal:
Art.179. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios dispensarão às microempresas e às empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento jurídico diferenciado, visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações administrativas,tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei.
Portanto, é clara a dicção constitucional no sentido de se simplificar o tratamento jurídico em relação às microempresas e empresas de pequeno porte para incentivar sua existência, manutenção e desenvolvimento.
Logo, a Lei 11.101/05, que trata da recuperação de empresas e falência, ao instituir um mecanismo de recuperação da empresa, possibilitando a sua reestruturação e manutenção, deveria dar atenção especial às microempresas e empresas de pequeno porte, simplificando com relação a estas, as regras referentes à recuperação judicial ordinária ou comum, proporcionando os mesmos benefícios, porém com a flexibilização dos requisitos exigidos.
2. RECUPERAÇÃO JUDICIAL ESPECIAL
Para ter direito ao plano especial de recuperação, cuja previsão está no artigo 70 da lei 11.101/2005, é necessário estar enquadrado como microempresa ou empresa de pequeno porte, conforme requisitos estabelecidos no artigo 3º da Lei Complementar 123/06, ressalvadas as exceções previstas no parágrafo 4º, do artigo 3º: 
Art. 3º Para os efeitos desta Lei Complementar, consideram-se microempresas ou empresas de pequeno porte a sociedade empresária, a sociedade simples, a empresa individual de responsabilidade limitada e o empresário a que se refere o art. 966 da Lei n º 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), devidamente registrados no Registro de Empresas Mercantis ou no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, conforme o caso, desde que:
I - no caso da microempresa, aufira, em cada ano-calendário, receita bruta igual ou inferior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais); e 
II - no caso da empresa de pequeno porte, aufira, em cada ano-calendário, receita bruta superior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais) e igual ou inferior a R$ 3.600.000,00 (três milhões e seiscentos mil reais). 
A utilização do plano especial de recuperação é opcional, sendo que para utilizá-lo, a micro ou pequena empresa deve firmar a intenção de fazê-lo, na petição inicial, conforme se extrai da leitura do artigo 70, §1º da lei 11.101/2005.
Portanto, a microempresa ou empresa de pequeno porte em dificuldades financeiras e com possibilidade de recuperação, poderá optar tanto pela recuperação judicial ordinária, quanto pela recuperação baseada em plano especial, desde que preencha os requisitos para tanto, estabelecidos no artigo 71 da lei de recuperações e falências e que faça tal opção.
O plano especial de recuperação judicial deve ser apresentado no prazo de 60 dias a partir da publicação da decisão judicial que deferir o processamento da recuperação.
Esse plano, antes da Lei Complementar 147/2014, abrangia apenas os créditos quirografários, com exceção daqueles a que se referem o artigo 49, parágrafo 3º e do artigo 71, inciso I, da Lei de falências, os quais poderiam ser parcelados em até trinta e seis meses, corrigidos monetariamente e acrescidos de juros de doze por cento ao ano, sendo que a primeira parcela poderia ser paga em até cento e oitenta dias contados da distribuição do pedido de recuperação.
Agora, após a alteração legislativa, o plano especial poderá abranger todos os créditos, com exceção dos créditos fiscais, dos repasses de recursos oficiais do artigo 71, inciso I e os créditos do artigo 49, parágrafos 3º e 4º, da lei 11.101/05.
Também foi alterada a forma de quantificação dos juros e correção monetária, os quais passaram a ser correspondentes à taxa Sistema Especial de Liquidação e Custódia (SELIC), taxa que embute tanto os juros quanto a correção.
A Lei complementar 147/2014 possibilitou, ainda, a inserção no plano de proposta de abatimento do valor das dívidas, o que não era possível no regime anterior.
Quanto à forma de parcelamento e o prazo para o pagamento da primeira parcela, não houve alteração, continua sendo possível o parcelamento em até 36 meses sendo que a primeira parcela poderia ser paga em até cento e oitenta dias contados da distribuição do pedido de recuperação
No caso da recuperação especial, quem concede a recuperação aprovando o plano é o juiz, verificado o preenchimento dos requisitos.
Entretanto, caso haja objeções por parte dos credores titulares de mais da metade de qualquer uma das classes de créditos, o juiz deverá decidir pela improcedência do pedido de recuperação e decretar a falência.
Cabe ressaltar que a lei complementar 147/2014 incluiu na classe dos créditos com privilégio especial, os créditos em favor dos microempreendedores individuais e das microempresas e empresas de pequeno porte, reconhecendo dessa forma, a necessidade de se atender ao tratamento diferenciado determinado pela Constituição.
Portanto, observa-se que o plano de recuperação especial consiste basicamente em concessão de uma dilação no prazo para pagamento dos créditos existentes na data do pedido de recuperação da micro ou pequena empresa em dificuldades financeiras, com a possibilidade de parcelamento dos mesmos, com a incidência de juros.
2.1 PLANO DE RECUPERAÇÃO ESPECIAL E PLANO DE RECUPERAÇÃO ORDINÁRIO
Tanto a recuperação judicial ordinária, quanto a recuperação judicial com base em plano especial devem atender aos requisitos dos artigos 48 e 51 da lei 11.101/05.
