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DIREITO ADMINISTRATIVO NOTA DE AULA SERVIÇOS PÚBLICOS SERVIÇOS PÚBLICOS i 1. Serviços Públicos 1.1 Conceito: Trata-se de atividade administrativa pela qual o Poder Público objetiva, direta ou indiretamente, satisfazer necessidades coletivas ou individuais dos administrados, sob a incidência total ou parcial de um regime de direito público. 1.2 Princípios: a) Princípio do serviço adequado - Art. 6°, Lei n. 8.987/95 – serviço adequado. b) princípio da continuidade: o Estado tem obrigação de promover o serviço público de forma ininterrupta, contínua.* 1 Obs.: → Direito de greve (vide ponto de princípios). → Exceções à continuidade (art. 6°, §3°, da Lei n° 8987/95): i) emergência (sem aviso prévio). ii) desrespeito às normas técnicas ou inadimplemento do usuário (com aviso prévio). § 3o Não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação de emergência ou após prévio aviso, quando: I - motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações; e, II - por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade. Doutrina e Jurisprudência: “mesmo no caso de serviço essencial, a interrupção por inadimplemento pode acontecer, sobretudo em atenção ao princípio da isonomia, supremacia do interesse público e continuidade para o usuário pagador (a empresa quebraria caso fornecesse serviço a quem não paga)”. 1 *CAIU NA SEGUNDA FASE DA DPE ALAGOAS (2017) #CESPE. *PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE DOS SERVIÇOS PÚBLICOS Não é legítimo o corte no fornecimento de serviços públicos essenciais quando a inadimplência do consumidor decorrer de débitos pretéritos, o débito originar-se de suposta fraude no medidor de consumo de energia apurada unilateralmente pela concessionária e inexistir aviso prévio ao consumidor inadimplente. STJ. 2ª Turma. AgRg no AREsp 211.514-SP, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 18/10/2012 (Info 508). *Em regra, o serviço público deverá ser prestado de forma contínua, ou seja, sem interrupções (princípio da continuidade do serviço público). Excepcionalmente, será possível a interrupção do serviço público nas seguintes hipóteses previstas no art. 6º, § 3º da Lei n.º 8.987/95: a) Em caso de emergência (mesmo sem aviso prévio); b) Por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações, desde que o usuário seja previamente avisado; c) Por causa de inadimplemento do usuário, desde que ele seja previamente avisado. Se a concessionária de energia elétrica divulga, por meio de aviso nas emissoras de rádio do Município, que haverá, daqui a alguns dias, a interrupção do fornecimento de energia elétrica por algumas horas em virtude de razões de ordem técnica, este aviso atende a exigência da Lei nº 8.987/95? SIM. A divulgação da suspensão no fornecimento de serviço de energia elétrica por meio de emissoras de rádio, dias antes da interrupção, satisfaz a exigência de aviso prévio, prevista no art. 6º, § 3º, da Lei nº 8.987/95. STJ. 1ª Turma. REsp 1.270.339-SC, Rel. Min. Gurgel de Faria, julgado em 15/12/2016 (Info 598). b) princípio da segurança: o serviço não pode por em risco a vida, saúde e integridade das pessoas. c) princípio da generalidade: o serviço deve ser prestado à coletividade em geral (“erga omnes”). Obs.: alguns autores tratam como princípio da universalidade. d) princípio da atualidade: o serviço deve ser prestado de acordo com as técnicas mais modernas. e) princípio da transparência: o serviço deve ser prestado de forma transparente. f) princípio da modicidade: o serviço deve ser prestado com tarifas módicas (mais baratas possíveis). * A interferência judicial para invalidar a estipulação das tarifas de transporte público urbano viola a ordem pública, mormente nos casos em que houver, por parte da Fazenda estadual, esclarecimento de que a metodologia adotada para fixação dos preços era técnica. Segundo a “doutrina Chenery”, o Poder Judiciário não pode anular um ato político adotado pela Administração Pública sob o argumento de que ele não se valeu de metodologia técnica. Isso porque, em temas envolvendo questões técnicas e complexas, os Tribunais não gozam de expertise para concluir se os critérios adotados pela Administração são corretos ou não. Assim, as escolhas políticas dos órgãos governamentais, desde que não sejam revestidas de reconhecida ilegalidade, não podem ser invalidadas pelo Poder Judiciário. STJ. Corte Especial.AgInt no AgInt na SLS 2.240-SP, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 7/6/2017 (Info 605). g) princípio da cortesia: o serviço deve ser prestado com urbanidade, presteza, etc. h) princípio da mutabilidade: O que se entende por princípio da mutabilidade? O Princípio da Mutabilidade do Regime Jurídico é um dos princípios que norteiam os serviços públicos, autorizando mudanças no regime de execução do serviço para adaptá-lo ao interesse público, que pode variar com o passar do tempo. Desta forma, o art. 35, II c/c art. 37 da Lei n.