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Direito Aplicado à Gestão Direito Aplicado à Gestão Gustavo Martins de Sá Direito Aplicado à Gestão DIREÇÃO SUPERIOR Chanceler Joaquim de Oliveira Reitora Marlene Salgado de Oliveira Presidente da Mantenedora Wellington Salgado de Oliveira Pró-Reitor de Planejamento e Finanças Wellington Salgado de Oliveira Pró-Reitor de Organização e Desenvolvimento Jefferson Salgado de Oliveira Pró-Reitor Administrativo Wallace Salgado de Oliveira Pró-Reitora Acadêmica Jaina dos Santos Mello Ferreira Pró-Reitor de Extensão Manuel de Souza Esteves DEPARTAMENTO DE ENSINO A DISTÂNCIA Gerência Nacional do EAD Bruno Mello Ferreira Gestor Acadêmico Diogo Pereira da Silva FICHA TÉCNICA Texto: Gustavo Martins de Sá Revisão: Lívia Antunes Faria Maria e Walter P. Valverde Júnior Projeto Gráfico e Editoração: Andreza Nacif, Antonia Machado, Eduardo Bordoni e Fabrício Ramos, Marcos Antonio Lima da Silva, Ruan Carlos Vieira Fausto Supervisão de Materiais Instrucionais: Janaina Gonçalves de Jesus Ilustração: Eduardo Bordoni e Fabrício Ramos Capa: Eduardo Bordoni e Fabrício Ramos COORDENAÇÃO GERAL: Departamento de Ensino a Distância Rua Marechal Deodoro 217, Centro, Niterói, RJ, CEP 24020-420 www.universo.edu.br Ficha catalográfica elaborada pela Biblioteca Universo – Campus Niterói S111d Sá, Gustavo Martins de. Direito aplicado à gestão / Gustavo Martins de Sá ; revisão de Lívia Antunes Faria Maria e Walter P. Valverde Júnior. 2. ed. – Niterói, RJ: UNIVERSO, 2011. 255p. : il. 1. Direito empresarial. 2. Empresário. 3. Sociedade comercial. 4. Título de crédito. 5. Falência. I. Maria, Lívia Antunes Faria. II. Valverde Júnior, Walter P. III. Título. CDD 342.2 Bibliotecária: ELIZABETH FRANCO MARTINS – CRB 7/4990 © Departamento de Ensi no a Dist ância - Universidade Salgado de Oliveira Todos os direitos reservados. Nenhuma parte desta publicação pode ser reproduzida, arquivada ou transmitida de nenhuma forma ou por nenhum meio sem permissão expressa e por escrito da Associação Salgado de Oliveira de Educação e Cultura, mantenedora da Univer sidade Salgado de Oliveira (UNIVERSO). Direito Aplicado à Gestão Palavra da Reitora Acompanhando as necessidades de um mundo cada vez mais complexo, exigente e necessitado de aprendizagem contínua, a Universidade Salgado de Oliveira (UNIVERSO) apresenta a UNIVERSO EAD, que reúne os diferentes segmentos do ensino a distância na universidade. Nosso programa foi desenvolvido segundo as diretrizes do MEC e baseado em experiências do gênero bem-sucedidas mundialmente. São inúmeras as vantagens de se estudar a distância e somente por meio dessa modalidade de ensino são sanadas as dificuldades de tempo e espaço presentes nos dias de hoje. O aluno tem a possibilidade de administrar seu próprio tempo e gerenciar seu estudo de acordo com sua disponibilidade, tornando-se responsável pela própria aprendizagem. O ensino a distância complementa os estudos presenciais à medida que permite que alunos e professores, fisicamente distanciados, possam estar a todo momento ligados por ferramentas de interação presentes na Internet através de nossa plataforma. Além disso, nosso material didático foi desenvolvido por professores especializados nessa modalidade de ensino, em que a clareza e objetividade são fundamentais para a perfeita compreensão dos conteúdos. A UNIVERSO tem uma história de sucesso no que diz respeito à educação a distância. Nossa experiência nos remete ao final da década de 80, com o bem- sucedido projeto Novo Saber. Hoje, oferece uma estrutura em constante processo de atualização, ampliando as possibilidades de acesso a cursos de atualização, graduação ou pós-graduação. Reafirmando seu compromisso com a excelência no ensino e compartilhando as novas tendências em educação, a UNIVERSO convida seu alunado a conhecer o programa e usufruir das vantagens que o estudar a distância proporciona. Seja bem-vindo à UNIVERSO EAD! Professora Marlene Salgado de Oliveira Reitora Direito Aplicado à Gestão Direito Aplicado à Gestão Sumário 1. Apresentação da disciplina ....................................................................................... 07 2. Plano da disciplina ..................................................................................................... 09 3. Unidade 1 – Empresa, Empresário e Estabelecimento Empresarial ................... 13 4. Unidade 2 – Direito Societário ................................................................................. 51 5. Unidade 3 – Aspectos jurídicos do direito concorrencial ..................................... 91 6. Unidade 4 –. O empresário e os direitos do consumidor...................................... 125 7. Unidade 5 – Contratos empresariais e títulos de crédito...................................... 163 8. Unidade 6 – Direito falimentar ................................................................................. 201 9. Considerações finais .................................................................................................. 243 10. Conhecendo o autor .................................................................................................. 245 11. Referências .................................................................................................................. 247 12. Anexos ......................................................................................................................... 251 Direito Aplicado à Gestão Direito Aplicado à Gestão Apresentação da Disciplina O termo DIREITO, nos dias atuais, possui diversos significados, importando para os alunos desta disciplina saber que Direito é sinônimo de um conglomerado de normas criadas pelo Estado – via Poderes Legislativo e Executivo – objetivando disciplinar o comportamento do ser humano, tornando-o apto a conviver em sociedade, sendo que, em caso de descumprimento de certa regra, poderá ser penalizado conforme as sanções previstas em cada lei. No início, daremos ênfase ao estudo dos termos EMPRESA, EMPRESÁRIO e ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL, sendo que o estudante terá condições de perceber que há grande diferença entre o conceito POPULAR destas palavras em relação à terminologia jurídica. Depois, estudaremos as ESPÉCIES de sociedades existentes na atual legislação brasileira, permitindo ao aluno visualizar qual o tipo mais adequado para cada tipo de negócio. Em seguida, o aluno compreenderá como as organizações (ou empresas) devem se portar em relação umas às outras, em termos de concorrência. Traçaremos também as principais normas que o empresário deve seguir em relação ao Direito do Consumidor e demonstraremos quais os principais contratos existentes nas relações empresariais, bem como os títulos mais usados para documentar tais relações. E, finalmente, estudaremos as medidas cabíveis para pôr fim à crise existente na empresa, que tanto poderá ocasionar o seu encerramento como sua recuperação. Enfim, desejamos que você tenha muito sucesso nos seus estudos. Direito Aplicado à Gestão Direito Aplicado à Gestão Plano da Disciplina Vamos estudar o ramo do Direito que vem se tornando cada dia mais imprescindível na vida acadêmico-profissional, denominado Direito Aplicado à Gestão, disciplina que tem por finalidade permitir que você aprenda e compreenda todo o conteúdo da legislação criada para regulamentar a criação, existência e encerramento da atividade empresarial em nosso país, bem como as regras pertinentesà relação jurídica dos empresários entre si e também para com seus consumidores. O conteúdo programático foi dividido em seis unidades. Apresentaremos um resumo do que você irá estudar em cada uma delas: Unidade 1 – Empresa, empresário e estabelecimento empresarial. Em nossa primeira unidade estudaremos os conceitos de empresa, empresário e estabelecimento empresarial; você verá que a compreensão de cada um desses termos é imprescindível para o aprendizado de nossa disciplina. Objetivos: Compreender a importância do Direito Aplicado à Gestão no cenário econômico nacional, relacionando-o aos demais ramos do Direito; Identificar os elementos conceituais e teóricos, além de experiências práticas dos aspectos jurídicos que norteiam as decisões empresariais ; Conhecer e aplicar os conceitos que sustentam a atividade econômica; Compreender a importância de se adequar toda e qualquer decisão ao que está previsto em lei, evitando assim, futuros problemas jurídicos; Direito Aplicado à Gestão Unidade 2 – Direito societário Nesta unidade serão abordados tópicos que permitirão a você aprender a escolher o tipo societário adequado à realidade de cada empreendimento, visualizando, ainda, como deve ser a relação entre os sócios, além de compreender o que podem e o que devem fazer. Objetivos: Conhecer o cenário societário brasileiro; Identificar exatamente cada sociedade empresária existente em nosso ordenamento jurídico; Compreender que a escolha do tipo societário não deriva apenas da vontade dos seus sócios, mas, principalmente, de previsão legal e adequação à realidade do negócio a ser constituído; Aprofundar conhecimentos das regras de relacionamento entre os sócios, visando a elaboração do documento de constituição de qualquer sociedade, impedindo desavença entre eles. Unidade 3 – Aspectos jurídicos do direito concorrencial Em nossa