Portanto, a empresa que requerer a recuperação judicial, independentemente do tipo de plano, deve estar exercendo sua atividade há mais de dois anos; não ser falido ou, se foi, ter suas responsabilidades extintas por meio de sentença transitada e julgado; não ter sido condenado, ou não ter administrador ou sócio controlador condenado por crime falimentar.
Outro requisito necessário e que sofreu alteração pela Lei complementar 147/2014 é quanto ao prazo de impossibilidade de se requerer nova recuperação quando concedida recuperação anterior. 
Antes da alteração legislativa, para requerer recuperação com base em plano ordinário, o devedor não poderia ter requerido recuperação judicial nos últimos cinco anos, e se com base no plano especial, deveria aguardar um lapso de oito anos.
Atualmente, esses prazos foram unificados para 5 anos, atendando ao reclame da doutrina que sempre apontou a inconstitucionalidade de se impor prazos diferenciados mais gravosos para as microempresas e empresas de pequeno porte, o que ia de encontro à determinação constitucional.
A petição inicial da recuperação judicial deverá ser instruída com a exposição da situação econômica e das razões da crise econômico-financeira; as demonstrações contábeis relativas aos três últimos exercícios sociais; relação nominal completa de credores; relação integral dos empregados; certidão de regularidade no Registro de Empresas; relação de bens particulares dos sócios controladores e administradores; extratos bancários e de aplicações financeiras; certidão negativa do cartório de protestos; e relação de todas as ações judiciais em que este figure como parte, com a estimativa dos respectivos valores demandados.
No caso das microempresas e empresas de pequeno porte, poderão apresentar escrituração simplificada, permissão que visa atender à determinação constitucional de tratamento diferenciado favorecido.
Tanto no caso da recuperação baseada em plano comum quanto em plano especial, não podem ser objeto do plano, por força do disposto no artigo 49, parágrafos 3º e 4º, os créditos decorrentes de alienação fiduciária em garantia, leasing, promessa de compra e venda de imóvel com cláusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade, contrato de venda com reserva de domínio e contrato de adiantamento de câmbio para exportação.
No caso da recuperação baseada em plano especial, os créditos decorrentes de repasse de recursos oficiais também não podem ser incluídos no plano.
Quanto aos créditos fiscais, a lei complementar 147/2014 determinou que nos parcelamentos, as microempresas e empresas de pequeno porte farão jus a prazos 20% superiores àqueles regularmente concedidos às demais empresas, mais uma mudança legislativa que veio a atender à determinação constitucional de tratamento diferenciado.
O artigo50 da lei 11.101/05 elenca os meios de recuperação que poderão ser adotadas pelo empresário no plano de recuperação ordinário, dentre eles: concessão de prazo e condições especiais para pagamento; operações societárias; alteração do controle societário; substituição total ou parcial dos administradores do devedor ou modificação de seus órgãos administrativos; aumento do capital social; trespasse ou arrendamento de estabelecimento; redução salarial, compensação salarial e de jornada; dação em pagamento ou novação de dívidas do passivo; constituição de sociedade de credores; venda parcial dos bens; equalização de encargos financeiros relativos a débitos de qualquer natureza; usufruto da empresa; administração compartilhada; emissão de valores mobiliários; e constituição de sociedade de propósito específico para adjudicar, em pagamento dos créditos, os ativos do devedor.
Com exceção dos créditos trabalhistas que possuem forma vinculada prevista no artigo 54 (o plano não poderá prever prazo superior a um ano para pagamento dos créditos trabalhistas vencidos até a data do pedido de recuperação nem prever prazo superior a 30 dias para o pagamento, até o limite de 5 salários mínimos por trabalhador vencidos nos 3 meses anteriores ao pedido de recuperação), o devedor pode escolher o meio de recuperação que julgar mais adequado, ou seja, conforme ensina Ricardo Negrão, os meio de recuperação são “inúmeros, não se limitando aos descritos no art. 50, podendo referir-se a alguns aspectos da vida da empresa ou a vários deles”.
Como se percebe, o plano de recuperação judicial comum pode contar com vários meios para ajudar na recuperação da empresa, à escolha do devedor, diferentemente do plano especial de recuperação, o qual somente poderá utilizar como meio de recuperação a dilação e parcelamento do pagamento dos créditos, podendo conter proposta de abatimento do valor da dívida, na estrita forma prevista no artigo 71 da lei 11.101/05, o que prejudica o microempresário e o empresário de pequeno porte, que não pode escolher outro meio de negociação da dívida, conforme explana Marlon Tomazette:
Esse plano especial, porém, é limitado, ou seja, o devedor não tem liberdade para escolher os meios de recuperação, a própria lei os define. Nesse particular, a recuperação especial não se mostra tão benéfica, pois restringe o poder do devedor de indicar os meios para superação da crise.
