Teoria da Empresa no Direito Empresarial

Prévia do material em texto

AULA 2- TEORIA DA EMPRESA
2.1 DO DIREITO DE EMPRESA
Feitas as abordagens iniciais na primeira aula acerca da uma extensão da teoria 
da empresa a todos os agentes econômicos, é importante adentrar no estudo da Teoria 
da Empresa, a fim de se entender o regramento acerca do Livro II, do Direito de 
Empresa, previsto no Código Civil, a partir do artigo 966 e toda a discussão acerca 
desse instituto.
A palavra empresa significa atividade empresarial, quem empreende (o 
empreendedor) exerce uma atividade empresarial quando organiza elementos para o 
exercício da atividade. No Brasil, o conceito “empresa” é utilizado corriqueiramente e 
erroneamente para designar o sujeito da atividade, porém, no direito empresarial o 
sujeito é o empresário ou a sociedade empresária, já a empresa seria a atividade 
empresarial exercida. Nesse sentido, a pergunta: “- em qual empresa você trabalha?”, 
demonstram tal referência equivocada do conceito de empresa confundindo-o com o 
sujeito, enquanto que a empresa é a atividade exercida por quem irá empreender de 
forma organizada, o empresário. 
É importante trabalhar como um exemplo prático para facilitar o entendimento. 
Imaginem que Maria e João resolvam constituir uma pessoa jurídica para explorar a 
atividade econômica no ramo de comércio de produtos alimentícios a varejo. Pergunta-
se: Quem seria o empresário? 
O empresário não se confunde com quem investe na atividade empresarial, ou 
seja, os sócios. O empresário é a Pessoa Jurídica que irá exercer a 
atividade econômica. E a empresa? É a atividade econômica 
exercida por essa Pessoa Jurídica. Para a melhor compreensão os 
demais subcapítulos irão aprofundar o tema empresário e 
elemento de empresa em separado. 
2.2. DO EMPRESÁRIO
O empresário no exemplo citado era uma pessoa jurídica, mas pode ser uma 
pessoa física ou jurídica que será melhor trabalhado na próxima aula. A diferença é que 
a pessoa física exerce a atividade individualmente em seu próprio nome, enquanto que, 
a pessoa jurídica é formada por investidores que resolvem constituir pessoa jurídica 
distinta e com patrimônio distinto. Assim, pelo conceito da Lei, empresário, seja ele 
pessoa física ou jurídica, é quem exerce atividade profissional, econômica e organizada 
voltada para a produção de bens ou serviços. 
Atualmente para ser empresário, este deve exercer a empresa 
(atividade profissional, econômica e organizada). Não mais 
se exige como era para o comerciante, a atividade de 
intermediação (comprar para revender), incluindo assim, no 
conceito de empresário qualquer atividade, desde que exerça 
a empresa. 
 A teoria do ato de comércio é substituída pela teoria da 
atividade empresarial.
É necessário que se ajustem alguns conceitos utilizados erroneamente pela mídia 
e que são repetidos, dificultando o aprendizado acerca do tema.
Empresário não é sócio. Empresário individual é uma pessoa física que exerce a 
atividade empresarial em seu próprio nome. O sócio é aquele que investe para a 
formação de uma sociedade empresária, sendo esta que irá exercer a atividade 
empresarial.
Art. 966 do Código Civil – “É quem exerce profissionalmente a atividade 
econômica voltada para a circulação de bens ou de serviços”.
O conceito de EMPRESA é utilizado erroneamente pela mídia. EMPRESA é a 
atividade economicamente organizada. Normalmente refere-se à empresa como sendo o 
empresário, o que é um equívoco. No mesmo sentido é o enunciado do Conselho da 
Justiça Federal:
195 – Art. 966: A expressão “elemento de empresa” demanda interpretação 
econômica, devendo ser analisada sob a égide da absorção da atividade intelectual, 
de natureza científica, literária ou artística, como um dos fatores da organização 
empresarial.
Por exemplo, imaginem que o empresário Badu Brinquedos Com. e Rep. Ltda. 
possui como sócios: Carlos e Marcelo. Pergunta-se: Quem é o empresário? 
Como se trata de uma sociedade, esta será o empresário coletivo (termo utilizado 
também para identificar a pessoa jurídica), pois duas ou mais pessoas, investem, 
transferem recursos para a formação dessa pessoa jurídica. 