º 8.987/95 afirmam que: “Art. 35. Extingue-se a concessão por: I - encampação; Art. 37. Considera-se encampação a retomada do serviço pelo poder concedente durante o prazo da concessão, por motivo de interesse público, mediante lei autorizativa específica e após prévio pagamento da indenização, na forma do artigo anterior”. Assim, a encampação constitui a retomada do serviço pelo poder concedente, antes do término do prazo da concessão, por razões de interesse público, sem que haja qualquer irregularidade na concessão ou na prestação do serviço público pela concessionária. Obedecidos os requisitos legais, pode o poder concedente, motivado pelo interesse público, mudar o regime de execução de determinado serviço público, através da encampação, sem que isso constitua ilegalidade. 1.3 Competência constitucional para prestação de serviços públicos Arts. 21, 23, 25 e 30 – cf. Se o serviço não estiver elencado nos dispositivos acima, a competência será aferida de acordo com a relação de interesse. * interesse nacional: união; * interesse regional: estado; * interesse local: município. Ex.: serviço funerário - interesse local. → Hipóteses de serviço público: a) Serviço de prestação obrigatória pelo Estado com exclusividade: Ex.: art. 21, X, Cf. – serviço postal. ADPF 46 – exclusividade para serviço público, monopólio para atividade econômica. ECT – tratamento de fazenda pública. b) Serviço de prestação obrigatória pelo Estado, mas com obrigação de transferência do serviço. Ex.: Rádio e TV – não podem ficar exclusivamente na órbita do poder público. c) Serviço de prestação obrigatória pelo Estado sem exclusividade. Ex.: saúde, ensino, previdência social e assistencial social – Estado e particulares são titulares do serviço por determinação constitucional. Obs.: não perdem a condição de serviço público nestas hipóteses, sendo possível o cabimento de mandado de segurança, pois os particulares são considerados agentes públicos para tais fins. d) Serviço de prestação não obrigatória pelo Estado, com obrigação de promover a prestação e faculdade de transferência O estado tem a obrigação de promover esses serviços, podendo ou não transferir. É uma faculdade exercida por contrato administrativo. Ex.: telefonia, transporte público, etc. 1.3 Classificação dos Serviços Públicos a) quanto à essencialidade: → Serviços próprios ou propriamente ditos – * São os serviços essenciais. Ex.: segurança pública. * Não admitem delegação. → Serviços impróprios ou de utilidade pública * São os serviços não essenciais. Ex.: transporte coletivo e telefonia. * Admitem delegação. Obs.: a classificação de Hely Lopes está superada, mas ainda cai em prova.Percebe-se que sua definição foi dada antes das privatizações, e, portanto, muitos serviços essenciais foram posteriormente privatizados. Obs.: Di Pietro utiliza de forma diferente os termos acima. Trata como serviços próprios como os propriamente ditos, enquanto os impróprios são os serviços empresariais. b) quanto aos destinatários: → Gerais: prestados à coletividade em geral, sem usuário determinado. Indivisíveis. São mantidos pela receita geral – impostos. Ex.: segurança pública → Específicos: possuem usuários determinados. Divisíveis. * Compulsórios: não podem ser recusados. São mantidos pelo pagamento de taxa (tributo vinculado). Obs.: iluminação pública – COSIP: criada por emenda constitucional. Súmula 670, STF. Obs.: serviço de bombeiros é cobrado por taxa juntamente com a cobrança do IPTU. Devia ser mantido pela receita geral, já que não pode ser dividido. É inconstitucional. * Facultativos: podem ser recusados. São mantidos pelo pagamento de tarifa (preço público não é tributo). 