No caso do plano de recuperação comum, se houver objeção por qualquer dos credores, a assembleia geral de credores será convocada para deliberar acerca da aprovação ou não do plano apresentado, ou ainda, sua modificação, desde que não implique diminuição dos direitos exclusivamente dos credores ausentes.
Já com relação ao plano especial de recuperação, como foi mencionado anteriormente, quem decide pela aprovação é o juiz, o qual verificará se foram atendidas ou não as exigências legais, desde que não haja a objeção de mais da metade dos credores titulares dos créditos, caso em que o juiz deverá julgar improcedente o pedido.
Dessa forma, se houver a objeção de menos da metade dos credores envolvidos no plano especial, o juiz concederá a recuperação, desde que cumpridos os demais requisitos legais, entretanto, se mais da metade dos credores fizer objeções, o juiz deverá decretar a falência.
Existe um debate doutrinário acerca da convolação em falência ou não oriunda do não preenchimento dos requisitos legais pelo autor do pedido de recuperação judicial com base em plano especial, no caso de não ter havido objeção por mais da metade dos credores, tendo em vista a ausência de previsão legal expressa.
Para Gladston Mamede, se não houver o atendimento a todos os requisitos estabelecidos em lei, o juiz deverá decidir pela improcedência do pedido, com a consequente decretação da falência, por interpretação do artigo 72, parágrafo único da lei 11.101/2005:
Ora, por técnica legislativa, cabe ao caput a regra e ao parágrafo os esclarecimentos ou ressalvas. No caso, colocou-se a procedência do pedido no caput e, em oposição, a improcedência do pedido no parágrafo único, que se interpreta, portanto, como uma só solução, uma só consequência para a hipótese versada, qual seja, a improcedência do pedido de recuperação: a decretação da falência.Por interpretação gramatical, vê-se que o advérbio também e a conjunção e estão diretamente relacionados, a significar que se previu, para as duas hipóteses, o mesmo tratamento: a improcedência do pedido e a decretação da falência. Por interpretação estrutural – e, mesmo, por estilística -, sabe-se que, se estivéssemos diante de duas consequências diversas para a mesma hipótese (a improcedência do pedido), tal ressalva deveria resultar clara do texto normativo, o que não ocorre. Não se veem n conjunto do artigo (caput e parágrafo único) duas consequências diversas, mas apenas uma: a falência.
Contudo, Marlon Tomazette discorda de tal posicionamento, haja vista que, não se pode interpretar extensivamente as hipóteses de falência para prejudicar a empresa:
Gladson Mamede entende que também será decretada a falência se não houver o atendimento aos requisitos legais, pois haveria uma análise do mérito do pedido e não apenas questões processuais. A nosso ver, porém, a decretação da falência só seria possível nas hipóteses previstas expressamente no artigo 73 da Lei nº 11.101/2005, dentre as quais não se encontra a falta de requisitos. O uso do aditivo também no artigo 72 se refere às demais hipóteses de convolação em falência, como a não apresentação do plano de recuperação no prazo legal. Ademais, permitir a decretação da falência em mais casos não se coaduna com a ideia do tratamento privilegiado às microempresas e empresas de pequeno porte.
Para Manoel Justino Bezerra Filho, também, não é possível a falência decretada por analogia, pois a falência atinge a empresa de forma tão grave que somente poderá ser decretada nas hipósteses especificamente e expressamente previstas em lei.
Fazer uma interpretação ampliativa das hipóteses expressamente previstas em lei para analogicamente determinar a falência da empresa que tiver seu pedido de recuperação baseado em plano especial por falta de preenchimento dos requisitos legais, sem a objeção da maioria dos credores quirografários, seria ir de encontro ao Princípio Constitucional da Legalidade, o que não pode ser admitido.
Portanto, neste caso, deve-se aplicar o que foi determinado em lei no artigo 72, caput, numa interpretação a contrario sensu, ou seja, o juiz não concederá a recuperação judicial se não forem atendidas as demais exigências da lei, contudo sem se falar em decretação de falência.
De acordo com o artigo 6º da atual lei 11.101/2005, o deferimento da recuperação judicial suspende o curso da prescrição, assim como, também, todas as ações e execuções em face do devedor, inclusive aquelas dos credores particulares do sócio solidário, pelo prazo improrrogável de 180 dias, contados do deferimento do processamento da recuperação, independente de estar contido no plano ou não.
Entretanto, no artigo 71, parágrafo único, a lei estabelece que o pedido de recuperação com base em plano especial não importa em suspensão do curso da prescrição nem das ações, nem das execuções por créditos não abrangidos pelo plano, o que desrespeita a determinação constitucional de tratamento favorecido às microempresas e empresas de pequeno porte.
Por fim, outra diferença entre os dois planos se dá quanto à administração da empresa. Enquanto quem opta pela recuperação comum não pode alienar ou onerar bens e direitos, não relacionados no plano de recuperação, sem autorização do juiz, depois de ouvido o Comitê; aquele que optar pelo plano especial, além dessas restrições, não pode aumentar despesas ou contratar empregados sem a autorização do juiz, depois de ouvido o administrador judicial e o Comitê de credores. Ou seja, para a recuperação especial, o legislador aumentou a quantidade de restrições à administração da empresa, ao invés de se facilitar.