E Carlos e Marcelo? São apenas sócios, investidores, empreendedores, mas não 
são empresários, pois quem exerce a atividade empresarial é a pessoa jurídica, a 
sociedade. E esta quem contrata empregados, quem efetua as compras, quem presta os 
serviços, é ela quem tem compromissos com o consumidor, 
quem deve tributos, enfim, ela quem é o sujeito da relação 
empresarial. 
Quando a Lei fala “quem”, refere-se ao sujeito da 
atividade empresarial. Assim, o artigo 966 do Código Civil deve ser combinado com o 
artigo 982 do Código Civil, pois quando a Lei quer se referir à sociedade empresária, 
que é uma espécie de pessoa jurídica, ela utiliza a terminologia sociedade, conforme 
preceitua o artigo 982 do Código Civil.
 
Art. 982 do Código Civil - “Salvo as exceções expressas, considera-se empresária a 
sociedade que tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário”...
Para um dos principais autores da doutrina Italiana, Asquini (apud 
COMPARATO, 1996, p. 110/126), a empresa deve possuir 4 (quatro) elementos: 
1- ELEMENTO OBJETIVO: 
ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL - é o conjunto de bens corpóreos e 
incorpóreos que o empresário utiliza na exploração de sua atividade 
econômica, ou seja, seria o conjunto de máquinas, utensílios, material, nome 
empresarial, o ponto, entre outros.
2- ELEMENTO SUBJETIVO: O próprio empresário ou sociedade empresária 
que é o sujeito que exerce a atividade organizada. 
3- ELEMENTO CORPORATIVO: empregados, colaboradores, ou seja, a 
organização hierarquizada de pessoas dentro da empresa.
4- ELEMENTO FUNCIONAL: a atividade.
Para facilitar o processo de aprendizagem deve ser acrescido nesse momento, 
outro elemento que deverá diferenciar o empresário, do não empresário: que é o 
ELEMENTO AUTÔNOMO. Na verdade, o complexo produtivo tem que ter autonomia, 
identidade funcional própria. A atividade dos sócios ou do empresário individual não 
pode se confundir ou preponderar em relação atividade da empresa.
Coelho (2003, p. 18) explica que “... o comerciante de perfumes que leva ele 
mesmo, à sacola, os produtos até os locais de trabalho ou residência dos potenciais 
consumidores explora atividade de circulação de bens, fá-lo com intuito de lucro, 
habitualidade e em nome próprio, mas não é empresário, porque em seu mister, não 
contrata empregado, não organiza mão-de-obra”. Da mesma forma comenta que o 
feirante que desenvolve seu negócio, valendo-se apenas das forças de seu próprio 
trabalho e de familiares e alguns poucos empregados, também não é empresário porque 
não organiza uma atividade impessoal de desenvolvimento de atividade econômica. 
Assim, concluindo, a “barraca de cachorro-quente da Maria”, na Cinelândia, que 
tem 2 (dois) auxiliares, que trabalham de segunda à sábado, tem licença da prefeitura 
para explorar o local, essa atividade desenvolvida não será considerada empresária. 
Antes do CC/02 a Maria era considerada comerciante, pois exercia sua atividade com 
habitualidade, intermediação e lucro, mas hoje, não possui atividade organizada, pois o 
elemento do trabalho da Maria é preponderante na sua atividade, ou seja, a atividade do 
sujeito exaure praticamente o processo produtivo.
O empresário deve exercer a empresa, atividade profissional, econômica e 
organizada. Não mais se exige como era para o comerciante, a atividade de 
intermediação, comprar para revender, o conceito de empresário é mais extenso, 
qualquer atividade, desde que a exerça de forma organizada.
Portanto, a empresa é uma atividade econômica organizada. O empresário é o 
agente dessa atividade, seja uma pessoa natural (empresário 
individual) ou uma pessoa jurídica (empresário coletivo).
Poliedro de Asquini
Elemento 
Objetivo
Elemento 
Funcional
Elemento 
Subjetivo
Elemento 
Corporativo
EMPRESA é a atividade econômica organizada. 
Assim,para que haja a empresa é necessário que a atividade do sócio ou do 
sujeito que explora a atividade empresarial, individualmente, não seja o elemento 
preponderante, mas somente um dos elementos da atividade organizada como assinalou 
Coelho (2003).
