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1 www.g7juridico.com.br MAGISTRATURA E MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAIS Fernando Gajardoni Direito Processual Civil Aula 01 ROTEIRO DE AULA NORMAS FUNDAMENTAIS DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL 1. CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO PROCESSO CIVIL (Art. 1º CPC c/c Arts 8º CPC e 5º, LINDB) - Á luz das correntes doutrinárias e científicas que se formaram no Brasil ao longo dos últimos 50 anos (instrumentalismo processual; neoprocessualismo; cooperativismo processual; etc...), o legislados optou pela positivação de inúmeros princípios no CPC que antes só constavam da Constituição. E, embora tais correntes controvertam em alguns pontos específicos, há consenso no sentido de que deve haver uma fina correspondência do processo civil em relação a Constituição Federal. Essa ideia, que remete-nos ao movimento de “constitucionalização do Direito” (Hermes Zanetti), vem positivada na legislação processual civil no texto dos Arts. 1º e 8º do CPC-2015, que repetem alguns aspectos contidos nos artigos 1 e 37 caput da Constituição Federal. Art. 1, CPC-2015. O processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código. 2 www.g7juridico.com.br A) IMPACTO NOS TRIBUNAIS SUPERIORES (RE e Resp) (Súmula 636 STF) Ampliação da recorribilidade: como se vê, essa postura de valorização da Constituição culminou na inserção de princípios e regras já constantes na Constituição Federal na legislação processual (Arts. 1º a 12). O maior impacto dessa forma de se pensar o processo dentro do CPC-2015 é na prática dos Tribunais Superiores, pois a partir do momento que se positiva no CPC normas que só existiam na Constituição Federal, opera-se uma ampliação imediata da recorribilidade para os casos em que há violação simultânea de normas previstas tanto na Constituição quanto no CPC. Como regra, portanto, haveria uma dupla recorribilidade, sendo possível a interposição tanto de Recurso Extraordinário quanto de Recursos Especiais. Solução (?): a ampliação da recorribilidade é um fator de perda de eficiência para o sistema processual. Nesse sentido, a única solução seria aplicar o conteúdo da Súmula nº 636 do STF que trata da inadmissibilidade do Recurso Extraordinário nos casos de violação reflexa da garantia constitucional. Súmula nº 636, STF: Não cabe recurso extraordinário por contrariedade ao princípio constitucional da legalidade, quando a sua verificação pressuponha rever a interpretação dada a normas infraconstitucionais pela decisão recorrida. 2. NORMAS (JURÍDICAS) PRINCÍPIOS E NORMAS-REGRAS - O primeiro passo para a compreensão adequada do sistema processual brasileiro, é analisar suas normas fundamentais, perquirindo os seus sentidos e significados. Antes disso, cabe fazer uma digressão de cunho propedêutico acerca do significado da expressão “norma”. Na lição do Prof. Humberto Ávila, norma é diferente de texto legal. A norma é o produto da leitura do texto legal feita pelo interprete, a partir da qual o aplicador do Direito pode concretizar de modo mais claro o comando contido na lei (norma-regra) ou extrair do princípio programa traçado por ele a partir dos interesses constitucionais e infraconstitucionais priorizados pelo legislador (norma-princípios). A norma jurídica é, portanto, gênero que comporta duas espécies: norma-principio e norma- regra. Ambas só existem após a interpretação. 3 www.g7juridico.com.br JURISPRUDÊNCIA Acerca das normas-princípios é relevante citar o caso da competência implícita dos Tribunais a partir do texto constitucional, admitida com frequência pelo STF. Para o Supremo, o legislador previu a competência dos Tribunais, ainda que sem positivação. De acordo com a Corte, isso pode ser extraído pela formação ou estatura Normas princípios Normas regras Pautas genéricas – programas abstratos Exemplos: dignidade da pessoa humana; moralidade administrativa; devido processo legal; boa-fé; cooperação, etc... Pautas específicas – impõem, permite ou proíbem Exemplos: regra de julgamento em ordem cronológica (Art.12, CPC), julgamento antecipado do mérito (355, CPC), dentre outros. Permite adaptação conforme tempo e local, mas geram insegurança (amplitude interpretativa) Aumentam a segurança jurídica (menor amplitude interpretativa), mas prejudicam adaptação Podem ser implícitas (independem de positivação) Exemplo: duplo grau de jurisdição; a vedação a reformatio in pejus, a competência implícita a partir do texto constitucional, dentre outros). Como regra são expressamente previstas Conflito (combinação pela ponderação - Alexy). ATENÇÃO: no caso concreto, o juiz sempre pode aplicar mais de um princípio, demonstrando a prevalência de um sobre o outro nas razões de decidir por meio da ponderação. • A despeito de possuírem um grau de adaptação maior as circunstâncias do caso, a natureza abstrata da norma-princípio e sua consequente amplitude interpretativa geram grande insegurança jurídica,. Conflito (impossibilidade de combinação – exclusão por meio dos critérios de resolução de antinomias - Alexy). Exemplo: prazo de 15 dias para a contestação; apresentação obrigatória da reconvenção em sede de contestação, etc... • A norma-regra é boa por conferir segurança jurídica, mas ruim por demandar mudanças constantes no texto da lei para suprir eventuais necessidades de adequação. 4 www.g7juridico.com.br dos Tribunais, o que abre margem para que o STF, bem como o próprio STJ, possam julgar causas que, a rigor, não constam do texto constitucional. ATENÇÃO: como regra, as normas fundamentais do processo são normas-princípio. 3. DIMENSÕES DOS PRINCÍPIOS (NORMAS PRINCÍPIOS) A) OBJETIVA I) VETOR LEGISLATIVO - A norma-princípio como vetor legislativo impõe a observância das normas-princípios pelo legislador na edição de normas-regras. Exemplo: em seu Art. 5º, LV, a Constituição traz o contraditório como garantia processual fundamental, mas o faz de forma muito genérica. Tendo em conta isso, o legislador infraconstitucional, a luz do princípio contido na Constituição, confere operacionabilidade prática ao contraditório criando os artigos 9º e 10º do CPC, cujos conteúdos dão concretude ao que está positivado de forma genérica na Constituição. II) VETOR INTERPRETATIVO - Enquanto vetor interpretativo, as normas principiológicas impõe que o interprete aplique as normas-regras conforme o espírito das normas-principios. Trata-se do princípio como mecanismo integrativo, que auxilia no suprimento das lacunas do sistema jurídico. Exemplo: ainda que a Constituição preveja o princípio do contraditório em seu texto como garantia processual fundamental, a lei dos Juizados Especiais Federais (Lei 10.259/2001) e Juizados Especiais da Fazenda Pública (12.153/2009) ficam silentes quanto a possibilidade de impugnação por parte da Fazenda Pública no momento do cumprimento de sentença. Por esta razão, os juízes, mesmo à mingua de previsão legal, costumam conceder prazo de 5 ou 10 dias para que a Fazenda apresente sua memória de cálculo e se manifeste sobre o cálculo do credor- exequente, em homenagem ao princípio do contraditório enquanto vetor interpretativo. 