Prostituição: Exploração Sexual em Estabelecimento

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PROSTITUIÇÃO 
Art. 229. Manter, por conta própria ou de terceiro, estabelecimento em que ocorra exploração sexual, haja, ou não, intuito de lucro ou mediação direta do proprietário ou gerente:
Pena – reclusão, de dois a cinco anos, e multa.
Classificação doutrinária: crime comum, formal, de forma livre, comissivo (em regra), habitual, unissubjetivo e plurissubsistente.
Núcleo do tipo: o crime consiste em manter estabelecimento em que ocorre a exploração sexual. O agente pode praticar o crime diretamente ou por intermédio de terceiro – nesta hipótese, o terceiro só será responsabilizado pelo delito se tiver conhecimento da prática da exploração sexual no estabelecimento. Da mesma forma, caso o proprietário desconheça o fato de o gerente usar o seu estabelecimento para a exploração sexual, ele não será responsabilizado – não é admitida a responsabilidade penal objetiva do proprietário.
Intenção de lucro: não é necessária para a prática do delito.
Lei 12.015/09: houve a modificação da expressão casa de prostituição ou lugar destinado a encontros para fim libidinoso para estabelecimento em que ocorra exploração sexual. Portanto, ampliou-se a incidência do dispositivo.
Sujeito ativo: qualquer pessoa, homem ou mulher.
Sujeito passivo: é a coletividade (crime vago). Caso a pessoa tenha sido aliciada a prostituir-se, o delito será o do art. 228 do CP, hipótese em que ela será tida como vítima.
Vítima menor de 18 (dezoito) anos: se no local for explorada a prostituição de menores de 18 (dezoito) anos de idade, o crime será o do art. 218-B, § 2º, II, do CP.
Elemento subjetivo: é o dolo. Não se pune a forma culposa.
Objeto jurídico: No crime de manter casa de prostituição, imputado aos Pacientes, os bens jurídicos protegidos são a moralidade sexual e os bons costumes, valores de elevada importância social a serem resguardados pelo Direito Penal, não havendo que se falar em aplicação do princípio da fragmentariedade. 2. Quanto à aplicação do princípio da adequação social, esse, por si só, não tem o condão de revogar tipos penais. Nos termos do art. 2º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (com alteração da Lei n. 12.376/2010), “não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue”. 3. Mesmo que a conduta imputada aos Pacientes fizesse parte dos costumes ou fosse socialmente aceita, isso não seria suficiente para revogar a lei penal em vigor. 4. Habeas corpus denegado. (STF, HC 104467/RS, Relatora Ministra Cármen Lúcia. J. 08.02.2011).
Tipicidade material: A eventual tolerância da sociedade não implica na atipicidade da conduta prevista no art. 229 do Código Penal ("manter casa de prostituição"), por incidência do princípio da adequação social. (STJ, HC 214445/SP, Ministra Relatora Laurita Vaz. J. 17.09.2013).
Adequação social: Ausência de prova segura de que o réu mantivesse casa de prostituição em seu bar, conduta que, ademais, é atípica, em razão da adequação social do fato. Inexistência de prova de que o réu explorasse a prostituição alheia, havendo prova, somente, de que ele auferia lucro com a venda de bebidas a seus clientes, entre os quais havia prostitutas, o que não caracteriza o crime de rufianismo. Absolvição mantida em relação a ambos os fatos. PLEITO DEFENSIVO DE ABSOLVIÇÃO DO RÉU EM RELAÇÃO AO DELITO DE POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. ACOLHIMENTO. ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE. Não há prova segura de que o réu possuía a arma de fogo apreendida em seu estabelecimento comercial. Armamento encontrado em local aberto aos frequentadores do bar, em momento em que havia clientes no local. Absolvição que se impõe, com base no princípio humanitário in dubio pro reo. APELO IMPROVIDO. POR MAIORIA. (TJRS, Apelação Criminal Nº 70051267250, Rel. Des. Aymoré Roque Pottes de Mello. Julgado em 06.12.2012). Atenção: entendimento não seguido pelo STJ.
Alvará de funcionamento: A eventual tolerância da sociedade ou das autoridades públicas não implica na atipicidade da conduta relativa à prática do crime previsto no art. 229 do Código Penal ("casa de prostituição"), valendo ressaltar que o alvará expedido tinha por objeto autorizar o funcionamento de um bar e não de uma casa para encontros libidinosos, não havendo que se falar, portanto, em aplicação do princípio da adequação social. (STJ, AgRg no REsp 1045907/PR, Min. Rel. Marco Aurélio Bellizze. J. 25.9.2012).