terceira unidade veremos a dificuldade do empresário em se estabelecer e se manter no mercado. Objetivos: Compreender a finalidade positiva advinda da livre concorrência entre os empresários do mesmo setor de atuação. Conhecer os órgãos de proteção da concorrência e sua área de atuação. Distinguir as práticas consideradas lícitas e as ilícitas. Especificar as atitudes incorretas e as consequências da atuação ilícita do empresário. Direito Aplicado à Gestão Unidade 4 – O empresário e os direitos do consumidor Em nossa quarta unidade estudaremos a relação de consumo e suas principais regras. Objetivos: Conscientizar-se da importância de se conhecer e aplicar as regras consumeristas, objetivando não apenas cumprir a legislação vigente, mas, principalmente, utilizá-la como estratégia para se conquistar e manter a clientela do empresário. Compreender que o descumprimento das normas contidas no Código de Defesa do Consumidor poderá gerar, de imediato, a retração da clientela do empresário. Conhecer os meios que dispõe o consumidor lesado para reaver, se possível, o prejuízo advindo do não-cumprimento da legislação consumerista. Resolver questões pessoais e ou de familiares e amigos decorrentes da relação de consumo, tornando-o apto a argumentar com respaldo jurídico em suas pretensões para com os fornecedores. Unidade 5 – Contratos empresariais e títulos de crédito Nesta unidade, analisaremos pontos de suma importância para o Direito Aplicado à Gestão, com aplicabilidade prática até mesmo para aqueles que não exercem atividade econômica, pois ambas são utilizadas no dia a dia do cidadão comum. Objetivos: Identificar as principais modalidades de contratos empresariais e títulos de créditos utilizados no cotidiano do empresariado bem como da população em geral. Direito Aplicado à Gestão Analisar e criar os documentos estudados, permitindo maior segurança jurídica em negócios que firmar em seu próprio interesse, seja pessoal ou profissional. Conhecer a importância surgida a partir da assinatura de qualquer dos documentos estudados, atribuindo-lhe a incumbência de orientar as pessoas com as quais convivem no que tange ao preenchimento e às consequências da assinatura desses títulos. Unidade 6 – Falência e recuperação judicial Ao chegar a esta última unidade, você estudará que a constituição e a sobrevivência do empresariado brasileiro dependem de diversos fatores, sejam internos, como a gestão da organização ou externos, uma vez que as medidas econômicas e políticas adotadas pelo Poder Público influenciam direta e indiretamente no desenvolvimento da atividade econômica. Objetivos: Conhecer o cenário desenhado pela atual legislação falimentar. Verificar que em comparação com a legislação anteriormente aplicada ao assunto, houve significativa evolução normativa. Analisar os aspectos negativos e incongruentes da Lei nº 11.101∕05. Bons Estudos! Direito Aplicado à Gestão Empresa, Empresário e Estabelecimento Empresarial 1 Direito Aplicado à Gestão 14 O novo Código Civil brasileiro entrou em vigor em janeiro de 2003, trazendo significativas mudanças, principalmente nas questões ligadas ao desenvolvimento da atividade econômica. Analisando-o a partir de seu artigo 966, encontramos os conceitos de empresa, empresário e estabelecimento empresarial; termos estes que são objeto de estudo desta Unidade. A compreensão de cada um deles é imprescindível para o aprendizado da disciplina, portanto, dedique-se com atenção ao estudo desta Unidade. Objetivos da unidade: Compreender a importância do Direito Aplicado à Gestão no cenário econômico nacional, relacionando-o aos demais ramos do Direito; Identificar os elementos conceituais e teóricos, além de experiências práticas dos aspectos jurídicos que norteiam as decisões empresariais; Conhecer e aplicar os conceitos que sustentam a atividade econômica; Compreender a importância de se adequar toda e qualquer decisão ao que está previsto em lei, evitando assim, futuros problemas jurídicos; Plano da unidade: A teoria da empresa no direito brasileiro. Regime jurídico empresarial: obrigações gerais dos empresários. Registro de empresas e livros comerciais. Elementos do estabelecimento empresarial. A marca e a proteção ao título do estabelecimento. Bons estudos Direito Aplicado à Gestão 15 Antes de adentrar na abordagem do tema em comento, faz-se necessário compreender a formação desta ciência chamada Direito. Desde os primórdios, o homem procurou agrupar-se visando atingir um bem comum, unindo as características físicas e mentais de cada indivíduo para melhorar a produção de bens de uso e consumo. Entretanto, a vida em conjunto sempre exigiu a criação de normas de conduta aptas a manter a paz e a harmonia da sociedade. A própria evolução do homem obrigou-o a começar a estudar tais normas de conduta, observando o interesse da sociedade e transformando em lei, o mínimo de comportamento exigido para que os homens pudessem conviver em harmonia. Anteriormente às leis existiam apenas normas de ordem “MORAL”, criadas com o tempo, por um determinado agrupamento social, seguindo seus costumes e tradições, o que nos permite compreender que essas normas variavam de região para região. Desta forma, podemos dizer que “Moral” consiste em um conjunto de regras de conduta do indivíduo enquanto membro de uma sociedade, sendo cumprida de maneira espontânea e sofrendo variações conforme o processo de evolução de cada agrupamento social. As transgressões das normas moraisrecebem apenas uma resposta imediata dos membros do grupo, como por exemplo, a crítica, o isolamento, o afastamento, etc. Todavia, para que a sociedade possa viver pacificamente, não bastam apenas normas morais; é necessário que exista também um conjunto de normas rígidas, que punam os infratores, visando inibir a repetição da transgressão. Por esse motivo surgiu o DIREITO. Para Georg Jellinek, “o Direito representa apenas o mínimo de Moral declarado obrigatório para que a sociedade possa sobreviver”. Essa linha de pensamento deu origem à Teoria do Mínimo Ético, que pode ser reproduzida através da imagem de dois círculos concêntricos, sendo o círculo maior o da Moral, e o círculo menor, o do Direito. Direito Aplicado à Gestão 16 Haveria, portanto, um campo de ação comum a ambos, sendo o Direito envolvido pela Moral. Desta forma, podemos dizer, de acordo com essa imagem, que “tudo o que é jurídico é moral, mas nem tudo o que é moral é jurídico”. Essa teoria sofreu algumas críticas: será certo dizer que todas as normas jurídicas estão no plano moral? Será mesmo que o bem social sempre se realiza com plena satisfação dos valores da subjetividade, do bem pessoal de cada um? Para melhor compreensão, imaginemos o seguinte caso: um motorista de caminhão, antes de viajar, faz uma revisão em seu veículo e a concessionária declara que ele está em perfeitas condições de uso. Durante a viagem, um dos pneus estoura e o motorista perde o controle, vindo a atropelar um “carona” que estava à margem da rodovia, matando-o imediatamente. Pergunta-se: o motorista, que avaliou seu veículo e trafegava em velocidade compatível com o local, desrespeitou alguma norma moral? Somos da opinião que não. Todavia, agindo dessa forma, diante da legislação vigente, temos que o motorista desrespeitou uma norma de direito: matar alguém! (Art. 121 do Código Penal). Para suprir essa “falha” da teoria acima, surgiu então, a chamada Teoria da Coercibilidade, criada por Hans Kelsen, na qual “o Direito é uma ordenação coercitiva da conduta humana”. Segundo esta Teoria, aquele que desrespeita certa norma jurídica, será COAGIDO pelo Estado a fazer algo, ainda que contra sua própria vontade, como por exemplo, indenizar alguém que lesou ou até mesmo ser preso. Para melhor entender tal teoria, se faz necessário compreender que a palavra coação apresenta duas acepções distintas para a área jurídica. Em um primeiro sentido, coação significa a violência física ou psíquica, que pode ser praticada contra uma pessoa ou um grupo de pessoas. A mera violência não é uma figura jurídica, mas quando se contrapõe ao Direito, torna anuláveis os atos jurídicos. Nessa acepção genérica, a palavra coação é, de certa maneira, sinônimo de violência praticada contra alguém. Exemplos: O assaltante que exerce violência está coagindo a vítima a entregar os seus pertences. Cidadão que pressiona (coage) alguém a assinar determinado contrato que lhe dá certos benefícios. Direito Aplicado à Gestão 17 Num segundo momento, a palavra coação apresenta-se como sendo a manifestação do poder estatal utilizado em defesa do cumprimento do direito ou, nas palavras de Miguel Reale, “quando a força se organiza em defesa do cumprimento do Direito mesmo é que nós temos a segunda acepção da palavra coação”. E é esse segundo significado que importa, pois, o que irá distinguir o Direito da Moral é justamente o fato de haver punição prevista em lei para o infrator no campo do Direito, enquanto na Moral, somente há a crítica, o isolamento, etc. A teoria da empresa no direito brasileiro O surgimento do Direito Empresarial ocorreu há longa data, mais precisamente com a publicação do Código Comercial, através da Lei nº. 556, de 25 de junho de 1850. Este Código, que trazia em seu conteúdo normas de conduta para os exercentes dos atos de comércio, foi embasado no Código Comercial Francês, de 