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AULA 2- TEORIA DA EMPRESA 2.1 DO DIREITO DE EMPRESA Feitas as abordagens iniciais na primeira aula acerca da uma extensão da teoria da empresa a todos os agentes econômicos, é importante adentrar no estudo da Teoria da Empresa, a fim de se entender o regramento acerca do Livro II, do Direito de Empresa, previsto no Código Civil, a partir do artigo 966 e toda a discussão acerca desse instituto. A palavra empresa significa atividade empresarial, quem empreende (o empreendedor) exerce uma atividade empresarial quando organiza elementos para o exercício da atividade. No Brasil, o conceito “empresa” é utilizado corriqueiramente e erroneamente para designar o sujeito da atividade, porém, no direito empresarial o sujeito é o empresário ou a sociedade empresária, já a empresa seria a atividade empresarial exercida. Nesse sentido, a pergunta: “- em qual empresa você trabalha?”, demonstram tal referência equivocada do conceito de empresa confundindo-o com o sujeito, enquanto que a empresa é a atividade exercida por quem irá empreender de forma organizada, o empresário. É importante trabalhar como um exemplo prático para facilitar o entendimento. Imaginem que Maria e João resolvam constituir uma pessoa jurídica para explorar a atividade econômica no ramo de comércio de produtos alimentícios a varejo. Pergunta- se: Quem seria o empresário? O empresário não se confunde com quem investe na atividade empresarial, ou seja, os sócios. O empresário é a Pessoa Jurídica que irá exercer a atividade econômica. E a empresa? É a atividade econômica exercida por essa Pessoa Jurídica. Para a melhor compreensão os demais subcapítulos irão aprofundar o tema empresário e elemento de empresa em separado. 2.2. DO EMPRESÁRIO O empresário no exemplo citado era uma pessoa jurídica, mas pode ser uma pessoa física ou jurídica que será melhor trabalhado na próxima aula. A diferença é que a pessoa física exerce a atividade individualmente em seu próprio nome, enquanto que, a pessoa jurídica é formada por investidores que resolvem constituir pessoa jurídica distinta e com patrimônio distinto. Assim, pelo conceito da Lei, empresário, seja ele pessoa física ou jurídica, é quem exerce atividade profissional, econômica e organizada voltada para a produção de bens ou serviços. Atualmente para ser empresário, este deve exercer a empresa (atividade profissional, econômica e organizada). Não mais se exige como era para o comerciante, a atividade de intermediação (comprar para revender), incluindo assim, no conceito de empresário qualquer atividade, desde que exerça a empresa. A teoria do ato de comércio é substituída pela teoria da atividade empresarial. É necessário que se ajustem alguns conceitos utilizados erroneamente pela mídia e que são repetidos, dificultando o aprendizado acerca do tema. Empresário não é sócio. Empresário individual é uma pessoa física que exerce a atividade empresarial em seu próprio nome. O sócio é aquele que investe para a formação de uma sociedade empresária, sendo esta que irá exercer a atividade empresarial. Art. 966 do Código Civil – “É quem exerce profissionalmente a atividade econômica voltada para a circulação de bens ou de serviços”. O conceito de EMPRESA é utilizado erroneamente pela mídia. EMPRESA é a atividade economicamente organizada. Normalmente refere-se à empresa como sendo o empresário, o que é um equívoco. No mesmo sentido é o enunciado do Conselho da Justiça Federal: 195 – Art. 966: A expressão “elemento de empresa” demanda interpretação econômica, devendo ser analisada sob a égide da absorção da atividade intelectual, de natureza científica, literária ou artística, como um dos fatores da organização empresarial. Por exemplo, imaginem que o empresário Badu Brinquedos Com. e Rep. Ltda. possui como sócios: Carlos e Marcelo. Pergunta-se: Quem é o empresário? Como se trata de uma sociedade, esta será o empresário coletivo (termo utilizado também para identificar a pessoa jurídica), pois duas ou mais pessoas, investem, transferem