Consumação: trata-se de crime habitual e permanente, que se consuma com a efetiva manutenção do estabelecimento. Não é necessário, no entanto, que os encontros sexuais venham a, de fato, ocorrer – portanto, crime formal. Não é possível a tentativa.
Prisão em flagrante: O crime de manutenção de casa de prostituição tipifica objetivamente uma conduta permanente, pouco importando o momento da fiscalização do poder público e a comprovação de haver, no instante da prisão, relacionamento sexual das aliciadas. Ordem denegada. (STJ, HC 42995/RJ, 5ª T., Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, j. 27.9.2005).
Erro de proibição (CP, art. 21): A manutenção de estabelecimento em que ocorra exploração sexual, mediante licença da autoridade policial ou pagamento de impostos ou taxas, poderá configurar o erro de proibição (CP, art. 21), pois há erro sobre a ilicitude do fato. Nenhuma autoridade está autorizada por lei a conceder licença ou cobrar qualquer tipo de taxa para o funcionamento de tais locais, porém o agente, por desconhecer a lei, supõe ser lícito o fato. (Capez, CP Comentado).
Ação penal: crime de ação penal pública incondicionada.
Concurso de crimes: De início, anoto não merecer provimento o apelo ministerial, uma vez que não é possível o concurso de infrações entre os artigos 228 e 229 do Código Penal. Isto porque o art. 229 abarca o favorecimento à prostituição, uma vez que à manutenção de estabelecimento destinado à prostituição é inerente à facilitação do exercício da atividade. Desta feita, é impossível reconhecer-se a consumação do art. 229 sem que, antes, tenha o réu incidido no favorecimento à prostituição. A condenação por ambas as infrações, seria, portanto, inegável bis in idem, ensejando ao réu dupla condenação, por conduta basicamente única, violadora de um só bem jurídico. (TJSP, Ap. Cr. 0000639-72.2008.8.26.0043, Rel. Des. Souza Nucci. J. 17.02.2014).
Consunção: PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. APLICAÇÃO. CRIME DO ARTIGO 228 DO CP. ABSOLVIÇÃO. NECESSIDADE. Imputação pelo delito de favorecimento da prostituição, na modalidade facilitar, que deve ser absorvida pelo crime de manutenção de casa de lenocínio. Por óbvio, aquele que mantém casa de meretrício está, de alguma forma, facilitando a prostituição. Na hipótese em apreço, o recrutamento de mulheres para trabalhar no prostíbulo não representou forma mais contundente e específica de induzimento à prostituição. Condenação pelo delito do artigo 228, § 1º e 3º que deve ser afastada. (TJSP, Ap. Cr. 0014609-20.2003.8.26.0604, da Comarca de Sumaré, 3ª Câmara Criminal, rel. Des. Amado de Faria, j. 23.04.2013).
RUFIANISMO
Art. 230 – Tirar proveito da prostituição alheia, participando diretamente de seus lucros ou fazendo-se sustentar, no todo ou em parte, por quem a exerça:
Pena – reclusão, de um a quatro anos, e multa.
§ 1o Se a vítima é menor de 18 (dezoito) e maior de 14 (catorze) anos ou se o crime é cometido por ascendente, padrasto, madrasta, irmão, enteado, cônjuge, companheiro, tutor ou curador, preceptor ou empregador da vítima, ou por quem assumiu, por lei ou outra forma, obrigação de cuidado, proteção ou vigilância:
Pena – reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa.
§ 2o Se o crime é cometido mediante violência, grave ameaça, fraude ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação da vontade da vítima:
Pena – reclusão, de 2 (dois) a 8 (oito) anos, sem prejuízo da pena correspondente à violência.
Classificação doutrinária: crime comum, material, de forma livre, comissivo (em regra), habitual, unissubjetivo e plurissubsistente.