1.4 Delegação do Serviço Público Há transferência somente da execução do serviço por meio de contrato ou ato administrativo. Art. 22, XXVII, CF: “Compete privativamente à União legislar sobre normas gerais de licitação”. Art. 175, CF: “Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.” a) Concessão de serviço público: a.1) concessão comum de serviço público – Lei n° 8.987/95. É a delegação de serviço público (apenas da execução) feita pelo poder concedente (pessoa da administração direta que tem competência sobre o serviço) à pessoa jurídica ou consórcio de empresa. Formalizada por meio de contrato administrativo precedido de licitação na modalidade obrigatória concorrência (regra). Essa concorrência tem regras próprias na Lei 8.987, tais como o critério de julgamento, a inversão do procedimento e a possibilidade de lances verbais 2 . Obs.: se o serviço estiver previsto na Política Nacional de Desestatização, a modalidade será leilão. Ex.: telefonia, aeroportos. - A formalização requer também autorização legislativa. - Prazo determinado – depende de cada lei de serviço a disciplina desse prazo. - A remuneração pode ser feita: i) tarifa de usuário – a política tarifária é definida na licitação. 2 A banca CESPE, na prova do TJDFT/2016, considerou correta a seguinte alternativa: “A concessão de serviço público será realizada mediante contrato administrativo, submetido à licitação pública, na modalidade de concorrência, devendo essa ser precedida de audiência pública, dependendo do valor do certame.” a.2) concessão especial de serviço público – Parceria Público Privado. NOVIDADEDELEGISLATIVA: Lei nº 13.529/2017 3 A Lei 13.529/2017 alterou a Lei 11.079/2004 (Lei das Parcerias Público- Privadas) Antes Agora Era vedada a celebração de contrato de parceria público-privada se o valor do contrato fosse inferior a 20 milhões de reais. É vedada a celebração de contrato de parceria público-privada se o valor do contrato for inferior a 10 milhões de reais. 1.5 Concessão Especial – Parceria Público Privada É a concessão comum com algumas peculiaridades. A ideia é buscar na iniciativa privada o recurso para investimento, devolvendo em suaves prestações e com bastante juros. Objetivos: - buscar investimento na iniciativa privada - buscar a eficiência do setor privado 3 Fonte: Dizer o Direito 1.5.1 Modalidades: a) Concessão patrocinada: é uma concessão comum onde além da tarifa do usuário, obrigatoriamente estará presente o recurso público. Exemplo de concessão patrocinada é o metrô, as rodovias. b) Concessão administrativa: a administração é a usuária do serviço, podendo o ser de forma direta ou indireta (ex.: o preso é o usuário direto do presídio, o Estado é indireto). 1.5.2 Características: - financiamento pelo setor privado - compartilhamento dos riscos - pluralidade compensatória: Obs.: a) o valor não pode ser inferior a R$ 20.000.000,00 mudou para R$ 10.000.000,00 b) o prazo não pode ser inferior a 05 anos e superior a 35 anos c) objeto: não pode ser simples nem único. Deve misturar pelo menos 02 elementos entre serviço, obra e fornecimento. 1.5.2 Controle da Parceria Público Privada Sociedade de Propósitos Específicos – vai gerir e implementar a PPP. Pessoa jurídica que não se confunde com os personagens da parceria – tem natureza jurídica privada. 1.6 Permissão de Serviço Público É a delegação de serviço feita pelo poder concedente a pessoa física ou jurídica. É formalizada por meio de contrato administrativo (art. 40, da Lei n. 8.987). Obs.: a permissão foi criada como ato unilateral para prestação de serviço público ou uso de bem público. Porém, com a Lei n. 8.987/95, foi positivado que a permissão de serviço público seria formalizada por meio de contrato administrativo, permanecendo, por outro lado, a permissão de uso de bem público como ato unilateral. OBS.: O STF já decidiu que tanto a concessão de serviço público quanto a permissão de serviço público têm identidade natureza jurídica – contratual. Tratando-se de contrato administrativo, faz-se necessária a realização de licitação em qualquer modalidade, que será definida pelo valor do contrato. * Vale destacar que a Lei 9.074/95 tornou obrigatória a edição de lei autorizativa para a execução indireta de serviços públicos, mediante concessão e permissão, ficando dispensados os casos de saneamento básico e limpeza urbana. Lei 9.074/95 - Art. 2 o É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios executarem obras e serviços públicos por meio de concessão e permissão de serviço público, sem lei que lhes autorize e fixe os termos, dispensada a lei autorizativa nos casos de saneamento básico e limpeza urbana e nos já referidos na Constituição Federal, nas Constituições Estaduais e nas Leis Orgânicas do Distrito Federal e Municípios, observado, em qualquer caso, os termos da Lei n o 8.987, de 1995." Obs.: precariedade. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8987cons.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8987cons.