TEORIA GERAL DAS OBRIGACOES - MATERIA

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TEORIA GERAL DAS OBRIGACOES 
MÓDULO 1
Noções introdutórias de Direito das Obrigações.
O Direito é ciência social – depende da sociedade para existir, limita a liberdade das pessoas em sociedade para ensejar o convívio harmônico e pacífico. A sociedade depende do direito para o convívio. Ubi societas, ibi ius.
Isoladamente o homem não precisaria do direito, em tese, para regulamentar-lhe a conduta. Observa, no entanto, Venosa, que, sabendo da existência de outros homens no universo, mesmo sozinho há que se preservar os valores e recursos ambientais[1].
O homem vivendo em sociedade depende dos serviços dos outros homens, pois não pode por si só prover todas as necessidades. Sem firmar vínculos com outras pessoas, não é possível buscar o próprio alimento e a água, cuidar da saúde e do lazer, construir a moradia, alcançar os objetos essenciais para a subsistência e o desenvolvimento. Faz-se necessário comprar, vender, alugar, firmar contrato de seguro, emprestar, doar.
Através das obrigações circulam os bens essenciais à sobrevivência e ao desenvolvimento social.
Primeiro veio a troca (escambo). Depois, com a moeda, a compra e venda, e outros contratos, tudo para estabelecer vínculos entre as partes, limitando a liberdade dessas.
As partes livremente se obrigam perante outras, para atenderem às suas próprias necessidades. Ex.: o vendedor se obriga a fornecer o bem, e o comprador se obriga ao pagamento do preço.
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CONCEITO DE DIREITO DAS OBRIGAÇÕES.
O Direito das Obrigações é o conjunto de normas que disciplinam os vínculos jurídicos entre pessoas (originados de vontade, lei ou ato ilícito), estabelecendo regras de cumprimento, de circulação e de extinção de tais vínculos e, ainda, as consequências do inadimplemento de prestações.
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DA OBRIGAÇÃO.
CONCEITO DE OBRIGAÇÃO: Obrigação é vínculo jurídico, prestigiado pela lei (a obrigação tem valor social), através do qual o devedor (sujeito passivo) se dispõe a dar, fazer vou não fazer algo em favor do credor (sujeito ativo), sob pena de ser compelido judicialmente a fazê-lo.
Elementos constitutivos:
A) Vinculo jurídico – é jurídico porque está disciplinado pela lei, vem acompanhado de sanção aplicável pelo Estado, através da sua função Judiciária. Se o devedor não paga, o credor pode ir a juízo requerer penhora e praceamento dos seus bens (art. 389, CC/02). No direito romano, até 326 a.C., a pessoa do devedor e não seus bens respondia pela dívida.
Na obrigação há dívida, livremente estabelecida; e responsabilidade. A responsabilidade é a obrigação de reparar pelo ilícito – por descumprimento de lei, de contrato, ou de obrigação decorrente de manifestação unilateral da vontade. A obrigação de reparar não deixa livre o devedor, visto que resulta da prerrogativa do credor, no caso de inadimplência, de executar o patrimônio do devedor, para obter a satisfação do seu crédito.
O ativo patrimonial do devedor responde pela obrigação contraída no âmbito civil. A única hipótese de privação da liberdade por dívida é a do alimentante que, mesmo tendo recursos, não custeia a pensão alimentícia.
Houve época, no Direito Romano, em que o descumprimento da obrigação poderia levar a penas pessoais, convertendo-se em escravo o devedor.
O devedor cumpre ou não a dívida, mas não pode se esquivar da responsabilidade.
“Dívida” é do direito privado, e “responsabilidade” do direito processual.
B) Sujeitos da relação obrigacional – há duas partes determinadas ou determináveis: sujeito ativo (credor) e sujeito passivo (devedor).
O credor tem expectativa de receber a prestação, e o devedor se incumbe de lhe fornecer a prestação devida, sob pena de ser acionado.
As partes podem ser simples (um devedor e um credor) ou complexas (pluralidade de devedores e/ou pluralidade de credores).