1808, e foi tão bem elaborado que somente com a publicação do novo Código Civil, em 2002, que o Código Comercial brasileiro deixou de ser fonte do Direito. Ressalte-se ainda que há normas nele contidas vigentes até hoje! Refiro-me à Parte Segunda, relativa ao Comércio Marítimo, ou seja, as regras referentes a este assunto estão disciplinadas em uma lei de 1850! No entanto, se aquele código era excepcional, qual a razão de ter sido revogado pelo Novo Código Civil? A resposta é bastante simples: em 1850 não havia diversas atividades econômicas como nos dias de hoje. As pessoas, para ter renda, viviam do artesanato, do comércio, da agricultura, não se imaginava àquela época que alguém seria remunerado por fabricar computadores, impressoras, por comercializar espaços em endereços eletrônicos na rede mundial de computadores, enfim, todas estas atividades que foram gradativamente surgindo, não eram previsíveis naquele momento de criação do Código Comercial. Direito Aplicado à Gestão 18 Ocorre que o Código Comercial criou procedimentos para se registrar a atividade, de tal forma a permitir a constituição de pessoas jurídicas para a exploração da atividade exercida, porém, restringia o registro apenas aos praticantes dos atos de comércio. Havia, porém, uma falha: o que são atos de comércio? Para suprir a lacuna, foi publicado o Regulamento 737 que dizia serem exercentes dos atos de comércio, o próprio comerciante, o banqueiro, o dono de empresas de seguro e os industriais, senão vejamos: Regulamento nº. 737, de 1850 Art. 19. Considera-se mercancia: § I° A compra e venda ou troca de efeitos móveis ou semoventes, para os vender por grosso ou a retalho, na mesma espécie ou manufaturados, ou para alugar o seu uso; 2° As operações de câmbio, banco e corretagem; § 32 As empresas de fábrica, de comissões, de depósito, de expedição, consignação e transporte de mercadorias, de espetáculos públicos; § 42 Os seguros, freta meti tos, riscos e quaisquer contratos relativos ao comércio marítimo; § S° A armação e expedição de navios. Naquela época, ao se dar vida a uma pessoa jurídica – Sociedade Limitada, por exemplo – permitia-se que os sócios tivessem proteção de seu patrimônio pessoal, sendo que, em caso de “quebra”, não perderiam seus bens pessoais, como sua casa, veículos, etc. Outro fator que merece destaque é que o registro da atividade era Facultativo, podendo o praticante do ato de comércio optar em exercer seu ofício como pessoa física ou jurídica; lembrando que, nesta segunda hipótese, passava a proteger seu patrimônio pessoal. Direito Aplicado à Gestão 19 Mas, o problema do Código Comercial de 1850 começou a ganhar proporção à medida que exercentes de certas atividades econômicas pretendiam se registrar para obter a proteção de seu patrimônio pessoal e não o podiam fazer. Imagine a seguinte situação: na década de 20 do século passado, sabe-se que o café brasileiro era cobiçado por diversos países, fazendo surgir os barões do café. Eram fazendeiros que enriqueceram, ergueram verdadeiros impérios, possuíam bens no Brasil e na Europa. Agora, reflita: o fazendeiro poderia se registrar, constituindo uma pessoa jurídica, para explorar sua atividade econômica, lembrando que a regra somente era aplicada aos comerciantes, banqueiros, donos de seguradoras e de indústrias? Muitos diriam que seria possível o registro já que o fazendeiro planta e vende sua produção, assemelhando-se ao comércio; todavia, o comércio se caracteriza pela compra para revenda, o que não acontece na atividade agrária, como no caso, o plantio de café, ou seja, o fazendeiro, ainda que pretendesse, não teria como constituir uma sociedade e, por conseguinte, nãopossuía proteção de seu patrimônio. Já aquele que adquiria o café in natura e o beneficiava (indústria), bem como o atacadista que comprava o café beneficiado e o revendia e/ou exportava, poderia ter o registro da atividade e, consequentemente, protegia seu patrimônio pessoal. Com a crise de 1929, os barões do café assistiram à queda de seus impérios, vindo a perder tudo o que possuíam, inclusive casas de campo, ranchos, enfim, bens que não eram utilizados em sua atividade passaram para as mãos dos credores; enquanto o industrial e o atacadista preservaram seu patrimônio pessoal. Diante deste cenário, nota-se que o fazendeiro foi o mais prejudicado, pois o Código Comercial não lhe permitia se proteger, enquanto os demais agentes da cadeia produtiva do café naquela época poderiam se registrar e assegurar o seu patrimônio em caso de crise. Ora, os fazendeiros eram, sem dúvida alguma, as pessoas mais importantes daquela cadeia produtiva, mas a legislação não lhes dava segurança jurídica. Todos conhecemos o resultado quando estudamos História: a “quebra” dos barões do café! Este exemplo torna claro que era necessário se adaptar à legislação, pois começavam a surgir novas atividades, cujos exercentes não tinham a possibilidade de se registrar, como por exemplo, as imobiliárias e as prestadoras de serviços, entre outras. Direito Aplicado à Gestão 20 Paralelamente surgia na Itália, em plena Segunda Guerra Mundial, uma Teoria que tinha por objetivo permitir que todos os exercentes de atividades econômicas pudessem proteger seu patrimônio pessoal, já que lá havia a mesma restrição que o Código Comercial brasileiro impunha. Foi assim que surgiu, em 1942, à época do ditador Mussolini, a Teoria da Empresa. Aqui no Brasil, nas décadas de 50 e seguintes, nossos tribunais começaram a fazer uso discreto de suas regras, pois não se podem aplicar regras estrangeiras a casos ocorridos aqui, salvo quando houver omissão sobre determinado assunto. Frise-se que entre 1968 e 1975 começou-se a discutir a criação de um novo Código Civil, pois o que estava vigente era de 1916 e dentre os assuntos a serem tratados, estava a possibilidade de se importar a Teoria da Empresa para nosso país. Aqueles que não são estudantes de Direito, como é o seu caso, precisam saber que hoje está vigente um Código Civil publicado em 2002 e que passou a ter validade a partir de 2003. No entanto, o projeto de lei que o criou começou a ser elaborado em 1975. Isto quer dizer que hoje temos uma legislação vigente com ideias de meados do século passado! E especificamente na nossa matéria, Direito Empresarial, há normas criadas na Itália entre 1928 e 1942 que estão em nosso Código Civil... Acerca do assunto, o ilustre Fábio Ulhôa Coelho, festejado autor de livros de Direito Empresarial assim se pronunciou: Com a aprovação do projeto de Código Civil de Miguel Reale, que tramitou no Congresso entre 1975 e 2002, o direito privado brasileiro conclui seu demorado processo de transição entre os sistemas francês e italiano. À semelhança do anteprojeto de 1965, de cujo livro 111 sobre a atividade negocial encarregou-se Sylvio Marcondes, o Código Civil de 2002 inspira-se no Codice Civile e, adotando expressamente a teoria da empresa, incorpora o modelo italiano de disciplina privada da atividade econômica. A despeito de seu inegável envelhecimento precoce em muitos aspectos, trata-se de texto sintonizado com a evolução dos sistemas de tratamento da economia, pelo ângulo das relações entre os particulares. Direito Aplicado à Gestão 21 Desta forma, está vigente hoje no Brasil o Código Civil criado pela Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002, disciplinando no Livro II, de sua Parte Especial, a partir do artigo 966, o chamado Direito de Empresa. IMPORTANTE É importante se esclarecer que os termos Direito de Empresa e Direito Empresarial NÃO são sinônimos! O segundo é mais abrangente, englobando o primeiro e outros ramos do Direito, como Direito do Consumidor e Direito Econômico, como será demonstrado ao longo desta disciplina. Regime jurídico empresarial: obrigações gerais dos empresários Agora que você já aprendeu que a matéria desta Unidade está contida no Código Civil e que o Brasil adota a Teoria da Empresa para regulamentar as relações empresariais, passemos ao estudo do conceito de empresário e de suas obrigações. Inicialmente, deve-se destacar que tanto a palavra EMPRESA como a palavra EMPRESÁRIO possuem significados DISTINTOS. Popularmente falando, tem-se que empresa é uma organização devidamente estabelecida para produzir produtos ou prestar serviços; enquanto que por empresário se entende o proprietário da empresa. Para facilitar a compreensão, pode-se dizer que a Votorantin é uma empresa e um dos seus donos, Antônio Ermírio de Moraes, o empresário. Entretanto, em termos jurídicos, ambas as palavras possuem significados distintos que estão descritos no artigo 966 do Código Civil: Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços. Direito Aplicado à Gestão 22 Assim sendo, observe-se que empresário, segundo o citado artigo, não significa o dono da empresa, mas QUEM exerce a atividade econômica. Resta, portanto, compreender o sentido da palavra QUEM, utilizada pelo legislador. Naturalmente, QUEM se refere à PESSOA e por assim ser, empresário é tanto a pessoa FÍSICA como a pessoa JURÍDICA. Segundo a legislação vigente, pessoa física é a pessoa natural, o ser humano nascido com vida, enquanto pessoa jurídica é um ente jurídico criado para fins de se realizar, coletivamente, atividades econômicas ou não. Há duas espécies de pessoas jurídicas que podem ser de direito público (interno ou externo) e de