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TEORIA GERAL DO DIREITO E DA POLÍTICA - André Gualtieri - Bibliografia: - Lições Preliminares de Direito – Reale - Compendio de I.C.D – Maria Helena Diniz - Manual de Introdução ao Estudo do Direito – Rizatto Nunes - Noberto Bobbio - Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional – Flávia Piovessan - A Afirmação Histórica dos Direitos Humanos – Fábio Konder Comparato 1. Direito Objetivo e Direito Subjetivo: a) Considerações Iniciais: - O direito é algo que comporta diversas definições, é um termo, uma palavra polissêmica. - Trata-se de uma dicotomia tradicional (direito objetivo e subjetivo). - O direito é considerado como um fenômeno objetivo e como um fenômeno subjetivo. Dentro do nosso idioma, que é o português, nós não temos termos diversos para tratar do direito sob enfoque objetivo e subjetivo. A palavra que utilizamos é a mesma quando nos referimos a direito subjetivo e objetivo: direito. No inglês os temas são diversos: o direito objetivo é o law e o direito visto sob ângulo subjetivo é chamado de right. - O direito é visto de modo objetivo, se vê o direito como algo que existe independentemente da existência da vontade das pessoas que estão sujeitas a ele. Sob esse ângulo o direito é um conjunto de normas, é um ordenamento jurídico. Esse conjunto de normas jurídicas regula a nossa vida, mas é um outro em relação a nós. Ele existe de modo independente da nossa vontade. - O direito sob enfoque subjetivo é visto sob o ângulo do sujeito, ele aparece como um direito que o individuo possui. b) Conceito de direito objetivo: - É o conjunto de normas jurídicas que possui vigência e eficácia na universalidade de um território. Direito objetivo é aquilo que chamamos de ordenamento jurídico. Ordenamento jurídico é o conjunto de normas jurídicas válidas. - Reale fala que é um equivoco reduzir o ordenamento jurídico à um conjunto de normas jurídicas. - O direito objetivo também é chamado tradicionalmente por um termo latino chamado de “norma agendi”, que pode ser traduzida como norma de conduta. O detentor da soberania que cria o direito objetivo. c) Conceito de direito subjetivo: - Direito subjetivo é o poder atribuído a um sujeito para fazer ou não fazer algo, ou para exigir de outros um comportamento determinado. Esse poder é chamado na doutrina de “facultas agendi”, que pode ser traduzido como faculdade de agir. Esse termo passa a ideia de que o direito subjetivo tem a ver com a faculdade, que o individuo detém. - É possível fundar um direito subjetivo independentemente do conceito de direito objetivo? É possível fundar um direito subjetivo com existência independente? Teorias sobre a natureza do direito subjetivo: 1) Teoria da vontade (Windscheid): o direito subjetivo é a vontade juridicamente protegida. Crítica: não é adequado dizer que a vontade é o núcleo do direito subjetivo. Ser assumirmos essa ideia não conseguimos explicar o fato de que o nascituro tem direito subjetivo, os loucos tem direito subjetivo, etc. 2) Teoria do interesse (Jhering): o direito subjetivo é o interesse juridicamente protegido. Há um interesse que cada um de nós temos e esse interesse por ter determinada relevância social, o direito protege. Crítica: interesse é uma palavra muito vaga, indeterminada. Há casos em que mesmo não havendo por parte do individuo efetivo interesse de que o direito proteja determinado bem, o direito protege. 3) Teoria eclética ou mista (Jellinek): essa teoria diz que o direito subjetivo é o interesse juridicamente protegido que se efetiva através de uma manifestação de vontade. Crítica: como é uma junção das duas teorias anteriores, ela padece dos mesmos vícios dessas teorias. 4) Teoria da garantia (Thon): direito subjetivo é a proteção que o ordenamento jurídico oferece à um titular de um direito, tornando efetivo. Crítica: se o direito subjetivo na verdade é a proteção que o ordenamento jurídico oferece, no fundo o direito subjetivo não é senão o próprio direito objetivo. 5) Teoria de Kelsen: o direito subjetivo é apenas um reflexo de um dever jurídico que é estabelecido pela norma jurídica. Para Kelsen o que chamamos de direito subjetivo são os deveres estabelecidos pelas normas jurídicas. d) Conclusões: - A doutrina costuma chamar a atenção para o seguinte fato: se enxergamos o direito sob um ângulo mais psicológico, a tendência é dar relevância ao direito subjetivo. - Se adotarmos uma conclusão jusnaturalista (os seres humanos possuem direitos inalienáveis, independentemente de uma ordem estatal, de um poder soberano), esta será diferente da postura positivista, que diz que a única forma de direito que existe é o direito positivado pelo Estado. - A doutrina mais recente evita posicionamentos radicais. Eles buscam uma espécie de equilíbrio, dizem que é impossível conceber o direito subjetivo sem o direito objetivo. - Garcia Maynez diz que o que há entre direito objetivo e subjetivo é uma co- implicação. A existência de um conceito pede a existência de outro conceito. 2. Fontes do Direito objetivo: - O direito é um termo plurívico. Cada uma das fontes de direito segue uma forma de poder. - Fontes estatais (jurisprudência)/não estatuais (doutrina/costumes) 1) Legislação: normas jurídicas em geral. Legislação é o conjunto de normas jurídicas emanadas do Estado, através de seus vários órgãos. Toda legislação emanada do Estado são legislação. O ordenamento jurídico é pensado sob a forma de pirâmide escalonada de normas. As normas de patamar inferior encontram sua validade nas normas de patamar superior. Todas as normas de um ordenamento jurídico terão um fundamento único de validade a Constituição Federal. Kelsen introduz uma ideia que leva estudantes de direito à pesadelos, que é a norma fundamental. Se quisermos analisar o direito de um modo científico e lógico, precisamos incluir a ideia de norma fundamental. Essa ideia está ligada ao modo como Kelsen construiu o seu pensamento. Está relacionada com a filosofia que constituía a base do pensamento de Kelsen. Kelsen não se limitou à isso, havia uma filosofia na base disso. Kelsen considerava que o fundamento de validade da constituição vigente seria a constituição anterior. O fundamento da primeira constituição seria a norma fundamental. A norma fundamental diz que a coletividade é obrigada a obedecer as normas estabelecidas pelo poder constituinte. 2) Jurisprudência: é a forma de revelação do direito que se processa através do exercício da jurisdição, em virtude uma sucessão harmônica de decisões dos tribunais. Atualmente a jurisprudência tem ganhado cada vez mais importância dentro do direito. O direito moderno é construído sob o pressuposto de que ao juiz cabe tão somente aplicar a legislação feita pelo parlamento. Atualmente a concepção é no sentido de que o juiz cria norma jurídica, porque a norma jurídica é interpretação de um texto legislativo. A interpretação que vincula é a interpretação do juiz. - A jurisprudência cumpre um papel importante no que se refere à segurança jurídica. Quem aplica a legislação são os juízes e os tribunais e os afetados pela aplicação da lei são os cidadãos. Que não é do direito não consegue aceitar e compreender o fato de um juiz pode decidir num sentido e outro juiz pode decidir num outro sentido. Em certa medida, a sociedade precisa ter uma segurança de como as normas jurídicas serão aplicadas. Precisam saber qual será o resultado de determinada lide, como os tribunais costumam tratar aquele problema. Se não temos segurança a respeito de como determinada questão será tratada daqui algum tempo, não seremos capazes de planejar adequadamente nossas vidas. A jurisprudência reflete o modo como os tribunais veem e aplicam o direito. Há um esforço que inclusive é notado na própria legislação e nos códigos no sentidode uniformizar a jurisprudência. A uniformização gera uma maior segurança jurídica (artigos 476 a 479 do CPC). - Alguns autores costumam mencionar que a jurisprudência também uma função psicológica, no sentido de que ela busca por parte da comunidade jurídica, uma adesão a determinada tese. Além disso, a jurisprudência tem função psicológica porque busca desestimular o juiz de primeira instância a decidir em dissonância com a jurisprudência dos tribunais. - Súmulas vinculantes: são instrumentos importantes na relação da jurisprudência com a segurança jurídica. Elas também dão maior celeridade processual (artigo 5°, LCCVIII e artigo 103-A da CF). - Argumentos contrários às súmulas vinculantes: as súmulas vinculantes comprometem os princípios do duplo grau de jurisdição, do processo legal, da inafastabilidade do controle judicial, do livre convencimento do juiz e da ampla defesa.As súmulas vinculantes também provocariam o engessamento da jurisprudência. As súmulas vinculantes representariam uma atribuição de feição legislativa ao judiciário, violando, portanto, a separação de poderes. - Argumentos favoráveis às súmulas vinculantes: as súmulas tornariam a justiça mais ágil evitando demandas sobre temas jurídicos idênticos. Contribuem para a segurança jurídica. Não há risco da estagnação da jurisprudência, as súmulas podem ser revisadas ou canceladas. Não ferem a separação de poderes, pois cada poder além das funções precípuas exercem funções secundárias. Não há transformação de juízes em legisladores, pois aqueles não possuem o amplo leque de opções políticas que estes tem de maneira relativamente discricionária. - O advento das súmulas vinculantes representão a aproximação do direito brasileiro com a common law. O direito brasileiro pertence à tradição civil law. Para a civil Law, a fonte primordial do direito é a legislação. A common law se estrutura de modo diferente, a fonte primordial do direito são as decisões judiciais. As súmulas vinculantes representam uma espécie de positivação de algo que é chamado de costume jurisprudencial. 