Sendo indeterminável o credor, é cabível a consignação em pagamento, para que o devedor se desincumba da prestação e de seu ônus.
O credor é indeterminado, mas determinável, em casos como o da promessa de recompensa, em que o promitente se dirige ao público em geral. No entanto, assim que preenchidos os requisitos da promessa, estará identificado o credor.
Também são indeterminadas as partes nos contratos com pessoa a declarar.
C) Prestação – dar, fazer, ou não fazer.
São as três modalidades de obrigação, que analisaremos adiante.
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O caráter transitório da obrigação é observado na doutrina porque a finalidade da obrigação é naturalmente extinguir-se através do pagamento.
Tanto devedor quanto credor esperam o cumprimento da obrigação que leva ao seu desaparecimento.
Existem várias formas de adimplemento obrigacional, seja pela via direta, do pagamento, seja pela via indireta, caso, por exemplo, da consignação em pagamento, da remissão de dívidas, da novação, da imputação em pagamento, da confusão e da compensação.
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MÓDULO 2.
Distinção entre direitos pessoais e direitos reais.
Direitos patrimoniais são obrigacionais ou reais.
Direito real: recai diretamente sobre a coisa, vinculando titular do direito e res (coisa) - vale erga omnes. Exemplos: propriedade, usufruto, hipoteca. Aqui não há sujeito passivo e nem prestação.
Direito (obrigação) pessoal: vale entre as partes, depende de prestação do devedor (dar, fazer ou não fazer).
Direito real: relação entre pessoa e coisa.
Direito pessoal: relação entre duas pessoas.
No direito real há o direito de sequela, direito de perseguir a coisa até encontrá-la, para retirá-la das mãos de terceiro, quem quer que seja que injustamente a possua. Trata-se de direito oponível erga omnes, em face de qualquer pessoa, inclusive do Estado, obrigado a respeitar as prerrogativas individuais.
O direito real pode perdurar no tempo, sendo a perpetuidade uma das características do direito de propriedade. Já a obrigação é transitória: as partes querem a sua extinção, de preferência pelo pagamento, para que o credor resgate o seu crédito e o devedor possa se desincumbir do ônus.
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Das fontes das obrigações:
São os atos ou fatos dos quais nascem as obrigações.
Direito romano:
Contrato, quase contrato (gestão de negócios e repetição de indébito), delito e quase delito (este entendido como o ilícito culposo, em que há imprudência, imperícia ou negligência, e não dolo).
O Código Civil brasileiro traz como fontes diretas (imediatas):
1. Vontade.
Manifestada de modo bilateral, por negócio jurídico bilateral (contrato; casamento); ou por declaração unilateral da vontade, como no caso da promessa de recompensa, do pagamento indevido e da gestão de negócios.
1. Ato ilícito.
Culposo ou doloso o ilícito gera a obrigação de indenizar, tornar indene a vítima ou a sua família, em casos específicos. O ato ilícito enseja obrigação desde que preenchidos os pressupostos da responsabilidade civil – ação ou omissão, dano (moral e/ou material), nexo de causalidade e culpa.
Obs.: A obrigação de indenizar independentemente de culpa tem como fonte imediata a lei, e não o ato ilícito. A responsabilidade civil objetiva (sem culpa) existe sem ato ilícito, para a proteção da vítima, em função do interesse social.
1. Lei.
Algumas obrigações decorrem diretamente da lei. Ex.: obrigação de prestar alimentos; de ceder passagem forçada ao vizinho proprietário de prédio encravado ou de pagar por metade da vala divisória entre as propriedades imóveis (direito de vizinhança); de reparar o prejuízo causado mesmo sem ato ilícito (responsabilidade civil objetiva, pela teoria do risco).
As chamadas obrigações propter rem, que decorrem da titularidade de um direito real e por vezes simplesmente da condição de possuidor, têm como fonte imediata a lei. É o caso dos chamados direitos de vizinhança.
Obs.: é importante ressaltar que indiretamente, como fundamento, a fonte da obrigação é sempre a lei. A lei que determina ser a vontade fonte de obrigação (art. 389, CC); a lei é fonte indireta da responsabilidade civil (obrigação de reparar) por ato ilícito (art. 186 e 927, CC). Porvezes, como nos exemplos acima, a lei é ainda fonte direta da obrigação.
