Direito Penal do Inimigo

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Direito Penal do Inimigo
De Heloísa Silveira Campos
Prof. Frediano 
O penalista Günthe Jakobs no começo do milênio inicia um trabalho de dividir o Direito Penal em dois sistemas, para duas categorias de seres humanos, os cidadãos e os inimigos. E para compreender essa divisão em primeiro lugar é essencial analisar os componentes e as bases que consolidaram esse trabalho, para que mais adiante compreenda o seu trabalho do Direito Penal do Inimigo. 
Para Jakobs o propósito do Direito Penal surge da teoria de Hegel, vislumbrando a ideia que “a ordem jurídica é a manifestação da vontade geral”. E a pena criminal aparece para negar a vontade do delinquente, sendo assim, “o delinquente nega a vontade geral e a pena nega a vontade do delinquente”. Definindo o talhe formal de crime celebrada por Hegel, que é o crime como negação da validade da norma e a pena como manutenção da ordem social e da ordem jurídica.
Jakobs encontra fundamentos na sociologia de Niklas Luhmann que sistematiza a teoria das expectativas, voltada para a complexidade das sociedades modernas e para reduzir suas complexidades. Uma vez que a expectativa é a condição de quem espera algo acontecer, depositando sua confiança em alguém. Desta forma, Niklas acredita que o Direito deve criar mecanismos para que a sociedade continue depositando sua confiança em suas expectativas.
Assim, Jakobs desenvolve o discurso da prevenção geral positiva para legitimar a pena criminal, agora concebida da estabilização das expectativas normativas. Fenômeno definido por Luhmann, ao qual o penalista se baseou.
A expectativa normativa do sociólogo se dá com a interação do homem com os demais integrantes da sociedade. Visto que, a expectativa normativa reage à defraudação aplicando uma sanção penal como forma de manutenção dessa expectativa, ou seja, aplica-se a penal demonstrando a sociedade que podem confiar na expectativa ao desfavorecer o crime. Ação essa também chamada de expectativa contrafática, o Estado aplica sanção penal para mostrar que se pode confiar nas suas expectativas. 
Com os conceitos vistos Günthe Jakobs começa a formular sua tese dizendo: “o que o direito protege não é mais o bem jurídico, o que ele protege é a expectativa da norma para a construção da sociedade”. Sustentando que o bem jurídico não é um dano potencial a vida, ao patrimônio, a integridade física, o bem jurídico é a vigência da norma, portanto, não se proibido mais a violação ao bem, mas se proibido a violação do papel de cidadão fiel ao direito, se proibido a violação a vigência da norma.
Um exemplo que Jakobs usa para explicitar essa parte de sua teoria é que, se “a” tenta violar o bem jurídico vida de “b” e falha, “a” será condenado à tentativa de homicídio, ou seja, será condenado por violar a vigência da norma e não pela violação do bem jurídico (vida), já que esse não foi violado. Nesse sentida, o crime é a negação da vigência da norma e a pena é a negação da negação da vigência da norma, remetendo ao conceito hegeliano. 
O penalista também adota conceitos contratualistas como em Thomas Hobbes, que exclui o delinquente do contrato social, mas não o despersonaliza como cidadão, salvo crimes de “alta traição” negando absolutamente sua submissão ao Estado, não sendo digno de ser súdito, tornando-se inimigo; ou em Kant, onde aquele que não se subordina a constituição cidadã deve ser tratado como inimigo, e não como cidadão; e por fim Rousseau, onde todo malfeitor que ataca o direito social não deve ser considerado membro da sociedade, ou seja, aquele que comete um delito é inimigo do Estado e por isso deve ser excluído da sociedade.
Contudo, Jakobs atraísse ao pensamento hobbesiano. Uma vez que passa ver o inimigo como aquele que rompe com a sociedade civil e retorna ao “estado de natureza”. Jakobs reconhece a existência de dois direitos. Um direito penal do cidadão e um direito penal do inimigo.