recursos para a formação dessa pessoa jurídica. E Carlos e Marcelo? São apenas sócios, investidores, empreendedores, mas não são empresários, pois quem exerce a atividade empresarial é a pessoa jurídica, a sociedade. E esta quem contrata empregados, quem efetua as compras, quem presta os serviços, é ela quem tem compromissos com o consumidor, quem deve tributos, enfim, ela quem é o sujeito da relação empresarial. Quando a Lei fala “quem”, refere-se ao sujeito da atividade empresarial. Assim, o artigo 966 do Código Civil deve ser combinado com o artigo 982 do Código Civil, pois quando a Lei quer se referir à sociedade empresária, que é uma espécie de pessoa jurídica, ela utiliza a terminologia sociedade, conforme preceitua o artigo 982 do Código Civil. Art. 982 do Código Civil - “Salvo as exceções expressas, considera-se empresária a sociedade que tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário”... Para um dos principais autores da doutrina Italiana, Asquini (apud COMPARATO, 1996, p. 110/126), a empresa deve possuir 4 (quatro) elementos: 1- ELEMENTO OBJETIVO: ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL - é o conjunto de bens corpóreos e incorpóreos que o empresário utiliza na exploração de sua atividade econômica, ou seja, seria o conjunto de máquinas, utensílios, material, nome empresarial, o ponto, entre outros. 2- ELEMENTO SUBJETIVO: O próprio empresário ou sociedade empresária que é o sujeito que exerce a atividade organizada. 3- ELEMENTO CORPORATIVO: empregados, colaboradores, ou seja, a organização hierarquizada de pessoas dentro da empresa. 4- ELEMENTO FUNCIONAL: a atividade. Para facilitar o processo de aprendizagem deve ser acrescido nesse momento, outro elemento que deverá diferenciar o empresário, do não empresário: que é o ELEMENTO AUTÔNOMO. Na verdade, o complexo produtivo tem que ter autonomia, identidade funcional própria. A atividade dos sócios ou do empresário individual não pode se confundir ou preponderar em relação atividade da empresa. Coelho (2003, p. 18) explica que “... o comerciante de perfumes que leva ele mesmo, à sacola, os produtos até os locais de trabalho ou residência dos potenciais consumidores explora atividade de circulação de bens, fá-lo com intuito de lucro, habitualidade e em nome próprio, mas não é empresário, porque em seu mister, não contrata empregado, não organiza mão-de-obra”. Da mesma forma comenta que o feirante que desenvolve seu negócio, valendo-se apenas das forças de seu próprio trabalho e de familiares e alguns poucos empregados, também não é empresário porque não organiza uma atividade impessoal de desenvolvimento de atividade econômica. Assim, concluindo, a “barraca de cachorro-quente da Maria”, na Cinelândia, que tem 2 (dois) auxiliares, que trabalham de segunda à sábado, tem licença da prefeitura para explorar o local, essa atividade desenvolvida não será considerada empresária. Antes do CC/02 a Maria era considerada comerciante, pois exercia sua atividade com habitualidade, intermediação e lucro, mas hoje, não possui atividade organizada, pois o elemento do trabalho da Maria é preponderante na sua atividade, ou seja, a atividade do sujeito exaure praticamente o processo produtivo. O empresário deve exercer a empresa, atividade profissional, econômica e organizada. Não mais se exige como era para o comerciante, a atividade de intermediação, comprar para revender, o conceito de empresário é mais extenso, qualquer atividade, desde que a exerça de forma organizada. Portanto, a empresa é uma atividade econômica organizada. O empresário é o agente dessa atividade, seja uma pessoa natural (empresário individual) ou uma pessoa jurídica (empresário coletivo). Poliedro de Asquini Elemento Objetivo Elemento Funcional Elemento Subjetivo Elemento Corporativo EMPRESA é a atividade econômica organizada. Assim,para que haja a empresa é necessário que a atividade do sócio ou do sujeito que explora a atividade empresarial, individualmente, não seja o elemento preponderante, mas somente um dos elementos da atividade organizada como assinalou Coelho (2003). Para Borba (2003, p.16), “a casa de saúde ou hospital seriam uma sociedade empresária porque, não obstante o labor científico dos médicos seja extremamente relevante, é esse labor, apenas, um componente do objeto social, tanto que um hospital compreende: hotelaria, farmácia, equipamentos de alta tecnologia, além de salas de cirurgia e de exames com todo um aparato de meios materiais”. 