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O Direito das Obrigações no Código Civil.
O Direito das Obrigações está disciplinado no Código Civil no Livro I da Parte Especial, a partir do art. 233.
O posicionamento como primeiro Livro após a Parte Geral se deve ao caráter basilar da matéria. Seu estudo e a verificação das normas que a disciplinam são essenciais para a compreensão e melhor interpretação dos demais Livros da Parte Especial, como Direito das Coisas, Família e Sucessões.
O entendimento do Direito de Família, por exemplo, com as obrigações fundadas diretamente em lei, os ônus decorrentes do poder familiar, do casamento, da adoção, depende principalmente da compreensão das regras acerca das obrigações. O Código Civil de 2002 corrigiu neste aspecto o Diploma de 1916, que trazia no Livro I da Parte Especial o Direito de Família.
MÓDULO 3.
Das modalidades das obrigações (dar, fazer e não fazer)
Modalidades – modos como se apresentam as obrigações.
AS OBRIGAÇÕES PODEM SER DE DAR, FAZER OU NÃO FAZER.
Da obrigação de dar.
Conceito: a obrigação de dar consiste na entrega de algo, na tradição de uma coisa pelo devedor ao credor.
A obrigação de dar pode envolver coisa certa ou incerta.
Coisa certa – na obrigação de dar coisa certa o devedor se compromete a entregar objeto perfeitamente determinado, especificado. Ex.: um cavalo de corrida, uma joia – só pode dar outra coisa se o credor aceitar. A obrigação abrange os acessórios.
Coisa incerta – na obrigação de dar que tem como objeto coisa incerta determina-se apenas o gênero a que a coisa pertence, e a quantidade. Neste caso há duas peculiaridades: vantagem a credor, já que o gênero não pode perecer; e a escolha no momento da entrega (analisaremos com detalhes adiante).
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Obrigação de dar e de restituir.
Na obrigação de dar, o credor não é o dono da coisa.
Ocorre que a situação pode ser de restituição, em que o credor é o dono da coisa. Ex.: a obrigação do depositário, do locatário ou do comodatário.
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Da transferência do domínio na obrigação de dar.
A transferência da propriedade na obrigação de dar não ocorre com o contrato, mas com a tradição (coisa móvel) ou com o registro do título translativo no Registro Imobiliário (transferência de domínio de coisa imóvel).
É importante saber o momento da transferência da propriedade porque se aplica a regra de que a coisa perece ou se deteriora para o dono (res perit domino).
Assim podemos examinar o destino da obrigação em face do perecimento ou deterioração da coisa:
a) Se a coisa perece por culpa do devedor:
O credor resolve o contrato e exige perdas e danos, além de responder, o devedor, pelo equivalente à coisa.
b) Se a coisa se se deteriora por culpa do devedor:
O credor ou resolve o contrato exigindo perdas e danos; ou aceita a coisa no estado em que se encontra, reclamando a composição do prejuízo. A obrigação persiste, alterada por causa da deterioração.
c) Se a coisa perece sem culpa do devedor:
A obrigação de dar ou restituir se desfaz.
d) Se a coisa se deteriora sem culpa do devedor:
d.1) obrigação de dar – o credor resolve a obrigação, ou aceita a coisa abatido no preço o valor do estrago.
d.2) obrigação de restituir - o credor só pode reclamar a coisa deteriorada no estado em que se encontre.
Dos riscos: “res perit domino”.
Risco na obrigação de dar ou restituir frustrada:
Perda ou deterioração do objeto antes da tradição, sem culpa do devedor (se houver culpa, há responsabilidade – art. 389, CC).
a) Obrigação de dar; perda da coisa objeto da prestação. Ex.: animal foi morto antes da entrega.
