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CURSO DE DIREITO PROFESSOR. DR. ALOÍSIO BOLWERK NATHALY TAYRINE SANTOS GUIMARÃES HERMENEUTICA JURIDICA ENTRE O POSITIVISMO E O PÓS- POSITIVISMO Resumo PALMAS – TO 2020 O século XIX foi marcado pelo surgimento do Positivismo, uma corrente filosófica que surgiu na França como uma forma prática e expressando-se por meio das normas válidas de um espaço e tempo que sugeria que somente os conhecimentos baseados em fatos observáveis poderiam ser considerados reais, onde rejeitava qualquer conhecimento abstrato. Para chegar a exatidão suas propostas se baseavam em encontrar as respostas para as causas dos fenômenos externos, centradas na investigação dos acontecimentos mais práticos e presentes na vida do homem por meio da observação e do raciocínio, ou seja, que não se baseasse na racionalidade, por meio de análises empíricas, buscava descobrir as leis gerais a reger os fenômenos onde um de seus maiores exemplos é o in precedendo advindo da metodologia dedutiva utilizada pelas ciências naturais. Augusto Conte é um dos autores que mais defende o positivismo, em que por sua influência seu ideal era a criação de uma ciência sobre a sociedade, onde seu objetivo é compreender os fenômenos sociais, em seu livro “Os Pensadores” diz: Baseado no conhecimento objetivo, o Positivismo defende uma educação científica que seja o alicerce para o desenvolvimento das ciências especializadas, a fim de garantir a previsão das necessidades humanas e a equivalência entre ciência e progresso. Nessa perspectiva, a ciência é vista como uma atividade conduzida por regras metodológicas e o método científico, por meio da lógica indutiva, capaz de superar os períodos de instabilidade no desenvolvimento da ciência (COMTE, 1978) O positivismo tem como pressuposto reducionista, pertencente ao mundo físico, que teve alcance, onde essa ideia se intensificou e ganhou força por sua simplificação, porém é importante destacar que o positivismo filosófico não tem forte relacionamento com a corrente de um positivismo jurídico mesmo que no século XIX tenha tido alguma ligação, o autor Norberto Bobbio fala em seu livro Positivismo Jurídico: lições de filosofia do direito “o positivismo jurídico é uma concepção do direito que nasce quando “direito positivo” e “direito natural” não mais são considerados direito no mesmo sentido, mas o direito positivo passa a ser considerado como direito em sentido próprio.”, onde o positivismo jurídico que tem como derivação o direito positivo, e é conhecido por ser metodológico onde esse pensamento contrariava a concepção do direito natural e do pacto social e as doutrinas sociológicas, além de preceituar o emprego de novos métodos no exame cientifico dos problemas sociais em detrimento ao estabelecido pela razão, teologia e metafísica. Isso tudo por que a ideia de positivar o direito, criando um juspositivismo que surgiu com objetivo de separa-lo do direito natural. O positivismo jurídico ganhou importância nas questões históricas das realidades jurídicas que vivenciou, se destaca o pós-positivismo ondo o mesmo tem como herança a metodologia do positivismo jurídico; é importante destacar os aspectos jurídicos históricos na qual o citado acima se relacionou, onde tal quebrou diversas concepções tradicionais do Direito, que passou a ser o direito positivo que advém do homem e que se materializou em textos que trouxe a legalidade como status. A corrente positivista teve que se sobrepor a modelos já existentes como o pensamento jurídico romano, onde se usava elementos que não proviam de uma normatividade, no período medieval era possível distinguir um certo raciocínio, porém se voltava mais para a interpretação de textos e por fim o pensamento jusracionalista da época moderna que preparou o momento para o positivismo jurídico, esse via o direito como uma construção dedutiva estruturada por uma racionalidade firmando imperativos. Seguindo essa trajetória o direito passou a se desvincular da filosofia prática e já sendo induzido da marca de criação humana e hegemonicamente positivado por meio de textos legais. Vários sistemas contribuíram para a formação deste, onde diversos fatores históricos, políticos, sociais e o pensamento iluminista possuem importância para o positivismo jurídico. O surgimento de codificações que levaram o Direito a legislação, influencias estas de diversas doutrinas como a Escola de Exegese na França e a Escola Histórica da Alemanha com ênfase na primeira onde a Escola da Exegese, que é considerada como a máxima expressão do positivismo, foi formada pelos intérpretes do Código Cível Francês, mais conhecido como Código de Napoleão (1804). Ela tinha como característica a interpretação minuciosa do texto da lei. O método literal-gramático foi adotado pela Escola. Na busca do significado da lei era somente considerado o que a gramática propunha, ou seja, aplicar estritamente o que dizia o texto sem obscuridade ou ambiguidade. Dessa forma, o juiz passou a ser somente um intérprete da lei e um funcionário do Estado. Outro aspecto desta é a estatalidade, ou seja, todo o poder de competência do legislador deixa o Direito em absoluto de forma