2.3 ELEMENTO DE EMPRESA O elemento de empresa irá diferenciar uma atividade empresária de uma atividade não empresária. Se a atividade depender exclusivamente do trabalho daquele que investe no negócio ela será não empresária. Para se identificar uma atividade empresarial ela precisa agregar outros fatores de produção. Dois dentistas que resolvem montar uma clínica dentária (pessoa jurídica) e ambos atendem com o auxílio de um colaborador, essa pessoa jurídica exercerá uma atividade não empresária. Porém, se outros dentistas também atenderem os pacientes, a atividade dessa pessoa jurídica não irá sobreviver do trabalho preponderante dos sócios. A atividade da pessoa jurídica constituirá o que se chama “elemento de empresa” e será considerada empresária. ART. 966, § único do Código Civil – Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária, artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa. Geralmente os profissionais liberais quando constituem uma PJ ou a exercem individualmente o fazem com o seu próprio trabalho, por meio do exercício da sua atividade. Se eles não agregarem outros fatores, a pessoa jurídica (PJ) não será considerada empresária, se atividade depender de outros fatores, além do trabalho dos sócios, ela será considerada empresária. RESUMINDO: Pessoa Jurídica que prepondera o trabalho dos sócios NÃO EMPRESÁRIA Pessoa Jurídica que NÃO prepondera o trabalho dos sócios EMPRESÁRIA Prepondera a atividade daquele que a exerce. Ex.: Consultório DENTÁRIO com auxílio de uma secretária. Art. 966, § único do Código Civil. Prepondera a empresa. Ex.: Consultório DENTÁRIO com auxílio de uma secretária e outros dentistas que não sejam sócios. Art. 966, § único, parte final do Código Civil. No primeiro caso, o profissional liberal, contratou uma secretária, mas a atividade dependia do trabalho dos sócios dentistas. Já no segundo, além do trabalho dos sócios, a sociedade dependia do trabalho de outros dentistas contratados. EXERCÍCIOS: 1) Todos os agentes econômicos exercem a empresa? a) Ivanilda e Roberto são profissionais liberais, escritores, resolvem constituir uma pessoa jurídica cujo nome é Moda Gráfica Ltda. A gráfica irá publicar, além dos seus livros, também o material de outros escritores. Essa gráfica constitui elemento de empresa para o exercício da atividade empresarial? Justifique: REFRÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS: ASQUINI, Alberto. Perfis da Empresa. Trad. Fabio Konder Comparato in Revista de Direito Mercantil, n. 104, p. 110-126. BORBA. José Edwaldo Tavares. Parecer Jurídico consultado pelo Registro Civil das Pessoas Jurídicas a respeito da nova classificação das sociedades, decorrentes do Código Civil de 2002 e da consequente repercussão dessa sistemática sobre as atribuições do Registro Público de Empresas Mercantis (Juntas Comerciais) e do Registro Civil das Pessoas Jurídicas. RCPJRJ. Disponível em: http://rcpjrj.com.br/html/pareceres/prof-jose-edwaldo-tavares-borba.html. Acesso em: 10 de novembro de 2004. COELHO. Fábio Ulhoa. Parecer Jurídico Consultado pelo Instituto de Registro de Títulos e Documentos e de Pessoas Jurídicas do Brasil, o Centro de Estudos e Distribuição de Títulos e Documentos de São Paulo, o Registro Civil das Pessoas Jurídicas do Rio de Janeiro acerca do alcance de alguns dispositivos do novo Código Civil (Lei 10.406/2002) atinentes ao direito de empresa que dizem respeito ao registro das sociedades simples. RCPJRJ. Rio de Janeiro: 18 de junho de 2003. Disponível em: http://rcpjrj.com.br/html/pareceres/prof-fabio-ulhoa- coelho.html. Acesso em: 10 de novembro de 2004.