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8987cons.htm Ato precário é aquele em que o Estado pode retomar a qualquer tempo sem dever de indenização. Sendo precária, a permissão pode ser retomada a qualquer tempo, gerando, porém, indenização - precariedade mitigada. Apesar de terem a mesma natureza jurídica - contratual, os institutos possuem diferenças: Concessão de Serviço Público Permissão de Serviço Público Pessoa Jurídica ou Consórcio Pessoa Física ou Jurídica Precisa de Autorização Legislativa Específica Não precisa de autorização legislativa específica Licitação – Sempre Concorrência Licitação – qualquer modalidade Solene Precária 1.7 Autorização de Serviço Público Apesar da divergência, a maioria dos autores entende que a autorização de serviço público é possível em caráter excepcional, no caso de pequenos serviços ou situações urgentes. Ex.: táxi e despachante. Não está prevista em lei. Assim, aplica- se no que couber a Lei n. 8.987/95. São características da autorização: → Ato unilateral → Ato discricionário → Ato precário – retomada a qualquer tempo, sem gerar indenização. Extinção de uma concessão de Serviço Público A extinção da concessão de serviço público se dá quase da mesma forma do que a extinção do contrato administrativo. Então, as hipóteses de extinção da concessão são: 1. Advento do termo contratual, 2. Rescisão administrativa (unilateral),que pode ocorrer de duas formas: 2.1- Encampação - Rescisão por razões de interesse público, que depende de autorização legislativa. Nesse caso, a administração deve indenizar a concessionária. 2.2- Caducidade – Decorre de descumprimento de cláusula contratual por parte da empresa. Nesse caso, é a empresa que indeniza. 3. Rescisão judicial – se o contratado não tem mais interesse o contrato. 4. Rescisão consensual ou amigável. 5. Anulação – em caso de ilegalidade. 6. Extinção de pleno direito - Falência ou extinção da pessoa jurídica concessionária. OUTRAS FORMAS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO GESTÃO ASSOCIADA – CONSÓRCIO PÚBLICO, CONTRATO DE PROGRAMA E CONVÊNIO DE COOPERAÇÃO A gestão associada de serviços públicos é expressão já conhecida, pois inserta no citado artigo 241 da CF/88, e possui o sentido de prestação conjunta de serviços públicos por dois ou mais entes federativos. A Lei n.º 11.107/05, apesar de não ter pré-determinado hipóteses para sua aplicação, atribuiu-lhe alguns contornos que permitem sua operacionalização e utilização. Já o contrato de programa, conforme se pode depreender da referida Lei, presta-se à efetivação da gestão associada de serviço público, sendo celebrado em decorrência de um consórcio público ou de um convênio de cooperação. Objetivos do consórcio público: são determinados pelos entes consorciados dentro dos limites constitucionais e para alcançá-los têm os seguintes poderes: governo; 1 - Firmar contratos e convênios e receber auxílios de outras entidades e órgãos do 2 - Desapropriar ou instituir servidões, nos termos do contrato de consórcio; 3 - Ser contratado com dispensa de licitação por toda a administração pública dos entes consorciados; 4 - Outorgar concessão, permissão ou autorização de obras ou serviços públicos, desde que autorizado no contrato de consórcio; 5 - Cobrar e arrecadar tarifas e outros preços públicos: a) pelo serviço que presta; b) pelo uso dos bens públicos que administra; ou, c) pelo uso de bens públicos do ente consorciado, mediante autorização específica. Forma de constituição: um consórcio público pode ser constituído na forma de associação pública ou civil, com seguintes diferenças: Forma jurídica Personalidade juridical Consequência Aquisição de personalidade Com Associação pública direito public integra a administração indireta dos entes consorciados a vigência da lei de ratificação Associação civil direito privado sujeita-se às regras da legislação civil o registro público competente Autarquia interfederativa (ou multifederada): consórcio público na forma de associação pública, porque se trata de uma autarquia que simultaneamente pertence à administração indireta de mais de um ente federado. SERVIÇOS SOCIAIS AUTÔNOMOS: Sistema “S” (Sesp, Sebrae, Senai, Senac). Serve para fomentar, incentivar e apoiar as diversas categorias profissionais. O sistema “S” não presta serviço público propriamente dito, embora desenvolva uma atividade de interesse público. O Serviço Social Autônomo tem uma característica importante no que diz respeito à sua remuneração: ele pode receber dotação