Manoel Justino Bezerra Filho, chamaa atenção para as dificuldades na administração da empresa que podem ser geradas pela necessidade de se contratar empregados imediatamente, inclusive no caso de substituição de empregados do quadro já existente, tendo em vista que a lei não fez ressalvas quanto à contratação de empregado para a substituição de outro, sem aumento de despesas, e, ainda, impôs a necessidade de consulta ao Comitê de credores, o qual, em tese deveria ser constituído através de Assembleia Geral, a qual é dispensada para os optantes pelo plano especial de recuperação.
2.2 RECUPERAÇÃO JUDICIAL ESPECIAL E A CONCORDATA PREVENTIVA
A antiga legislação de falências, Decreto-lei 7661/45, previa a concordata preventiva, instituto do direito falimentar utilizado para evitar a falência, possibilitando a recuperação do comerciante através da dilação de prazo para pagamento de créditos quirografários.
A concordata preventiva se assemelha bastante à recuperação judicial com base em plano especial para micro e pequenas empresas da lei 11.101/2005, o que, chega a ser contraditório, tendo em vista que, se a recuperação judicial foi criada para melhor atender à finalidade social da empresa, possibilitando a sua manutenção, objetivo que era difícil de ser alcançado com o regramento da antiga concordata, então, por qual razão se atribuiu sistemática tão semelhante à da concordata ao plano especial para as microempresas e empresas de pequeno porte?
Se a Constituição Federal determina um tratamento favorecido às microempresas e empresas de pequeno porte, então, não se deveria ter atribuído às mesmas um regramento de recuperação quase que idêntico à antiga concordata, até porque, um dos motivos da mudança na legislação falimentar foi a ineficiência da concordata para a manutenção das empresas.
As microempresas e empresas de pequeno porte se vêem, então, atreladas à opção de uma recuperação judicial abrangente, que poderia sim proporcionar a sua manutenção de atividade, porém de acesso difícil devido aos custos elevados do processo, ou, optar por um plano idêntico ao da antiga concordata, que limita o meio adotado para a recuperação apenas ao parcelamento do pagamento dos créditos e limitação dos juros referentes aos mesmos, que muitas vezes não seria a melhor forma de recuperação para a empresa ou que se mostra inócua.
Manoel Justino Bezerra Filho comunga desse entendimento:
A lei, neste aspecto, em uma análise mais abrangente, chega a ser contraditória. Se a formação era de que a lei de 1945 precisaria ser mudada, porque a concordata não propiciava qualquer condição de recuperação à empresa, parece não haver justificativa para que se conceda à pequena empresa um sistema tão semelhante à concordata anterior.
Antes da alteração promovida pela lei complementar 147/2014, a recuperação judicial com base em plano especial, da mesma forma que a concordata preventiva, somente poderia abranger os créditos quirografários com o parcelamento do débito com dilação do prazo para pagamento da primeira parcela.
Atualmente, conforme já mencionado, é possível a inclusão no plano especial de qualquer crédito à exceção do fiscal, de repasses oficiais e os previstos nos parágrafos 3º e 4º do artigo 49.
No regramento da antiga lei de falências, também estava impedido de impetrar nova concordata o devedor que a tivesse utilizado há menos de cinco anos ou que não cumpriu concordata que foi requerida há mais tempo, mesmo requisito temporal da atual recuperação judicial especial, depois da alteração pela Lei complementar 147/2014.
Cabe ressaltar que antes da alteração legislativa em 2014, a lei impunha tratamento mais gravoso para as microempresas e empresas de pequeno porte, ao exigir um lapso temporal de 8 anos entre a obtenção de uma recuperação judicial com base em plano especial e outra.
Logo, a alteração promovida pea LC 147/2014 corrigiu essa exigência inconstitucional, na medida em que, a regra imposta pela redação original da lei 11.101/2005, ao invés de facilitar as condições para acesso à recuperação judicial com base em plano especial pelas microempresas e empresas de pequeno porte, dificultava o seu acesso, impondo prazo superior ao exigido para a recuperação judicial ordinária, sem motivo razoável para tanto.
Outra semelhança entre os requisitos para a concordata preventiva e a recuperação judicial especial é quanto ao tempo de exercício da atividade por no mínimo 2 anos.
Quanto ao processamento, o pedido de concordata deveria ser feito ao Juízo, o qual decidiria pela concessão ou não, após prazo para embargos por parte dos credores e de ouvido representante do Ministério Público, sendo que a concordata concedida obrigava a todos os credores quirografários, civis ou comerciantes, admitidos ou não no passivo.
Da mesma forma, o juiz concederá a recuperação judicial com base em plano especial se atendidas as exigências legais, independentemente de convocação de assembleia geral de credores, e desde que não haja objeções de mais da metade dos créditos abrangidos pelo plano.
