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Rio de Janeiro DIREITO DO TRABALHO I Professor: José Carlos Leite Aula II Relação de Trabalho e Emprego Relação de Trabalho e Emprego • Relação de trabalho é toda relação jurídica caracterizada por ter sua prestação essencial centrada em uma obrigação de trabalho humano. • Relação de trabalho é gênero e relação de emprego é espécie. Relação de trabalho Relação de emprego Relação de Trabalho e a EC/45/2004 • Ampliação da competência da justiça do trabalho para processar e julgar ações oriundas das relações de trabalho. • Após a EC/45 passou a justiça do trabalho julgar qualquer relação de trabalho e não só relação de emprego. – atua em sentido amplo. • Art. 114, da CF/1988. Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar: I as ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios; II as ações que envolvam exercício do direito de greve; III as ações sobre representação sindical, entre sindicatos, entre sindicatos e trabalhadores, e entre sindicatos e empregadores; IV os mandados de segurança, habeas corpus e habeas data , quando o ato questionado envolver matéria sujeita à sua jurisdição; V os conflitos de competência entre órgãos com jurisdição trabalhista, ressalvado o disposto no art. 102, I, o ; VI as ações de indenização por dano moral ou patrimonial, decorrentes da relação de trabalho; VII as ações relativas às penalidades administrativas impostas aos empregadores pelos órgãos de fiscalização das relações de trabalho; VIII a execução, de ofício, das contribuições sociais previstas no art. 195, I, a , e II, e seus acréscimos legais, decorrentes das sentenças que proferir; IX outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho, na forma da lei. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm Relação de Emprego • Toda relação de emprego é portanto, uma relação de trabalho, mas nem toda relação de trabalho é um relação de emprego. • A CLT alcança e faz a proteção jurídica somente os empregados detentores de subordinação – (relações de emprego). • Só será empregado o trabalhador que reunir todos os requisitos essenciais a esta relação. Os arts. 2º e 3º da CLT relacionam todos os requisitos necessários para a configuração da relação de emprego. Para que um trabalhador urbano ou rural seja considerado como empregado, mister que preencha, ao mesmo tempo, todos os requisitos a seguir: Requisitos da relação de emprego “Art. 3º. da CLT: Considera-se empregado toda pessoa física, que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob dependência deste e mediante salário.” Art. 2º . da CLT: Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço. Requisitos da relação de emprego • 1.Pessoalidade; • 2.Subordinação; • 3.Onerosidade; • 4.Não eventualidade; • 5. Alteridade - O empregado não corre o risco do negócio. Via de consequência, a ausência de qualquer um destes requisitos descaracteriza o trabalhador como empregado. Podemos então, de acordo com os pressupostos acima, conceituar empregado como toda pessoa física que preste serviço pessoal, de natureza não eventual, a empregador (pessoa física ou jurídica), com subordinação jurídica, mediante salário e sem correr os riscos do negócio. 1. Pessoa Física / Pessoalidade • O contrato de emprego é pessoal, indivíduo escolhido pelas suas qualificações pessoais. • Contrato é firmado com pessoa certa e determinada. • Pessoalidade ou caráter intuitu personae, significa que é aquela pessoa física escolhida quem deve executar o serviço contratado porque o contrato de trabalho é intransmissível. Não pode o empregado, quando bem entender, mandar o amigo trabalhar no seu lugar. A pessoalidade refere-se ao contrato (empregado) e não ao serviço. O empregador pode fazer substituição o empregado que não pode! Atenção! Ex.: Universidade contrata um professor para ministrar aulas de Direito. No dia da prova, o professor manda em seu lugar, ao seu bel-prazer, seu pai também professor, para substituí-lo em seu trabalho. Ora, o trabalho deve ser desenvolvido pelo professor contratado, não podendo fazer-se substituir por estranho à relação de emprego, salvo quando indicado pelo empregador ou quando este concordar com a substituição sugerida pelo trabalhador. Não foi o serviço (ministrar aulas) o contratado pela universidade, e sim a pessoa do empregado. 