5 www.g7juridico.com.br B) SUBJETIVA (FUNÇÃO NORMATIVA DOS PRINCÍPIOS → DIRECIONADA ÀS PARTES) - A dimensão subjetiva é aquilo que a doutrina chama de função normativa dos princípios. A norma-princípio ostenta uma posição jurídica de vantagem, a partir da qual a parte pode extrair dela uma certa normatividade que lhe favoreça; ainda que a força dessa normativa não seja tão densa quanto aquelas contidas nos textos das normas-regra. Exemplo: a vedação à produção de provailícita contida na Constituição Federal serve não apenas para que o intérprete extraia dela a proibição de se utilizar da prova obtida por meios ilícitos, como também para impedir o legislador de editar leis que favoreçam a obtenção de provas por tais meios. Não obstante, a vedação de produção de provas ilícitas implica dizer que em um dado processo, o indivíduo não pode ser condenado com base em uma prova obtida por meio de extorsão; furto ou violação de domicílio. 4. CLASSIFICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS PROCESSUAIS (02 CATEGORIAS) A) PRINCÍPIOS INFORMATIVOS OU FORMATIVOS (AXIOMAS JURÍDICOS) - Os princípios informativos são verdadeiros axiomas jurídicos, ou seja, tem validade universal, apresentando-se como verdades absolutas em todos os países do mundo. Tais princípios não tem conteúdo político ou ideológico, pois são inerentes a própria natureza do processo. i) Lógico: todos os processos devem ter uma ordem estrutural. Na maioria dos países, esta ordem observa uma tríplice estrutura: ação-reação-decisão. ii) Econômico: o processo deve ter um vetor operacional, pautado na ideia de que o processo deve alcançar o melhor resultado com o menor sacrifício de direitos e de custos. iii) Jurídico: todo processo decorre de um dado ordenamento jurídico, o qual acaba espelhando as suas feições sob o plano processual (processo democrático ou autoritário? processo baseado na lei ou no direito consuetudinário?). Vale lembrar, porém, que afirmar a origem das regras processuais como fruto de um determinado ordenamento não implica dizer que tais regras devem ser, necessariamente, escritas. Veja-se, nesse 6 www.g7juridico.com.br sentido, a ampla maioria dos países de common law, cujas regras processuais são baseadas em sua maioria na prática dos Tribunais. iv) Político: o processo é vocacionado a afirmar a soberania da lei e, portanto, da vontade do Estado. B) PRINCÍPIOS GERAIS/GENÉRICOS OU FUNDAMENTAIS (EXPLÍCITOS / IMPLÍCITOS - EX.: REFORMATIO IN PEJUS) - São frutos de uma opção política ou ideológica de cada ordenamento jurídico. i) Constitucionais (igualdade, publicidade, fundamentação, devido processo legal, etc...) ii) Infraconstitucionais (CPC – 1º a 12 e outros – ex.: princípio da demanda, princípio do dispositivo, princípio da eventualidade, princípio da impugnação especifica dos fatos, dentre outros). OBS.: alguns princípios contam com previsão também na CF, possuindo, assim, dupla incidência normativa (ex.: fundamentação – 93, IX, CF + 489, §1º, CPC). ATENÇÃO: nem todas as normas ditas fundamentais do CPC são (normas) princípios. O Art.12, por exemplo, é norma-regra. Até por isso ele não deveria estar localizado neste capítulo do Código. 5. PRINCÍPIOS GERAIS/GENÉRICOS OU FUNDAMENTAIS NO CPC 5.1. DEMANDA/INÉRCIA/DISPOSITIVO E IMPULSO OFICIAL (2º, CPC) - São princípios explícitos e infraconstitucionais. Conceito: regra geral, o juiz não age sem pedido, isto é, de ofício. Todavia, havendo pedido, o processo se desenvolve, em regra, por impulso oficial, sem necessidade de iniciativa da parte. Art. 2, CPC-2015. O processo começa por iniciativa da parte e se desenvolve por impulso oficial, salvo as exceções previstas em lei. 7 www.g7juridico.com.br A) CONCRETUDE DO PRINCÍPIO DA DEMANDA – ARTS. 141 E 492 DO CPC (EX. DANOS SOCIAIS – RECL. 13.200) - O juiz está adstrito ao pedido formulado pelas partes, não podendo ir além (ultra petita), nem fora (extra petita) e nem deixar de apreciar o pedido (citra/infra petita). A parte pede carro e o juiz dá um porco (extra petita). A parte pede R$ 1000,00 e o juiz dá R$ 10.000,00 (ultra petita) A parte pede reintegração de posse cumulada com rescisão de contrato e o juiz aprecia apenas a rescisão (infra/citra petita) Art. 141, CPC. O juiz decidirá o mérito nos limites propostos pelas partes, sendo-lhe vedado conhecer de questões não suscitadas a cujo respeito a lei exige iniciativa da parte. Art. 492, CPC. É vedado ao juiz proferir decisão de natureza diversa da pedida, bem como condenar a parte em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado. Parágrafo único. A decisão deve ser certa, ainda que resolva relação jurídica condicional. JURISPRUDÊNCIA (Recl. 13.200, STJ) Conceito de dano social: o dano social é uma construção da doutrina civilista, que busca inserir no sistema brasileiro a ideia do punitive damages norte-americano, segundo a qual determinados agentes não são condenados a indenizar apenas pelo prejuízo causado, mas sim pela conduta exemplarmente negativa que causa dano à coletividade. Daí a razão do nome dano social. - O STJ tem admitido a categoria do dano social. Todavia, nos autos da Recl. 13.200, a Corte destacou dois pressupostos importantes para a sua concessão. O primeiro é que a legitimidade para o requerer reparação a título de dano social só cabe aos atores legitimados a propor ação coletiva (MP, Defensoria, etc...). O segundo pressuposto é no sentido de que a concessão de dano social pelo juiz depende de pedido expresso, não sendo lícito ao magistrado concedê-lo de ofício apenas porque entende cabível no caso concreto. Este último 8 www.g7juridico.com.br pressuposto foi assentado com o objetivo de assegurar o contraditório, tutelando-se a oportunidade que o agressor deve ter de se defender da suposta ocorrência deste tipo de dano. B) MITIGAÇÃO PELO 322, § 2º, CPC (INTERPRETAÇÃO DOS PEDIDOS) - Diferente do que ocorria no CPC-73, em que o pedido deveria ser interpretado restritivamente, o CPC-2015 determina que o pedido será interpretado de acordo com o conjunto da postulação, o que abre margem para a admissão da Teoria dos Pedidos Implícitos. Art. 322. O pedido deve ser certo. [...] § 2o A interpretação do pedido considerará o conjunto da postulação e observará o princípio da boa-fé. Exemplo¹: nos casos de ação de dano moral por negativação indevida em que a parte se esquece de requerer a declaração de inexistência do débito, o juiz pode, com base no Art. 322, §2º do CPC, entender que o pedido de declaração de inexistência do débito está implícito no pedido de dano moral por negativação indevida. Exemplo²: nas ações negatórias de paternidade, o ideal é cumular os pedidos de anulação de registro com o de investigação de paternidade. Entretanto, se a parte pede apenas a inclusão do nome do novo pai, mas se esquece de pedir a exclusão do nome do anterior, o juiz pode determinar a anulação do registro e consequente exclusão do nome do antigo pai como integrante do conjunto da postulação. C) MITIGAÇÃO PELOS PODERES INSTRUTÓRIOS DO JUIZ (370, CPC) - A rigor, as provas também dependem de requerimento para serem produzidas. O Art. 370 do CPC, porém, mitiga essa regra, possibilitando que o juiz determine a produção da prova de ofício. Com base nisso, parte da doutrina afirma que não se adota o princípio da demanda em tema de provas, mas sim o princípio inquisitivo. Tal posição, contudo, é minoritária. Art. 370. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito. 9 www.g7juridico.com.br Parágrafo único. O juiz indeferirá, em decisão fundamentada, as diligências inúteis ou meramente protelatórias. D) EXCEÇÕES: 322, § 1º, 323, 536, 712, 730, 738, CPC (ETC) - As hipóteses dos Arts. 712, 730 e 738 autorizam o próprio Poder Judiciário a iniciar o procedimento. Os demais refletem apenas providências que podem ser tomadas pelo juízo, ainda que não haja pedido da parte. Art. 322. O pedido deve ser certo. § 1o Compreendem-se no principal os juros legais, a correção monetária e as verbas de sucumbência, inclusive os honorários advocatícios. Art. 323. Na ação que tiver por objeto cumprimento de obrigação em prestações sucessivas,essas serão consideradas incluídas no pedido, independentemente de declaração expressa do autor, e serão incluídas na condenação, enquanto durar a obrigação, se o devedor, no curso do processo, deixar de pagá-las ou de consigná-las. Art. 536. No cumprimento de sentença que reconheça a exigibilidade de obrigação de fazer ou de não fazer, o juiz poderá, de ofício ou a requerimento, para a efetivação da tutela específica ou a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente, determinar as medidas necessárias à satisfação do exequente. Art. 712. Verificado o desaparecimento dos autos, eletrônicos ou não, pode o juiz, de ofício, qualquer das partes ou o Ministério Público, se for o caso, promover-lhes a restauração. Art. 730. Nos casos expressos em lei, não havendo acordo entre os interessados sobre o modo como se deve realizar a alienação do bem, o juiz, de ofício ou a requerimento dos interessados ou do depositário, mandará aliená-lo em leilão, observando-se o disposto na Seção I deste Capítulo e, no que couber, o disposto nos arts. 879 a 903. Art. 738. Nos casos em que a lei considere jacente a herança, o juiz em cuja comarca tiver domicílio o falecido procederá imediatamente à arrecadação dos respectivos bens. 5.2. AÇÃO/INAFASTABILIDADE CONTROLE JUDICIAL JURISDICIONAL (3º CPC e 5º XXXV CF) - É princípio expresso e possui dupla incidência normativa (= disciplina no CPC e na CF). - Tudo é controlado pela Jurisdição, não podendo a lei ou qualquer outro ato normativo suprimir o direito que o jurisdicionado tem de acessar o sistema de justiça. 10 www.g7juridico.com.br A) 03 MUDANÇAS PRÁTICAS NA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL Art. 3º, CPC. Não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito. Art. 5º, XXXV, CF-88. A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito. CPC CF Não se excluirá A lei não excluirá apreciação jurisdicional Poder Judiciário ameaça ou lesão a direito lesão ou ameaça a direito (i) No CPC a palavra lei é omitida. O objetivo é traduzir a intenção do legislador de que nenhum ato normativo excluirá a lesão ou a ameaça a direito da apreciação do Poder Judiciário. (ii) No CPC, a palavra Poder Judiciário é substituída por jurisdição. O objetivo é reconhecer que existe atividade jurisdicional fora do Poder Judiciário, como na arbitragem. (iii) No CPC, há uma inversão de ordem entre as palavras lesão e ameaça, aparecendo esta antes daquela, ao contrário do que ocorre na Constituição. Isso significa que o CPC coloca a tutela preventiva como preferencial a tutela reparatória/ressarcitória. B) EXCEÇÕES CONSTITUCIONAIS (142, § 2º E 217, § º, CF) (i) Cabimento de Habeas Corpus para questionar a aplicação de sanções penais aos militares: o Judiciário não pode apreciar HC questionando sanção disciplinar. O objetivo é tutelar a importância da disciplina hierárquica no âmbito militar. Art. 142, CF-88. As Forças Armadas, constituídas pela Marinha, pelo Exército e pela Aeronáutica, são instituições nacionais permanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e na disciplina, sob a autoridade suprema do Presidente da República, e destinam-se à defesa da Pátria, à garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem. 11 www.g7juridico.com.br [...] § 2º Não caberá habeas corpus em relação a punições disciplinares militares. (ii) Esgotamento de instância: a Justiça desportiva (instância administrativa) deve ser esgotada antes das questões serem judicializadas. Há, no entanto, um prazo limite para que a justiça desportiva resolva o conflito. Se não houver solução dentro deste prazo, o ingresso no Judiciário está permitido. Exemplo.: caso do rebaixamento da portuguesa. Art. 217, CF. § 1º O Poder Judiciário só admitirá ações relativas à disciplina e às competições desportivas após esgotarem-se as instâncias da justiça desportiva, regulada em lei. § 2º A justiça desportiva terá o prazo máximo de sessenta dias, contados da instauração do processo, para proferir decisão final. C) REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO (STF RE 631.240 e STJ Resp 1.349.453) - A necessidade de requerimento administrativo tem sido considerada como uma forma de releitura do princípio da inafastabilidade, bem como do interesse de agir enquanto condição da ação. - Durante muito tempo os Tribunais Superiores entenderam que o prévio requerimento não era condição necessária para o exercício da ação, uma vez que tal exigência violaria o Art. 5, XXXVII (inafastabilidade), obstaculizando o acesso à justiça. Esse entendimento, porém, passou a gerar certa perplexidade, tendo em vista parecer ilógico admitir o prosseguimento de um processo que se baseia em uma lide que poderia não existir. Afinal, como afirmar a existência do conflito de interesses com base na recusa do Estado quando o ente estatal sequer sabe o que o indivíduo deseja? Enfrentando a questão, o STF promoveu uma releitura do princípio, superando o entendimento anterior (overruling) e editando precedente sobre o assunto em matéria previdenciária. O entendimento consolidado foi no sentido de que a falta de requerimento administrativo implica em ausência de interesse processual. O STF chegou, inclusive, a estabelecer algumas regras para a aplicação do precedente, dentre as quais duas se destacam: 12 www.g7juridico.com.br (i) Se a parte postular em juízo sem realizar o requerimento administrativo prévio, o juiz não deve indeferir a inicial, mas sim assinalar prazo razoável para que o pedido seja feito; (ii) Nas hipóteses em que seja conhecida de plano a posição maciça do INSS em negar o benefício, não há necessidade de requerimento administrativo (ex.: aposentadoria rural por idade com base em prova oral). “Ementa: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. PREVIDÊNCIÁRIO. PRÉVIA POSTULAÇÃO ADMINISTRATIVA