No direito penal do cidadão a pessoa não comete crime expressivo, comete um erro, sem reincidência, um deslize na conduta, por isso não perde a qualidade de cidadão.
No direito penal do inimigo a individuo torna o crime uma habitualidade, um modo de vida e por isso deve ser caracterizado como inimigo.
Assim o direito penal em Jakobs, pode proceder de duas formas: 
i)Para o cidadão, esperar-se a pessoa cometer ato criminoso, sem reincidência, para agir e aplicar uma pena que seria dotado de significado simbólico, contrapondo-se ao fato passado do crime, cuja a natureza de negação da validade da norma a pena pretende reprimir, para reafirmar o direito;
ii) Para o inimigo, não esperar-se que o individuo destruir o ordenamento jurídico, pois esse é visto como inimigo do Estado, por usurparem a vigência da norma. Nesse caso o Estado deve agir antecipadamente, aplicando uma pena como uma medida de força dotada de efeito físico de custodia de segurança, antecipando o fato futuro do crime, cuja natureza de negação da validade da norma a pena pretende prevenir. Para que o inimigo seja neutralizado. É a periculosidade do agente que importa neste direito e não a culpabilidade.
Jakobs ao preferir as ideias de Kant e Hobbes para afirmar que nem todo autor de crime é inimigo, distingui entre criminoso e inimigo e os classifica. O primeiro é autor de fatos normativos (punidos como cidadãos) e o segundo é autor de fatos de alta traição (punidos como inimigos). Além de categoriza-los em pessoas racionais (ou cidadãos, ou boas) e indivíduos perigosos (ou inimigos, ou maus).
Neste contexto, Günther Jakobs transita dos princípios democráticos do Direito Penal do fato e da culpabilidade para a descriminação do Direito Penal do autor e da periculosidade. Ascendendo a ideia de que o inimigo deve ser neutralizado antes que se qualifique no crime, antes que aumente sua periculosidade. Quem não promove o mínimo de segurança ao se adequar as normas vigentes não pode ser tratado como pessoa e nem viver no meio destes. Jakobs vai além, ao reconhecer o inimigo como não-pessoa excluindo-o da sociedade.
 Jakobs se permite classificar autores de homicídio como cidadãos e os inimigos são os indivíduos autores de crimes econômicos, os que participam de crime organizado, os terrorismo, os que comentem crimes sexuais e os imigrantes ilegais, e portanto processados sem garantias legais. Caracterizam-se pela reincidência, habitualidade, profissionalismo e pelas organizações criminosas.
Em suma, o direito penal do inimigo teorizado por Günthe Jakobs, prevê a institucionalização das representações do bem (cidadão) e mal (inimigo) e o penalista propõe essa divisão do Direito em âmbito nacional e internacional. A finalidade desse direito é a manutenção da vigência da norma, portanto, contrapondo-se sempre a negação da validade da norma e punindo de forma desigual o ser humano que ele caracteriza como cidadão e inimigo, visando a neutralização do inimigo não-pessoa o expulsando da sociedade fazendo-o retroagir ao “estado de natureza”.
Bibliografia:
CALLEGARI, André Luís; GIACOMOLLI, Nereu José. Direito Penal do Inimigo Noções e Críticas. 2. Ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Ed., 2007. Disponivel em: < http://www.esmeg.org.br/pdfMural/direito_penal_do_inimigo.pdf>. Acesso em: 16 de set. 2017.
SANTOS, Juarez Cirino dos; O direito penal do inimigo – ou o discurso do direito penal desigual. Dissponivel em:<http://icpc.org.br/wpcontent/uploads/2012/05/direito_penal_do_inimigo.pdf>. Acesso em: 16 de set. 2017.
SALMEN, Amir Roberto; O Direito Penal do Inimigo Segundo Günther Jakobs. Disponivel em: < http://www.dpi.policiacivil.pr.gov.br/arquivos/File/odireitopenaldoinimigo.pdf>. Acesso em: 16 de set. 2017.