Quanto às condições de pagamento dos créditos, na antiga concordata preventiva, o devedor deveria oferecer aos credores quirografários, no seu pedido, o pagamento mínimo de 50% do crédito se realizado à vista ou 60%, 75%, 90% ou 100% do crédito, se a prazo, respectivamente, de 6, 12, 18 ou 24 meses, sendo que, no caso do pagamento em 18 ou 24 meses, 2/5 do crédito deveria ser pago no primeiro ano.
Além disso, os créditos sujeitos à concordata deveriam ser atualizados e incidindo juros compensatórios a uma taxa de 12% ao ano a partir do ajuizamento do pedido, com relação às obrigações já vencidas.
Já de acordo com a lei 11.101/05, o parcelamento do débito, no plano especial, poderá ser feito em até 36 parcelas mensais, iguais e sucessivas, sendo que o pagamento da primeira parcela se dará, no máximo, em até 180 dias contados da distribuição do pedido de recuperação judicial.
Antes da lei complementar 147/2014, os créditos sujeitos ao plano especial deveriam ser corrigidos monetariamente e acrescidos os juros de 12% ao ano, ou seja, utilizava a mesma sistemática da concordata preventiva, e não se permitia o abatimento dos valores das dívidas. Depois da alteração legislativa passa-se a aplicar a taxa SELIC para corrigir e incidir os juros sobre os créditos abrangidos pelo plano e a se permitir a inclusão de proposta de abatimento do valor do crédito.
Na seara da suspensão de ações e de execuções contra o devedor, tanto na concordata preventiva quanto no plano de recuperação especial, somente pode se dar com relação aos créditos abrangidos pelo plano. Os demais créditos continuam exigíveis, diferentemente do que ocorre no plano de recuperação ordinário, em que se suspende a exigência dos créditos abrangidos ou não pelo plano.
Como se percebe são várias as semelhanças entre a antiga concordata preventiva e a atual recuperação judicial com base em plano especial para as microempresas e empresas de pequeno porte.
3. APLICAÇÃO PRÁTICA DA RECUPERAÇÃO ESPECIAL
Apesar de estabelecer um regime diferenciado, com requisitos direcionados apenas às microempresas e empresas de pequeno porte, a recuperação judicial baseada em plano especial é pouco utilizada.
De acordo com o jornal Valor Econômico, em pesquisa realizada pelo Sebrae, demonstrou que dos seiscentos e noventa e cinco pedidos de recuperação feitos na Justiça de junho de 2005 até março de 2011, apenas cerca de vinte e três por cento partiram de micro e pequenas empresas, embora as mesmas representem noventa e nove por cento do total de empresas brasileiras e tenham um índice de mortalidade de vinte e dois por cento após o primeiro ano de vida.
De acordo com estudo realizado pela Fundação Getúlio Vargas, a pedido do Ministério da Justiça, o efeito prático da recuperação judicial com apresentação de plano especial é praticamente nulo.
Antes da lei complementar 147/2014, a lei 11.101/2005 ao invés de oferecer uma sistemática que proporcionasse a negociação de todos os débitos permitidos na recuperação judicial ordinária, possibilitava a inserçãoapenas dos créditos quirografários ao plano especial, o que quase sempre não se mostrava eficaz para retirar a empresa da crise.
Hoje, com a possibilidade de se incluir outros créditos que não somente os quirografários no plano especial, bem como a possibilidade de se dilatar o prazo para o parcelamento fiscal em 20% com relação aos prazos concedidos para os demais tipos de empresa, é provável que o instituto da recuperação judicial com base em plano especial passe a ser mais utilizado, pois trará mais vantagens que quando das regras anteriores.
Porém, apesar do avanço, ainda não se trata de um regramento que atende totalmente à determinação constitucional de tratamento favorecido às microempresas e empresas de pequeno porte, pois à semelhança da antiga concordata preventiva, a lei fixou o modo como se dará a recuperação, vinculando a forma do plano de recuperação apenas ao parcelamento e a dilação do pagamento da dívida, enquanto que na recuperação judicial ordinária é possível escolher o melhor modo de se recuperar a empresa.
A doutrina critica essa limitação da forma de recuperação da empresa que opta pelo plano especial, pois muitas vezes o parcelamento não é a forma mais eficiente para retirar a empresa da crise.
Para André Luiz Santa Cruz Ramos, “o plano especial disciplinado pela LRE não atendeu às expectativas, uma vez que se resume, basicamente, a um curto parcelamento de seus débitos quirografários”.
Para o Senador Ramez Tebet, que participou da elaboração da atual lei de falências, o plano de recuperação especial foi inspirado nos moldes da concordata. Para ele, a recuperação especial “precisa estar sujeita a limitações e requisitos mais rigorosos, a fim de evitar o abuso por parte dos devedores. Por isso é que se prevê forma rígida e prazo de oito anos entre uma concessão e a seguinte”.
Tal argumentação vai totalmente de encontro ao que determina a Constituição Federal quanto ao tratamento diferenciado e mais benéfico às microempresas e empresas de pequeno porte.