COMO CONDIÇÃO DE POSTULAÇÃO JUDICIAL RELATIVA A BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. EXISTÊNCIA. Está caracterizada a repercussão geral da controvérsia acerca da existência de prévia postulação perante a administração para defesa de direito ligado à concessão ou revisão de benefício previdenciário como condição para busca de tutela jurisdicional de idêntico direito.” (STF, RE 631.240 RG/MG, Repercussão Geral no Recurso Extraordinário, Rel. Min. Joaquim Barbosa, in DJe de 15.04.2011, Tema 350). - Aplicando o mesmo raciocínio em matéria de exibição de documentos, o STJ entendeu que a parte além de recolher o custo da operação, deve efetuar o requerimento administrativo por qualquer forma que seja antes de ingressar com ação judicial (protocolo de petição junto ao banco; carta regisrada, etc...). “PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC. EXPURGOS INFLACIONÁRIOS EM CADERNETA DE POUPANÇA. EXIBIÇÃO DE EXTRATOS BANCÁRIOS. AÇÃO CAUTELAR DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS. INTERESSE DE AGIR. PEDIDO PRÉVIO À INSTITUIÇÃO FINANCEIRA E PAGAMENTO DO CUSTO DO SERVIÇO. NECESSIDADE. 1. Para efeitos do art. 543-C do CPC, firma-se a seguinte tese: A propositura de ação cautelar de exibição de documentos bancários (cópias e segunda via de documentos) é cabível como medida preparatória a fim de instruir a ação principal, bastando a demonstração da existência de relação jurídica entre as partes, a comprovação de prévio pedido à instituição financeira não atendido em prazo razoável, e o pagamento do custo do serviço conforme previsão contratual e normatização da autoridade monetária. 2. No caso concreto, recurso especial provido.” (STJ, REsp , 1.349.453, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, in DJe de 10.12.2014). - Existem precedentes também para o DPVAT e para a ação de obrigação de fazer em que é concedida tutela mandamental ordenando a entrega de medicamentos pela Fazenda Pública (Secretaria de Saúdedo município, estado ou da União). 13 www.g7juridico.com.br CONCLUSÃO: há hoje uma verdadeira releitura do princípio da ação/inafastabilidade do controle, de modo que a exigência de prévio requerimento administrativo não viola esse princípio, mas, pelo contrário, o racionaliza, fazendo com que o interesse processual da parte em ingressar em juízo se materialize por meio da comprovação de que ela tentou resolver o problema fora do Poder Judiciário. Entende-se, portanto, que não há interesse processual na modalidade necessidade nos casos em que a parte não realiza requerimento administrativo. A) OMISSÃO (LEGISLATIVA E PROBATÓRIA): SOLUÇÃO DOS ARTS. 140 E 373 CPC - Diferente do que ocorria no Direito Romano, o Direito Brasileiro não admite o julgamento sic non liquet, onde o pretor, na ausência de leis ou de provas suficientes para o julgamento, poderia devolver a questão para que os próprios particulares resolvessem como lhes aprouvesse. - A completude do ordenamento jurídico aliada a ideia de que o cidadão nunca pode ir até o Judiciário sem que dele obtenha uma resposta jurisdicional, rememora-nos que embora a lei possa ser omissa e as provas insuficientes, o Direito (sistema jurídico) há de ser completo, sempre. Essa é a ideia contida nos Arts 140 e 373, que completam o sentido e a funcionalidade do princípio da inafastabilidade. O primeiro prevendo a necessidade de se recorrer aos mecanismos de integração normativa contidos nos artigos 4º e 5º da LINDB, e o segundo contendo uma espécie de regra de desempate. Art. 140, CPC. O juiz não se exime de decidir sob a alegação de lacuna ou obscuridade do ordenamento jurídico. Parágrafo único. O juiz só decidirá por equidade nos casos previstos em lei. Art. 373,CPC. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor Exemplo.: se o devedor não se desincumbe do ônus de comprovar que pagou, ele é condenado, dado a natureza processual do fato jurídico qualificado como pagamento (= fato extintivo). 14 www.g7juridico.com.br C) LIMINARES E PP (LEIS 9.494/97 E 8.437/92) (1.059 CPC) (ADC4) - Algumas vedações previstas nas Leis 9.494/97 e 8.437/92 são reavivadas pelo CPC, que prevê o não cabimento de determinadas espécies de liminar em face do Poder Público. Art. 1.059. À tutela provisória requerida contra a Fazenda Pública aplica-se o disposto nos arts. 1o a 4o da Lei no 8.437, de 30 de junho de 1992, e no art. 7o, § 2o, da Lei no12.016, de 7 de agosto de 2009. Art. 7º, § 2º, Lei 12.016. Não será concedida medida liminar que tenha por objeto a compensação de créditos tributários, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza. JURISPRUDÊNCIA - Na ADC 4, o STF decidiu que a restrição das liminares possíveis de serem concedidas em face do Poder Público não viola a garantia da inafastabilidade do controle jurisdicional, mas apenas mitiga o poder geral de cautela do juiz. No entanto, apesar de entender que a vedação é constitucional em princípio, o STF destacou que é possível realizar um juízo de ponderação, por meio da qual o juiz, considerando a importância do bem da vida objeto do litigio, pode afastar a limitação e conceder a liminar (Sepúlveda Pertence). “AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE – PROCESSO OBJETIVO DE CONTROLE NORMATIVO ABSTRATO – NATUREZA DÚPLICE DESSE INSTRUMENTO DE FISCALIZAÇÃO CONCENTRADA DE CONSTITUCIONALIDADE POSSIBILIDADE JURÍDICO-PROCESSUAL DE CONCESSÃO DE MEDIDA CAUTELAR EM SEDE DE AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE – INERÊNCIA DO PODER GERAL DE CAUTELA EM RELAÇÃO À ATIVIDADE JURISDICIONAL – CARÁTER INSTRUMENTAL DO PROVIMENTO CAUTELAR CUJA FUNÇÃO BÁSICA CONSISTE EM CONFERIR UTILIDADE E ASSEGURAR EFETIVIDADE AO JULGAMENTO FINAL A SER ULTERIORMENTE PROFERIDO NO PROCESSO DE CONTROLE NORMATIVO ABSTRATO IMPORTÂNCIA DO CONTROLE JURISDICIONAL DA RAZOABILIDADE DAS LEIS RESTRITIVAS DO PODER CAUTELAR DEFERIDO AOS JUÍZES E TRIBUNAIS – INOCORRÊNCIA DE QUALQUER OFENSA, POR PARTE DA LEI Nº 9.494/97 (ART. 1º), AOS POSTULADOS DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE LEGITIMIDADE DAS RESTRIÇÕES ESTABELECIDAS EM REFERIDA NORMA LEGAL E JUSTIFICADAS POR RAZÕES DE INTERESSE PÚBLICO – AUSÊNCIA DE VULNERAÇÃO À PLENITUDE DA JURISDIÇÃO E À CLÁUSULA DE PROTEÇÃO JUDICIAL EFETIVA GARANTIA DE PLENO ACESSO À JURISDIÇÃO DO ESTADO NÃO COMPROMETIDA PELA CLÁUSULA RESTRITIVA INSCRITA NO PRECEITO LEGAL DISCIPLINADOR DA TUTELA ANTECIPATÓRIA EM 15 www.g7juridico.com.br PROCESSOS CONTRA A FAZENDA PÚBLICA OUTORGA DE DEFINITIVIDADE AO PROVIMENTO CAUTELAR QUE SE DEFERIU, LIMINARMENTE, NA PRESENTE CAUSA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE JULGADA PROCEDENTE PARA CONFIRMAR, COM EFEITO VINCULANTE E EFICÁCIA GERAL E “EX TUNC”, A INTEIRA VALIDADE JURÍDICO-CONSTITUCIONAL DO ART. 1º DA LEI 9.494, DE 10/09/1997, QUE “DISCIPLINA A APLICAÇÃO DA TUTELA ANTECIPADA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA”. (ADC 4, Relator(a): Min. SYDNEY SANCHES, Relator(a) p/ Acórdão: Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, J. 01/10/2008, DJe-213 DIVULG 