As partes retornam ao “status quo”. O vendedor devolve o preço eventualmente pago e sofre o prejuízo. O vendedor é o proprietário (antes da tradição) e sofre o prejuízo.
b) Obrigação de dar; deterioração da coisa:
O credor aceita a coisa, abatido do preço o valor que se perdeu; ou o credor desfaz o negócio e recebe de volta o preço que pagou. O dono (devedor) sofre o prejuízo.
c) Obrigação de restituir; perda da coisa:
O credor (dono da coisa) sofre a perda e a obrigação se resolve.
d) Obrigação de restituir; deterioração da coisa:
O devedor entrega a coisa no estado em que se encontra e o credor (dono da coisa) sofre o prejuízo, não tem direito a indenização.
Sempre: o dono é quem sofre os prejuízos pela perda ou deterioração da coisa – “res perit domino” – a coisa perece para o proprietário.
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Os acessórios da coisa na obrigação de dar.
Se a coisa perece ou se deteriora para o dono, é certo que também acresce em favor do dono.
O domínio só se transfere com a tradição. Então, antes da tradição, acréscimos são do dono (devedor, na obrigação de dar; credor, se a obrigação for de restituir). Ex.: cria da rês, frutos etc. Melhoramentos e acrescidos são acessórios do principal, seguem-lhe o destino. Assim, o proprietário pode requerer aumento de preço, na obrigação de dar, para entregar também o fruto.
Frutos percebidos são do devedor e pendentes do credor.
O credor é o dono e se beneficia com o melhoramento da coisa mesmo na obrigação de restituir. Deve ser ressarcido o devedor das despesas para o melhoramento.
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Benfeitorias – aqui é preciso analisar se o possuidor estava de boa fé ou não. Ao restituir a coisa, será o devedor reembolsado das benfeitorias úteis e necessárias se estava de boa-fé; e apenas das necessárias se estava de má-fé.
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Na execução da obrigação de dar coisa certa, a princípio o credor pode exigir a coisa. Apenas se for impossível exigir a coisa em espécie (ex.: perecimento do animal), exige-se as perdas e danos.
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Obrigação de dar coisa incerta: indica-se gênero e quantidade.
O objeto é indeterminado, mas determinável. Se não fosse determinável, não poderia ser cumprida a obrigação.
Na obrigação de dar coisa incerta não se fala em perecimento da coisa, pois o gênero não perece (“genus non perit”). Tal fato representa vantagem para o credor.
A individualização se faz pela escolha, que é o ato de seleção das coisas constantes do gênero, para entrega ao credor. Com a escolha, a obrigação de dar coisa incerta se transforma em obrigação de dar coisa certa, seguindo as regras desta.
Problemas:
a) Quem escolhe: as partes estipulam quem escolhe. Mas se não estipularem, a escolha é prerrogativa do devedor.
b) Como se faz a escolha: o devedor não pode dar o pior e nem é obrigado a dar o melhor. Então, se as partes convencionarem que o credor escolhe, é porque renunciam à prestação de coisa média (nem o melhor e nem o pior). E o credor pode escolher a nata do gênero (o melhor).
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Da obrigação de fazer.
Conceito: na obrigação de fazer, o devedor se vincula a determinado comportamento, que consiste em praticar um ato, do que decorre vantagem ao credor. Pode ser trabalho físico ou intelectual.
Ex.: professor que deve dar uma aula; empreiteiro que deve construir a casa; escritor que deve fornecer artigos ao jornal; proprietário que se propõe a outorgar contrato definitivo etc.
Diferença entre obrigação de fazer e obrigação de dar:
A obrigação de fazer pode envolver entrega de algo, mas não se confundem obrigação de fazer com obrigação de dar.
A obrigação de dar envolve principalmente a entrega de coisa. A obrigação de fazer envolve atividade e tem na entrega uma consequência, um complemento da prestação principal, que é a própria execução da tarefa (física ou intelectual).
A obrigação é de fazer se o dar ou entregar é consequência do fazer (o devedor tem de confeccionar a coisa e depois entregá-la). Se não, a obrigação é de dar.
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Espécies de obrigação de fazer:
1. Obrigação infungível: o negócio se estabelece “intuitu personae”, pois o credor só visa à prestação avençada, se fornecida pelo próprio devedor, que tem qualidades personalíssimas. Ex.: uma atriz, um pintor, certa bailarina,determinado fiador, ou determinado locatário – o credor só aceita aquele.