3) Costume jurídico: é aquele costume reconhecido pelo ordenamento jurídico como uma norma jurídica. O direito se construiu pelo primado do costume e muito tempo depois passou a haver o primado da lei no direito. O costume jurídico deve ser provado por aquele que o alega (artigo 337 do CPC). Os autores apontam 03 espécies de costume: a) Costume contra legem: pode ser traduzido como contra a lei. Esses costumes são importantes para se compreender o que se encontra no artigo 2° da LICC. Esse artigo traz o chamado princípio da continuidade. Uma norma jurídica só pode ser retirada do ordenamento por outra norma jurídica. O costume não revoga norma jurídica. b) Costume secundumlegem: são os costumes utilizados por determinação legal. Artigo 445, §2° do Código Civil: c) Costume praeterlegem: na falta de lei. São os costumes usados na falta ou na omissão de lei. 4) Doutrina: pode ser definida como resultado do estudo do direito pelos juristas. Os autores mais recentes tem dado importância a doutrina como fonte do direito, porque muito mais que a legislação, ela acompanha a mutabilidade social. - Para alguns autores, a doutrina não é fonte do direito. Para um doutrinador de peso, que é Miguel Reale, a doutrina não é fonte porque as fontes do direito são fontes porque seguem e são a decorrência da existência de um poder. Nessa concepção, não há como pensar o direito sem poder. O direito é fruto do poder. 5) Poder negocial: são normas particulares que ligam os participantes da relação jurídica. Essas normas são chamadas de cláusulas negociais. Decorre da autonomia da vontade. A autonomia da vontade decorre do fato de que o ser humano éum ser que detém em alguma medida, liberdade. 3. Princípios gerais do direito: - Princípios: - Princípios são o conjunto das proposições diretoras as quais todo desenvolvimento superior é subordinado. - O direito se desenvolve a partir de determinadas bases que são chamadas de princípios gerais do direito. - Princípios gerais de direito: - São enunciações normativas de valor genérico, que condicionam e orientam a compreensão do ordenamento jurídico, que para a sua aplicação e integração, quer para a elaboração de novas normas. Os princípios gerais de direito são na concepção mais moderna, geradores de normas jurídicas. Exemplos: boa-fé, enriquecimento sem causa, função social da propriedade, preservação da autonomia da instituição familiar, princípio do pacta sunt servanda. - Características: 1) São vagos, imprecisos 2) Fundamentais na interpretação e aplicação do direito 3) São usados na integração 4) São importantes na evolução do direito 5) Explícitos ou implícitos - O direito tem a sua origem em alguns fatores, podem ser fatores políticos ou ideológicos. As fontes dos princípios gerais de direito são múltiplas. Elas seriam: a) Próprio ordenamento jurídico: há entre as diversas normas jurídicas relações. As relações fazem com que o próprio funcionamento lógico do ordenamento jurídico crie princípios que dizem como o ordenamento funcionará. b) Ideias políticas e sociais vigentes: interferem diretamente na formação dos princípios gerais de direito. c) Substrato comum ao direito de todos os povos: há determinadas normas jurídicas que nós vamos conseguir encontrar em qualquer ordenamento jurídico. d) Direito natural: ideia de justiça, seria um direito justo e universalmente válido em qualquer momento histórico. 4. Direito Intertemporal: a) Definição: - Direito intertemporal trata dos critérios utilizados pela ciência jurídica para solucionar o conflito de leis no tempo. Uma vez editada uma nova norma jurídica, o que há de se fazer com as situações anteriores à norma recém-editada? Quando uma norma é revogada, isso significa que ela perde vigência. O fato de ela perder vigência significa que ela deixa de ser aplicável. No entanto, embora a norma perca a vigência,não necessariamente ela perde a eficácia. Uma norma pode ser revogada e mesmo assim, ela continua regendo as situações que decorriam da época em que ela se encontrava vigente. Mas na nova norma pode surgir a pretensão se regular situações anteriores à ela. A doutrina costuma distinguir dentro do direito 03 tipos de situação quando uma lei nova entra em vigor. As situações são: 1) Situações jurídicas pretéritas: são situações iniciadas e findas sob a vigência de uma mesma lei. 2) Situações jurídicas pendentes: são situações iniciadas antes da vigência da lei nova, mas que perduram mesmo após a lei nova se tornar vigente. 3) Situações jurídicas futuras: já se iniciam sob a vigência da lei nova. b) Critérios para solucionar o conflito de leis no tempo: 1) Disposições transitórias: buscam lidar com os conflitos que poderão surgir, aparecer a partir do confronto da nova lei com a lei antiga. Em tese as disposições transitórias, tem disposições com vigência temporária. 2) Princípio da irretroatividade das leis: diz que em regra, uma legislação nova valerá exnunc (de agora em diante). Esse princípio da irretroatividade pode ser encontrado na legislação duas normas importantes para compreender como deve ser adequadamente entendida a ideia do princípio da irretroatividade. - Artigo 6° da LINDB: “A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.” – o efeito imediato quer transmitir a ideia contida no princípio da irretroatividade. Mas esse artigo deve ser interpretado em consonância com o artigo 5°, XXXVI da CF: “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.” – essa disposição esteve presente em todas as constituições, com exceção da Constituição de 1937. Pela interpretação dessasduas normas, a conclusão a que a doutrina chega a respeito do princípio da irretroatividade das leis é de que: a irretroatividade das leis não é absoluto. O princípio da irretroatividade não deve ser compreendido no sentido de que uma lei nunca poderá retroagir. O princípio da irretroatividade diz que a lei até poderá retroagir, a condição para que ela retroaja é desde que ela não viole direito adquirido, ato jurídico perfeito e coisa julgada (ADI 605, Min. Celso de Mello). c) Critérios para a aplicabilidade do princípio da irretroatividade: - Critérios apontados por Maria Helena Diniz: 1) As leis interpretativas são retroativas. As leis interpretativas são a interpretação autorizada de determinada lei. 2) O princípio da irretroatividade vale tanto no direito privado quanto no direito público. 3) Trata do direito processual e diz que no direito processual, vigora a regra do tempus regitactum – a legislação processual tem aplicação imediata. 4) No direito penal e no direito tributário, as leis mais favoráveis ao réu e ao contribuinte retroagem 5) As normas que se referem ao estado e à capacidade das pessoas, aplicam- se imediatamente. 6) Os direitos obrigacionais regem-se pela lei do tempo em que se constituíram. 7) O direito dos herdeiros são regulados pela lei vigente à época da abertura da sucessão. 5. Conceito de política: a) Origem do termo política: - A política é uma palavra que deriva do grego. A política é uma palavra que deriva do termo “polis” que em grego, quer dizer cidade. Essa palavra “polis” gerou um adjetivo que é “politikos”, que é tudo aquilo que se refere à cidade. E de “politikos” veio a palavra política. A polis era a cidade estado. A Grécia antiga não era um estado unificado, ela era composta por uma série de cidades independentes. b) Uso tradicional do termo política: - A palavra política está intimamente ligada à ideia de poder. Muitos até tratam política como sinônimo de poder. Política envolve disputas por poder. - A política é a arte de transformar as tendências sociais em formas jurídicas. Há uma disputa dentro de uma comunidade. Dentro de uma comunidade há várias tendências. O direito aparece como resultado da luta política. Machado de Assis diz: “aos vencedores, as batatas.” - Uma teorização da política é criação da cultura grega. Os gregos tratavam desse assunto como uma teoria que se referia à tudo aquilo que estava ligado às coisas do Estado. Tudo que de algum modo se relacionasse com as coisas do Estado, era considerado pelos gregos como tema da política. Para alguns essas coisas eram muitas, para Platão, quase tudo se ligava à vida do Estado. Platão vai tratar de como as crianças devem ser criadas, como Estado deve lidar com a propriedade privada, como as crianças devem ser educadas. Platão também fala dos poetas. Porque eram questões relacionadas ao Estado. Para Aristóteles, ele falava do direito, da família, da economia, etc. A teoria política na antiguidade englobava uma série de aspectos. c) Uso do termo política na modernidade: - A modernidade representa um rompimento com uma ordem que era harmônica. Na antiguidade e na idade média havia uma relação de harmonia entre direito, política e moral. Não havia a noção que há entre nós de separação estrita entre direito, moral e política. Essa ideia é uma ideia que começa a surgir na modernidade. Começa haver uma fragmentação por uma série de razões: reforma protestante, fim do feudalismo, revolução científica, etc. - Na modernidade o termo política se fragmenta. Os assuntos ligados ao problema da política vão ser tratados por uma série de ciência. Vamos ter o aparecimento da ciência política, da teoria geral do Estado, a filosofia política, etc. - A teoria geral do Estado é estudada dentro do direito. A filosofia política pertence à filosofia. A ciência política é um curso separado, houve uma fragmentação. O estudo da política ocorre dentro do direito e da filosofia, com enfoques diferentes, mas também, com