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O conteúdo desse material é de propriedade intelectual do ©IBET: é proibida sua utilização, manipulação ou reprodução, por pessoas estranhas e desvinculadas de suas atividades institucionais sem a devida, expressa e prévia autorização. SEMINÁRIO DE CASA SEMINÁRIO VI – REGRA-MATRIZ DE INCIDÊNCIA - HIPÓTESE TRIBUTÁRIA Questões 1. Que é regra-matriz de incidência tributária? Qual sua funcionalidade operacional no direito positivo? A RMIT é um esquema identificado pelo professor Paulo de Barros Carvalho, que ao “observar as propriedades eleitas pelo legislador para a delimitação de hipóteses e consequentes das regras instituidoras de tributos”1 conseguiu constatar componentes relevantes presentes nas normas jurídicas através do método decompositivo, criando assim o esquema lógico-semântico da regra matriz. De acordo com a classificação sugerida pelo professor Paulo de Barros Carvalho, esse esquema possui como elementos estruturais o “antecedente” (hipótese tributária) cujos critérios são: (i) material; (ii) espacial e (iii) temporal e o “consequente”, cujos critérios estabelecidos são: (i) pessoal e (ii) quantitativo.2 Conhecer a regra-matriz dá ao jurista uma melhor percepção do conteúdo da norma, uma vez que demonstra a estrutura lógica básica de qualquer norma jurídica, possibilitando, inclusive, o controle da legalidade e constitucionalidade da mesma. 2. Que é hipótese de incidência tributária? Qual sua função na composição RMIT? Há necessidade de um critério pessoal compor a hipótese da RMIT? Por quê? Hipótese de incidência tributária é a previsão legal e abstrata de uma situação que, quando ocorrida no mundo fático, é capaz de gerar o nascimento da obrigação tributária. A função da hipótese de incidência é oferecer elementos para que se identifique o fato gerador da obrigação tributária. Nesse primeiro momento de identi- ficação do fato gerador, que é chamado de antecedente, não há a necessidade do 1 CARVALHO, Aurora Tomazini de. Curso de teoria geral do direito: o constructivismo lógico-semântico. 4. ed. rev. e aum. São Paulo: Noeses, 2014. Capítulo X. 2 CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário: Linguagem e Método. São Paulo. Noeses, 2008. O conteúdo desse material é de propriedade intelectual do ©IBET: é proibida sua utilização, manipulação ou reprodução, por pessoas estranhas e desvinculadas de suas atividades institucionais sem a devida, expressa e prévia autorização. critério pessoal, uma vez que ele integra o consequente da RMIT e está relacionado a identificação dos sujeitos da relação jurídica. 3. Que é incidência? Descrever, com suas palavras, a fenomenologia da incidência tributária, diferenciando, se possível, incidência de aplicação do direito. Incidência é quando “o homem (aplicador)”3 consegue com base no evento ocorrido no mundo fático, interpretá-lo utilizando os critérios do antecedente da norma geral e abstrata e atribuir-lhe assim um caráter jurídico, estabelecendo a relação jurídica correspondente. Averiguada a ocorrência da hipótese tributária, a norma passa a ter efeitos jurídicos. Apenas quando ocorre a aplicação do direito, ou seja, quando interpretando a regra geral e abstrata, obtém-se uma nova linguagem individual e concreta correlata ao fato jurídico é que a incidência se efetiva. 