A recuperação baseada em plano especial deveria estar pautada em requisitos e limitações mais benéficas, proporcionando, assim, maior acesso pelas microempresas e empresas de pequeno porte, contudo, as regras estabelecidas para a recuperação judicial especial tiveram o efeito de dificultar o acesso do micro e pequeno empresário à recuperação judicial, ou seja, o que se buscou com esses requisitos está completamente díspare com relação à determinação constitucional de tratamento favorecido às micro e pequenas empresas.
No parecer do Senador Ramez Tebet, relator da lei 11.101/05, ele esclarece:
Saliente-se, ainda, que a inclusão de créditos não quirografários e a maior flexibilidade nos termos do plano especial – ao contrário do que pode parecer em um exame desatento e ingênuo do assunto – traria prejuízo, e não benefício, às micro e pequenas empresas, pois o risco envolvido em qualquer negócio realizado com elas seria sobremaneira agravado na avaliação do mercado. Dessa forma, os pequenos teriam o custo do seu crédito aumentado significativamente ou simplesmente perderiam acesso ao financiamento de sua atividade.
Diante disso, fica clara que a intenção de se estabelecer condições mais restritas e maior rigor para o acesso à recuperação específica para micro e pequenas empresas a pretexto de que se o acesso à recuperação judicial fosse facilitado, haveria dificuldades por parte das microempresas e empresas de pequeno porte para a realização de negócios, o que, mais uma vez, vai totalmente de encontro ao texto constitucional.
O que se conseguiu, na realidade, foi dificultar o acesso das pequenas empresas à recuperação judicial ordinária, devido aos elevados custos, e também o desestímulo à recuperação judicial baseada em plano especial, levando-se em conta a quantidade de restrições à elaboração do plano.
O Legislador acabou corrigindo algumas dessas distorções por meio da Lei complementar 147/2014, entretanto, manteve a sistemática de única forma de recuperação para quem opta pelo plano especial: o parcelamento do débito.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
 Levando-se em consideração todo o exposto, partindo-se de uma interpretação teleológica da Constituição Federal, passando pela comparação entre os dois regimes de recuperação judicial, bem como com o antigo regime da concordata preventiva, pode-se concluir que, apesar de a lei de falências ter se preocupado em estabelecer um regime de recuperação judicial próprio para as microempresas e empresas de pequeno porte, acabou por não atender ao preceito constitucional de tratamento diferenciado e favorecido a fim de proporcionar melhores condições de manutenção de tais empresas.
Sinal dessa dificuldade foi o resultado da pesquisa realizada pelo SEBRAE que aponta a quase inexistência de recuperações judiciais de microempresas e empresas de pequeno porte.
Logo, diante da dificuldade de preenchimento dos requisitos necessários para a concessão da recuperação judicial ordinária, bem como seus elevados custos, e das demasiadas restrições ao plano especial de recuperação, o qual não abrange créditos que muitas vezes representa a maior parte da dívida da empresa, bem como estipula como forma de recuperação somente o parcelamento da dívida com juros fixos, a maioria das microempresas e empresas de pequeno porte ao entrar em dificuldades não dispõem de um meio de recuperação eficaz e menos custoso e acabam optanto pelo fechamento ou sofrendo falência.
Um verdadeiro tratamento diferenciado e benéfico à microempresa e empresa de pequeno porte, de forma a atender aos preceitos constitucionais, deveria proporcionar os mesmos meios de recuperação previstos para quem opta pelo procedimento comum, entretanto, flexibilizando algumas etapas do procedimento, de forma a diminuir os custos do pedido de recuperação, como ocorre com a dispensa da instalação da assembleia de credores, a qual já foi prevista pela lei atual.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS Recuperação judicial com base em plano especial
 BEZERRA FILHO, Manoel Justino. Do plano de recuperação judicial para microempresas e empresas de pequeno porte. In: BEZERRA FILHO, Manoel Justino. Lei de recuperação de empresas e falência. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 167-172. 
BRASIL. Constituição Federal de 1988. Promulgada em 5 de outubro de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em 30 de março de 2015.
BRASIL. Lei Complementar 123, de 14 de dezembro de 2006. Institui o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte; altera dispositivos das Leis no 8.212 e 8.213, ambas de 24 de julho de 1991, da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943, da Lei no 10.189, de 14 de fevereiro de 2001, da Lei Complementar no 63, de 11 de janeiro de 1990; e revoga as Leis no 9.317, de 5 de dezembro de 1996, e 9.841, de 5 de outubro de 1999. Disponível em: <www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lcp/lcp123.htm>. Acesso em 30 de março 2015.
FIGUEIREDO, Leonardo Vizeu. Lições de Direito Econômico. 7.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014. 732 p. 
MAMEDE, Gladston. Direito empresarial brasileiro: recuperação de empresas. 5.ed. São Paulo: Atlas, 2012.