semelhanças diferentes. d) Política e poder: - O tema fundamental no estudo da política é o tema do poder. - A palavra poder pode ser entendida como a capacidade que alguém possui de fazer com que as outras pessoas hajam do modo que ela quer. - Poder é o conjunto dos meios que permitem conseguir os efeitos desejados. - Max Weber diz que poder é a capacidade de impor a própria vontade. - Aristóteles disse que homem era um animal político (zoonpolitikon). Tomaz de Aquino diz que o homem éum animal social. A ideia de que está por traz dessas definições é sempre a mesma ideia, o homem é um animal que por natureza, vive em comunidade. O homem assim como as abelhas, é um animal social, é um animal que a sua natureza é uma natureza que implica a vida em comunidade. - Se somos seres sociais, isso quer dizer que toda a nossa existência é marcada por disputa de poder. É uma existência que envolve relacionamento com outros seres humanos. - A política não deixa de ser uma disputa por poder. Poder interfere na política, mas a política também busca interferir no poder. e) Tipologias moderna das formas de poder: - Na modernidade, costuma-se apontar formas de poder cuja fonte vem de lugares diferentes e que se manifestam também de formas diferentes. As formas de poder são: a) Poder econômico: é aquele poder que se vale da posse de certos bens para determinar a conduta das pessoas. Detém poder econômico quem detém a posse de certos bens que a torna capaz de influenciar ou de determinar o modo como os outros vão agir. Isso depende também do modo como a economia se constitui. Se há uma sociedade em que a posse de terras é muito importante par a economia, aquela pessoa que tiver muitas terras também terá muito poder econômico. b) Poder ideológico: é aquele poder que se funda na posse das ideias. É o poder que está relacionado com a capacidade de produzir e divulgar ideias. Nesse sentido, o poder ideológico é o poder típico daqueles que detém o conhecimento. É poder que vem da força das ideias. O poder ideológico está ligado à religião, à cultura e etc. As ideias muitas vezes são deixadas de lado. Muitas vezes as pessoas se esquecem do poder que as ideias têm. Há um autor da filosofia política, chamado Isaiah Berlin que tem um livro chamado “Quatro ensaios sobre a liberdade”, onde ele diz que determinado autor dizia nas suas obras sobre o poder das ideias. c) Poder político: (força mais legitimidade) é aquele que se funda sobre a posse dos instrumentos através dos quais se exerce a força física. O poder político se refere à algo que tem haver com o Estado. Qual é o instrumento que é utilizado para impor coativamente a norma jurídica? O Estado. Qual é o órgão que tem o monopólio da violência? O Estado. Essa noção de política acaba resultando na ideia de Estado. Se o poder político é o poder que se funda na posse dos instrumentos por meio dos quais exerce a força física, isso quer dizer que o poder político tem haver com a seguinte palavra: coação. O poder político é um poder coativo. Dos três tipos de poder que vimos, qual deles é o mais coativo? É poder político, porque ele é aquele poder que é definido ela posse dos instrumentos por meio dos quais a força é aplicada. É o poder que está mais diretamente ligado à ideia de força física e de coação. O poder econômico se funda na posse de riquezas, o poder ideológico se funda na posse das ideias. Nesse sentido podemos dizer que o poder político é o poder mais coativo de todos. É poder coativo no sentido mais estrito da palavra, ele envolve a ideia de coação. - O poder político não é sinônimo de força, mas envolve a possibilidade de aplicação de força. Em última análise, se necessário, detém a capacidade de aplicar a força. O poder político não se confunde com a força. - Bobbio diz que a ideia deforça é condição necessária para se compreender o poder político. No entanto, não é condição suficiente. f) Características do poder político:Os autores costumam apontar algumas características para o poder político: 1) Exclusividade: o poder político não permite no seu âmbito de domínio, a formação de um poder paralelo, de um poder político independente. O poder político tem a pretensão de ser exclusivo dentro de determinado território. Por isso, o poder político não permite a formação de grupos armados, de grupos paramilitares etc. Também não permite a ingerência do exterior em questões domésticas. A ideia de exclusividade remete à ideia de soberania, ou de poder soberano. A ideia de exclusividade é exatamente a ideia de um poder que é o poder supremo, soberano em determinado território. Hobbes é um autor contratualista, ele utiliza a chamada teoria do contrato social para justificar a existência do direito e do Estado. O que o contratualismo buscava era a justificava de porque há Estado e porque há direito. A ideia de contrato social é de que em determinado momento, há entre os membros de determinada sociedade a formação de um contrato. Esse acordo é o que gera o Estado. A maior parte dos contratualistas lidava com a ideia do contrato social do seguinte modo: eles não acreditavam de fato que o contrato social tenha sido um evento que ocorreu historicamente. O contrato social era uma justificação racional para o Estado e para o direito. Era essa a função de contrato social. Hobbes explica o surgimento do Estado do seguinte modo: há um momento na história de uma comunidade que os contratualistas chamavam de estado de natureza. Esse momento do Estado de natureza é um momento em que segundo Hobbes, as pessoas viviam numa espécie de guerra, de luta de todos contra todos. No estado de natureza o homem é o lobo do homem. No estado de natureza há liberdade para se fazer qualquer coisa. Todos possuem uma liberdade absoluta, porque não há nada que limite a liberdade das pessoas. Todos tem liberdade à tudo. Essa liberdade absoluta acaba gerando segundo Hobbes, uma situação de enorme insegurança, de grande crueldade. Segundo Hobbes, no estado de natureza a vida é curta, dura, incerta, há uma norma insegurança, porque há qualquer momento está sujeito à perder aquilo que se tem para outra pessoa que é mais forte. O que existe no estado de natureza é a lei do mais forte. Esse estado de natureza existe até o momento em que as pessoas vão se cansar dele e conseguir criar algo diferente. Hobbes vai dizer que num certo momento, as pessoas cansadas de viver nesse estado de constante insegurança do estado de natureza, elas se reúnem e entre si fazem um contrato, o chamado contrato social. Esse contrato social é aquilo que vai dar origem à sociedade política. O contrato social dá origem ao Estado. As pessoas se reúnem e chegam a conclusão de que é necessário limitar a liberdade absoluta. Para fazer isso é preciso criar um órgão que esteja numa posição de superioridade em relação às pessoas. Esse órgão é o Estado. O resultado do contrato social é portanto, em troca da segurança recebida as pessoas abrem mão da sua liberdade. Os indivíduos passam a ter segurança, porque passa haver um estado que vai regular o funcionamento da comunidade. Passa haver um órgão que tem mais poder do que qualquer pessoa é a garantia dos indivíduos. Para ter essa segurança as pessoas abrem mão da sua liberdade de fazer qualquer coisa. Esse é o momento da criação do poder soberano. O poder soberano é o Estado, é aquele que vai garantir segurança. Estado de Leviatã: é um monstro bíblico. Para que a vida dos seres humanos seja possível, é preciso criar um Leviatã, que é um monstro que tem um poder maior do que qualquer outro e que sujeita todas as pessoas às suas regras. Esse poder soberano é soberano porque ele detém um poder absoluto, ele detém um poder máximo dentro de determinado território. Esse poder soberano detém uma capacidade de regular absolutamente a vida das pessoas. Todos os direitos dos indivíduos estão sujeitos ao poder soberano do Estado, com exceção do direito à vida. Fora isso, os demais direitos estão sujeitos ao poder soberano. A partir dessa ideia de Hobbes é que se constrói a ideia que temos de soberania. 2) Universalidade: o poder político tem a característica da universalidade pelo fato de que ele é capaz de tomar decisões legítimas e eficácia dentro de determinado território. Aquilo que prescreve o poder político detém legitimidade e eficácia dentro do território de domínio desse poder político. 