2. Subordinação • A expressão subordinação deriva do termo subordinare (sub – baixo; ordinare – ordenar), isto quer dizer imposição da ordem, submissão, dependência, subalternidade hierárquica. • É o requisito mais importante da relação de emprego. • A subordinação ou dependência hierárquica tem sido muito utilizada como critério diferenciador entre o contrato de emprego e os demais contratos de trabalho (autônomo, representação comercial, mandato etc.). A subordinação varia em grau mínimo e máximo, dependendo da natureza do trabalho. O empregador é dotado do poder de direção por comandar, escolher e controlar os fatores de produção da empresa. O poder de direção se desdobra em poder diretivo, em poder disciplinar e em poder hierárquico ou de organização. Poder disciplinar Traduz-se no poder que tem o patrão de impor punições aos empregados. Poder diretivo Capacidade do empregador de determinar e organizar a estrutura econômica e técnica da empresa, aí compreendida a hierarquia dos cargos e funções. Poder hierárquico ou de organização Desdobramento do poder de direção Tipos de Subordinação • Jurídica • Econômica • Técnica Basta que o empregado se enquadre em um desses 3 tipos para que se comprove a existência do requisito subordinação. Jurídica A subordinação jurídica é que está presente na relação de emprego, seja porque ela decorre de lei (arts. 2º e 3º da CLT), seja porque cabe ao empregador dirigir a prestação de serviços e, portanto, o contrato. O empregado, para manter a sua subsistência, depende, quase sempre exclusivamente da remuneração que lhe é atribuída pelo empregador, portanto, “quem vive unicamente da remuneração do trabalho que preste a outrem está em estado de dependência econômica E conômica Técnica É a faculdade do empregador de determinar o modo como deve ser executado o trabalho, a orientação técnica do serviço. O empregado não tem, por outras palavras, plena liberdade para exercer a sua atividade profissional. É um trabalhador que, na realização do trabalho, está subordinado aos critérios técnicos estabelecidos pela direção da empresa ou depende da estrutura fornecida pelo empregador, ou seja, o empregador oferece todos os instrumentos de trabalho para o empregado. 3. Onerosidade • Onerosidade significa vantagens recíprocas – pois o contrato de trabalho é bilateral. Tendo duas obrigações na relação de emprego. EMPREGADO EMPREGADOR PRESTA SERVIÇOS PAGA SALÁRIO Quando uma pessoa procura um emprego, o objetivo dela é ser remunerada para conseguir se sustentar, ou seja, adquirir recursos necessários à sobrevivência, salvo o caso de emprego filantrópico ou daquelas pessoas muito ricas que desejam trabalhar, mas que não necessitam do dinheiro para sua mantença, etc. O que configura o requisito da remuneração é a expectativa de recebimento,então, mesmo naqueles casos em que a pessoa começou a trabalhar por um período e nunca recebeu um salário, mas houve a expectativa de recebê-lo, já se comprova a existência do requisito da remuneração. 4. Não eventualidade • O trabalhador não eventual é aquele que trabalha de forma repetida e permanente nas atividades permanentes da empresa, integrando seus fins sociais. • Não eventual, é diferente de contínuo. Ex. se trabalha todo final de semana na mesma empresa é empregado não eventual. NÃO EVENTUALIDADE = HABITUALIDADE = PERMANÊNCIA Um cinema de uma cidade do interior que abre às sextas, sábados e domingos, o trabalho do bilheteiro será habitual, pois, ele trabalhará, continuadamente, os dias em que o cinema abrirá. Professor que ministra aula 2 vezes por semana em uma faculdade. Em ambos os exemplos o que se demonstra é a essencialidade da pessoa, por isso que na jurisprudência tem prevalecido julgados cuja habitualidade ocorrerá 3 vezes por semana ou em alguns casos 2 vezes por semana. Exemplos: Risco do negócio do empregador • Só o empregador corre o risco do negócio, empregado não. Veja: • Se o empregado faz grandes investimentos na empresa, a relação de emprego pode deixar de existir, caracterizando-se uma sociedade empresária. • Diferente do art. 7º, XI, CF que prevê a participação do empregado nos lucros da empresa. “Art. 2º. Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.” É muito comum o empregador contratar o empregado e querer se eximir dos pagamentos trabalhistas. Nesse sentido, requisita ao empregado a abertura de uma empresa para emissão de notas fiscais de prestação de serviço ou a participar de cooperativas fraudulentas, etc. Nestas hipóteses, se este empregado demonstrar que estão presentes os requistos elencados no artigo 3° da CLT (subordinação, não eventualidade, remuneração e pessoalidade) será caracterizado uma relação de emprego e, esta pessoa, ora empregado, estará amparado pela égide da CLT em eventual ação trabalhista. Sobre fraude: A par disso, presente está princípio da Primazia da Realidade que significa que o que conta é o que aconteceu de fato, não importa que aquele trabalhador tenha sido contratado como pessoa jurídica e emita nota fiscal, se for demonstrado através de testemunhas que ele cumpria horário regularmente, era subordinado, remunerado e somente ele executava aquela função ou tarefa, presume-se que se trata de simulação, portanto será tratado como fraude e consequentemente o vínculo empregatício se formará. Espécies de Trabalhadores sem Vínculo de Emprego • 1. Trabalhador eventual; • 2. Trabalhador avulso – portuário e não portuário; • 3. Trabalhador autônomo; • 4. Trabalhador voluntário; • 5. Representante comercial; • 6. Estagiário; • 7. Empreitada. 