2. Obrigação fungível: são aquelas em que a pessoa do devedor não figura com relevância. Ex.: credor encomenda a limpeza do seu carro, ou a construção de um galinheiro no seu quintal. O devedor se desincumbe da obrigação realizando a tarefa ou mandando que alguém o faça em seu lugar.
Para que a obrigação seja infungível, as partes devem fazer constar expressamente; ou a natureza da obrigação não aceita interpretação diversa, por conta das circunstâncias que rodeiam o negócio. Ex.: se a contratação é de certo cantor famoso, importante, por suas qualidades personalíssimas, é certo que não se aceitará outra pessoa em seu lugar para o cumprimento da prestação.
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Consequências do descumprimento das obrigações de fazer
1. Quando a prestação não é cumprida por culpa do devedor.
2.1.Obrigação infungível: o credor não pode obrigar o devedor a fazer, por causa da liberdade individual. Ex.: a bailarina não pode ser obrigada a dançar, o pintor não pode ser obrigado a pintar etc. Não é possível, então, a execução compulsória da obrigação. Ninguém pode ser compelido a prestar um fato contra a sua vontade. O credor pode requerer perdas e danos.
2.2.Obrigação fungível: o credor pode requerer perdas e danos, ou a execução da tarefa por terceiros, à custa do devedor faltoso. Ex.: empreiteiro não executa a obra – o credor requer perdas e danos, ou a execução da obra (por 3º), à custa do devedor faltoso.
Obs.: Nos dois casos o credor deve recorrer às vias judiciais. Não pode o credor mandar terceiro executar a tarefa sem autorização judicial, para que fique comprovada a recusa do devedor e se alcance aprovação da substituição pretendida. O art. 249, parágrafo único, CC, estabelece que não é necessária a autorização judicial para que terceiro execute a tarefa ás expensas do devedor em caso de urgência.
2. Sem culpa do devedor: a obrigação se resolve (se extingue). O devedor devolve, se for o caso, o que já recebeu. Ex.: vendedor (devedor) não pode outorgar escritura definitiva de venda e compra porque o prédio for desapropriado; ou o artista (devedor) adoece às vésperas do espetáculo.
O prejuízo é atribuído ao caso fortuito ou a força maior (ao acaso).
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Da execução da obrigação de fazer.
O devedor será citado para cumpri-la no prazo que o juiz lhe assinar, se outro não estiver determinado no título executivo.
O credor pode requerer perdas e danos (indenização) ou o cumprimento da obrigação, como já dissemos.
Para que o credor peça a execução da tarefa por terceiro, deve requerer autorização judicial, salvo hipótese de necessidade e urgência, em que o credor contrata terceiro para o cumprimento da prestação, em lugar e á custa do devedor.
Obs.: a obrigação de fazer infungível, quando não cumprida, resulta apenas em perdas e danos, pois não pode ser forçado o devedor a uma tarefa que não pode ser desempenhada por terceiro.
Da execução direta da obrigação de prestar declaração de vontade
Tal espécie de obrigação de fazer, que consiste em prestar declaração de vontade, embora infungível, não constrange a liberdade do devedor quando da sua execução em espécie. Trata-se de uma exceção. A obrigação de fazer é infungível, mas o devedor pode ser obrigado à prestação, sob pena de o juiz suprir, por sentença, a falta da sua declaração de vontade.
Ex.: o vendedor em contrato preliminar de compromisso de venda e compra de bem imóvel se obriga a outorgar contrato definitivo ao comprador (ora credor).
Em caso de descumprimento, o juiz, através da sentença, substitui a declaração que deixou de ser externada (art. 466-A, CPC/1973, cf. Lei n. 11.232, de 22/12/2005, em vigor desde 23/6/2006. Art. 501 do CPC/2015).
Obs.: a sentença só substitui a declaração quando transita em julgado.
Art. 463 e 464, CC/02: sobre contrato preliminar – direito de exigir o contrato definitivo. O juiz pode suprir por sentença a vontade do réu (devedor da obrigação de fazer infungível).