3) Inclusividade: tem haver com o fato de que o poder político detém a capacidade, tem a potencialidade de intervir de modo coativo nos mais variados aspectos da vida das pessoas, dos indivíduos. Essa palavra inclusividade traz ideia de invadir, o poder político invade a esfera de liberdade de cada um de nós. Há uma esfera de liberdade que o Estado não consegue invadir. Encontramos uma espécie de luta entre a liberdade individual e o poder do Estado. O modo como o Estado vai buscar intervir, regular a liberdade individual de cada um vai variar de acordo com o tipo de estado deparado. Se estiver falando de um estado mais autoritário a tendência será que a liberdade diminua. Se estivermos falando de um estado de direito, o estado irá proteger a esfera de liberdade individual. O fenômeno do estado totalitário é aquele que mais chegou perto de se limitar a liberdade das pessoas. Alguns autores lembram da cidade de Esparta na Grécia antiga. Essa cidade tinham elementos que lembravam os estados totalitários do século XX. g) Tipologias do poder político (segundo Weber): - A explicação de Weber se tornou clássica. - Poder político é poder legítimo, é aquele poder que detém os instrumentos necessários para coagir alguém e que detém também legitimidade. Só a força não é suficiente para definir poder político. É justamente a ideia de legitimidade que torna possível explicar a razão da dominação. Se não fosse a legitimidade, não haveria obediência. Não há obediência fundada na pura força. A pura força em determinado momento se desfaz. É necessário haver razão para que aquele que obedece à ordem considere ser uma razão legítima, digna para gerar obediência. - Poder político é a possibilidade de coação cumulada com a legitimidade. Nenhum poder fundado simplesmente na coação perdura muito tempo. - Há 03 fundamentos da legitimidade. Esses fundamentos geram 03 tipos de poder político: a) Tradição: poder tradicional. É o poder político que se funda na tradição. É o poder político que se funda na autoridade do passado. Há costumes, há práticas que são práticas vigentes em determinada sociedade desde tempos e memoriais. b) Carisma: poder carismático. O poder carismático é o poder político ou a autoridade que se funda em dons extraordinários de determinado individuo. Ou seja, é a alteridade em que se funda naquilo que chamamos de carisma. O poder carismático é aquele poder típico, por exemplo, do político, do profeta, do dirigente de partido político, do demagogo, de um general que é eleito ou que se transforma em ditador. O poder dessas pessoas decorrem da capacidade que essas pessoas tem de se comunicarem com as massas. É fazer com que as massas adotem os seus posicionamentos e suas ideias. Os historiadores dizem que Hitller tinha muito carisma e que se comunicava muito bem com as massas. c) Razão: poder legal ou racional: é aquele poder que se funda na crença de que há um ordenamento jurídico que detém validade e que, portanto, deve ser respeitado, observado pelas pessoas. É o poder cuja a crença se funda na validade do ordenamento jurídico. Esse poder tem como representante a figura do servidor público, do agente público, que é aquele que age em virtude de lei, age porque a lei o autorizaagir daquela maneira. A sua autoridade se encontra no ordenamento jurídico. - Cada um desses fundamentos gera um tipo particular de poder político. - Weber diz que raramente essas 03 formas de poder político vão ser encontradas na sua forma pura. Na prática vemos essas formas misturadas dentro da sociedade. Encontraremos poder racional misturado com poder carismático e poder legal. h) Finalidade (o fim) da política: - Qual é a finalidade que a política busca obter, realizar? Podemos dizer que há um fim que justifica a existência da política. Há um fim que a política busca realizar? E que finalidade seria essa? Aqui vamos adotar como ponto de partida a explicação clássica de Weber. Ele diz que a finalidade da política é variável, portanto não há uma só finalidade que podemos identificar na política. Na verdade, a política comporta as mais diversas finalidades. Não há na história humana, nenhuma finalidade que já não tenha sido proposta pela política. O fim da política varia conforme a época, conforme o momento história, as condições naturais, condições econômicas e conforme o momento em que se vive. - Num momento em que o nosso país está sendo dominado por uma potência estrangeira, o fim da política será a independência nacional. Mas num momento de paz, o fim da política pode ser a produção de riquezas, um maior bem estar da população. Em tempo de guerra civil o fim da política pode ser a unidade, a reunificação do país. A finalidade para Webber é muito variável. A consequência disso é de que, se o fim da política varia, isso significa que só podemos definir a política pelo meio que ela utiliza. O meio da política é a força, é a possibilidade que o poder político detém de aplicação da força. Essa posição de Weber levou na concepção de alguns autores que à criticam à um afastamento da política em relação aos valores que servem de fundamento à ela. Ou seja, para os críticos essa postura levou à um afastamento da política em relação à ética. - Essa postura de Weber leva à uma remoção do juízo teleológico no estudo da política. Teleológico vem de “telos” que quer dizer fim, finalidade. O estudo da política se resume com os meios e não com os fins. No estudo da política supostas finalidades da política, como a justiça, bem estar e felicidade, devem ser deixados de lado. Neste sentido há um afastamento entre ética e política. - Essa postura de Weber não é propriamente uma novidade no mundo moderno e nem na filosofia política. Mas essa postura se tornou uma postura bastante considerada dentro das ciências humanas, pelo fato de que a obra de Weber tem um peso muito grande. Essa postura é chamada de neutralidade valorativa. Na concepção dele não seriamos capazes de fazer um juízo de certo ou errado dos valores. O juízo de certo e errado nós não somos capazes de fazer. Portanto, não somos capazes de dizer que um valor é superior ao outro. A consequência disso é o relativismo. Os valores que cada uma das sociedades estabelecem como fundamentais estão além da minha capacidade de julgar. Não existe valor absoluto. Assim dentro das ciências humanas deve ser adotada uma postura neutra com relação aos valores. Não posso me colocar favorável à um valor e contra outro valor. Essa postura influência Kelsen, que adota a postura weberiana quando vai construir a sua teoria. - Essa postura de Weber não é novidade no sentido de que de certo modo ela foi pensada pelos sofistas. Essa separação não é obra só de Weber. Essa separação entre ética e política também se dá em Maquiavel. - Maquiavel preferiu adotar uma postura realista com relação à política. Maquiavel escreve um livro chamado “O príncipe” e dedica a obra à um príncipe de Florença. O objetivo desse livro é dizer ao Médice como ele deveria governar. Se para manter o poder precisar cometer atos de crueldade, atos imorais, mandar matar alguém, não deve se exitar. Se isso for o necessário para se manter no poder, no campo da político isso está justificado. Alguns autores dizem que ao dizer isso, Maquiavel decreta o rompimento entre ética e política. A política quando foi pensada na antiguidade, ela foi pensada de modo diferente. Na concepção clássica, política e ética estavam conectadas. Na verdade, os antigos consideravam que o fim da política era algo que deveria ser buscado exatamente na ética. Aristóteles diz que a finalidade da política é produzir a felicidade das pessoas. A política existe em última análise para garantir o bem estar dos cidadãos e da comunidade. A política existe para de proporcionar a justiça. A concepção clássica vai nesse sentido. Hobbes tenta fundar uma ciência política. Ele diz que acha que ele foi o criador da ciência política. i) O político e o social: - Na tradição clássica político = social. Tudo que faz parte da vida da sociedade tem haver com a política. - As religiões também eram uma questão de política. O imperador romano era também o sumo sacerdote. - Na era moderna temos o político entendido de modo diferente do social. Temos uma separação entre o campo da política e o campo da sociedade, que são coisas diversas. Nesse momento, há o surgimento da antítese entre estado e sociedade civil. Cabe ao estado aplicar a coação e isso é a característica necessária para se definir o poder político. As razões para essa separação na modernidade é de que: uma das razões para que haja essa separação é o advento do cristianismo. O cristianismo surge na antiguidade, mas as modificações que ele produz na sociedade levam muito tempo para acontecer. - A partir do cristianismo passa haver uma separação entre a esfera política e esfera religiosa. - O advento da economia burguesa também contribui para a separação da política. O pensamento econômico que decorre disso é um pensamento que tende a separar a esfera do Estado da esfera da economia. - Bobbio diz que o campo da política na modernidade é visto como Estado. O Estado tem um papel decisivo fundamental. - Weber diz que o Estado moderno é um agrupamento de dominação que apresenta caráter institucional e que procurou (com êxito) monopolizar nos limites de um território a violência física legítima como instrumento de domínio. As questões políticas na modernidade vão fundamentalmente numa direção, que é a direção do Estado. A política moderna aparece sob a face do Estado. Esse Estado é um Estado que é uma instituição, ele institucionaliza algo, ele institucionaliza o monopólio da violência física legítima. O Estado é o órgão que detém o monopólio da aplicação da força. Mas nem sempre foi assim. Numa organização tribal por exemplo, a aplicação da força muitas vezes é pulverizada. Numa sociedade mais primitiva, a aplicação da força é feita sob a forma de vingança privada ou vendeta. Quando o Estado se constitui há a proibição da vingança privada. A vingança privada é uma ofensa ao Estado. É algo que concorre com o Estado. O Estado existe exatamente para aplicar a coação, ele detém o monopólio dessa aplicação. - Nem sempre as sociedades se constituíram dessa forma. Houve momentos em que a aplicação da violência legítima era pulverizada. Kelsen tem um livro que trata do direito internacional, onde ele faz uma comparação no sentido de que a ordem jurídica internacional é como as sociedades primitivas, em que a aplicação da coação é pulverizada. Não há a figura de um terceiro que se coloca em posição de superioridade, não há um estado mundial. As sanções no direito internacional são aplicadas de modo pulverizado. Um estado aplica sanção, mas pode não aplicar porque é uma questão de poder. VI - POLÍTICA E DIREITO: a) Concepção de Karl Schmidt X Kelsen: - Karl Schmidt adota uma concepção chamada de concepção realista, enquanto Kelsen adota uma concepção chamada de juspositivista. Essas duas concepções diferem a respeito decomo visualizar e compreender a relação entre direito e poder. A concepção de Karl