estatizada. As influências do positivismo legal da Exegese firmaram a base teórica do racionalismo jurídico ocidental moderno. A lei positiva será, portanto, a fonte única e exclusiva do direito, representando mesmo o direito natural, perpétuo e imutável deduzido pela razão. O positivismo de quase todo o século XIX tentou fazer da ciência do direito e da interpretação uma tarefa mecânica de hermenêutica exegética, já que o código não deixaria nada ao arbítrio do intérprete, o qual não teria por missão criar o direito, uma vez que todo o direito já estava feito. Ele elevou o ser individualista que criava uma ordem onde suas coordenadas se dirigiam a racionalidade, nesses contextos se estabeleceu uma legalidade estatal, onde o fenômeno jurídico se tornou um fator importante do positivismo jurídico. Contextos sociais e políticos favoreceram a legislação onde a hermenêutica se desenvolvia seguindo princípios das ciências exatas, junto da isenção e previsibilidade, com essa corrente ganhando força, acabou se expandindo e pensamentos começaram a surgir como o positivismo legalista e o juspositivismo cientifico tal qual o mesmo se caracteriza pelo Direito, a partir de uma dedução vinda de um sistema, o modelo hermenêutico do positivismo cientifico teve grande repercussão onde o modus operandi dos juízes é um de seus princípios. O Juspositivismo no Direito procurava neutralidade axiológica, já o Direito estatal estava ligado a manifestação exclusiva de todo o direito, dado vários fatos tanto o direito jurisprudencial como o consuetudinário não eram considerados como fontes legitimas do direito. O positivismo jurídico possui características impares como a aproximação entre Direito e norma; a crença na completude do ordenamento jurídico; a justificação procedimental da validade da norma, chamada “formalismo jurídico”, entre outros. A dificuldade presente nessa hermenêutica de interpretação e aplicação do Direito baseia-se em atingir uma neutralidade, que se torna impossível e que termina se relacionando no ideológico. Na teoria pós-positivista, esta não se estrutura numa revisão dos elementos constantes de positivismo, o pós-positivismo jurídico está relacionado em estudos da corrente anterior e que tem como objetivo interpretações e diálogos entre princípios e regras. É possível ver uma melhora na hermenêutica, tornando-se de uma tentativa de superação do legalismo, onde não a intenção de negar o texto legal no que tange sua validade e legitimidade, pode-se afirmar é que o pós-positivismo é uma vertente do Direito mostra problemas sobre temas do positivismo jurídico, onde um de seus objetivos é promover umanova leitura e interpretação, por isso estuda e analisa os conceitos desse pensamento. Por seu eixo de investigação ser zetético e que faz da positividade do Direito, traz como tema de discussão a normatividade inerente, que mostra a divisão o mundo do “ser” e do “dever ser”, se relacionando à teoria da norma jurídica usada pelo positivismo jurídico e cuja mudança é proposta pelo pós-positivismo. No pós-positivismo a formação da norma se dá com a junção da norma diante de casos concretos, a positividade acaba sendo imperativo do Estado de Direito e respeitando-a como limite é nesse momento que a atuação do positivismo se dá , na realização pratica do Direito, ou seja, pela concretização das normas e não apenas por sua interpretação (papel desempenhado pelo positivismo) sua concretização também está presente no pós-positivismo pois esse visa a objetividade, mediante adequação entre a norma jurídica e situação respeitando o Estado Democrático de Direito, busca uma pluralidade nos textos normativos e não unilateral. É importante destacar a origem e contextos da hermenêutica, onde sua finalidade, enquanto domínio teórico, é proporcionar bases racionais e seguras para uma interpretação dos enunciados normativos. Etimologicamente, o vocábulo hermenêutico é oriundo de Hermes (sendo representado como um deus na Grécia antiga, ele tinha a capacidade de compreender e intermediar as mensagens dos deuses do olimpo para os humanos), enquanto problema teórico autônomo, é algo que se põe no contexto do renascimento e ganha reconhecimento com a reforma protestante e a questão da recepção do direito romano, a hermenêutica se distingue entre uma hermenêutica sacra, uma hermenêutica juris (que cuida da arte de interpretar corretamente os textos jurídicos), e uma hermenêutica profana. No texto a hermenêutica aparece juntamente com as correntes positivista e Pós-positivista e onde sua análise leva a apresentar como resultado o método jurídico axiológico enquanto nova forma de conhecimento onde tais pensamentos contribuíram para o pensamento jurídico. Onde no pensamento positivista, ganhou reconhecimento pela simplificação que promoveu ao Direito, e também a corrente pós-positivista, ligada as interpretações que transformaram a hermenêutica em uma teoria sobre ideias de justiça baseadas na racionalidade e normas postas, concluindo assim que o positivismo possui um legado que é inquestionável e influenciou diversos movimentos posteriores, deixando assim sua marca.
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