direito privado. As duas primeiras modalidades são constituídas para fins filantrópicos, beneficentes, enfim, não há nelas fim lucrativo, fator que diferencia a terceira espécie, a sociedade. Sociedades sempre são criadas para o exercício de atividades com fim lucrativo. Se a pessoa exerce a sua atividade lucrativa de forma individual, sem sócios, é considerada EMPRESÁRIO INDIVIDUAL (anteriormente denominado FIRMA INDIVIDUAL); já o fazendo com outras pessoas – sócios – constituirá a chamada SOCIEDADE. Desta forma, tem-se que empresário é tanto o EMPRESÁRIO INDIVIDUAL como a SOCIEDADE EMPRESÁRIA. Direito Aplicado à Gestão 23 Por outro lado, a palavra EMPRESA tornou-se sinônimo de ATIVIDADE ECONÔMICA, quer dizer, empresa é o fim social, a atividade desenvolvida pelo empresário. Para visualizar mais facilmente o que foi escrito anteriormente, veja a tabela a seguir: SIGNIFICADOS TERMOS POPULAR JURÍDICO Empresa Organização Atividade-fim Empresário Proprietário ou sócio Quem exerce a atividade-fim A partir deste ponto, passa-se a utilizar as expressões empresa e empresário sempre no sentido jurídico. Por esta razão, dedique alguns minutos para realmente compreender o quadro acima antes de continuar sua leitura. Antes de seguir, vale lembrar: Extrai-se do fluxograma acima que empresário tanto é sinônimo de empresário individual como de sociedade empresária. A sociedade empresária e o empresário individual serão estudados na Unidade 2, intitulada Direito Societário. Passemos, então, a abordar a questão das OBRIGAÇÕES do empresário, lembrando que não se está referindo ao dono da empresa, mas ao exercente da atividade econômica. Direito Aplicado à Gestão 24 1ª. Obrigação: Registro na Junta Comercial.Como dito anteriormente, o antigo Código Comercial de 1850 trazia como uma FACULDADE o registro da atividade econômica, podendo os praticantes dos atos de comércio optar entre exercer sua profissão como pessoa física ou pessoa jurídica. Escolhendo esta segunda opção, apenas para relembrar, protegiam seu patrimônio pessoal em caso de crise. Atualmente, o Código Civil trouxe uma inovação sobre o assunto, contida no artigo 967, a saber: Art. 967. É obrigatória a inscrição do empresário no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede, antes do início de sua atividade. (grifos nossos) Note que, com a entrada em vigor do Código Civil, a partir de 2003 toda e qualquer pessoa que exerça profissionalmente atividade com fins lucrativos tem o dever de se registrar na Junta Comercial da cidade em que desenvolverá sua atividade, seja como empresário individual ou como sociedade empresária (quando tiver sócio(s)). Destaque-se que é conferido apenas ao exercente de atividade agrária a FACULDADE do registro, como dito no artigo 971: Art. 971. O empresário, cuja atividade rural constitua sua principal profissão, pode, observadas as formalidades de que tratam o art.968 e seus parágrafos, requerer a inscrição no registro público de empresas mercantis da respectiva sede, caso em que, depois de inscrito, ficará equiparado, para todos os efeitos, ao empresário sujeito a registro. Fica evidente que todos que exerçam qualquer atividade econômica são obrigados a fazer o registro de sua atividade, enquanto o empresário rural escolhe a forma que melhor lhe convier. Direito Aplicado à Gestão 25 Recentemente, muitos concursos públicos têm abordado esta questão da facultatividade de inscrição do empresário rural, por esta razão, memorize este assunto! Importante também demonstrar quem é o empresário rural: Muito bem! Uma vez demonstrado que ao empresário rural é facultada sua inscrição na Junta Comercial e qual atividade caracteriza a atividade agrária, voltemos ao estudo da obrigatoriedade do registro. Esclareça-se, de imediato, que com o respectivo registro, os sócios passam a ter proteção de seu patrimônio pessoal no caso de constituição de sociedade, não ocorrendo o mesmo em se tratando de empresário individual. Outra questão que foi destacada na citação do artigo 967 - transcrito acima - se refere ao fato de que o registro deve ocorrer antes de se começar a exercer a atividade. Sabe-se que, nos dias atuais, os profissionais optam por começar seu negócio de forma informal e caso venha a prosperar, regularizam a situação. Porém, não é isto que estabelece a legislação. Direito Aplicado à Gestão 26 VAMOS REFLETIR A esta altura o leitor deve estar se indagando: qual a consequência para quem não se registra na Junta Comercial ANTES de iniciar seu trabalho? Antes de responder, faz-se necessário frisar que este material foi elaborado para alunos dos cursos de Administração, Análise de Sistemas, Contábeis e Engenharia de Produção. Suponha-se que você preste serviços de consultoria em sua área, aluga uma sala comercial e trabalha com um colega. Vocês terão que se registrar, ou seja, se transformar em empresário, juridicamente falando? Segundo a legislação, a resposta é AFIRMATIVA! Mas, qual a consequência se vocês não se registrarem? A resposta pode ser encontrada no artigo 986 do Código Civil: Art. 986. Enquanto não inscritos os atos constitutivos, reger-se- á a sociedade, exceto por ações em organização, pelo disposto neste Capítulo, observadas, subsidiariamente e no que com ele forem compatíveis, as normas da sociedade simples. Trata-se de Sociedade em Comum, que a doutrina a subdivide em de fato, quando entre os sócios não há qualquer documento comprovando a existência da sociedade ou Irregular, quando há documento de constituição que não fora levado a registro. As consequências da falta de registro são bem explicadas por Fábio Ulhôa Coelho: Por ora, importa deixar assente que os sócios poderão vir a responder com o seu próprio patrimônio, por todas as obrigações da sociedade, se não for providenciado o registro do respectivo ato constitutivo na Junta Comercial. Direito Aplicado à Gestão 27 Além dessa sanção, a sociedade empresária irregular não tem legitimidade ativa para o pedido de falência de outro comerciante e não pode impetrar pedido de recuperação judicial ou extrajudicial. A falta do registro na Junta Comercial importa, também, a aplicação de sanções de natureza fiscal e administrativa. Assim, o descumprimento da obrigação comercial acarretará a impossibilidade de inscrição da pessoa jurídica no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas (CNPJ), e nos cadastros estaduais e municipais; também impossibilitará a matrícula do empresário no Instituto Nacional da Seguridade Social. Aliás, são simultâneos o registro na Junta e a matrícula no INSS (Lei n. 8.212/92, art. 49, 1). A falta do CNPJ, inclusive, além de dar ensejo à incidência de multa pela inobservância da obrigação tributária instrumental, impede o empresário de entabular negócios regulares; sua atividade fica forçosamente restrita ao universo da economia informal. Vê-se, portanto, que o não registro acarreta consequências que vão desde a afetação de seu patrimônio pessoal até questões administrativas, como a impossibilidade de regulamentação da atividade em órgãos governamentais. Acerca do registro, deve-se destacar que há dois órgãos específicos para regularizar e orientar os interessados. a) DNRC – Departamento Nacional de Registro do Comércio. Este órgão não tem a função de constituir as sociedades empresárias ou os empresários individuais. Trata-se de órgão federal, componente do Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior. Pode-se dizer que possui as seguintes atribuições: 1 – Normatizar: a legislação vigente permite que o DNRC crie normas sobre registro de empresas, visando suprimir lacunas da legislação ou dúvidas existentes quanto a procedimentos a serem adotados e que deverão ser seguidos pelas Juntas Comerciais de todos os Estados; porém, estas regras não poderão, em hipótese alguma, ser contrárias à legislação. Por exemplo: o DNRC não poderá normatizar assunto contido no Código Civil, mas sim, em eventual ausência de regra sobre algum assunto previsto naquele código. Direito Aplicado à Gestão 28 2 – Cadastrar: compete-lhe, ainda, criar e manter o Cadastro Nacional de Empresas Mercantis, bem como, gerenciar os procedimentos de autorização para nacionalização ou instalação no Brasil de empresa estrangeira. 