Para Borba (2003, p.16), “a casa de saúde ou hospital seriam uma sociedade 
empresária porque, não obstante o labor científico dos médicos seja extremamente 
relevante, é esse labor, apenas, um componente do objeto social, tanto que um hospital 
compreende: hotelaria, farmácia, equipamentos de alta tecnologia, além de salas de 
cirurgia e de exames com todo um aparato de meios materiais”.
2.3 ELEMENTO DE EMPRESA
O elemento de empresa irá diferenciar uma atividade empresária de uma 
atividade não empresária. Se a atividade depender exclusivamente 
do trabalho daquele que investe no negócio ela será não 
empresária. Para se identificar uma atividade empresarial ela 
precisa agregar outros fatores de produção.
Dois dentistas que resolvem montar uma clínica dentária 
(pessoa jurídica) e ambos atendem com o auxílio de um 
colaborador, essa pessoa jurídica exercerá uma atividade não 
empresária. Porém, se outros dentistas também atenderem os pacientes, a atividade 
dessa pessoa jurídica não irá sobreviver do trabalho preponderante dos sócios. A 
atividade da pessoa jurídica constituirá o que se chama “elemento de empresa” e será 
considerada empresária.
 
ART. 966, § único do Código Civil – Não se considera empresário quem exerce 
profissão intelectual, de natureza científica, literária, artística, ainda com o 
concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão 
constituir elemento de empresa.
Geralmente os profissionais liberais quando constituem uma PJ ou a exercem 
individualmente o fazem com o seu próprio trabalho, por meio do exercício da sua 
atividade. Se eles não agregarem outros fatores, a pessoa jurídica (PJ) não será 
considerada empresária, se atividade depender de outros fatores, além do trabalho dos 
sócios, ela será considerada empresária. 
RESUMINDO:
Pessoa Jurídica que prepondera o trabalho dos 
sócios
NÃO EMPRESÁRIA
Pessoa Jurídica que NÃO prepondera o trabalho 
dos sócios
EMPRESÁRIA
Prepondera a atividade daquele que a exerce.
Ex.: Consultório DENTÁRIO com auxílio de 
uma secretária.
Art. 966, § único do Código Civil.
Prepondera a empresa.
Ex.: Consultório DENTÁRIO com auxílio de 
uma secretária e outros dentistas que não sejam 
sócios.
Art. 966, § único, parte final do Código Civil.
No primeiro caso, o profissional liberal, contratou uma secretária, mas a 
atividade dependia do trabalho dos sócios dentistas. Já no segundo, além do trabalho 
dos sócios, a sociedade dependia do trabalho de outros dentistas contratados. 
EXERCÍCIOS:
1) Todos os agentes econômicos exercem a empresa?
a) Ivanilda e Roberto são profissionais liberais, escritores, resolvem constituir 
uma pessoa jurídica cujo nome é Moda Gráfica Ltda. A gráfica irá publicar, 
além dos seus livros, também o material de outros escritores. Essa gráfica 
constitui elemento de empresa para o exercício da atividade empresarial? 
Justifique:
REFRÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:
ASQUINI, Alberto. Perfis da Empresa. Trad. Fabio Konder Comparato in Revista de Direito 
Mercantil, n. 104, p. 110-126.
BORBA. José Edwaldo Tavares. Parecer Jurídico consultado pelo Registro Civil das Pessoas 
Jurídicas a respeito da nova classificação das sociedades, decorrentes do Código Civil de 2002 e 
da consequente repercussão dessa sistemática sobre as atribuições do Registro Público de 
Empresas Mercantis (Juntas Comerciais) e do Registro Civil das Pessoas Jurídicas. RCPJRJ. 
Disponível em: http://rcpjrj.com.br/html/pareceres/prof-jose-edwaldo-tavares-borba.html. 
Acesso em: 10 de novembro de 2004.
COELHO. Fábio Ulhoa. Parecer Jurídico Consultado pelo Instituto de Registro de Títulos e 
Documentos e de Pessoas Jurídicas do Brasil, o Centro de Estudos e Distribuição de Títulos e 
Documentos de São Paulo, o Registro Civil das Pessoas Jurídicas do Rio de Janeiro acerca do 
alcance de alguns dispositivos do novo Código Civil (Lei 10.406/2002) atinentes ao direito de 
empresa que dizem respeito ao registro das sociedades simples. RCPJRJ. Rio de Janeiro: 18 de 
junho de 2003. Disponível em: http://rcpjrj.com.br/html/pareceres/prof-fabio-ulhoa-
coelho.html. Acesso em: 10 de novembro de 2004.