29-10-2014, P. 30-10-2014 EMENT VOL- 02754-01 PP-00001) F) RECONHECIMENTO DA IMPORTÂNCIA DE OUTROS MÉTODOS DE SOLUÇÃO DOS CONFLITOS: ARBITRAGEM (189, IV, 237, IV, 337, § 6º, 485, VII, 515, VII, 960, § 3º, CPC) E DA MEDIAÇÃO/CONCILIAÇÃO (154, VI; 165/174; 334 E 695, 381,II) - O CPC reconhece a natureza jurisdicional da arbitragem, fato este que pode ser extraído de vários dispositivos contidos no Código. Art. 189,CPC. Os atos processuais são públicos, todavia tramitam em segredo de justiça os processos: IV - que versem sobre arbitragem, inclusive sobre cumprimento de carta arbitral, desde que a confidencialidade estipulada na arbitragem seja comprovada perante o juízo. Art. 237. Será expedida carta: IV - arbitral, para que órgão do Poder Judiciário pratique ou determine o cumprimento, na área de sua competência territorial, de ato objeto de pedido de cooperação judiciária formulado por juízo arbitral, inclusive os que importem efetivação de tutela provisória. Art. 337. Incumbe ao réu, antes de discutir o mérito, alegar: § 6o A ausência de alegação da existência de convenção de arbitragem, na forma prevista neste Capítulo, implica aceitação da jurisdição estatal e renúncia ao juízo arbitral. Art. 485. O juiz não resolverá o mérito quando: VII - acolher a alegação de existência de convenção de arbitragem ou quando o juízo arbitral reconhecer sua competência; Art. 515. São títulos executivos judiciais, cujo cumprimento dar-se-á de acordo com os artigos previstos neste Título: 16 www.g7juridico.com.br VII - a sentença arbitral; Art. 960. A homologação de decisão estrangeira será requerida por ação de homologação de decisão estrangeira, salvo disposição especial em sentido contrário prevista em tratado. § 3o A homologação de decisão arbitral estrangeira obedecerá ao disposto em tratado e em lei, aplicando-se, subsidiariamente, as disposições deste Capítulo. - O CPC reconhece a importância dos métodos não conflitivos para o sistema processual, priorizando a autocomposição e mitigando a importância anteriormente dada a característica da substitutividade como inerente à jurisdição. Art. 154. Incumbe ao oficial de justiça: VI - certificar, em mandado, proposta de autocomposição apresentada por qualquer das partes, na ocasião de realização de ato de comunicação que lhe couber. Art. 165. Os tribunais criarão centros judiciários de solução consensual de conflitos, responsáveis pela realização de sessões e audiências de conciliação e mediação e pelo desenvolvimento de programas destinadosa auxiliar, orientar e estimular a autocomposição. Art. 174. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios criarão câmaras de mediação e conciliação, com atribuições relacionadas à solução consensual de conflitos no âmbito administrativo, tais como: I - dirimir conflitos envolvendo órgãos e entidades da administração pública; II - avaliar a admissibilidade dos pedidos de resolução de conflitos, por meio de conciliação, no âmbito da administração pública; III - promover, quando couber, a celebração de termo de ajustamento de conduta. Art. 334. Se a petição inicial preencher os requisitos essenciais e não for o caso de improcedência liminar do pedido, o juiz designará audiência de conciliação ou de mediação com antecedência mínima de 30 (trinta) dias, devendo ser citado o réu com pelo menos 20 (vinte) dias de antecedência. Art. 695. Recebida a petição inicial e, se for o caso, tomadas as providências referentes à tutela provisória, o juiz ordenará a citação do réu para comparecer à audiência de mediação e conciliação, observado o disposto no art. 694. Art. 381. A produção antecipada da prova será admitida nos casos em que: 17 www.g7juridico.com.br II - a prova a ser produzida seja suscetível de viabilizar a autocomposição ou outro meio adequado de solução de conflito; 5.3. RAZOABILIDADE TEMPORAL (4º CPC E 5º, LXXVIII, CF) - Os processos devem demorar tempo suficiente para que recebam um julgamento justo. A) DISTINÇÃO COM DIREITO À CELERIDADE (GARANTIAS PROCESSUAIS) - A Constituição Federal utiliza a expressão “celeridade em sua tramitação”. O CPC, por sua vez, não fala em celeridade. Para a doutrina, isso significa que o CPC, embora deseje a tramitação do processo em um prazo razoável, não coloca a celeridade como um valor maior do que as garantias processuais. Alguns sustentam, portanto, que o Código privilegia um processo que proteja mais as garantias processuais do que um processo rápido. - Exemplo disso é o Art. 219 do CPC que trata da contagem de prazos em dias úteis e dá privilegio a duração razoável, mas não à celeridade. O mesmo se diga do Art. 10 que valoriza a qualidade do debate entre partes e juiz, priorizando não a celeridade, mas a qualidade do resultado, o qual será tanto melhor quanto melhor for o debate. Art. 219. Na contagem de prazo em dias, estabelecido por lei ou pelo juiz, computar-se- ão somente os dias úteis. Parágrafo único. O disposto neste artigo aplica-se somente aos prazos processuais. B) TÉCNICAS DE ACELERAÇÃO DA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL (233/236, 311, 332, 356, ETC, CPC) - Quando foi possível, o CPC buscou estabelecer alguns dispositivos legais voltados a acelerar o trâmite do processo sem que isso represente prejuízo às garantias processuais. - O Art. 233 preocupa-se com a razoabilidade temporal, melhorando o rendimento do processo sem frustrar garantias. Art. 233. Incumbe ao juiz verificar se o serventuário excedeu, sem motivo legítimo, os prazos estabelecidos em lei. 18 www.g7juridico.com.br Art. 236. Os atos processuais serão cumpridos por ordem judicial. [...] § 3o Admite-se a prática de atos processuais por meio de videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real. Art. 311. A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando: I - ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte; II - as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante; III - se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa; IV - a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável. Art. 332. Nas causas que dispensem a fase instrutória, o juiz, independentemente da citação do réu, julgará liminarmente improcedente o pedido que contrariar: I - enunciado de súmula do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça; II - acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos; III - entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência; IV - enunciado de súmula de tribunal de justiça sobre direito local. Art. 356. O juiz decidirá parcialmente o mérito quando um ou mais dos pedidos formulados ou parcela deles: I - mostrar-se incontroverso; II - estiver em condições de imediato julgamento, nos termos do art. 355 . C) MEDIDAS PARA COMBATE À VIOLAÇÃO (INTERNAS E EXTERNAS) (i) Internas: expedientes correicionais e mecanismos de controle para o excesso de prazo (é possível representação nos órgãos de corregedoria para aqueles servidores e magistrados que não atentem para os prazos 19 www.g7juridico.com.br previstos no CPC (vide 233, 234 e 