3 – Supervisionar: possui o DNRC capacidade jurídica para fiscalizar os atos praticados pelas Juntas Comerciais, instruindo-as sobre procedimentos a serem adotados, se necessário for. Em síntese, eis as principais atividades realizadas pelo referido órgão, porém, para o aprimoramento do estudo, sugerimos aos leitores que acessem o site www.dnrc.gov.br, onde se pode conhecer com maior clareza, identificar o cenário das empresas brasileiras em termos de quantitativo, aprender sobre sua estrutura, etc. b) Junta Comercial Para se executar todas as tarefas ligadas à criação, existência e encerramento dos empresários no Brasil, cada Estado mantém a chamada Junta Comercial, distribuída por diversas cidades. Dica de site: Para conhecer melhor a Junta Comercial do Estado em que o leitor reside, basta acessar qualquer site de busca (www.google.com.br) e digitar “Junta Comercial” + a sigla do Estado desejado, por exemplo, RJ, MG, SP e assim sucessivamente. As Juntas Comerciais são,portanto, órgãos estaduais que possuem autonomia financeira e administrativa para funcionar. Assim sendo, todo Estado brasileiro necessita deste órgão para organizar a atividade empresarial. Como dito anteriormente, o Departamento Nacional do Registro de Comércio pode fiscalizar o procedimento adotado por cada Junta Comercial, além de lhe prestar consultas, criar normas para esclarecer questões obscuras da legislação; enquanto a Junta Comercial propriamente dita, apenas executa procedimentos previamente criados por lei, atos normativos, enfim, por todo o ordenamento jurídico aplicável ao caso. Direito Aplicado à Gestão 29 Por assim ser, podemos dizer que as Juntas Comerciais são órgãos de execução de procedimentos, que passamos a analisar a seguir: Funções Executivas: 1- Matrícula: certos profissionais, para exercerem adequadamente sua atividade profissional, precisam possuir carteiras profissionais expedidas pela autoridade competente. No caso, a Junta Comercial possui competência para expedir carteiras para diversos profissionais, dentre eles leiloeiros, tradutores de documentos de constituição, alteração e encerramento de sociedades, trapicheiros (proprietários de atacadistas) e também diretores de atacadistas. Estes são alguns exemplos de profissionais, cujo regular desempenho de suas atividades depende da expedição de carteira pelo citado órgão. 2- Arquivamento: arquivar significa levar todo e qualquer documento relativo à constituição, à alteração e ao encerramento do empresário, seja empresário individual ou sociedade empresária, tanto as nacionais como as estrangeiras. O papel da Junta Comercial é de relevante importância social, uma vez que, através de minuciosa análise, consegue impedir a criação de empresas fictícias, o uso indevido de documentos de terceiros, entre tantas outras situações ilícitas ou ilegais. Se a documentação estiver em conformidade com as regras exigidas, a Junta Comercial fará o Arquivamento do documento que lhe foi entregue, via protocolo. IMPORTANTE Para entender melhor: documento de constituição de sociedade empresária pode ser tanto o contrato social ou o estatuto social. O primeiro é o documento utilizado para a constituição das sociedades Limitadas, Comanditas Simples e Em Nome Coletivo; enquanto o segundo para as sociedades Anônimas e as Comanditas por Ações. Ambos os documentos, bem como as cinco espécies de sociedades citadas, serão estudados na Unidade 2. Direito Aplicado à Gestão 30 Já como exemplo de documento de alteração, podemos citar a Alteração Social para Admissão de Novo Sócio; ou ainda para comunicar o falecimento de certo sócio; também se faz alteração para aumentar ou reduzir o capital social, para alterar endereço, criar ou fechar filiais, enfim, toda mudança significativa que altere o estatuto ou contrato social deve ser informada à Junta Comercial. Por fim, documento de encerramento é aquele que trata da extinção da sociedade, seja por pretensão dos sócios ou por determinação judicial, como veremos na Unidade 2. Portanto, todo ato de constituição, alteração ou encerramento do empresário, deverá ser arquivado na Junta Comercial. 3- Autenticação: constituído o empresário, surge a obrigação de manter documentada a sua vida contábil, permitindo assim que todo interessado possa conhecer os fatos econômico-financeiros relevantes ocorridos em determinado período. Desta forma, todo empresário deve escriturar, através das normas contábeis vigentes, sua contabilidade, em livros próprios que serão levados para autenticação na Junta Comercial onde está sediada a sociedade. Ressalte-se que, como veremos no próximo tópico, os livros contábeis NÃO têm o seu conteúdo analisado pela Junta Comercial, ou melhor dizendo, este órgão não tem o dever de averiguar se as informações contidas naqueles livros são falsas ou verdadeiras, o que a Junta Comercial faz é analisar a FORMA como os dados foram lançados. 2ª Obrigação: Escrituração dos livros obrigatórios Como foi observado no tópico anterior, é obrigação de toda e qualquer sociedade empresária manter em livros próprios a ocorrência de suas movimentações econômico-financeiras, através de lançamentos contábeis elaborados em padrão determinado por lei. O lançamento destes dados e informações acerca do patrimônio e faturamento da sociedade somente pode ser realizado por profissional habilitado, qual seja, o contabilista ou contador que, segundo o Código Civil, é o responsável pela veracidade das informações contidas nos livros, podendo ser responsabilizado, civil e criminalmente, por equívocos contidos nos citados livros. Direito Aplicado à Gestão 31 Deve ser ressaltado que a contabilidade da sociedade empresária é um documento UNILATERAL, pois sua realização se dá por lançamento feito exclusivamente pela própria sociedade, através de profissional habilitado. Quer se dizer com isto que não há participação ou fiscalização da redação da contabilidade, o que propicia lançamentos fraudulentos e/ou incorretos. Atualmente, no Brasil, a contabilidade pode ser feita de forma manual, por meio mecanográfico (máquina de escrever), através de microfilmagem ou ainda, via procedimento eletrônico. Com o advento e a proliferação de computadores e programas específicos, a forma de lançamento mais usual é a última citada, por economizar tempo e ser mais precisa; não obstante, nada impede a utilização de qualquer dos outros três métodos previstos em lei. Independentemente do meio adotado para manter seus dados contábeis atualizados, ao providenciar a inserção das informações o empresário deve se atentar para fazê-lo seguindo duas espécies de requisitos: intrínsecos e extrínsecos. Direito Aplicado à Gestão 32 Os primeiros estão ligados à forma de realização da inserção dos dados, enquanto os extrínsecos se referem às regras exigidas e analisadas pelas Juntas Comerciais. REQUISITOS INTRÍNSECOS EXTRÍNSECOS Dados inseridos em ordem cronológica; Valores em moeda nacional (em R$ atualmente); Informações sempre em língua portuguesa; proibição de rasuras, espaçamentos, entrelinhas, folhas em branco; Termo de abertura (carimbo que a Junta Comercial providencia no livro); Termo de encerramento (carimbo feito pela Junta Comercial); Autenticação: ao analisar os livros contábeis, a Junta Comercial observa se os dados foram dispostos seguindo os requisitos INTRÍNSECOS de lançamento; em caso afirmativo, é feita a autenticação. Há pouco, no tópico anterior, dissemos que as Juntas Comerciais NÃO têm competência para analisar se os dados contábeis inseridos nos livros pelos empresários são reais ou fictícios, pois, somente é DEVER destes órgãos analisar o formato do lançamento. É preciso ficar claro que, caso eventual fiscalização feita pelas Receitas Federal, Estadual ou Municipal identificar equívocos contidos na contabilidade que FORA AUTENTICADA pela Junta Comercial, evidenciando sonegação fiscal, este órgão (Junta Comercial) NÃO será responsabilizado, uma vez que não é de sua competência analisar a veracidade das informações existentes nos livros. Já que adentramos na questão da fiscalização dos livros, passemos a entender as regras relativas ao direito de sua análise. Direito Aplicado à Gestão 33 Inicialmente, os livros contábeis são pertencentes ao empresário, e graças ao Direito de Propriedade previsto na Constituição Federal, tais livros são para visualização dos próprios administradores e sócios da sociedade empresária. De outro lado,o Estado tem o poder e também o dever de fiscalizar o dia a dia econômico-financeiro das sociedades empresárias distribuídas pelo território nacional. Para cumprir tal mister, a legislação autoriza que os fiscais das Receitas Federal, Estadual, Distrital e Municipal tenham acesso à contabilidade da empresa para, em comparação com a documentação existente na sociedade, identificar se está havendo recolhimento tributário devido. Tal atribuição também é estendida aos fiscais da Previdência Social. Porém, além destas autoridades administrativas pertencentes à Administração Pública, há também a possibilidade de se requerer judicialmente, através do Poder Judiciário, via ação própria, a exibição dos livros para se esclarecer questões diretamente ligadas ao patrimônio e ou faturamento da sociedade. Imagine o falecimento de um sócio de certa sociedade em cujo documento de constituição (estatuto ou contrato social) haja cláusula dizendo que os herdeiros não ocuparão o lugar do sócio falecido, recebendo, portanto, valor equivalente à sua participação societária. Continuando nosso caso hipotético, suponha que o falecido detinha 20% (vinte por cento) do capital social, ou seja, era dono de um quinto da empresa e, portanto, seus herdeiros receberão 20% do valor total da sociedade. E é exatamente neste ponto que surge o problema: quanto vale a empresa toda? Sabemos que a sociedade possui patrimônio físico, como veículos, imóveis, móveis e utensílios, enfim, diversos bens materiais, que, em tese, são fáceis de serem avaliados. Digo em tese porque, como advogado atuante no meio empresarial, deparei-me com avaliações de imóveis realizados por duas ou mais imobiliárias com valores discrepantes em mais de 50%! No entanto, não resta dúvida no fato de ser mais complicado ainda se avaliar bens imateriais, como patentes, marcas, entre outros. Quanto vale a marca Petrobras® ou a expressão “Casas Bahia”? E a patente de motor para aviões movido a álcool? Posso lhes afirmar que quanto mais consultorias e auditorias especializadas