4. Que é evento? E fato? E fato jurídico? Qual a relação entre fato jurídico e teoria das provas? Para esclarecer, de forma bem didática, o que é “evento”, o “fato” e o “fato jurídico” utilizarei o exemplo que o professor Paulo de Barros Carvalho traz em sua obra Direito Tributário: Fundamentos jurídicos da incidência4: “Pensemos num exemplo singelo: nasce uma criança. Isso é um evento. Os pais, entretanto, contam aos seus vizinhos, relatam os pormenores aos amigos e escrevem aos parentes de fora para dar-lhes a notícia. Aquele evento, por força dessas manifestações de linguagem, adquiriu também as proporções de um fato, num dos seus aspectos, fato social. Mas não houve o fato jurídico correspondente. A ordem jurídica, até agora ao menos, não registrou o aparecimento de uma nova pessoa, centro de imputação de direitos e deveres. A constituição jurídica desse fato vai ocorrer quando os pais ou responsáveis comparecerem ao cartório de registro civil e prestarem declarações. O oficial do cartório expedirá norma jurídica, em que o antecedente é o fato jurídico do nascimento, na conformidade das 3 CARVALHO, Aurora Tomazini de. Curso de Teoria Geral do Direito: O Constructivismo-Lógico Semântico. São Paulo. Noeses. 2014. 4 ed. rev. amp. 4 CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário: fundamentos jurídicos da incidência. 9ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. 145-146 p. O conteúdo desse material é de propriedade intelectual do ©IBET: é proibida sua utilização, manipulação ou reprodução, por pessoas estranhas e desvinculadas de suas atividades institucionais sem a devida, expressa e prévia autorização. declarações prestadas, e o consequente é a prescrição de relações jurídicas em que o recém-nascido aparece como titular dos direitos subjetivos fundamentais (ao nome, à integridade física, à liberdade, etc.), oponíveis a todos os demais da sociedade.” Entendemos, dessa forma, que evento é a realidade enquanto que fato passa a ser a “representação metafórica do próprio evento”.5 Já o fato jurídico, somente será considerado como tal, quando vertido em linguagem própria, ou seja, na linguagem jurídica. Em acordo com o entendimento da professora Fabiana Del Padre Tomé6, quanto á relação entre fato jurídico e teoria das provas: “Apenas se presentes as provas em direito admitidas ter-se-á por ocorrido o fato jurídico tributário. [...] a linguagem das provas, prescritas pelo direito, não apenas diz que um evento ocorreu, mas atua na própria constituição do fato jurídico.” No direito tributário, assim como em qualquer outro ramo do Direito, as provas são imprescindíveis para validação, ou melhor dizendo, para a comprovação da ocorrência do fato jurídico. 5. Por que a expressão “fato gerador” é equívoca? Analisar os arts. 4º; 16, 105, 113, §1º, 114 e 144 do CTN e o AREsp 215273 (vide anexo I), explicando o sentido em que o termo “fato gerador” foi empregado em cada uma de suas aparições. A expressão é questionável porque, de acordo com os textos legais, ela assume significados distintos. O próprio termo “gerador” tem sido muito reprovado, uma vez que o que gera a relação jurídica tributária é a incidência da lei sobre o fato, e não o fato por si próprio. No art. 4º. e no art. 114 a expressão aproxima-se mais do sentido de “hipótese de incidência”, pois a “natureza jurídica do tributo” e a “obrigação principal” devem estar definidas por sua regra geral e abstrata. No art. 16 e no AREsp 215273 a expressão faz referência ao sentido de “fato jurídico tributário”. 5 CARVALHO, Paulo de Barros, Curso de Direito Tributário. 21ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. 269 p. 6 TOMÉ, Fabiana Del Padre. A prova no direito tributário. São Paulo: Noeses, 2005. O conteúdo desse material é de propriedade intelectual do ©IBET: é proibida sua utilização, manipulação ou reprodução, por pessoas estranhas e desvinculadas de suas atividades institucionais sem a devida, expressa e prévia autorização. No art. 105, no art. 113, §1º e no art. 144 do CTN ( tanto no caput quanto nos §1º e §2º) o sentido de “evento” parece ser mais adequado á expressão utilizada no texto. 