Schmidt dá prevalência ao poder, ele vê o direito como um resultado de um ato de poder. Neste sentido, o poder antecede ao direito. Por essa concepção é possível entender a concepção de política. A constituição é o resultado de uma decisão política fundamental. - A concepção juspositivista traz a relação invertida entre direito e poder. Para Kelsen é o direito que antecede o poder. O poder é o resultado daquilo que se encontra estabelecido num ordenamento jurídico. Kelsen diz que o Estado que é a face mais visível do poder, é o próprio ordenamento jurídico. O poder então seria o resultado daquilo que se encontra estabelecido nas normas jurídicas. Muitos autores dizem que Kelsen teria criado uma teoria do Estado sem Estado. Não há diferença entre Estado e ordenamento jurídico. b) Análise de Bobbio: - Bobbio foi professor na faculdade de direito e também na faculdade de ciência política. Ele tinha uma boa visão tanto da teoria do direito, como da teoria política. Bobbio diz que o poder sem direito é cego, mas o direito sem poder é vazio. Ele quer mostrar que na visão dele, não há propriamente uma oposição entre direito e poder. Na verdade há uma relação de coimplicação. O poder implica na existência do direito e a existência do direito implica na existência do poder. - A norma fundamental é o ápice de uma pirâmide escalonada de normas. Bobbio diz que a ideia de soberania é construída da mesma forma que se constrói a ideia de norma fundamental. O poder soberano é o poder máximo. Se formos analisar as relações de poder, uma relação de poder deriva de outra, que deriva de outra e assim por diante. Mas todas elas estão fundadas no poder soberano. - O poder soberano é pensando do ponto de vista da teoria política. Para Bobbio isso mostra que na verdade, as análises não são opostas, elas diferem com relação apenas ao ponto de vista. Se formos olhar para o poder e olhar para o direito, iremos ver que o poder e o direito são duas faces de uma mesma moeda. Não há oposição entre poder e direito. No vértice das duas pirâmides lei e poder se convertem, são uma coisa só. Direito é uma face da moeda e o poder é outra face da moeda. Tanto no direito como no poder, a questão envolve afetividade naquilo que se ordena. A questão básica é a questão da efetividade. Nem política e nem direito existem sem a obtenção da efetividade. - Bobbio se filiou à uma visão do direito mais positivista, que tende à igualar direito à poder. Para o positivismo jurídico, poder é igual à lei. Isso significa dizer que para o positivismo jurídico, direito é igual a poder. A lei é fruto dessas relações de poder, de quem detém poder para editá-la. c) Concepção jusnaturalista da relação entre direito e poder: - Desde o início da filosofia já é possível encontrar posturas positivista e jusnaturalistas. Muitos autores identificam o início dessa briga numa obra do teatro que é a peça chamada “Antígona” (Sófocles). - A história de Antigona é que há uma guerra civil na cidade que divide uma família, que é a família de Antígona. Antígona tinha um irmão que luta contra a própria cidade. Por conta dessa guerra o governante edita uma lei dizendo que os cidadãos de Tebas que se colocarem contra a sua cidade, terão como pena a proibição de serem enterrados, caso eles venham a falecer em batalha. Hoje para nós isso não tem um peso tão grande. Na cultura grega, se uma pessoa não fosse enterrada, significava que ela estaria numa peregrinação eterna pelo além, era a mesma coisa de ir para o inferno. - Crítica jusnaturalista à essa concepção: o jusnaturalismo vai dizer que se na verdade não há como diferenciar direito de poder, a conclusão a que vamos chegar é de que não dá para diferenciar direito de força bruta, de pura força. Na verdade direito seria força, implicaria em ter mais força. Então não teria como construir um conceito de direito baseado numa ideia de justiça. O direito não seria nada além do que a força. O jusnaturalismo busca defender uma posição que diz que não é possível se pensar num conceito racional de direito sem se incluir nesse conceito também, o valor da justiça. Uma crítica bastante famosa ao positivismo pode ser encontrada na obra de Santo Agostinho: “conta a história de um pirata capturado por Alexandre o Grande, que lhe perguntou: “Como você ousa molestar o mar?”. “E como você ousa desafiar o mundo inteiro?”, replicou o ladrão.” - Essa história é contada para mostrar a falta de racionalidade que há na compreensão de que direito é só poder. O jusnaturalismo sempre busca evitar a imposição que o positivismo faz sobre o poder. Santo Agostinho diz que um reino sem justiça não passa de um grande bando de ladrões. No Estado em que não há justiça não é diferente de um bando de mafiosos. Para conceituar o direito não poderia abrir mão da justiça, porque sem ela o direito perde uma característica essencial. O direito nazista não era de fato direito, faltava à ele determinadas características essenciais para que ele pudesse ter um conjunto normativo jurídico. Essa análise se tornou famosa, clássica e passou a ser analisada e pensada ao longo dos séculos. - Kelsen também analisa essa oposição de Santo Agostinho e a ordem do bandido, que não é jurídica porque não contém justiça nela. Ele busca fornecer uma visão oposta à visão de Agostinho. O direito deve ser definido sem a justiça, segundo Kelsen. Kelsen estabelece uma oposição entre a ordem do Estado e a ordem do bandido. Ele busca encontrar algo que nos permita dizer que a ordem do Estado é diferente da ordem do bandido. Mas esse algo não pode sera justiça. Inicialmente ele diz que a ordem do Estado é diferente da ordem do bandido, porque ela possui um caráter objetivo e a ordem do bandido possui um caráter subjetivo. Uma ordem emanada do Estado está fundada em um elemento que é objetivo, está fora da própria vontade daquele que emana a ordem. Por outro lado a ordem do bandido está fundada na sua própria vontade. Kelsen desenvolve essa explicação para dizer que é possível se pensar num grupo de mafiosos, esse grupo possui um conjunto de normas que regem o funcionamento do grupo. Na concepção de Kelsen o elemento fundamental para se definir o direito é a eficácia e não a justiça. Um direito sem o mínimo de eficácia não é direito. Para ser direito precisa ter eficácia. Para que algo possa ser chamado de Estado, tem que ter a mesma eficácia. Kelsen não diferencia direito de Estado, direito e estado são a mesma coisa. d) Concepção de Perez Luño: - Esse autor diz que a análise que prevaleceu ao longo do século XX foi exatamente a análise positivista, que diz que direito e poder são a mesma coisa. Há um círculo vicioso entre direito e poder. Para sair desse círculo é preciso recorrer à moral. Se recorrermos à moral não é possível diferenciar direito de pura força. Então o direito seria resultado de um arbítrio. - Para Perez é preciso recorrer à moral para se pensar o direito, não há como fugir disso. Um direito fundado só na força carece de legitimidade. Tércio Sampaio diz que um direito que carece totalmente de justiça é um direito que perde sentido. Não é possível ver mais sentido em observá-lo. Cumpre-se o direito porque de algum modo encontramos e identificamos um elemento de legitimidade dentro do direito. Trata-se de elemento que remete ao que chamamos de justiça. Quando conseguimos identificar no direito padrões de justiça e proibição do homicídio, do roubo, a determinação de que se lesar o patrimônio de outrem deve recompor o dano, dão ao direito legitimidade. e) Teoria de Miguel Reale – teoria tridimensional do direito: -O direito possui 03 dimensões: fática, valorativa e normativa. - Miguel Reale com essa teoria buscou ao mesmo tempo se oporà concepções jusnaturalistas e realizar uma síntese entre todas as concepções. Ao longo da teoria do direito tivemos explicações que davam prevalência ora ao fato, ora ao valor, ora a norma. Dentro da teoria do direito encontramos também concepções que dão prevalência ao valor. A escola do direito natural dizia que o direito é a conformidade com a natureza, com uma verdade racional, com o conceito de justiça. - Para Miguel Reale, não dá para pensar em direito sem poder. A existência da norma jurídica depende de uma decisão política, que tem como fundamento o poder. O direito é resultado do poder, mas ele não se resume ao poder. Há uma relação de coimplicação entre direito e poder. O poder gera o direito, mas o direito não se reduz ao poder. O poder é condição necessária para o direito, mas não o suficiente. - Nomogênese jurídica: estudo de criação de uma norma jurídica. Para realizar esse estudo, Reale utiliza a teoria tridimensional do direito. A norma jurídica surge da confluência, da combinação entre fatos, valores e a interferência de uma decisão de poder. - Reale tem uma ilustração que explica isso, basta imaginar fachos de luz incidindo sobre um prisma. Os fatos são tudo aquilo que a gente vivencia na realidade. São por exemplo fatos da natureza, condições naturais, terremoto, etc. Nos termos de Reale, fato é tudo aquilo que já se tornou objetivado na experiência histórica. É tudo aquilo que a nossa existência envolve. Esses fatos vão incidir sobre o prisma valorativo. Os valores são as ideias, os posicionamentos ideológicos, as teorias, as ideologias, uma posição liberal, socialista, comunista. Da relação entre fatos e valores, surgem diferentes proposições normativas. O direito surge de fatos. Mas em determinado momento, Reale fala que há a incidência do poder e nesse momento, tem-se a norma jurídica. - A teoria de Reale se opõe a teoria de Karl Schimit. O poder que cria o direito junto com a intereção entre fatos e valores sofre limitações. Esse poder sofre limitações