orçamentária, e, ainda, pode ser beneficiário da parafiscalidade. Observação: Competência Tributária ≠ Capacidade Tributária Competência Tributária Capacidade Tributária Aptidão para CRIAR tributos. Aptidão para COBRAR tributos. A parafiscalidade nada mais é do que a delegação da capacidade tributária. Então, eles podem receber a delegação para cobrar tributos. Por essa razão, o Serviço Social Autônomo está sujeito ao controle pelo Tribunal de Contas (Art.1º, Lei 8.666/93). Art. 1º, Lei 8.666/93 - Parágrafo único. Subordinam-se ao regime desta Lei, além dos órgãos da adm.direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela U, E, M, DF. Observação 2: Apesar de estar sujeito à lei de licitação, o SSA está sujeito a um procedimento simplificado de licitação. Observação 3: Os empregados desses entes são privados. Observação 4: Esses entes não gozam de privilégios tributários, tampouco processuais. ORGANIZAÇÕES DA SOCIEDADE CIVIL DE INTERESSE PÚBLICO (OSCIP): Trata-se da Gestão por Colaboração. Modalidade de Qualificação Jurídica (ato vinculado). Ministério da Justiça Previsto na lei 9.790/99 e têm por objetivo a reestruturação e reorganização da administração – Rol Exemplificativo. A Administração celebra um Termo de Parceria. Com este termo de parceria, a iniciativa privada pode receber recurso público. A OSCIP colabora com o Poder Público da seguinte forma: 1. Executa diretamente um projeto, programa e/ou plano de ação; 2. Pela entrega de recursos humanos, físicos ou financeiros; e 3. Pela prestação de atividades de apoio a outras entidades sem fins lucrativos. CARACTERÍSTICAS: 1. Devem ter personalidade jurídica de direito privado; 2. Não podem ter fins lucrativos; 3. Os estatutos e objetivos terão que estar em conformidade com a lei reguladora. 4. Que a entidade tenha sido constituída e esteja em funcionamento há, no mínimo 3 anos (inserido pela Lei nº 13.019/2014). Obervação: Para celebrar um termo de parceria, a pessoa jurídica deve existir naquele ramo de atividade há, pelo menos, 1 ano. No termo de parceria, não há a interferência na administração nem na gestão de administradores públicos (há recurso público, mas não há verba orçamentária) ORGANIZAÇÃO SOCIAL: As organizações sociais foram definidas pela lei 9.637/98. Trata-se de um Regime de Contrato de Gestão. (ela nasce do Contrato de Gestão) Modalidade de Qualificação Jurídica (ato discricionário) Através de Decreto Executivo A administração pública extingue um órgão “x” e transfere as suas atividades para uma OS, pessoa jurídica de direito privado – Rol taxativo. CARACTERÍSTICAS: 4. Devem ter personalidade jurídica de direito privado. 5. Não podem ter fins lucrativos; 6. Devem destinar-se ao ensino, à cultura, à saúde, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico e à preservação do meio ambiente. Por meio do contrato de gestão, transfere-se atividades recursos orçamentários servidores públicos utilização de bens públicos. A OS é gerida por um conselho de administração, composto por particulares e administradores públicos. Tem dispensa de licitação, conforme art.24, XXIV, da Lei 8.666/93, no que diz respeito aos contratos decorrentes do contrato de gestão. Sofre o controle da Administração; A OS é objeto de controle de constitucionalidade, através da ADI 1.923. Principais Diferenças – OSCIP X OS OSCIP OS licitação: não prestam contas e não são julgadas pelo TCU. licitação: licitam dever de prestar contas - prestação contas ao ministério supervisor que encaminham estas ao TCU. acordo: ministério da justiça natureza do acordo: termo de parceria acordo: decreto executivo natureza do acordo: contrato de gestão Ministério partícipe: ministério da área supervisora ministério partícipe: ministério da área supervisora prerrogativa: não há previsão legal prerrogativa: cessão de bens e servidores participação do poder público: facultativa participação do poder público: obrigatória área de atuação: rol exemplificativo - inclui assistência social e jurídica área de atuação: rol exaustivo - preservação ambiental, saúde, cultura, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico criação: não provém da extinção de órgão da administração criação: provém da extinção de órgão da administração Desqualificação por processo administrativo ou judicial (pode ser iniciado por cidadão ou pelo MP); Desqualificação por processo administrativo; Termo de parceria: seleção por meio de concurso de projetos (forma de licitação).Ato discricionário do Poder Público
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