6. Diferençar: a data do fato jurídico tributário da data no fato jurídico tributário (vide anexo II) e, os conceitos de erro de fato e erro de direito. A data no fato jurídico tributário refere- se à data em que ocorreu o evento no mundo fático, enquanto que a datado fato jurídico refere-se á data em que esse evento passa a fazer parte do ordenamento jurídico. No RESP n. 964.151/PR (anexo II) o fato gerador do imposto de exportação é reconhecido na data no fato jurídico do efetivo registro da exportação (RE), o que está em consonância com o Decreto-Lei nº 1.578/77 que dispõe sobre o imposto sobre exportação, em seu art. 1º.,§ 1º - “Considera-se ocorrido o fato gerador no momento da expedição da Guia de Exportação ou documento equivalente.” Tanto erro de fato quanto erro de direito são distorções nas interpretações, enquanto no “erro de fato” há problemas de provas, no “erro de direito” temos problemas de subsunção. Nas palavras de Aurora Tomazini de Carvalho7: “O ‘erro de fato’ é um engano com relação aos recursos de linguagem utilizados para a produção do fato jurídico, é relativo às provas; aparece quando na releitura dos enunciados probatórios, nova situação jurídica, diferente daquela descrita pelo fato jurídico, é percebida. Já o ‘erro de direito’ é uma confusão com relação à norma aplicada. É verificado quando, após produção da norma individual e concreta constata-se que a norma aplicada não deveria ser aquela, mas outra.” 7. Identifique nos acórdãos abaixo qual foi o critério da regra matriz de incidência tributária objeto da ação judicial: a) Recurso Extraordinário. Tributário. 2. Não incide Imposto de Propriedade de Veículos Automotores (IPVA) sobre embarcações (Art. 155, III, CF/88 e Art. 23, III e § 13, CF/67 conforme EC 01/69 e EC 27/85). Precedentes. 3. 7 CARVALHO, Aurora Tomazini de. Curso de Teoria Geral do Direito: O Constructivismo-Lógico Semântico. São Paulo. Noeses. 2014. 4 ed. rev. amp. 572 p. O conteúdo desse material é de propriedade intelectual do ©IBET: é proibida sua utilização, manipulação ou reprodução, por pessoas estranhas e desvinculadas de suas atividades institucionais sem a devida, expressa e prévia autorização. Recurso extraordinário conhecido e provido. (STF - RE: 379572 RJ, Relator: GILMAR MENDES, Data de Julgamento: 11/04/2007) Antecedente - Critério material: ser proprietário de embarcação (“veículo automotor”) b) RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota- se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. (STF – RE 574706 / PR, Relatora: Min. Carmem Lucia) Consequente – Critério quantitativo: definição da base de cálculo. O conteúdo desse material é de propriedade intelectual do ©IBET: é proibida sua utilização, manipulação ou reprodução, por pessoas estranhas e desvinculadas de suas atividades institucionais sem a devida, expressa e prévia autorização. c) “EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ISS. ARRENDAMENTO MERCANTIL. OPERAÇÃO DE LEASING FINANCEIRO. ARTIGO 156, III, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. O arrendamento mercantil compreende três modalidades, [i] o leasing operacional, [ii] o leasing financeiro e [iii] o chamado leaseback. No primeiro caso há locação, nos outros dois, serviço. A lei complementar não define o que é serviço, apenas o declara, para os fins do inciso III do artigo 156 da Constituição. Não o inventa, simplesmente descobre o que é serviço para os efeitos do inciso III do artigo 156 da Constituição. No arrendamento mercantil (leasing financeiro), contrato autônomo que não é misto, o núcleo é o financiamento, não uma prestação de dar. E financiamento é serviço, sobre o qual o ISS pode incidir, resultando irrelevante a existência de uma compra nas hipóteses do leasing financeiro e do leaseback. Recurso extraordinário a que se nega provimento.”