fáticas, valorativas e normativas. O poder que cria norma está limitado com as condições do momento. Está limitado com a visão ideológica ou pelas visões ideológicas vigentes naquele momento. - O poder é fundamental para se pensar no direito. Estamos falando em um poder legítimo, que detém legitimidade. A legitimidade é encontrada dentro da limitação fática e normativa. O problema da chamada “agenda legislativa” nos ajuda a compreender isso. Em determinados momentos, em determinada épocas, temos assuntos mais preementes naquela época. São questões que estão em voga naquele momento. As preocupações com as quais o direito tem que lidar vão variar e nesse sentido a agenda legislativa também variará. EM ULTIMA ANÁLISE LEI E PODER SE CONVERGEM - poder soberano e norma fundamental são a amesma coisa, partindo de pontos de vistas diversos. Há uma inter-relação entre poder e direito - PODER E A NORMA SÃO 2 FACES DA MESMA MOEDA. lei e poder são a mesma coisa - as coisas são diferentes se partindo de pontos diferentes. Kelsen - todo conteúdo pode ser direito. O QUE DIFERENCIA O DIREITO DE QUADRILHA SERIA A EFICACIA DE SUAS ORDENS. VII – IDEOLOGIAS POLÍTICAS E DO ESTADO: a) Evolução histórica do Estado europeu: - Estado estamental → estado absolutista → estado liberal → estado social a.1) Estado estamental: - Foi uma monarquia limitada pelos estamentos. Os estamentos eram assembleias, parlamentos, órgãos legislativos que representavam cada um dos estamentos da sociedade. Essa representação ocorriam em várias assembleias. Os parlamentos vinham desde a ideia média. - Os órgãos representativos foram construídos ao longo da idade média e quando o Estado passou a ganhar força, passou a haver uma espécie de equilíbrio de poder entre o rei e o parlamento. Essa forma política é uma forma política de transição, porque ela só durará enquanto o rei não tiver o poder necessário para colocar o parlamento de lado. - Na idade média o poder está fragmentado entre várias parcelas e partes da sociedade. Os estados gerais franceses representam essa fragmentação de poder. Havia uma divisão entre o clero, a nobreza e os demais. A sociedade medieval compreendia que a nobreza tinha um papel para o funcionamento da sociedade. O clero tratava das questões espirituais e detinha o poder sobre as ideias e o conhecimento. O povo tinha a função de produzir. Havia uma relativa harmonia naquela sociedade. Essa sociedade relativamente harmônica começa a enfrentar uma série de problemas que levam ao advento da modernidade. Na idade média o poder se encontrava muito mais fragmentado. Para começar, a Europa era dividida em unidades políticas chamadas de feudos. Na França medieval havia uma série de feudos. O poder não era concentrado na figura do réu. A figura da igreja católica na pessoa do papel desempenhava um papel muito importante. Quando surge a modernidade, o Estado começa a ganhar cada vez mais força e a concentração de poder só cresce. Esse estado estamental realiza a passagem do ambiente, do contexto feudal para o contexto absolutista. O estado estamental dura até o momento em que o rei concentra uma quantidade de poder tal, que faz com que seja criado o chamado estado absolutista. a.2) Estado absolutista: - O Estado absolutista é aquele estado em que se opera a máxima concentração de poder no rei. Esse rei exerce o poder sozinho ou com a ajuda de alguns ministros e assessores. Nesse momento, surgem algumas teorias para então justificar o poder absoluto do rei, o poder soberano. Hobbes é apontado por alguns autores como alguém que tenta justificar esse poder absoluto do rei. Em oposição à isso, alguns autores vão apontar Rosseau, que diz que soberano é o povo e não o rei. - Hobbes e Bodin são autores apontados como justificadores do absolutismo. É exatamente nesse momento que surge o conceito de soberania. Surge na tentativa de justificar a existência do estado absoluto. A vontade do rei é igual à lei. O fundamento de validade das reis será a lei. Isso traz como consequência o fato de que as leis vão ser fragmentadas, reduzidas à forma escrita, exíguas. O movimento da codificação do direito é um momento posterior ao estado absoluto. - O estado absolutista viveu dois períodos apontados pelos autores. Num primeiro período temos a monarquia fundada na ideia de direito divino dos reis. Se justificava a monarquia absolutista pela tese de que o rei reinava por um mandato divino, o seu poder derivava da vontade de Deus. Ele era como um representante de Deus na terra. Num segundo momento temos o período chamado de despotismo esclarecido. Aqui o que se tenta é uma justificação racional do poder absoluto. A teoria de Hobbes se encontra exatamente nessa ideia, é uma tentativa de se justificar o poder absoluto. Hobbes larga a explicação religiosa e tenta explicar e justificar o poder absoluto pela existência do estado de natureza para a sociedade política por meio do contrato social. Os indivíduos abrem mão da sua liberdade em troca de sua segurança e quem garante a segurança é o monarca absoluta. - No período absolutista surge também a ideia de razão de Estado. Essa ideia passa a ser entendida como o critério principal da ação política. Se o poder se encontra na figura do monarca e é poder absoluto, o monarca é expressão do próprio estado. Luiz XIV diz: “o estado sou eu”. O poder soberano se encontra na figura do rei e sendo assim, a decisão do rei é a mesma coisa que a decisão do próprio estado. A decisão do próprio estado é uma decisão que tem por objetivo cuidar da segurança, do bem estar dos súditos. O rei sabe, o estado sabe o que é bom para os seus súditos e isso é a razão de Estado. - No século XVIII temos o auge do estado absoluto. No período absolutista continua havendo desenvolvimento.- Progressos importantes no período absolutista: a) consolida-se a função pública, o Estado cresce b) criam-se exércitos nacionais c) o Estado passa a intervir na economia, em assuntos como a assistência social d) há também um início de movimento de codificação do direito que só vai de fato se estabelecer depois. e) há um incremento do capitalismo, um desenvolvimento da economia capitalista – isso vai ser apontado por muitos autores como uma das causas dos problemas do estado absoluto. Há um livro muito interessante para compreender a revolução francesa. É um livro muito esclarecedor, chamado “O antigo regime e a revolução”. Esse livro mostra como se dá a passagem do estado absoluto para o estado liberal. O período absolutista não é um período de treva. Ocorreram alguns desenvolvimentos que levaram ao estado liberal. A burocracia estatal é criação do absolutismo. O estado absoluto começa a entrar em decadência porque na ordem pela qual a sociedade absolutista se fundava, deixou de fazer sentido, o estado absoluto passou a viver uma crise. O período de crise é um período onde aquilo que a gente conhece não é mais aquilo que se pretendia resolver. - A burguesia passou a ter um papel cada vez mais importante no estado absolutista. Inicialmente este papel é visto pelo ângulo do poder econômico. A burguesia passou as ser a classe mais dinâmica do estado absolutista. O poder fundava-se na posse da terra. E isso fazia sentido na época feudal. No capitalismo o comércio passa a ter uma força muito grande. O poder na nobreza só diminui, enquanto o poder da burguesia só cresce. O fato é que o capitalismo faz com que a burguesia ganhe poder. Em determinado momento, na França inicialmente, vai haver um momento de crise, onde a classe burguesa enxerga um momento propício para a tomada do poder político. - Desde o início do século XVII, os chamados estados gerais franceses não se reuniam. O poder estava concentrado de fato apenas no rei. a.3) Estado liberal:O estado constitucional é chamado de estado representativo ‘gendarme’. O estado liberal se preocupava basicamente com a manutenção da ordem. a.3.1)Liberalismo:Elementos originários do liberalismo: - pensamento filosófico: surgem filósofos que inventam um pensamento liberal (Locke, Montesquieu, Rosseau, Kant, Adam Smicht, Paine, Madison, Von Humboldt, Toquevile, Stuart Mill). O liberalismo surge de movimentos políticos, econômicos e socais. Eventos como a revolução francesa, a revolução industrial, a revolução americana, a constituição inglesa, a revolução francesa – são chamadas de revoluções liberais. - O termo liberalismo dá margem também à diferentes interpretações, à diferentes significados, à diferentes conotações. O termo liberal, o liberalismo é compreendido de modos diferentes de acordo com o país, de acordo com a cultura. Em países como por exemplo, Inglaterra e Alemanha, o sentido que é dado à palavra liberal, remete à um posicionamento de centro, cujo objetivo é mediar conservadorismo e progressismo, é uma busca pelo meio termo. Nos Estados Unidos, o sentido da palavra liberal o termo liberal remete à um posicionamento político de esquerda, defensor agressivo, radical de velhas e de novas liberdades civis. Nos Estados Unidos quem é de esquerda é chamado de liberal. Na Itália o termo liberal remete àqueles que procuram manter a livre iniciativa econômica e a propriedade particular. O termo liberam tem haver com a defesa. Esse termo é ambíguo, o uso que fazemos no Brasil é um uso mais próximo do uso que fazemos na Itália. - No nível das ideias o termo liberal também é usado em alguns sentidos diversos. Há de acordo com o campo de conhecimento, de acordo com o interesse filosófico, há diversos liberalismos. Há um liberalismo jurídico, mas há também um liberalismo econômico e também há um liberalismo político. Cada um deles querendo dizer coisas diferentes. O liberalismo é a ideia de estado de direito, tem haver com a preocupação