MINISTÉRIO DA JUSTIÇA. Secretaria de Assuntos Legislativos. Análise da nova lei de falências. Brasília: [s.n.], 2010. 80p. Disponível em: <https://www.google.com.br/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=1&cad=rja&uact=8&ved=0CB8QFjAA&url=http%3A%2F%2Fportal.mj.gov.br%2Fservices%2FDocumentManagement%2FFileDownload.EZTSvc.asp%3FDocumentID%3D%257B68E6736C-4DF7-498B-ABC3-DBCFE29195F6%257D%26ServiceInstUID%3D%257B0831095E-D6E4-49AB-B405-C0708AAE5DB1%257D&ei=eFCHVOXRJoWbNpyihKgO&usg=AFQjCNEAYy7B-37ipn9s_C9tlv4JjdSBYA&bvm=bv.81449611,d.eXY>. Acesso em: 09 dez. 2014.
NEGRÃO, Ricardo. Manual de direito comercial e de empresa. V.3. 5.ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p.231.
PEDIDOS de recuperação vêm de empresas de maior porte. Valor Econômico, [S.l.],14 abr. 2008. Legislação, p.E1. Disponível em: <http://www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/handle/id/485555/noticia.htm?sequence=1>.Acesso em: 07 dez. 2014. 
RAMOS, André Luiz Santa Cruz. Direito Empresarial Esquematizado. 2.ed. São Paulo: Método, 2012.
SEBRAE (Brasil). Micro e pequenas empresas geram 27% do PIB do Brasil. Disponível em: <http://www.agenciasebrae.com.br/sites/asn/uf/NA/Micro-e-pequenas-empresas-geram-27%25-do-PIB-do-Brasil>. Acesso em: 07 dez. 2014. 
TEBET, Ramez. Parecer 534: Lei 11.101/2005. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=580933>. Acesso em: 01 fev. 2015. 
TOMAZETTE, Marlon. Curso de direito empresarial: falência e recuperação de empresas. V.3. 3.ed. São Paulo: Atlas, 2014.
As alterações promovidas pela lei complementar 147/2014 foram um avanço, pois corrigiu algumas das distorções observadas na redação original da lei 11.101/2005, a qual ao invés de possibilitar um tratamento mais favorecido às microempresas e empresas de pequeno porte para que pudessem realmente se recuperar, acabava por dificultar o acesso à recuperação judicial.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS contrato bancário
1. Pois, como se sabe, a classificação dos fatos jurídicos é vária, alterando-se em muito a nomenclatura, e em pouco a essência. Também há que se ressaltar que há quem negue o enquadramento dos contratos de adesão (e normalmente o contrato bancário o é) na categoria dos negócios jurídicos, mas esta posição é ainda francamente minoritária.
2. Consoante Orlando Gomes, "Negócio jurídico é toda declaração de vontade destinada à produção de efeitos jurídicos correspondentes ao intento prático do declarante, se reconhecido e garantido pela lei." (GOMES, Orlando. Introdução ao curso de Direito Civil, 13 ed., Forense, Rio de Janeiro, 1.998, p. 269).
3. COVELLO, Sergio Carlos. Contratos bancários, 3 ed., Editora Universitária de Direito, São Paulo, 1.999, p. 45-47.
4. Idem, ibidem, p. 47.
5. LUZ, Aramy Dornelles da. Negócios jurídicos bancários, o banco múltiplo e seus contratos, Revista dos Tribunais, São Paulo, 1.996, p. 36.
6. Fábio Ulhoa Coelho, também não considerando suficiente o critério subjetivo, adota outra posição: "Claro está que não basta a presença do banco em um dos pólos da relação contratual para que o contrato seja bancário. [...]. [...] sua participação não é suficiente para conferir natureza bancária ao contrato. Esta decorre da indispensabilidade da participação do banco na relação contratual. São bancários aqueles contratos que somente podem ser praticados por um banco, ou seja, aqueles que configurariam infração à lei caso fossem praticados com pessoa física ou jurídica não autorizada a funcionar como instituição financeira." Daí conceitua o autor: "Contratos bancários são aqueles em que uma das partes é, necessariamente, um banco." (COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de Direito Comercial, 4 ed., Saraiva, São Paulo, 1.993, p. 430). Abstrai-se da definição a utilização não somente do critério subjetivo, mas de um critério objetivo àquele vinculado: a matéria contratual, que, por determinação legal, só é possível de ser versada quando é banco um dos sujeitos contratantes. Mas este critério, levado a risca, levaria à exclusão de muitos contratos bancários, que embora com algumas peculiaridades, podem ser feitos por particulares, como o próprio mútuo bancário.
7. ALVES, Vilson Rodrigues. Responsabilidade civil dos estabelecimentos bancários, Bookseller, Campinas, 1.996, p. 66-67.
8. Valem, aqui, as considerações de Orlando Gomes: "Distinguem-se as operações bancárias em principais e acessórias. Melhor, porém, qualificar as primeiras como operações típicas, para evitar-se ambigüidade. As operações acessórias não dependem das outras, existem sobre si mesmas, assim se denominando, não obstante, porque não constituem a principal atividade dos bancos sob o ponto de vista da função econômica que exercem." (GOMES, Orlando. Contratos, 18 ed., Forense, Rio de Janeiro, 1.999, p. 361). Rizzardo denomina-as fundamentais e acessórias (RIZZARDO, Arnaldo. Contratos de crédito bancário, 3 ed., Revista dos Tribunais, São Paulo, 1.997, p. 17 e 18).