(RE 592905, Relator Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 02/12/2009 Antecedente - Critério material: prestação de serviço (leasing). d) IPI – IMPORTAÇÃO – PESSOA NATURAL – AUTOMÓVEL – AUSÊNCIA DE ATIVIDADE EMPRESARIAL DE VENDA – AFASTAMENTO PELO JUÍZO – INCIDÊNCIA DO TRIBUTO RECONHECIDA NA ORIGEM – RECURSO EXTRAORDINÁRIO – REPERCUSSÃO GERAL CONFIGURADA. Possui repercussão geral a controvérsia acerca da incidência do Imposto Sobre Produtos Industrializados – IPI na importação de veículo automotor, quando o importador for pessoa natural e o fizer para uso próprio, considerados ainda os limites da lei complementar na definição do sujeito passivo. (STF - RE 723651 RG / PR, Relator: Min. Marco Aurélio) Antecedente - Critério material: importação de veículo Consequente – Critério pessoal: Sujeito Passivo. e) TRIBUTÁRIO. FORNECIMENTO DE PROGRAMAS DE COMPUTADOR O conteúdo desse material é de propriedade intelectual do ©IBET: é proibida sua utilização, manipulação ou reprodução, por pessoas estranhas e desvinculadas de suas atividades institucionais sem a devida, expressa e prévia autorização. (SOFTWARE). CONTRATO DE CESSÃO DE USO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS PERSONALIZADOS. ISS. INCIDÊNCIA. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE QUALQUER UM DOS VÍCIOS ELENCADOS NO ART. 535 DO CPC. IMPOSSIBILIDADE DE EFEITOS INFRINGENTES. 1. O entendimento de que a jurisprudência desta Corte de Justiça firmou-se no sentido de que os programas de computador desenvolvidos para clientes, de forma personalizada, geram incidência de tributo do ISS não conflita com o conteúdo da Súmula Vinculante 31 do Supremo Tribunal Federal, segundo qual “é inconstitucional a incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS sobre operações de locação de bens móveis.”2. A embargante, inconformada, busca, com a oposição destes embargos declaratórios, ver reexaminada e decidida a controvérsia de acordo com sua tese.3. A inteligência do art. 535 do CPC é no sentido de que a contradição, omissão ou obscuridade, porventura existentes, só ocorre entre os termos do próprio acórdão, ou seja, entre a ementa e o voto, entre o voto e o relatório etc, o que não ocorreu no presente caso. Embargos de declaração rejeitados. (STJ - EDcl no AgRg no AREsp: 32547 PR 2011/0101397-7, Relator: Ministro HUMBERTO MARTINS, Antecedente - Critério material: prestação de serviços personalizados. 8. O “princípio da universalidade da renda”, prescrito para as pessoas jurídi- cas no art. 25 da Lei nº 9.249/1995 é prescrição que atua sobre qual(is) critério(s) da regra-matriz de incidência tributária? Descreva, ainda, como o comando desse dispositivo se relaciona com o domínio espacial de vigência. Antecedente: Critério material: auferir renda no exterior. Critério espacial: Brasil (P.J. domiciliada no país).Critério temporal: 31 de dezembro de cada ano. Consequente: Critério pessoal: (i) sujeito ativo: União; (ii) sujeito passivo: pessoa jurídica O conteúdo desse material é de propriedade intelectual do ©IBET: é proibida sua utilização, manipulação ou reprodução, por pessoas estranhas e desvinculadas de suas atividades institucionais sem a devida, expressa e prévia autorização. domiciliada no país. Uma vez que a renda seja auferida por pessoa jurídica domiciliada no país, esta se torna tributável pela lei brasileira ainda que a fonte esteja localizada no exterior, seja por filiais, empresas controladas ou coligadas. Rendas estas que devem compor a base de cálculo do IRPJ devido pela pessoa jurídica domiciliada no país. 9. A Lei nº 13.296/2008 do Estado de São Paulo prevê, em seu art. 4º, que o IPVA deverá incidir “no local do domicílio ou da residência do proprietário do veículo neste Estado” 8 . Construa a regra-matriz de incidência tributária 8 Artigo 4º - O imposto será devido no local do domicílio ou da residência do proprietário do veículo neste Estado. § 1º - Para os efeitos desta lei, considerar-se-á domicílio: 1 - se o proprietário for pessoa natural: a) a sua residência habitual; b) se a residência habitual for incerta ou desconhecida, o centro habitual de sua atividade onde o veículo esteja sendo