Núcleos do tipo: o art. 230 prevê as figuras do cafetão e do gigolô. Ou seja, pune-se quem tira proveito da prostituiçãoalheia (cafetão – rufianismo ativo) ou se faz sustentar, total ou parcialmente, com os valores auferidos pela pessoa prostituída (gigolô – rufianismo passivo). Na primeira hipótese (ativo), o rufião participa diretamente dos lucros oriundos da prostituição alheia. Na segunda (passivo), o agente não tem participação direta, mas se deixa sustentar pela atividade sexual. Para a configuração do delito, não é necessário que o agente tenha provocado a situação de proveito ou sustento – a iniciativa pode ter partido da pessoa prostituída (ex.: prostituta procura os “serviços” de um cafetão para garantir a sua segurança, e, em troca, fornece-lhe parte dos ganhos). Não se exige finalidade especial para a caracterização da conduta. Ademais, por se tratar de tipo penal misto alternativo, quem, em um mesmo contexto fático, pratica mais de uma das condutas do art. 230, comete um único crime.
Ausência de participação direta: Rufianismo. Delito não caracterizado. Donos de bordel que tiram vantagem indiretamente do meretrício alheio, pela venda de bebidas e aluguel de quartos. Ausência de participação direta nos lucros de prostituta. Inteligência do art. 230 do CP. (TJMG, 1.0000.00 261634-P/000, Rel. Des. Roque Miguel Frank. J. 4.7.2007)
Ausência de participação direta: Para caracterizar o crime de rufianismo é necessário que o rufião aproveite diretamente o lucro auferido pelas mulheres em razão da prostituição. Não é o que se verifica no caso. Em momento algum há notícia de que parte dos valores obtidos pela vítima fosse repassada aos denunciados, mas sim de que estes se beneficiavam com o aluguel do quarto e com a venda das bebidas. Não demonstradas, portanto, as elementares do tipo penal, impõe-se a absolvição dos réus, com fundamento no art. 386, II e VII, do CP. APELOS PROVIDOS. Por maioria. (TJRS, Apelação Criminal Nº 70049605678, Rel. Des. Carlos Alberto Etcheverry. Julgado em 18.12.2013)
Dependentes: evidentemente, os dependentes legais da pessoa prostituída, sustentados pela atividade, não praticam o crime do art. 230 do CP – até porque, inexiste o dolo de tirar proveito, e a conduta culposa é atípica. O intuito do dispositivo é a punição daquele que se deixa sustentar, dolosa e ilegitimamente, pela atividade sexual. Por isso, a incidência da qualificadora do § 1º, em sua parte final, é relativa, devendo ser avaliada a sua incidência no caso concreto.
Distinção entre o rufião e o proxeneta: o proxeneta é o intermediador de encontros sexuais (ex.: art. 227 do CP), bem como quem mantém local apropriado à prática da exploração sexual. O rufião (gigolô ou cafetão), por outro lado, é aquele que tira vantagem, habitualmente, da prostituição alheia, sem que influencie a vítima a continuar se prostituindo.
Sujeitos ativo e passivo: podem ser qualquer pessoa. O passivo, no entanto, é a pessoa já prostituída. Caso o agente alicie alguém à prostituição, o crime será o do art. 228 do CP (se menor de 18 anos, o do art. 218-B).
Consumação: por se tratar de crime material, é essencial para a consumação que o agente consiga tirar efetivo proveito da prostituição. No entanto, por ser crime habitual, a conduta deve ser reiterada.
Ação penal: crime de ação penal pública incondicionada.
Suspensão condicional do processo: na figura do caput, é possível: Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidas ou não por esta Lei, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena. (Lei 9.099/95, art. 89).
Figura qualificada (§ 1º): o crime é qualificado se a vítima é menor de 18 (dezoito) e maior de 14 (catorze) anos ou se o crime é cometido por ascendente, padrasto, madrasta, irmão, enteado, cônjuge, companheiro, tutor ou curador, preceptor ou empregador da vítima, ou por quem assumiu, por lei ou outra forma, obrigação de cuidado, proteção ou vigilância. Contudo, não responderá pelo delito a pessoa que, na condição de dependente legal da pessoa prostituída (ex.: por sentença que imponha o dever de alimentos ao filho em relação ao pai), vier a ser sustentada pela atividade sexual, ainda que conheça a situação. Ademais, na forma qualificada, quando praticado o delito por ascendente, tutor ou curador, a condenação definitiva importa na incapacidade para o exercício do poder familiar, tutela ou curatela (CP, art. 92, II). Em relação aos descendentes não há qualquer discussão, pois não foram abrangidos pelo dispositivo. Por fim, em relação ao critério etário, para a incidência da qualificadora, é essencial que o agente tenha consciência da idade da pessoa prostituída.