235); Mandado de Segurança para demoras injustificáveis no julgamento do caso, dentre outros. (ii) Externa: a Convenção Interamericana de Direitos Humanos (CADH) prevê o direito à razoável duração do processo como uma das garantias dos jurisdicionados, nos termos do Art. 8º, CADH. De acordo com o conteúdo do direito previsto neste diploma internacional, a impossibilidade de resolução da questão da razoabilidade temporal do ponto de vista interno, autoriza o jurisdicionado a recorrer à Corte Interamericana de Direitos Humanos a fim de receber uma indenização do Estado pela má prestação dos serviços jurisdicionais. Já há, inclusive, precedentes nesse sentido. D) PRINCÍPIO DA EFETIVAÇÃO (PROCESSO DE RESULTADOS) (139, IV, CPC) - O princípio da efetivação é um subprincípio da duração razoável do processo, amparado pelo Art. 4º do CPC. Por meio dele, amplia-se o dever-poder do juiz de potencializar a efetividade da atividade executiva, o que inclui a possibilidade de uso das medidas executivas atípicas. A aplicação de tais medidas, porém, não ignora a necessidade de uma aplicação que seja limitada pelo postulado normativo da proporcionalidade, bem como do respeito às garantias constitucionais. São exemplos de medidas até agora aplicadas pelos Tribunais: suspensão de CNH; cancelamento de cartão de crédito do devedor e apreensão do passaporte. 5.4. BOA-FÉ (5º CPC) (422 CC) (ELEVAÇÃO A PRINCÍPIO) - É princípio expresso e infraconstitucional. - A boa-fé no CPC-73 era apenas mais uma das normas-regras contidas no capitulo que tratava do dever das partes e de seus procuradores. No CPC-2015, ela é elevada a qualidade de norma-principio destinada a informar o comportamento de todos os sujeitos processuais, sem exceção (juiz, servidor, perito, etc...). Art. 5º, CPC. Aquele que de qualquer forma participa do processo deve comportar-se de acordo com a boa-fé. Art. 422, CC. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé. 20 www.g7juridico.com.br A) DISPENSA DO ELEMENTO ANÍMICO (BOA-FÉ OBJETIVA) (ENUNCIADO 01, CFJ) - O elemento anímico não é relevante para aferir se o dever de boa-fé foi observado ou não. Em outras palavras, não é necessário ter dolo, nem sequer ter a intenção de prejudicar outrem por meio de um comportamento sabidamente lesivo. Basta a ação com um resultado que represente afronta a boa-fé em suas expressões mais concretas, a saber, a previsibilidade e a confiança. ENUNCIADO 1, CJF: A verificação da violação à boa-fé objetiva dispensa a comprovação do animus do sujeito processual. B)PRESERVAÇÃO DE 02VALORES: PREVISIBILIDADE/CONFIANÇA (PARTES/JUIZ) - A boa-fé é um comportamento que se materializa no respeito aos valores da previsibilidade e da confiança por parte dos sujeitos processuais (partes e juiz). Todas as vezes que alguém quebra a previsibilidade de suas ações ou rompe com a confiança sistêmica que foi depositada em seu comportamento, há violação da boa-fé. - O comportamento que viole a boa-fé, tanto pelas partes quanto pelo juiz, deve ser tido como ineficaz. Exemplo¹ (violação pelo juiz).: de acordo com o instituto da preclusão pro iudicato, o juiz não pode adotar um comportamento que seja contrário a outra decisão que ele tomou preteritamente. Imagine-se, nesse sentido, uma decisão saneadora do juiz determinando a nomeação de um perito x. Imagine-se, ainda, que o juiz que proferiu a decisão se aposente e outro juiz assuma a vara. O novo juiz, considerando que a perícia anteriormente determinada é desnecessária por se tratar de matéria exclusivamente de Direito, sentencia o processo de imediato, sem dar a parte oportunidade de se manifestar. Nesta hipótese, o rompimento das expectativas que as partes tinham em relação a perícia acaba por violar a boa-fé, tornando a decisão nula. Cabe as partes, portanto, apelar requerendo a anulação do ato decisório com base na violação da boa-fé. C) INSTITUTOS DERIVADOS E VIOLAÇÃO DA BOA-FÉ PELAS PARTES (VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIO) (SURRECTIO/SUPRESSIO) (DUTY TO MITIGATE THE LOSS) (COMPORTAMENTOS PROCESSUALMENTE CONTRADITÓRIOS) (ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL) - O comportamento da parte que viole a previsibilidade ou a confiança não pode gerar efeitos. 21 www.g7juridico.com.br (i) Venire contra factum proprium: a teoria dos atos próprios impede que os sujeitos processuais comportem-se de modo distinto em situações idênticas a situações anteriores e em relação as quais os demais participantes do processo, legitimamente, nutriam expectativas. Note que não se trata de qualquer expectativa, mas de uma expectativa legitima. Exemplo da jurisprudência é o não reconhecimento da nulidade de algibeira (= nulidade de bolso) pelo STJ. Na nulidade de algibeira, a parte deixa de alegar a nulidade durante todo o processo, trazendo a questão para o debate apenas quando o juiz prolata uma decisão que não lhe é favorável. Exemplo (nulidade de algibeira): imagine que um advogado requeira na inicial que todas as intimações sejam publicadas em seu nome. Contudo, as intimações acabam saindo no nome de outro advogado, pertencente ao mesmo escritório, e o advogado que é o efetivo procurador da parte no processo pratica os atos processuais mesmo assim. Se em dado momento do processo o juiz prolatar uma decisão desfavorável a este advogado, ele não poderá interpor recurso alegando nulidade de todos os atos processuais anteriores com base na ausência de intimação processual. É dever daquele que se viu prejudicado com a intimação incorreta reclamar na primeira oportunidade. (ii) Supressio: a parte, se não exercitar determinada faculdade em determinado período, perde as vantagens decorrentes do exercício dessa faculdade - O sancionamento da violação do dever de boa-fé é o não reconhecimento da consequência processual decorrente do resultado pretendido pela parte. (iii) Duty to mitigate the loss: A parte se coloca em uma situação na qual o seu prejuízo aumenta deliberadamente. Exemplo.: A parte espera 15 meses para falar que o estado não entregou o medicamento, deixando que a medida coercitiva de multa diária aumente muito. D) APLICAÇÕES PRÁTICAS NO CPC: 79/80, 322, § 2º, 489, § 3º, ETC. Art. 79. Responde por perdas e danos aquele que litigar de má-fé como autor, réu ou interveniente. Art. 80. Considera-se litigante de má-fé aquele que: 22 www.g7juridico.com.br I - deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso; II - alterar a verdade dos fatos; III - usar do processo para conseguir objetivo ilegal; IV - opuser resistência injustificada ao andamento do processo; V - proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo; VI - provocar incidente manifestamente infundado; VII - interpuser recurso com intuito manifestamente protelatório. Art. 322. O pedido deve ser certo. § 2o A interpretação do pedido considerará o conjunto da postulação e observará o princípio da boa-fé. Art. 489. São elementos essenciais da sentença: [...] § 3o A decisão judicial deve ser interpretada a partir da conjugação de todos os seus elementos e em conformidade com o princípio da boa-fé. 5.5. COOPERAÇÃO (6º, CPC) - É um princípio expresso de natureza infraconstitucional. A) DEMOCRATIZAÇÃO DO PROCESSO – PROCESSO DIALÓGICO (JUIZ ASSIMÉTRICO NO DECIDIR. JUIZ ISONÔMICO NO CONDUZIR) Presidencialismo cooperativo como concretização do princípio democrático dentro do processo: o princípio da cooperação tem sido anunciado por autores como Fredie Didier e Hermes Zanetti como um elemento que marca uma mudança de fase metodológica do processo, migrando-se de uma fase instrumentalista para a fase cooperativa. Vale dizer que a suposta nova fase metodológica do processo ganha na doutrina diferentes nomes (neoprocessualismo, formalismo-valorativo, cooperativismo, dentre outros). 