utilizado; 2 - se o proprietário for pessoa jurídica de direito privado: a) o estabelecimento situado no território deste Estado, quanto aos veículos automotores que a ele estejam vinculados na data da ocorrência do fato gerador; b) o estabelecimento onde o veículo estiver disponível para entrega ao locatário na data da ocorrência do fato gerador, na hipótese de contrato de locação avulsa; c) o local do domicílio do locatário ao qual estiver vinculado o veículo na data da ocorrência do fato gerador, na hipótese de locação de veículo para integrar sua frota; 3 - qualquer de suas repartições no território deste Estado, se o proprietário ou locatário for pessoa jurídica de direito público. § 2º - No caso de pessoa natural com múltiplas residências, presume-se como domicílio tributário para fins de pagamento do IPVA: 1 - o local onde, cumulativamente, possua residência e exerça profissão; 2 - caso possua residência e exerça profissão em mais de um local, o endereço constante da Declaração de Imposto de Renda. § 3º - Na impossibilidade de se precisar o domicílio tributário da pessoa natural nos termos dos §§ 1º e 2º deste artigo, a autoridade administrativa poderá fixá-lo tomando por base o endereço que vier a ser apurado em órgãos públicos, nos cadastros de domicílio eleitoral e nos cadastros de empresa seguradora e concessionária de serviço público, dentre outros. § 4º - No caso de pessoas jurídicas de direito privado, não sendo possível determinar a vinculação do veículo na data da ocorrência do fato gerador, nos termos do item 2 do § 1º deste artigo, presume-se como domicílio o local do estabelecimento onde haja indícios de utilização do veículo com predominância sobre os demais estabelecimentos da mesma pessoa jurídica. § 5º - Presume-se domiciliado no Estado de São Paulo o proprietário cujo veículo estiver registrado no órgão competente deste Estado. § 6º - Em se tratando de veículo de propriedade de empresa de arrendamento mercantil (leasing), o imposto será devido no local do domicílio ou residência do arrendatário, nos termos deste artigo. § 7º - Para os efeitos da alínea “b” do item 2 do § 1º deste artigo, equipara-se a estabelecimento da empresa locadora neste Estado, o lugar de situação dos veículos mantidos ou colocados à disposição para locação. O conteúdo desse material é de propriedade intelectual do ©IBET: é proibida sua utilização, manipulação ou reprodução, por pessoas estranhas e desvinculadas de suas atividades institucionais sem a devida, expressa e prévia autorização. do IPVA e, considerando os comandos dos arts. 109 e 110 do CTN, examine a licitude da legislação paulista. ELEMENTOS DA REGRA MATRIZ DE INCIDÊNCIA ANTECEDENTE CONSEQUENTE (Cm) Critério Material (Cp) Critério Pessoal Ser proprietário de veículo automotor (i) sujeito ativo: estado de São Paulo; (ii) sujeito passivo: proprietário do veículo. (Ce) Critério Espacial Estado de São Paulo (Cq) Critério Quantitativo Lei nº 13.296/2008 - São Paulo (art. 4º) (i) Base de cálculo: valor do veículo (ii) Alíquota 4% (Ct) Critério Temporal Fica evidente que a lei paulista quer garantir o tributo para os estados ao detalhar o conceito de domicílio, de forma que fique evidente que o tributo é devido no lugar em que o veículo se encontra, no caso das pessoas jurídicas. Para as pessoas físicas o conceito seria um só: domicílio é o lugar onde vivem e consequentemente onde devem registrar os seus veículos. Foi de muita perspicácia, embora tenha muitos questionamentos sobre o assunto, o fato de que a lei paulista não altera o conceito de domicílio, mas apenas o detalha para fins de incidência do IPVA com base no art. 155, III e no art. 24, § 3º da CF: “Inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados exercerão a competência legislativa plena, para atender a suas peculiaridades.”
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