1. Eventual • Em regra é um trabalho caracterizado pela descontinuidade; caráter temporário; não relacionado com a atividade fim da empresa. • Faz “bicos”, sem habitualidade. Exemplo: um eletricista é chamado para trocar toda fiação elétrica de uma universidade. Mesmo que o trabalho demore 3 meses, ele é eventual, pois é um serviço acidental, não é uma necessidade permanente da empresa. 2. Avulso • É uma subespécie do trabalhador eventual. Pois também oferece sua mão de obra para curtos períodos de tempos, a distintos tomadores. • A diferença é que aqui existe a necessária intermediação do OGMO (Órgão Gestor de Mão de Obra) ou Sindicato. • Os avulsos possuem os mesmo direitos dos empregados permanentes, garantia dada pela CF – (Art.7º, XXXIV) Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: XXXIV - igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso Avulso (portuário e não portuário) PORTUÁRIO -Lei nº 12.815/2013 – Art. 40 – trabalho de estiva, conferência de carga, vigilância de embarcação, será realizado por trabalhadores portuários com vínculo empregatício e por trabalhadores avulsos. -O operador portuário deve criar o OGMO para fazer o controle da mão de obra. O OGMO arrecada e repassa aos beneficiários os valores devidos pelos operadores relativos à remuneração. -Cabe ao OGMO, recrutar, selecionar, treinar, cadastrar, registrar, organizar, escalar e REMUNERAR o trabalhador portuário. NÃO PORTUÁRIO -É o trabalhador avulso não intermediado pelo OGMO e sim por sindicato da categoria profissional. -São os trabalhadores avulsos em atividades de movimentação e mercadorias em geral – Lei nº12.023/2009. - exemplo: carga e descarga de mercadoria, limpeza. 3. Autônomo • É o trabalhador que explora seu ofício ou profissão com habitualidade, por conta e risco próprio. O exercício da atividade é habitual em relação ao trabalhador ( que tem constância e repetição no seu labor) e não em relação a cada tomador, como é o caso do empregado, cuja necessidade de sua mão de obra para o empregador é permanente. Normalmente executa seu seus serviços para diversos tomadores (clientela variada), com independência no ajuste, nas tratativas, no preço, no prazo e na execução do contrato. Corre o risco do negócio e não tem vínculo de emprego. Espécies de trabalhadores autônomos prestadores de serviços de profissões não regulamentadas: como por exemplo: encanador, pintor, faxineiro, pedreiro e outros assemelhados; prestadores de serviços de profissões regulamentadas: como por exemplo: advogado, médico, contabilista, engenheiro, nutricionista, psicólogo, e outros registrados nos seus respectivos conselhos regionais de fiscalização profissional. Existe vínculo de emprego entre o motorista de táxi e a Uber ? Existem decisões negando o liame empregatício, sob a argumentação da falta de subordinação (mera coordenação) e pelos riscos sofridos pelo motoristas, que pode até ter prejuízos com a atividade. Existem decisões concedendo o vínculo de emprego ao argumento de que a subordinação é o aplicativo, às tarifas e à avaliação dos clientes. Comentários: O núcleo da relação de emprego a é subordinação jurídica, que torna o empregado dependente de seu empregador; É a ausência de subordinação que define o trabalhador autônomo. A ausência deste pressuposto ou requisito da relação de emprego impede a formalização do contrato de trabalho . O autônomo muitas vezes trabalha com pessoalidade, onerosidade, não eventualidade, mas, ainda assim, não se sujeita ao poder diretivo do seu cliente, deixando de estar sob sua órbita de comando. Seu contrato de prestação de serviço pode até lhe exigir exclusividade, mas, se o autônomo mantiver sua liberdade quanto à recusa de ordens que não lhe convêm e, se principalmente , se assumir os riscos de sua própria atividade não poderá ser considerado empregado. 