23 www.g7juridico.com.br Cooperação como potencialização do contraditório: na lição do Professor Cândido Rangel Dinamarco e outros instrumentalistas (José Roberto dos Santos Bedaque, Flávio Yarshel, etc...), o que a cooperação propõe é simplesmente a potencialização do contraditório. Logo, sustentar uma nova fase metodológica é algo excessivamente difícil. Juiz simétrico ao conduzir e assimétrico ao decidir: a despeito da controvérsia acerca da transição para uma nova fase metodológica, é consenso o fato de que a ideia de cooperação remete-nos a uma necessidade do processo ser conduzido de modo dialogado entre o juiz e as partes, fortalecendo a sua democratização. Ou seja, ao conduzir o processo o juiz faria isso junto com as partes, buscando alcançar o resultado de mérito justo e efetivo disposto na lei (ex.: saneamento compartilhado; calendarização; respeito aos negócios processuais, etc...). Ao decidir, entretanto, o juiz voltaria a sua posição de assimetria. B) COOPERAÇÃO DO JUIZ COM AS PARTES: DEVERES DE ESCLARECIMENTO (DÚVIDAS – 139, VIII), CONSULTA (OITIVA PRÉVIA - 10), PREVENÇÃO (ADVERTÊNCIA – 77, § 1O) E AUXÍLIO (321) • A cooperação do juiz com as partes materializa-se, segundo a doutrina portuguesa, na observação dos seguintes deveres: (i) Dever de esclarecimento: o juiz deve chamar a parte a dar explicações todas as vezes em que houver dúvidas que possam impedir o julgamento adequado do processo. Trata-se do chamado interrogatório judicial, que difere do depoimento pessoal enquanto meio de prova; (ii) Dever de consulta: o juiz não decidirá nada sem a oitiva prévia das partes – é a ideia de contraditório como influência; (iii) Dever de prevenção: o juiz tem o dever de advertir as partes de que o comportamento delas pode ser considerado como afronta a dignidade da justiça; (iv) Dever de auxilio: o juiz tem que colaborar com as partes para derrubar os obstáculos que impedem o julgamento do mérito (ex.: Art. 139, IX – saneamento do processo, Art. 321 – dever de falar o que deve ser emendado). 24 www.g7juridico.com.br Art. 139. O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, incumbindo- lhe: [...] IX - determinar o suprimento de pressupostos processuais e o saneamento de outros vícios processuais; Art. 321. O juiz, ao verificar que a petição inicial não preenche os requisitos dos arts. 319 e 320 ou que apresenta defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento de mérito, determinará que o autor, no prazo de 15 (quinze) dias, a emendeou a complete, indicando com precisão o que deve ser corrigido ou completado. D) COOPERAÇÃO DE PARTES COM O JUIZ (191 E 357, § 2º, CPC) - Embora o tema seja controverso, parte da doutrina defende que a cooperação das partes com o juiz só seria possível se houvesse expressa previsão legal. Contudo, neste caso, a cooperação deixaria de ostentar a sua feição espontânea, passando a ser um dever. GAJARDONI: o dever de cooperação das partes para com o juiz não pode ser atípico, devendo constar expressamente em lei. Não havendo disposição legal específica nesse sentido, as partes não deveriam ser obrigadas a cooperar com o juiz. Afinal, se admitirmos que o juiz crie deveres novos para as partes, podemos chegar a assistir situações teratológicas, como juízes que pediriam para a parte resumir a sua petição inicial, ou ainda, transcrever de modo resumido o depoimento das testemunhas dado em juízo, em razão deste ser excessivamente longo. OBS.: a parte não é obrigada a calendarizar (Art. 191, CPC), nem a realizar o saneamento compartilhado. Não há, portanto, um dever de cooperar nestes casos, mas sim uma faculdade. Art. 357, CPC. Não ocorrendo nenhuma das hipóteses deste Capítulo, deverá o juiz, em decisão de saneamento e de organização do processo: § 2o As partes podem apresentar ao juiz, para homologação, delimitação consensual das questões de fato e de direito a que se referem os incisos II e IV, a qual, se homologada, vincula as partes e o juiz. OBS.: embora seja comum na prática, o juiz não pode obrigar as partes a apresentarem os pontos controvertidos por escrito a fim de facilitar o saneamento. 25 www.g7juridico.com.br E) COOPERAÇÃO DE PARTE COM A OUTRA PARTE ??? (ART. 338/339 CPC) - O sistema adversarial torna a cooperação das partes entre si quase uma utopia, pois, mesmo do ponto de vista ético, os advogados estão obrigados a defender o interesse de seus clientes e não os do cliente do adversário. GAJARDONI: mesmo no caso dos artigos 338 e 339, a alegação de ilegitimidade feita pela parte não é na intenção de colaborar com a outra parte, mas sim para não ser processada e, eventualmente, prejudicada por um pronunciamento judicial desfavorável. Art. 338. Alegando o réu, na contestação, ser parte ilegítima ou não ser o responsável pelo prejuízo invocado, o juiz facultará ao autor, em 15 (quinze) dias, a alteração da petição inicial para substituição do réu. Parágrafo único. Realizada a substituição, o autor reembolsará as despesas e pagará os honorários ao procurador do réu excluído, que serão fixados entre três e cinco por cento do valor da causa ou, sendo este irrisório, nos termos do art. 85, § 8o. Art. 339. Quando alegar sua ilegitimidade, incumbe ao réu indicar o sujeito passivo da relação jurídica discutida sempre que tiver conhecimento, sob pena de arcar com as despesas processuais e de indenizar o autor pelos prejuízos decorrentes da falta de indicação. 5.6. ISONOMIA (7º, CPC E 5º, CAPUT, E I, CF) - É princípio expresso e com dupla incidência normativa. A) GARANTIA DE IGUALDADE FORMAL E MATERIAL - A garantia estabelecida no CPC e na Constituição é aderente tanto a ideia de igualdade material, quanto de igualdade formal (i) Igualdade formal: a igualdade formal não considera particularidades pessoais para que o tratamento seja igualitário. O tratamento igualitário é feito nos exatos e estritos termos da legislação (aplicação do mesmo precedente, das mesmas vantagens, etc...). Trata-se de uma ideia neutra de igualdade. 