Vítima menor de 14 (catorze) anos: se o agente estiver na posição de garantidor (CP, art. 13, § 2º), e permanecer inerte diante da prostituição (com a efetiva prática de encontros sexuais) da vítima menor de 14 (catorze) anos, o crime será o de estupro de vulnerável (CP, art. 217-A), pouco importante se está ou não auferindo lucros com a exploração sexual. Quem mantiver relação sexual com a vítima também responderá por estupro de vulnerável. Por outro lado, se também estiver na condição de garantidor, sendo a vítima maior de 14 (catorze), responderá pelo delito do art. 230 - isso se ele próprio não for o rufião, hipótese fará com que incida a qualificadora do § 1º.
Figura qualificada (§ 2º): também é qualificado o crime se cometido mediante violência, grave ameaça, fraude ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação da vontade da vítima. Quanto à violência ou grave ameaça, caso o seu emprego se dê com o intuito de constranger a vítima a ter conjunção carnal ou a praticar ato libidinoso diverso, o crime será o de estupro (CP, art. 213). Outra característica a ser levada em consideração ao se distinguir os crimes dos artigos 213 e 230, § 2º, é o consentimento da vítima – enquanto, neste crime em estudo, ele está presente, ainda que minimamente, no estupro ele é inexistente. Outro ponto interessante é a redação do preceito secundário do dispositivo: reclusão, de dois a oito anos, além da pena correspondente à violência. Ou seja, além do crime do art. 230, § 2º, o agente também responderá pelo delito equivalente à violência empregada (ex.: lesão corporal, do art. 129 do CP). Ademais, a forma qualificada também pode ocorrer pela fraude ou pelo emprego de outro meio que induza a vítima a erro, reduzindo o seu consentimento. Se o agente enquadrar-se em mais de uma qualificadora, o juiz utilizará a mais grave como qualificadora, e a remanescente como circunstância judicial desfavorável (CP, art. 59).
Agente que alicia a vítima à prostituição e dela tira proveito: para Cleber Masson (CP Comentado), seria hipótese de concurso material entre os crimes dos arts. 228 (favorecimento à prostituição) e 230 (rufianismo). Contudo, como ele próprio ressalta, o STJ entende de forma diversa: Menor, trabalhando para o paciente, com a função de fazer programas com homens e mulheres, com ele dividia o dinheiro auferido, sendo, então, patente a sua condição de sócio oculto do incapaz que, na dicção de NÉLSON HUNGRIA, funcionava como sócio de indústria. 2. Nestas circunstâncias, não obstante o angariamento de clientes a indicar, in thesi, o favorecimento à prostituição, este delito foi absorvido pelo de rufianismo, pela preponderância do indevido proveito, consubstanciado na participação nos lucros. Em suma, o menor exercia a prostituição e o paciente dela tirava proveito direto, numa espécie de sociedade. 3. Ordem concedida para excluir da condenação a pena relativa ao crime do art. 228 do Código Penal. (STJ, HC 8914/MG, Rel. Min. Fernando Gonçalves. J. 16.11.1999).
Vítima vulnerável e juízo competente: 1. O Supremo Tribunal Federal se posicionou no sentido de que Tribunal de Justiça estadual, ao estabelecer a organização e divisão judiciária, pode atribuir a competência para o julgamento de crimes sexuais contra criançase adolescentes ao Juízo da Vara da Infância e Juventude, por agregação, ou a qualquer outro Juízo que entender adequado. 2. No caso, o Tribunal acriano, autorizado pelo Código de Organização e Divisão Judiciárias do Estado do Acre, fixou a competência das Varas da Infância e da Juventude da Comarca de Rio Branco, por meio da Resolução n.º 134/2009, que atribuiu à 2.ª Vara Especializada competência para julgar "procedimentos criminais envolvendo criança e adolescente na condição de vítimas de Crimes contra a Dignidade Sexual - Parte Especial do Código Penal, Título VI - e os previstos nos artigos 240, 241, 241-A, 241-B, 241-C, 241-D e 244-A, da Lei n.º 8.069/90 – Estatuto da Criança e do Adolescente". 3. Não há portanto, na hipótese em apreço, análoga ao referido julgado da Suprema Corte, nulidade da ação penal por incompetência absoluta do Juízo da 2.ª Vara da Infância e da Juventude da Comarca de Rio Branco – Acre. (STJ, RHC 40468/AC, Relatora Ministra Laurita Vaz. J. 19.12.2013).