9. Afirma Ulhoa Coelho, em obra citada, p. 431, que: "São típicas as relacionadas com o crédito e atípicas as operações de serviços acessórios aos clientes, como a locação de cofres ou custódia de valores."
10. LUZ, A. D. da. Ob. cit., p. 36 e ss.
11. Idem, ibidem, p. 46.
12. COVELLO, S. C. Ob. cit., p. 51 e 52.
13. GOMES, Orlando. Contratos, ob. cit., p. 323.
14. COVELLO, S. C. Ob. cit., p. 49 e 50.
15. RIZZARDO, A. Ob. cit., p. 16.
16. COVELLO, S. C. Ob. cit., p. 53.
17. Idem, ibidem, p. 53.
18. RIZZARDO, A. Ob. cit., p. 17.
19. GOMES, Orlando. Contratos, ob. cit., p. 324.
20. RIZZARDO, A. Ob. cit., p. 17.
21. Idem, ibidem, p. 17.
22. As operações bancárias são comerciais, são atos de comércio, por definição do art. 19 do regulamento n° 737, de 1.850.
23. MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado, 3 ed., Revista dos Tribunais, São Paulo, 1.984, v. 52, p. 09.
24. LUZ, A. D. da. Ob. cit., p. 39.
25. WALD, Arnoldo. O papel pioneiro do direito bancário. Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro, São Paulo, n. 27, p. 13-25, 1.997, p. 24.
26. COVELLO, S. C. Ob. cit., p. 56-58.
27. Ao afirmar isto, Covello entra em contradição com seu conceito de contratos bancários, que para ele são os que versam o crédito. Afirma, em obra citada, p. 57, que "[...] os contratos bancários, assim os típicos como os acessórios [...]", com o que assume a existência de contratos atípicos, inviáveis enquanto bancários dentro de sua definição. Revela isto sua restrição exagerada do objeto dos contratos bancários, na sua conceituação, adotando um critério objetivo muito restritivo.
28. COELHO, F. U. Ob. cit., p. 431.
29. SIMPÓSIO SOBRE AS CONDIÇÕES GERAIS DOS CONTRATOS BANCÁRIOS E A ORDEM PÚBLICA E ECONÔMICA (1. : 1.988 : Curitiba). GONÇALVES NETO, Alfredo de Assis. Notas sobre os contratos bancários. Curitiba : Juruá, p. 47-53, 1.988.
30. Idem, ibidem, p. 52.
31. Idem, ibidem, p. 52.
32. Assinala o ilustre professor Carlos Eduardo Manfredini Hapner: "Galbraith, Baran e Sweezy, economistas de formações diferentes, esão de acordo que consumidor e mercado estão sujeitos à estratégia de lucro das grandes empresas. O mercado não é mais o lugar de encontro da demanda e da oferta, o lugar de conflito, mas sim o lugar da medição de forças opostas, bem assim o teatro de estratégia de atuação dos grupos monopolísticos." (HAPNER, Carlos Eduardo Manfredini. Direito do Consumo – aspectos de Direito Privado. Dissertação apresentada ao Curso de Pós-Graduação em Direito da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Paraná, Curitiba, 1.989, p. 21).
33. COVELLO, S. C. Ob. cit., p. 54 e 55.
34. Clóvis do Couto e Silva procede uma análise das cláusulas gerais, no seu trabalho "O princípio da boa fé e as condições gerais dos negócios", apresentado no SIMPÓSIO SOBRE AS CONDIÇÕES GERAIS DOS CONTRATOS BANCÁRIOS E A ORDEM PÚBLICA ECONÔMICA, ob. cit., p. 29-41. Segundo o autor, "As condições gerais de negócios são modelos jurídicos resultantes de determinações contratuais prévias, a respeito das quais as partes não puderem, de modo nenhum, discutir. Na hipótese de ter sido possível ao suposto aderente discutir as cláusulas, ainda quando tenha aceito as que lhe foram propostas, já não se cuidará de contrato sob condições gerais de negócio ou contrato de adesão[...]" (p. 36). São elas "[...] sob certos aspectos, contrato de adesão, destinadas, porém, a inserirem-se em negócios jurídicos a serem realizados, determinando, por antecipação, seus eventuais efeitos."
35. Hapner, ob. cit., p. 171-173, ressalta com precisão a distinção entre os contratos de adesão e as condições gerais dos contratos (c.g.c.): "Não se confundem as noções de contrato de adesão (ou contrato por adesão) com as c.g.c. Os contratos de adesão se caracterizam basicamente pela ausência de qualquer discussão a respeito das cláusulas predispostas. Mais do que isso, nos contratos de adesão o aderente simplesmente expressa o seu assentimento para integrar uma relação contratual rigidamente concebida e já estabelecida