4. Trabalhador Voluntário • É nos termos do art. 1º da lei 9.608/1998 “...atividade não remunerada, prestada por pessoa física a entidade pública de qualquer natureza, ou a instituição privada de fins não lucrativos, que tenha objetos cívicos, culturais, educacionais, científicos, recreativos ou de assistência social...” NÃO EXISTE AQUI INTENÇÃO ONEROSA - É SERVIÇO BENEVOLENTE. Nesse sentido, a lei 4.886/65 regulamenta as atividades dos representantes comerciais autônomos, sendo que, logo em seu artigo 1º, a mesma dispõe que: “exerce a representação comercial autônoma a pessoa jurídica ou a pessoa física, sem relação de emprego, que desempenha, em caráter não eventual por conta de uma ou mais pessoas, a mediação para a realização de negócios mercantis, agenciando propostas ou pedidos, para, transmiti-los aos representados, praticando ou não atos relacionadoscom a execução dos negócios”. 5. Representante comercial Requisito obrigatório O art. 2º da Lei 8.886/65, determina, como requisito, a obrigatoriedade do registro dos que exercem a representação comercial autônoma nos conselhos regionais (Core). A falta desde requisito, conjugado com a presença dos requisitos caracterizadores da relação de emprego, acarreta o reconhecimento do vínculo e desnatura a representação comercial. O representante comercial pode ser uma pessoa física ou jurídica , enquanto os empregados só podem ser pessoas físicas (arts. 2º e 3º da CLT). 6. Estagiário • Estágio é a modalidade de relação de trabalho regulada pela Lei nº 11.788/2008, o art.1º diz: • O estágio pode ser obrigatório ou não obrigatório, variando em cada curso. Art. 2º “Estágio é ato educativo escolar supervisionado, desenvolvido no ambiente de trabalho, que visa à preparação para o trabalho produtivo de educandos que estejam frequentando o ensino regular em instituições de educação superior, de educação profissional, de ensino médio, da educação especial e dos anos finais do ensino fundamental, na modalidade profissional da educação de jovens e adultos.” Estágio e vínculo de emprego • O estágio, se regular, não cria vínculo de emprego com o tomador. Os requisitos para configuração do estágio lícito - Art. 3º da lei. Art. 3o O estágio, tanto na hipótese do § 1o do art. 2o desta Lei quanto na prevista no § 2o do mesmo dispositivo, não cria vínculo empregatício de qualquer natureza, observados os seguintes requisitos: I – matrícula e freqüência regular do educando em curso de educação superior, de educação profissional, de ensino médio, da educação especial e nos anos finais do ensino fundamental, na modalidade profissional da educação de jovens e adultos e atestados pela instituição de ensino; II – celebração de termo de compromisso entre o educando, a parte concedente do estágio e a instituição de ensino; III – compatibilidade entre as atividades desenvolvidas no estágio e aquelas previstas no termo de compromisso. § 1o O estágio, como ato educativo escolar supervisionado, deverá ter acompanhamento efetivo pelo professor orientador da instituição de ensino e por supervisor da parte concedente, comprovado por vistos nos relatórios referidos no inciso IV do caput do art. 7o desta Lei e por menção de aprovação final. § 2o O descumprimento de qualquer dos incisos deste artigo ou de qualquer obrigação contida no termo de compromisso caracteriza vínculo de emprego do educando com a parte concedente do estágio para todos os fins da legislação trabalhista e previdenciária. Direitos do estagiário: a) Bolsa ou outra forma de contraprestação que venha a ser acordada, sendo compulsória a sua concessão, art.12; b) Seguro contra acidentes pessoais – art.9º, IV; c) Limitação de jornada, que deve ser compatível com as atividades escolares – art.10. d) A duração do estágio não pode ser superior a 2 anos, exceto se for portador de deficiência – art.11. e) É obrigatória a concessão de auxílio transporte, vedado o seu desconto. Art.12 f) A concessão de transporte, alimentação e saúde não configura vínculo de emprego. Art. 12, §1º. g) Recesso de 30 dias para estágios iguais ou superiores a 1 ano. Art. 13 h) Direito a garantia de segurança e saúde do trabalhador – Art.14. Ensino F e E = 4h/d e Ens. S e M. 6h/d 7. Empreitada Empreitada é o contrato em que uma das partes (empreiteiro) obriga- se a realizar trabalho para a outra (dono da obra), sem subordinação, com o ônus em fornecimento de material, mediante pagamento de remuneração global ou proporcional ao serviço feito (MARTINS, 2010). O contrato de empreitada, não é regido pela CLT, mas sim pelo Código Civil, em seu artigo 610 e seguintes. Temos duas espécies de empreitada (VENOSA, 2004): a) Empreitada de lavor ou de mão de obra: esta espécie de empreitada, exige exclusivamente a atividade do empreiteiro, cabendo ao proprietário, o fornecimento de todos os materiais. b) Empreitada mista: é aquela na qual o empreiteiro fornece os materiais e executa o trabalho.
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