forem contratadas, maiores serão as diferenças nos valores atribuídos! Direito Aplicado à Gestão 34 Mas estes exemplos serviram apenas para elucidar o quão difícil é quantificar o valor total de uma sociedade empresária e, por esta razão, torna-se bastante complicado descobrir quanto irão receber os herdeiros no caso de falecimento de sócio. Voltando agora ao nosso caso acima descrito, imaginemos que pelos 20% de participação deixada pelo finado, tenham os herdeiros recebido R$100.000,00 (cem mil reais). Segundo esta conta, o valor total de empresa seria R$500.000,00. Discordando os herdeiros de tais valores, poderão questionar na Justiça, através de ação própria, nova avaliação da sociedade e, consequentemente, revisão do valor que lhes fora pago. Para que o juiz consiga encontrar uma resposta adequada ao caso, necessário se fará a apresentação do histórico contábil da sociedade, contido nos livros que foram autenticados pela Junta Comercial. Assim sendo, apesar de serem sigilosos, os livros contábeis poderão ser apresentados, por ordem judicial, em processos cuja resolução depende de sua análise. Ainda assim, a utilização dos livros contábeis em favor da empresa somente será admissível se estiverem regulares e ainda, se a outra parte do processo (o autor ou réu) for outra sociedade ou algum sócio; já contra a sociedade, qualquer forma de escrituração poderá ser utilizada. Veja o quadro abaixo: PROVA Favorável Contrária Regularidade na escrituração: os livros devem ser realizados seguindo os requisitos intrínsecos e extrínsecos, anteriormente estudados. Isonomia das partes litigantes: a parte contra a qual a sociedade está demandando (“brigando” na Justiça) deve ser igual, em termos jurídicos, ou seja, outra sociedade ou algum sócio. Dispensa qualquer requisito. Direito Aplicado à Gestão 35 Diante de todo o exposto sobre a 2ª Obrigação do empresário, resta-nos apenas concluir o estudo analisando quais as consequências decorrentes da falta de escrituração, uma vez que sua realização e manutenção são obrigatórias. De um lado há as consequências denominadas SANCIONADORAS e de outro, as MOTIVADORAS, que devem ser entendidas da seguinte forma: a) Sancionadoras: se dividem em duas: 1- Civil: presunção de veracidade dos fatos alegados pela parte contrária. Utilizando o exemplo do sócio falecido que possuía 20% da sociedade e supondo que não haja livros contábeis para comprovar o valor da sociedade, em tese, a alegação feita pelos herdeiros prevalecerá sobre a da sociedade. 2- Penal: tipificação de crime falimentar - o fato de não ter escrituração, por si só, não é crime; no entanto, em caso de processo de falência da sociedade, quando houver determinação do juiz para apresentação de certo livro contábil e este não existir, configura-se crime falimentar. b) Motivadoras: pelas consequências abaixo, a sociedade deixa de ter benefícios que, por vezes, são essenciais à sua continuidade. 1- Inacessibilidade à Recuperação de Empresas: toda sociedade que não tem a escrituração fica impedida de requerer pedido de recuperação de empresas, antes chamada de Concordata. 2- Ineficácia probatória: inexistindo escrituração, fica a sociedade impossibilitada de fazer prova em seu favor, no sentido de comprovar determinada movimentação financeira, alteração patrimonial, eventual prejuízo, etc. 3- Impossibilidade parcial de verificação da conta: um processo de falência é o levantamento do ativo e passivo da empresa. Não dispondo a sociedade de sua contabilidade, fica impedida de comprovar sua movimentação financeira. Direito Aplicado à Gestão 36 3ª Obrigação: Realização das demonstrações contábeis A terceira e última obrigação sob a ótica do Direito de Empresa é a elaboração dos balanços contábeis. Através deste procedimento, toda a escrituração contida em diversos livros contábeis é sintetizada em algumas poucas páginas, facilitando a pesquisa de informações e a visualização da situação da sociedade. Segundo a legislação vigente, as sociedades empresárias em geral devem elaborar o balanço, ao menos, uma vez por ANO. De outro lado, outras sociedades devem fazê-lo a cada seis meses. Trata-se das Sociedades Anônimas com previsão em seu estatuto social, bem como as instituições financeiras. A finalidade desta regra é permitir que os interessados acompanhem a situação patrimonial, econômica e financeira dos Bancos, Financeiras, enfim, das sociedades que trabalham com a capacitação do dinheiro da chamada economia popular, ou seja, da população em geral, visando antever a possível “quebra” destas sociedades, pois como sabemos, a falência de um supermercado, por exemplo, tem consequências infinitamente inferiores a de um Banco, onde estão depositadas as economias de diversos investidores. Seguindo as regras jurídicas (que diferem das contábeis), há três espécies de balanços: 1 – Ordinário: é o balanço obrigatório, que deve ser feito anual ou semestralmente, como vimos acima. A prática tem demonstrado que o critério de elaboração desta espécie gera divergências entre o valor real dos bens e o contido no balanço. 2 – Especial: o critério de elaboração e os dados são os mesmos do balanço ordinário, com a diferença de que neste, o MOMENTO da realização é diverso. O feitio do balanço especial, diferentemente do ordinário, não é obrigatório; sua realização somente ocorre se houver necessidade. Geralmente são realizados a pedido de pessoa que pretende adentrar na sociedade já existente e quer conhecer a situação da sociedade, bem como por pedido de sócio que está se retirando ou herdeiros de sócio falecidoque pretendem apurar o valor da participação societária. Direito Aplicado à Gestão 37 3 – De Determinação: tal qual o especial, também não é obrigatório, sendo realizado sempre que houver interesse da sociedade, de sócio, de herdeiros ou sócios ingressantes. Através desta espécie, procura se aproximar ao máximo do valor real da sociedade. Este balanço geralmente é realizado por empresas especializadas de consultoria ou auditoria, que fazem a reavaliação de todo o patrimônio da sociedade. Sem dúvida alguma, dos três balanços estudados, o balanço de determinação é aquele que mais se aproxima da verdadeira situação em que a sociedade empresária se encontra. Para encerrar o estudo da terceira e última obrigação do empresário, passemos a analisar as consequências advindas da falta de realização dos balanços, que podem ser enumeradas da seguinte forma: Proibição de participar de licitações públicas: sociedades que prestam serviços ou fornecem bens para o Poder Público serão desclassificadas se deixarem de juntar os balanços solicitados no edital de licitação; Proibição de requerer a recuperação da empresa (antiga concordata): em anexo ao pedido de recuperação judicial, feito ao Poder Judiciário, devem ser juntados balanços dos três últimos anos que antecederam à crise da sociedade, assim o empresário que não possui o balanço, fica impossibilitado de ajuizar o pedido citado. Elementos do estabelecimento empresarial Foi dito anteriormente que dentre as pessoas jurídicas de direito privado existentes no Código Civil, apenas as sociedades empresárias possuem fins lucrativos, enquanto as associações e fundações têm fins não-lucrativos (assistencial, filantrópico, desenvolvimento do bem comum, etc). Assim sendo, para concretizar sua finalidade e atingir seu objetivo social, depende a sociedade da formação de um CONJUNTO DE BENS organizados e dispostos de forma a permitir o desenvolvimento da atividade econômica (lucrativa) pretendida. Direito Aplicado à Gestão 38 Segundo o Código Civil, este conjunto de bens, tanto materiais como imateriais, é denominado ESTABELECIMENTO. Desta forma, todos os bens adquiridos de forma lícita pela sociedade passam a integrar o seu estabelecimento. Devemos nos lembrar que para iniciar a atividade econômica pretendida, os sócios contribuem com recursos próprios que são transferidos para a sociedade, sendo o total destes recursos denominado de Capital Social, cujo valor constará do contrato ou estatuto social, como teremos a oportunidade de ver na unidade 2. Com o passar dos dias, os bens da sociedade sofrem desvalorização, como ocorre com veículos, móveis e utensílios e outros podem se valorizar, como ocorre com a marca ou o imóvel localizado em região que se valorizou. Isto posto, devemos nos ater ao fato de que o estabelecimento empresarial pertence à sociedade empresária e não aos seus sócios. Estes, pelos recursos particulares que transferiram na constituição da sociedade, recebem em troca participação societária: um percentual (%) proporcional ao capital social. Supondo que um sócio transfira um veículo que lhe pertencia para a sociedade, este bem agora é propriedade da organização e, em caso de retirada deste sócio, não há nenhuma regra que obrigue a sociedade a “devolver-lhe” o automóvel; o retirante terá direito a receber valor equivalente ao seu percentual de participação na sociedade. Diante deste cenário, temos que destacar que o estabelecimento empresarial é composto por todos os bens pertencentes à sociedade empresária, que os administra, os aliena, os dá em garantia, enfim, dá-lhes a destinação adequada para o bom desenvolvimento de sua atividade econômica. O estabelecimento empresarial é composto por bens MATERIAIS e IMATERIAIS. Direito Aplicado à Gestão 39 Outro assunto