em garantir a liberdade dos indivíduos em relação ao poder do Estado. - Denominador comum: defesa do estado liberal. A principal característica é a preocupação com a proteção dos cidadãos em relação ao poder do Estado. - Antítese entre liberdade positiva e liberdade negativa: essa antítese foi desenvolvida por Benjamin Constant (autor francês). Ele escreveu um artigo, chamado: a liberdade dos antigos e a liberdade dos modernos. A liberdade positiva é a liberdade dos antigos, enquanto que a liberdade negativa é a liberdade dos modernos, inventada pelos liberais. A liberdade positiva já era conhecida dos antigos, ela se manifesta politicamente. É uma liberdade que é chamada de liberdade como autonomia. É a liberdade de dar a si mesmo a sua própria lei. Os antigos já conheciam essa liberdade. Os cidadãos romanos se reuniam e o senado editava as leis. Em Atenas os cidadãos podiam se reunir em assembleia. Neste sentido as sociedades davam às pessoas, as leis que eles mesmos iam cumprir. Essa liberdade de expressão política já era conhecida desde a antiguidade. A novidade trazida pelos modernos é a da liberdade negativa. Benjamin Constant é a liberdade como não intervenção. O termo positivo traz a ideia de ação, que é a ação política, deliberação. O termo negativo traz a ideia de abstenção, de liberdade como não intervenção, exatamente na ideia de liberdade individual que cada pessoa possui. Essa liberdade negativa mira, portanto, sobretudo no Estado. Kant: “Ninguém me pode constrange a ser feliz a sua maneira (como ele concebe o bem-estar dos outros homens), mas a cada um é permitido buscar a sua felicidade pela via que lhe...” – a minha liberdade vai até o ponto em que não viola a liberdade do outro. O estado não pode dizer como devo viver a minha vida. No século XX há uma grande discussão na Inglaterra e o argumento liberal vai no sentido de que as leis devem ser revogadas. Conquistas trazidas pelo liberalismo: - H.L.A Hart defendia que o homossexualismo não deveria ser considerado crime. - Abolição da escravatura, transformação do direito e processo penais, progressivassupressão dos privilégios de nascimento, a liberdade de impressa e a liberdade política, etc. - A sociedade absolutista era estratificada, os estados gerais eram as assembleias que representavam a sociedade francesa. Havia a diferença de peso no voto da sociedade. O estatuto jurídico do clero e da nobreza eram diferentes, o direito da nobreza não era o mesmo direito do povo. O liberalismo se preocupou com isso. a.3.2)Definição de Estado Liberal: - É o Estado fundado na ideia de liberdade. Em nome dessa ideia, esse Estado procura limitar o poder político. Nessa definição sintética, um ponto que precisamos chamar atenção é de que o Estado liberal se desenvolve a partir da seguinte preocupação essencial: é a preocupação de colocar uma limitação para o exercício do poder. O Estado liberal surge por conta disso. - Antes existia o estado absolutista, onde havia uma situação em que o poder era todo concentrado na figura do rei. Essa concentração de poder gerava arbítrio, uma situação em que os cidadãos, os indivíduos ficavam sujeitos ao poder estatal. O poder absoluto corrompe absolutamente. - O estado liberal surge com a preocupação de proteger a liberdade dos indivíduos com relação ao poder do Estado. Para se implementar essa intenção, essa ideia, o estado liberal é um estado que defende o que? No Estado liberal há a defesa do estado mínimo em oposição ao estado máximo, que concentra poder. Há uma tendência de tratar de todos os assuntos. No Estado liberal o que nós temos é a defesa de um estado mínimo. O governo que governa melhor é aquele que governa menos. Cabe ao Estado a preocupação apenas com a manutenção da ordem interna e a manutenção da ordem em relação aos estados estrangeiros. É pela manutençãodessa ordem, pela defesa do direito, pela observância das normas jurídicas é que se protege a liberdade das pessoas. Não cabe ao Estado intervir, por exemplo, na economia, em questões que devem ficar a cargo da sociedade, na cultura e na produção do pensamento. Em comparação com o estado que havia antes, que era o estado absolutista, o estado liberal introduz novas ideias, que fazem parte da concepção liberal de estado. Enquanto o estado absolutista se fundava na tradição, o estado liberal introduz a ideia de contrato social. - Ao invés da soberania fundada na figura do rei, no Estado liberal, o que se tem é a soberania nacional fundada na vontade geral do povo. Essa soberania do Estado é exatamente a vontade geral popular. Ao invés do poder ser exercido apenas pela figura do rei ou do rei juntamente com alguns ministros, no Estado liberal passa a haver o exercício do poder por representantes do povo eleito, por uma coletividade. O povo é representado por deputados, senadores, etc. Enquanto o estado absolutista ao agir se baseia na ideia de razão de Estado, o estado liberal age porque é aquele que tem a função de proteger as normas jurídicas. - O estado liberal utiliza determinados instrumentos técnicos jurídicos principais. Os instrumentos são: constituição, princípio da legalidade, declarações de direitos humanos e fundamentais, princípio da separação de poderes e a ideia de representação política, ou seja, a ideia de que a lei só se justifica na medida em que ela é editada por representantes do povo. Essa concepção de estado liberal se desenvolve historicamente. No século XVII e principalmente nos séculos XVIII e XIX. As chamadas revoluções liberais implementaram ideais do liberalismo. Instrumentos do estado liberal - princípio da legalidade, constituição, declarações de direito, separação de poderes, representação política. - Textos mais significativos do desenvolvimento dessa concepção: são textos americanos e franceses. Por exemplo: Declaração de direitos do estado da Virgínia, Declaração de independência dos Estados Unidos (1776), Declaração dos direitos do homem e do cidadão. Na leitura desses textos, conseguimos identificar as ideias que se encontram na base dessa concepção de estado de direito ainda hoje vigente. - O Estado liberal também possui nomenclaturas diversas, de acordo com o país, o termo usado para definir o Estado liberal pode ser diferente. As expressões mais usuais são: a) Estado Constitucional (origem francesa) b) Governo Representativo (origem anglo-saxônica) c) Estado de Direito (origem alemã) – dá relevância ao fato de que o estado liberal se preocupa com a garantia de direitos dos cidadãos. Obs. direito à revolução, direito à resistência - quando estado não garante os direitos fundamentais. b) Estado no século XX: - O estado liberal se espalha na América e no mundo inteiro, em geral. No Brasil, por exemplo, temos a Constituição de 1824. Mas no final do século XIX e mesmo antes do final, o Estado liberal começa a enfrentar determinados problemas. Ele começa a viver certa crise que se intensifica no século XX. Teremos uma série de problemas que leva à necessidade de se pensar uma nova concepção de Estado. O século XX é o século das ideologias e das revoluções. É um século muito conturbado. Nesse século podemos elencar quatro acontecimentos que são importantes para compreender os acontecimentos do século XX: 1) a passagem do Estado liberal para o Estado social: essa passagem se dá em certa medida, de modos diferentes, em todos os países, começando pela Europa. Isso ocorre porque no final do século XIX, ocorre nos países da Europa de modo geral, o ápice da crise do liberalismo. Esse momento é chamado por alguns autores de: a questão social. O desenvolvimento do Estado liberal, que não se preocupava em regular a economia, começa a sofrer uma série de críticas por conta disso. Uma série de autores apontou uma série de injustiças cometidas pelo estado liberal. Na obra de Marx encontramos relatos da situação extremamente difícil dos trabalhadores nas fábricas e minas de carvão. No final do século XIX começa haver uma organização dos trabalhadores por meio de sindicatos que leva à greves e combates entre sindicatos e governos. Por outro lado, a própria igreja católica passa a criticar esse estado liberal, o resultado social do estado liberal. Isso cria a chamada doutrina social da igreja, essa doutrina aparece numa encíclica do Papa Leão XIII que se chamava RerumNovarum. Essa encíclica dá uma ênfase para se criticar o liberalismo. Por conta da chamada questão social, o Estado liberal passa a ser criticado por vários lugares. Isso gera um impulso para que fosse pensada numa nova concepção de estado, que era o estado social. O Estado Social representa para os trabalhadores sem direito, um ganho na medida em que o estado social significa a intervenção do estado na ordem econômica. Nesse sentido, os trabalhadores ou proletariados ganham direitos. Aparecem os direitos trabalhistas, porque o Estado passa a regular a economia. 2) aparecimento dos estados totalitários: esses estados são de diversas inspirações ideológicas (facismo italiano, Alemanha nazista, União Soviética, etc). O aparecimento do estado totalitário no século XX é um fenômeno novo. O Estado totalitário tem a pretensão de regular tudo. Ele tem a pretensão de regular, por exemplo, quais seres humanos possuem direitos e a quais seres humanos não deve ser dado o direito. 3) emancipação dos povos coloniais: as relações internacionais se tornam mais complexas, envolvem mais interesses e mais países. 