26 www.g7juridico.com.br (ii) Igualdade material: é aquela apregoada por Rui Barbosa, segundo a qual deve-se tratar os desiguais como desiguais na medida de sua desigualdade. Apoiado nessa ideia, o julgador deve considerar fatores específicos (econômicos e /ou pessoais) de cada uma das partes do processo afim de que elas recebam um tratamento efetivamente igual. B) REGRAS EM PROL DA IGUALDADE FORMAL (926/927 CPC) E MATERIAL (ART. 53, I, 63, § 3º, 180/183/186, 373, § 1º, 1.048, CPC) - O precedente qualificado é um exemplo típico de igualdade formal, pois carrega consigo a ideia de que todos os cidadãos devem receber julgamento igual quando forem partes de litígios com objetos semelhantes (926/927 do CPC). - Os dispositivos que representam a ideia de igualdade material consideram determinadas características subjetivas das partes, fornecendo a algumas delas um tratamento diferenciado em virtude de sua situação de desvantagem. Exemplos: Guarda do incapaz e competência Art. 53. É competente o foro: I - para a ação de divórcio, separação, anulação de casamento e reconhecimento ou dissolução de união estável: a) de domicílio do guardião de filho incapaz; Cláusula de eleição de foro Art. 63, § 3º Antes da citação, a cláusula de eleição de foro, se abusiva, pode ser reputada ineficaz de ofício pelo juiz, que determinará a remessa dos autos ao juízo do foro de domicílio do réu. 27 www.g7juridico.com.br Prazo em dobro - A Defensoria Pública (hipossuficientes, direitos humanos), o MP (interesse social, ordem democrática) e a Advocacia Pública (patrimônio dos cidadãos) representam interesses que são nossos. Por essa razão, o sistema oferta a eles um favor legal, conferindo-lhes prazo em dobro. Teoria da Carga Dinâmica das Provas Art. 373, § 1º Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído. C) REGRAS DE DUVIDOSA CONSTITUCIONALIDADE: ARTIGOS 53, III, “F” E 98, §8º, CPC - Os dispositivos que beneficiam as serventias extrajudiciais no CPC não comportam nenhum fator de discrímen que autorize o tratamento diferenciado, motivo pelo qual a sua constitucionalidade é duvidosa. Muitas vezes, os cartórios são a parte mais forte da relação, não fazendo sentido, por exemplo, que a parte contrária tenha de demandar, obrigatoriamente, no local onde se localiza a serventia, mesmo nos casos em que ela, parte autora, é a vítima (ex.: cartório que anotou o óbito de uma pessoa no lugar de outra). Da mesma forma, não tem razão de ser a norma que permite os cartórios questionem uma decisão do juiz corregedor já transitada em julgado, na qual este concede a gratuidade da justiça à parte. Afinal, se nem o Estado que é o maior prejudicado pode questionar a gratuidade tanto menos as serventias extrajudiciais deveriam poder fazer isso. 5.7. CONTRADITÓRIO (9º E 10, CPC) (ART. 5º LIV E LV DA CF) - É princípio expresso e com dupla incidência. A) CONCEITO (TRIPÉ): (i) Conhecer (236/275 CPC): as partes tem que dispor de meios para saber qual o conteúdo do processo. 28 www.g7juridico.com.br (ii) Participar (9º, CPC) (oportunidade – diferente do crime): a parte participa do processo se manifestando e provando. • O direito à prova tem previsão constitucional? Embora não conste expressamente, direito de provar é um direito previsto pela Constituição porquanto deriva do contraditório. ATENÇÃO: diferente do que ocorre no âmbito penal, no processo civil basta a oportunidade de participação, não havendo que se falar em contraditório obrigatório. Mesmo a nomeação de curador especial (72, CPC) não se dá porque a pessoa não quis se defender, mas porque ela não podia se defender. Não existe participação compulsória no âmbito civil. (iii) Influir (139, VI, 10 e 489, § 1º, CPC): a manifestação da parte deve ter a capacidade de influir sobre o convencimento do juiz. Afinal, não adianta saber tudo sobreo conteúdo do processo ou participar dele provando se, na hora de decidir, a manifestação for meramente figurativa. Portanto, ao não acatar um dos argumentos ou provas produzidas pela parte, o juiz tem o dever de justificar por que aquele argumento/prova não prevalece, sobretudo por meio do cumprimento do seu dever de fundamentação adequada. Exemplos: Flexibilização procedimental e ampliação de prazo (139, VI) Art. 139, CPC. O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, incumbindo-lhe: VI - dilatar os prazos processuais e alterar a ordem de produção dos meios de prova, adequando-os às necessidades do conflito de modo a conferir maior efetividade à tutela do direito; Dever de debate do juiz Art. 10, CPC. O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício. 29 www.g7juridico.com.br - Uma das expressões do contraditório como influência é o dever de debate previsto no Art. 10. A consequência prática desse dever se manifesta em situações como aquelas nas quais opera-se a prescrição e somente o juiz percebe. Ao contrário do que ocorria na vigência do CPC-73, o juiz, antes de determinar a extinção do processo com este fundamento, deve intimar as partes para que elas o convençam do contrário. B) EXCEÇÕES (9º CPC) (CONTRADITÓRIO DIFERIDO/POSTECIPADO) - O contraditório diferido/postecipado é o contraditório atrasado. Nele, o juiz decide e depois ouve o réu. Essa possibilidade é fruto de uma opção de política legislativa e pode ser exemplificada por algumas das hipóteses da tutela de evidência (i e IV do 311 – abuso do direito de defesa). Art. 9, CPC. Não se proferirá decisão contra uma das partes sem que ela seja previamente ouvida. Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica: II - às hipóteses de tutela da evidência previstas no art. 311, incisos II e III c) Implicações práticas do 10 CPC (485, § 3º e 332) (exceção: 487, §) - Com a vigência do CPC-2015, o juiz ainda pode decidir muitas questões de oficio. No entanto, o Código separou o “conhecer de oficio” do “conhecer sem debater”. Pronunciar algo de ofício significa conhecer determinada matéria sem que ninguém tenha provocado o juiz a respeito da questão. Isso continua existindo, como nos casos que trata de condições da ação ou pressupostos processuais. O que não existe em nenhuma hipótese é o juiz conhecer da matéria sem antes debater com as partes. Exemplo: ao detectar a improcedência liminar do pedido (Art. 332, CPC), o juiz deve intimar o Autor para que ele se manifeste e tente convencê-lo de que o pedido não é improcedente. Assim, se o juiz entende que a improcedência se dá porque o caso contraria entendimento contido em enunciado de súmula vinculante, por exemplo, o Autor deve se esforçar para demonstrar que existem diferenças no caso que desautorizam a aplicação da súmula. 30 www.g7juridico.com.br EXCEÇÕES AO DEVER DE DEBATE (I) Prescrição e decadência constatada pelo juiz logo na petição inicial (487, §). Art. 487, CPC. Haverá resolução de mérito quando o juiz: Parágrafo único. Ressalvada a hipótese do § 1o do art. 332, a prescrição e a decadência não serão reconhecidas sem que antes seja dada às partes oportunidade de manifestar- se. (II) Nos casos em que a questão já foi objeto de debate em momento anterior, o juiz pode conhecer de ofício sem debater. Exemplo: o juiz acredita que é caso de improcedência liminar em razão do pedido ser contrário a enunciado de súmula vinculante e o Autor já discutiu a matéria em sua petição inicial.
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