que merece destaque quando se estuda o estabelecimento empresarial é o denominado FUNDO DE EMPRESA (ou fundo de comércio), visualizado como o VALOR AGREGADO atribuído ao negócio. Note bem: com o desenvolvimento da atividade e o passar dos anos, parte dos bens do estabelecimento sofrerá valorização e outra, desvalorização. No entanto, o negócio como um todo passa a ter uma sobrevalorização. Imagine que dois sócios invistam R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais) em um posto de combustível. Um ano depois, os bens móveis sofreram desgastes e passaram a valer menos, mas, em virtude do faturamento, da clientela formada, do “bom nome na praça”, caso queiram vender o posto de combustível, certamente o farão por valor superior ao inicialmente investido, ou seja, por mais de R$500.000,00. Mas, qual o motivo do negócio valer mais se os bens existentes se desvalorizaram? O que fez o negócio como um todo ter valor adicional é exatamente o fundo de empresa, valor que agrega ao estabelecimento em virtude de um conjunto de fatores, como boa administração, marketing, conquista de clientela, possibilidade de faturamento condizente, dentre tantos outros. Considerando-se que, via de regra, o fundo de empresa advém da valorização dos bens imateriais da sociedade empresária, passemos a estudá-los para aprender, na prática, quais as providências adequadas para protegê-los. I – Ponto comercial Deve-se entender por ponto comercial o local onde a empresa é desenvolvida, não importando se o imóvel pertence ou não à própria sociedade. Sendo o ponto comercial localizado em imóvel pertencente à sociedade não há, sob a ótica do Direito Empresarial, questões de grande relevância, salvo as ligadas ao Direito da Concorrência, que serão abordadas em unidade a seguir. Já quando o ponto comercial deriva de contrato de locação, a legislação brasileira tratou de disciplinar a relação locatícia, visando permitir que o proprietário do imóvel e empresário obtenham o resultado esperado quando firmaram a negociação. Direito Aplicado à Gestão 40 Ao longo da história, principalmente no início do século passado, entre 1910 e 1930, quando não havia legislação sobre o assunto, era corriqueiro encontrar abusos na relação locatícia. O inquilino, sociedade empresária, encontrava o ponto ideal para seu negócio, fazia contrato de locação por prazo curto e às vésperas de seu término, ao procurar o proprietário para renová-lo, era surpreendido por “reajuste” extremamente elevado. Isto ocorria com frequência, pois o proprietário, ao notar que o negócio do inquilino estava prosperando, exatamente em virtude da localização da empresa, aproveitava-se da oportunidade e impunha valor ao aluguel muito superior ao inicialmente combinado. O inquilino tinha duas saídas: ou aceitava o reajuste ou saía do imóvel. Em muitas vezes, como o ponto lhe era essencial, via-se obrigado a se sujeitar à situação. Por esta razão, o Estado passou a criar normas protetivas para o inquilino, sendo que, atualmente, está vigente a Lei nº 8.245∕91 que trata tanto da locação para fins residenciais e não-residenciais. Importa-nos compreender a locação chamada de EMPRESARIAL, aquela em que o inquilino (locatário) é necessariamente sociedade empresária e que exercerá, no imóvel locado, sua atividade. Entretanto, para ter proteção legal e evitar abusos, como o citado anteriormente, o inquilino-empresário deve obter os seguintes requisitos: 1 – contrato escrito e com prazo determinado; 2 – prazo mínimo de 5 anos ininterruptos; e 3 – prazo mínimo de exercício da mesma atividade por 3 anos ininterruptos. Realizando o contrato nestes termos, o empresário não poderá ser surpreendido por reajustes abusivos ao término de seu contrato, tendo a oportunidade de renovar o contrato por valor justo eadequado à realidade do mercado. Se, antes do término do contrato, o proprietário não demonstrar interesse em renová-lo, ou exigir valor discrepante do valor de mercado, poderá o inquilino ajuizar Ação Renovatória, cuja finalidade é dar ao inquilino a possibilidade de continuar a exercer sua atividade no imóvel locado, preservando seu ponto comercial e pagando aluguel justo. Direito Aplicado à Gestão 41 Claro que, em caso de ajuizamento da Ação Renovatória, o inquilino deverá comprovar, além dos requisitos citados, estar adimplente com suas obrigações contratuais, como pagamento de IPTU, seguro de incêndio, aluguéis, etc., além disso, terá que apresentar ao juiz, proposta justa do valor que pretende pagar em caso de renovação obrigatória. II – Nome empresarial Dentre os bens imateriais pertencentes ao estabelecimento, estes três merecem destaque especial no Direito Empresarial, pois identificam o empresário, a atividade que desenvolve e o produto ou serviço que comercializa ou presta. Devemos esclarecer que a legislação vigente protege apenas a marca e o nome empresarial, razão pela qual dedicamos um capítulo, a seguir, relativo à forma mais adequada para se proteger o título do estabelecimento. O Nome Empresarial identifica o próprio empresário. É o nome da pessoa jurídica contido no contrato ou estatuto social. Trata-se do nome que será utilizado em contratos e em processos, ou seja, é o nome da sociedade empresária. Por exemplo: Banco do Brasil S.A.; Agropecuária Terra Roxa Ltda; Companhia Siderúrgica Nacional, entre tantos outros. O contrato ou estatuto social possui cláusula obrigatória descrevendo o nome empresarial e, por assim ser, seu registro se dá na Junta Comercial, tendo, apenas, proteção estadual, o que significa dizer que poderão existir dois nomes empresariais IGUAIS, pertencentes a proprietários diversos, desde que em Estados brasileiros diferentes, como ocorre, por exemplo, com o nome Araguaia Engenharia S.A. Tal nome foi registrado por uma empreiteira de Uberlândia (MG) e por outra, concorrente, em São Paulo, capital. Em certa ocasião, a empreiteira mineira participou de licitação de obra na cidade de São Paulo e sua concorrente também o fez, momento em que ambas descobriram a ocorrência. O fato é que a legislação permite tal situação, já que as empresas possuem CNPJ distintos, endereços próprios, etc., mas, sem dúvida alguma, gera grande confusão. Direito Aplicado à Gestão 42 Para ficar claro, em cada Estado brasileiro somente pode haver um único nome empresarial, independentemente do ramo de atividade. Em Minas Gerais está registrada a sociedade Agropecuária Terra Roxa Ltda, cuja atividade agrária é o plantio de grãos. Supondo que o dono de loja de produtos agrícolas queira dar ao seu negócio o mesmo nome, ainda que não seja concorrente daquela fazenda já existente, não o conseguirá, visto que naquele Estado já há tal nome registrado. Ao se registrar qualquer sociedade na Junta Comercial, faz-se a chamada busca prévia do nome pretendido, pois, já tendo o nome sido registrado, tornar-se-á impossível novo registro. Outra questão que merece destaque refere-se à formação do nome empresarial, uma vez que a legislação proíbe a criação de nome empresarial que induza em erro. A finalidade, desta norma, é evitar a utilização de nomes de pessoas ou marcas conhecidas por terceiros. Sabe-se que Abílio Diniz, renomado empresário no cenário nacional, que atua no ramo comercial, é proprietário do Grupo Pão de Açúcar. Supondo que certa pessoa queira criar uma sociedade com o nome Abílio Diniz Comércio de Máquinas e Implementos Agrícolas Ltda, certamente estará pretendendo induzir terceiros com os quais manterá negociações e firmará contratos em erro, fazendo-os acreditar que o afamado empresário seja seu sócio; por esta razão, não se pode criar nome empresarial utilizando-se de nomes de terceiros ou marcas. Marca Marca é todo sinal distintivo utilizado para distinguir certo produto ou serviço. Por sinal distintivo, entende-se toda e qualquer palavra, letras, algarismos, desenhos, logomarcas e formas criadas pelo seu titular para permitir que o consumidor identifique o produto ou serviço. O registro da marca deve ser feito no Instituto Nacional de Propriedade Intelectual – INPI – e após sua concessão, seu titular possui proteção em todo o território nacional. Direito Aplicado à Gestão 43 A criação da marca segue algumas regras. A primeira é a chamada Novidade Relativa. O INPI possui extensa classificação de produtos ou serviços e, ao se registrar certa marca, deve-se fazê-lo por categoria. Isto permite que existam duas ou mais marcas iguais, porém associadas a produtos ou serviços diferentes. A palavra VEJA é marca registrada. Identifica qual produto? Na verdade, mais de um produto: Portanto, no Brasil, pode haver mais de um titular (proprietário) para a mesma marca, SALVO se for marca de ALTO RENOME, como Petrobras ou Havaianas. Nestes casos, por serem marcas conhecidas pela maioria dos consumidores, não se permite registrá-las ainda que em categoria diversa. O exemplo citado, Havaianas, trata de tradicional marca de sandália de borracha, no entanto, caso um empresário fabricante de lápis queira registrar esta marca para associar ao seu produto, não obterá o registro no INPI. Outra regra conhecida como não colidência com marca notória visa impedir que se cause dúvida ao consumidor. Ocorre quando se pretende utilizar marca com características similares a de outra marca relativamente conhecida do público. Veja o caso ocorrido em Uberlândia, interior