4) organização da comunidade internacional: é algo que vai ocorrer em virtude das duas grandes guerras mundiais. Depois da primeira guerra mundial já uma tentativa de reunir a comunidade internacional. A ONU foi estabelecida depois da 2ª Guerra Mundial. Essa organização da comunidade internacional vai ter um impacto enorme sobre o direito, ela leva ao estabelecimento de um sistema internacional de direitos humanos. Isso significa uma diminuição da soberania dos estados nacionais. Há um livro interessante a respeito do século XX que é o livro chamado “A era dos extremos”. Nesse livro o século XX é chamado de o “curto século XX”. c) Estado social: - O Estado social também é chamado de: estado social de direito, estado intervencionista, democracia social, social democracia e de estado de bem estar social. - O Estado social também pode ser denominado por: “Welfarestate” c.1)Socialismo:O socialismo é uma ideologia que serviu como impulso para o estabelecimento do estado social. O estado social não deriva apenas da ideologia do socialismo, ele também sofreu outras contribuições. De todo modo, a ideologia do socialismo forneceu também uma base importante a partir da qual se desenvolve a concepção do estado social. O socialismo pode ser definido de vários modos: uma definição inicial seria a de que é o programa político das classes trabalhadoras formadas durante a revolução industrial. O socialismo foi desenvolvido por vários autores, sobretudo por Marx. Houve vários autores que deram contribuições importantes para o desenvolvimento do socialismo: Saint Simon, Fourier, Robert Owen, Karl Marx, Engels, Kautsky, Rosa Luxemburgo e Lênin. Essa concepção sofreu e desenvolveu a partir da contribuição de vários autores. Ao longo de uma época, ela não é uma concepção unitária. Assim como o liberalismo, o socialismo também possui algumas vertentes diversas. Apesar do socialismo ter múltiplas variantes, ele também possui uma base comum. Há algo de comum entre todos esses autores. Essa intenção comum seria a transformação do ordenamento jurídico e econômico fundado na propriedade privada dos meios de produção numa organização social na qual o direito de propriedade seja fortemente limitado. Osocialismo traz uma crítica forma ao direito de propriedade. Os principais recursos econômicos e sociais, deveriam estar sob o controle das classes trabalhadoras. Os recursos econômicos e sociais deveriam ter como preocupação principal a obtenção de uma igualdade social. - Essa ideologia socialista parte da crença de que o homem em coletividade é superior à concepção que se baseia na ideia de um homem isolado. A concepção liberal, via a sociedade de modo atomizado. Para os socialistas a concepção liberal se preocupava apenas em proteger os direitos individuais, a liberdade de cada um e se esquecia de que a nossa existência é marcada pela coletividade, pela vida em comunidade. O alvo principal é o liberalismo. A crítica a propriedade privada é um dos fundamentos básicos do socialismo (Rosseau – o origem da desigualdade entre os homens). - Karl Marx: o pensamento de Marx teve um impacto tão grande, que gerou no século XX, experiências políticas concretas. Uma série de discussões ideológicas muito importantes. Marx é um materialista, isso significa dizer que Marx nega, se opõe à uma visão metafísica em matéria de filosofia. Para muitos Platão é o criador da metafísica. Isso significa que há o plano, um mundo com o qual temos contato, mas há um outro plano, um plano metafísico, que é aquilo que se encontra acima, além do físico e do sensível. Há toda uma dimensão supra sensível. Marx diz que as nossas concepções políticas, sociais e a religião que professamos, a nossa consciência, aquilo que pensamos, deriva de um elemento que é o elemento material. Isso não é criação da nossa consciência, da nossa inteligência, é uma criação que é decorrente das condições materiais de produção. É uma decorrência do estágio econômico em que vivemos. Portanto, o tipo de direito que se tem, o tipo de religião vigente e o tipo de moral adotada pelas pessoas, que chamamos de valores, deriva da matéria. A matéria é as condições materiais de produção econômica. Nós vivemos um estágio econômico cuja essência se encontra na propriedade privada dos meios de produção. É exatamente em função do modo como a economia se constitui, que o direito se estabelece, ele deriva das relações econômicas. A base que é a economia, é a base da qual deriva. A economia é essencial para se compreender o modo pelo qual o homem desenvolve a sua vida. - Marx tem a pretensão de transformar o modo de se fazer filosofia, a última tese de Marx diz: até agora, até o meu pensamento a filosofia se preocupou apenas em analisar o mundo. A partir de agora, instituo um novo objetivo para os intelectuais. Aos filósofos não cabe mais só analisar o mundo, cabe tambémmudar o mundo. Só pensar o mundo não vai adiantar. Trata-se de um papel mais ativo na concepção de Marx. Para transformar o mundo, precisaria transformar as relações sociais. Não vai adiantar uma nova moral na cabeça das pessoas, não vai adiantar colocar uma nova religião na mente das pessoas, porque o que transforma o mundo são as relações de produção. Temos que tomar posse do estado para ser capazes de mudar a estrutura social. c.2) Definição do Estado social: - O Estado social é aquele estado que é fruto da chamada questão social e que se constitui com a intenção de suceder ao estado liberal. O Estado social se constitui a partir de duas preocupações principais: 1) um esforço de aprofundamento e de alargamento da liberdade e da igualdade material; 2) integração política de todas as classes sociais; - Democracia de massas: surge ao longo do século XX. Dito isso, podemos dizer que o Estado social deve intervir nas relações econômicas. O instrumento que o estado social encontra para combater a desigualdade e promover a desigualdade material é regulando as relações econômicas. O Estado social não deve ser compreendido como eliminação do estado social. O estado social deve ser compreendido como uma segunda fase do estado liberal. O estado social não rompe com elementos que são essenciais para o estado de direito. O estado social é o aperfeiçoamento do estado liberal, que busca incluir nas conquistas do estado social, as conquistas do estado liberal. Obs. Estado social (busca conservar conquistas do estado liberal) ≠ Estado socialista (preponderância da busca por igualdade – concepção marxista-leninista de estado) - O Estado social é um desenvolvimento próprio da Europa ocidental. No início do século XX o movimento socialista ainda caminhava de um modo diferente de como passou a caminhar após 1917. O partido social democrata alemão em determinado momento era marxista. Por volta da primeira década do século XX, o partido alemão rompe com o bolchevismo russo e passa a desenvolver um tipo de estado cujo objetivo era a obtenção de uma menor desigualdade social. O estado social buscou articular conquistas que já vinham antes dele com novos objetivos. Desse modo o estado social busca articular direitos individuais com direitos sociais. Por isso, o estado social busca articular igualdade jurídica com igualdade social. - Entre as constituições vigentes que incorporaram esse modelo, temos a constituição italiana de 1947, constituição alemã, constituição portuguesa (1976) e a constituição brasileira (1988). d) Panorama do estado no século XXI: - Há uma aparente vitória da democracia liberal – representativa e pluralista. O marco disso é a queda do muro de Berlim, que demonstrou a derrotada do bloco soviético para o bloco das democracias liberais. Francis Fukuyana – O fim da história Eric Hobsbawn – A era dos extremos Razões às transformações/instabilidades contemporâneas: 1ª) Desparecimento quase completo de regimes totalitários. Com o fim da segunda guerra mundial, o totalitarismo nazista acaba. Isso vai desaparecendo de modo que hoje em dia, poderíamos apontar como propriamente um estado totalitário, só a Coreia do Norte. 2ª) Aparecimento de um estado fundamentalista islâmico: 3ª) Crise do Estado social: Crise financeira da europa 4ª)Degradação da natureza e do meio ambiente: 5ª) Fenômeno da integração regional: VIII) Declaração universal dos direitos humanos: a) Antecedentes históricos: - Fim da 2ª Guerra Mundial: é um momento de virada no que se refere ao direito, ao Estado. A 2ª Guerra Mundial inaugura uma nova fase das relações internacionais. Um dos objetivos básicos do estabelecimento da ONU, da Carta de São Francisco, é evitar que no futuro, vivêssemos uma outra guerra como a 2ª Guerra Mundial. - O objetivo da nova ordem nacional era evitar que uma nova guerra voltasse a ocorrer. Com isso temos uma nova fase do direito internacional, que é inaugurada pela chamada Carta das Nações Unidas (1945), que também é conhecida como Carta de São Francisco. b) Surgimento da declaração universal: - A declaração universal dos direitos humanos foi aprovada no dia 10/12/1948, pela resolução 247-A da Assembleia Geral da ONU. Houve oito abstenções de votação. - A declaração busca conciliar direitos de primeira dimensão com direitos de segunda dimensão. - A declaração busca colocar os direitos de primeira dimensão como algo que depende dos direitos de segunda dimensão. Precisa de uma unidade e uma interdependência. Não se pode conceder um sem cuidar também do outro. Se se preocupa tão somente com direitos de primeira dimensão, abre-se mão de não concretizar os direitos de segunda dimensão. Mas se não se preocupa com direitos de segunda dimensão, os direitos de primeira dimensão não serão exercidos de modo completo. Objetivo - construção de um sistema internacional de direitos - carta das nações unidas - CARTA DE SÃO FRANCISO - 26/06/45 Carta das nações unidas - Carta de São Francisco (26/06/45) Princípio da solução pacífica dos conflitos Guerra só é admitida como legítima defesa A carta se impõe até mesmo aos não membros
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