mineiro: o dono de certo bar fez constar na fachada a seguinte palavra: BARMERINDUS. Havia na ocasião o Banco BAMERINDUS. As palavras não são as mesmas, no entanto, o nome do bar se assemelha ao do banco, cuja marca já estava registrada. Se o dono do bar tentasse registrar a palavra BARMERINDUS no INPI, ainda que seu ramo de atividade (categoria) seja completamente diversa da do Banco, não o conseguiria por colidir com marca notória. Título do estabelecimento Por Título do Estabelecimento compreende-se a expressão utilizada na fachada do ponto comercial. O empresário cria o título para permitir à sua clientela que o encontre com maior facilidade. Como a marca, o título pode ser composto por palavras, algarismos e desenhos. Direito Aplicado à Gestão 44 O título do estabelecimento, segundo a legislação vigente, não possui órgão para seu registro e consequente proteção. Esta falta de legislação permite a existência de inúmeros títulos iguais, utilizados por empresários diferentes. Em diversas cidades brasileiras, encontramos churrascarias em cuja fachada lê- se “CHURRASCARIA GAÚCHA”! Evidente que não pertencem aos mesmos proprietários; não se trata de franquia ou rede, mas sim da utilização de uma expressão alusiva aos gaúchos, exímios e tradicionais churrasqueiros. No entanto, o que importa é que uma não concorra com a outra. Em cidades grandes, como São Paulo, uma churrascaria localizada na Zona Sul cujo rodízio custe R$60,00 (sessenta reais) pode ter o mesmo nome de outra localizada na Zona Sul em que o cliente pague R$15,00 (quinze reais) já que a freguesia não irá associar uma à outra. O que a legislação proíbe é a tentativa de enganar o consumidor. Analisados os principais bens imateriais, passemos ao último tópico desta unidade. A marca e a proteção ao título do estabelecimento Acabamos de demonstrar, no tópico anterior, que não há órgão de registro para se proteger o título do estabelecimento.Por esta razão, a estratégia adotada pela maioria dos empresários brasileiros é registrar a expressão que utiliza como título do estabelecimento como marca, uma vez que a marca é protegida em todo o território nacional. Tomemos o Banco do Brasil como exemplo e já aproveitando para recapitular o que fora estudado na unidade anterior. A expressão “Banco do Brasil S.A.” é o nome empresarial desta instituição financeira. Direito Aplicado à Gestão 45 Estes nomes e símbolos são o título do estabelecimento. No entanto, por precaução e para evitar problemas, todos estes sinais estão registrados no INPI como marca. Você já deve ter passado por alguma estrada e avistado um posto de combustível com a marca estampada na fachada. Agora, responda: qual a marca deste posto? Se você respondeu BR, errou! Observe novamente e verá que se trata de claro exemplo de indução em erro para lesar o consumidor! Está escrito na fachada deste posto de combustíveis a expressão I3R (treze R). A junção do número 1 (em algarismo romano I) com o algarismo 3, assemelha-se à letra B! Veja bem. O dono desta rede de postos criou um título do estabelecimento alterando marca notória. Se este proprietário tentar registrar sua “marca” I3R no INPI, não o conseguirá por se tratar de palavra que colide com marca notória. Por outro lado, a Rede BR de postos de combustíveis tem ajuizado ações coibindo a prática de tal atitude, cujo ÚNICO e EXCLUSIVO objetivo é induzir o consumidor em erro, não apenas pelo título do estabelecimento absolutamente similar, mas também pelo uniforme de seus empregados. Terminamos aqui nossa primeira unidade de estudo onde estudamos a importância do Direito Aplicado à Gestão no cenário econômico nacional, os elementos conceituais e teóricos, além de experiências práticas dos aspectos jurídicos que norteiam as decisões empresariais; conceitos que sustentam a atividade econômica; e a importância de se adequar toda e qualquer decisão ao que está previsto em lei, evitando assim, futuros problemas jurídicos; É HORA DE SE AVALIAR! Lembre-se de realizar as atividades desta unidade de estudo. Elas irão ajudá-lo a fixar o conteúdo, além de proporcionar sua autonomia no processo de ensino-aprendizagem. Na próxima unidade vamos estudar o Direito societário. Direito Aplicado à Gestão 46 Exercícios- unidade 1 1. Sabe-se que o empresário possui algumas obrigações determinadas por lei. Dentre essas obrigações, estão as abaixo descritas, EXCETO: a) Abertura, encerramento e arquivamento dos livros. b) Escrituração regular e sucessiva dos livros. c) Registro da atividade econômica na Junta Comercial. d) Elaboração anual do balanço ordinário para os empresários em geral. e) Autenticação dos livros contábeis. 2. Analise as informações. 1. A clientela é elemento corpóreo pertencente ao estabelecimento empresarial. 2. O não registro da atividade gera a Sociedade em Comum. 3. Estabelecimento empresarial é a denominação que se dá ao conjunto de bens do empresário. 4. A falta de escrituração é considerada crime no processo falimentar; porém, a falta de escrituração por si só, não é considerada crime. A seguir marque a alternativa CORRETA: a) há somente uma frase correta. b) há somente duas frases corretas. c) há somente três frases corretas d) há quatro frases corretas. e) todas as frases estão incorretas. Direito Aplicado à Gestão 47 3. Nos termos da legislação vigente, considera-se empresário: a) quem realiza, no curso de suas atividades, atos caracterizados como atos de comércio. b) quem pratica, no desempenho de sua atividade profissional, a mercancia com habitualidade. c) quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços. d) quem exerce atividade profissional e econômica com intuito de lucro, organizando-se em regime societário. e) quem presta serviços como empregado, a empregador pessoa física ou jurídica. 4. Sobre as obrigações do empresário, é CORRETO afirmar que: a) o empresário não é obrigado a promover a sua inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis, ou seja, na Junta Comercial. b) a Junta Comercial é o único órgão do Registro Público de Empresas Mercantis autorizado a receber a inscrição dos empresários. c) o empresário deve proceder à escrituração, salvo quando declara que não irá fazê-la, no ato de sua inscrição. d) o empresário pode se negar a apresentar os livros contábeis, ainda que para os fiscais da Receita ou do INSS. e) a autenticação dos livros é uma faculdade do empresário. 5. Marque a alternativa INCORRETA. a) Os livros contábeis poderão ser exibidos em processo judicial por ordem do juiz, de forma parcial ou total. b) O fundo de empresa é o valor agregado à sociedade empresária. c) A Teoria da Empresa foi adotada por reduzir o rol de atividades protegidas pelo Direito de Empresa. Direito Aplicado à Gestão 48 d) As associações e fundações podem ser registradas como sociedades empresárias, pois possuem fins lucrativos. e) O empresário individual é obrigado a registrar sua atividade econômica na Junta Comercial. 6. Assinale a alternativa CORRETA. a) A proteção da marca decorre de registro no INPI e o direito de exclusividade de exploração abrange todas as classes de produtos ou serviços, salvo em se tratando de marca de alto renome. b) O título de estabelecimento identifica os bens imóveis do empresário. c) O estabelecimento é um conjunto de bens pertencentes à sociedade empresária. d) O conjunto de recursos destinados à formação da sociedade empresária é chamado de contrato social. e) São bens componentes do estabelecimento, dentre outros, o estoque, a marca, os móveis e os imóveis e os empregados. 7. Em termos jurídicos, é INCORRETO afirmar que: a) o empresário é a pessoa física ou jurídica exploradora da atividade econômica. b) a Sociedade Empresária e Empresário Individual são espécies de Empresário. c) a Sociedade Empresária é a pessoa jurídica que explora uma empresa. d) o Empresário Individual é a pessoa física que explora uma empresa. e) a Empresa é a organização que explora certa atividade econômica, utilizando- se dos meios de produção para atingir seu fim. Direito Aplicado à Gestão 49 8. A falta de registro da atividade econômica acarreta as seguintes consequências, EXCETO: a) perda da proteção do patrimônio pessoal dos sócios. b) impossibilidade de registrar a sociedade em órgãos públicos, como na Receita Federal e no INSS. c) cria a Sociedade em Comum, subdividida em “De Fato” e “Irregular”. d) proíbe a sociedade de requerer a recuperação judicial. e) impede a sociedade de exercer sua atividade econômica. 9 - Ferdinando e Antonieta constituíram a “Irmãos da Fé Ltda.” que atua no ramo de comercialização de bíblias, livros e CDs religiosos, investindo R$ 30.000,00 cada no negócio. Registraram o negócio na Junta Comercial e em sua fachada lê-se “A Casa da Fé”. Fiscais da receita estadual estiveram no referido estabelecimento e, ao analisarem a escrituração apresentada, notaram que houve imensa sonegação fiscal, elaborando, de imediato, auto de infração fiscal no valor de R$ 16.000,00. Com base nesses dados, responda as seguintes questões: Cite, com base no texto, considerando os termos jurídicos, o nome da sociedade empresária, dos sócios e da empresa. ___________________________________________________________________ ___________________________________________________________________ ___________________________________________________________________