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Caderno de Direito Civil I DIREITO DAS OBRIGAÇÕES Leonardo José Canaan Carvalho 1. INTRODUÇÃO: Conceitos básicos do direito das obrigações Conceito: Obrigação: “relação jurídica transitória, estabelecendo vínculos jurídicos entre duas diferentes partes (credor e devedor), cujo objeto é uma prestação pessoal econômica, positiva ou negativa, garantindo o cumprimento, sob pena de coerção judicial”. Prestação economicamente apreciável. Obrigação gera para o devedor o dever de prestar, sob pena de responsabilização patrimonial. Caráter transeunte; vínculo jurídico entre as partes; caráter patrimonial; prestação positiva ou negativa. O fato de a responsabilidade recair sobre os bens do devedor jamais poderá implicar afirmar-se que se estabelecerá uma relação jurídica entre patrimônios. As relações jurídicas se estabelecem entre pessoas. Características essenciais: determinabilidade (determinado ou determinável) dos sujeitos, o caráter patrimonial da prestação (economicamente apreciável) e a transitoriedade do vínculo (a obrigação é temporária, tendo em vista que se extingue com o adimplemento da prestação pelo devedor). Objeto: prestação (imediata), consistente na coisa a ser entregue ou no fato a ser prestado (ou não). Mediato: o objeto material que está na ação a ser feita pelo devedor. Vínculo jurídico: liame que envolve o objeto, o credor (sujeito ativo) e o devedor (sujeito passivo). Débito: direito subjetivo do credor à prestação. Diz que algo é devido para o devedor. Responsabilidade: elemento de coerção que coloca o objeto à disposição do credor. Execução é real, incidindo sobre o patrimônio e não sobre a pessoa do devedor. A prisão civil não é uma exceção a essa regra, haja vista que o encarceramento não é uma forma de satisfação da obrigação, e sim mero meio de coerção para o cumprimento dela. ARTIGO 789 NCPC: “O devedor responde, para cumprimento de suas obrigações, com todos os seus bens presentes e futuros, salvo as restrições estabelecidas por lei”. A responsabilidade patrimonial pode abarcar bens passados, na medida em que se constate fraude contra credores ou à execução, determinando a ineficácia da alienação de bens a terceiros. Obrigação perfeita: ou civil, há débito e responsabilidade. Débito sem responsabilidade: as obrigações naturais, caracterizadas são caracterizadas por uma relação obrigacional que se constitui validamente no plano do direito material, mas cuja pretensão do credor poderá ser repelida pelo devedor. Ex: dívidas prescritas e dívidas de jogos toleráveis. Ambas não induzem a obrigação exigível pelo credor, mas impedem a repetição por parte do devedor que pagou. Responsabilidade sem débito: hipóteses em que terceiros prestam caução real (por exemplo, hipoteca e penhor), tornando-se garantidores de débitos alheios. O terceiro responsável não é obrigado pessoalmente, mas seu patrimônio passa a garantir o débito contraído por outra pessoa. Ex: hipoteca de bem dado por terceiro. Na fiança, o garantidor oferece bens com o intuito de caucionar a eventualidade de um débito. O fiador não tem qualquer obrigação no plano material – a dívida não é dele – , mas possui responsabilidade patrimonial, sacrificando os seus próprios bens caso se confirme o adimplemento do devedor. A sujeição de seu patrimônio atinge mesmo o seu bem de família. A fiança não é um direito real de garantia. Sujeitam-se também à execução os bens do cônjuge ou companheiro, quando suportam a execução de dívida contraída pelo outro, em benefício da família, dependendo do tipo de dívida e da modalidade de regime de bens em vigor, nos moldes dos artigos 1.643 e 1.644 do Código Civil. Garantias: Atuam como uma facilitação do crédito para o devedor, bem como uma concessão de segurança suplementar para os credores. A garantia comum é efetivada mediante meios técnicos previstos nas normas processuais, como o arresto, penhora, sequestro e arrecadação, que incidem sobre o patrimônio do devedor. A garantia especial é um reforço suplementar de segurança atribuído aos credores, consoante se trate de garantias pessoais ou reais. Nas primeiras, outras pessoas, além do devedor, ficam responsáveis com os seus patrimônios pelo cumprimento da obrigação. A fiança É um exemplo típico, prevista nos contratos em espécie. Na garantia real, institui-se uma afetação de bens, quer do devedor, quer do terceiro. Há sequela e preferência, ou seja, o bem garantido é destacado do patrimônio geral do devedor ou do terceiro e o vínculo real o acompanha, independentemente de eventuais mutações de sua titularidade. Elementos essenciais: observações importantes Credor – aquele que tem o poder de exigir de outrem determinado comportamento. Sujeito ativo da relação obrigacional. Devedor – quem deve cumpri-lo. Sujeito passivo. A Os sujeitos da relação obrigacional podem ser pessoas naturais ou jurídicas. Incapazes devem ser representados ou assistidos. Entes despersonalizados também podem figurar em um dos polos da relação obrigacional, como no caso dos condomínios edilícios, a massa falida e a sociedade de fato. O Condomínio edilícios é credor da taxa condominial mensal e devedor de obrigações trabalhistas e previdenciárias de seus empregados, por exemplo. Sujeito pode ser determinado a posteriori, podendo existir uma indeterminabilidade relativa, como nos casos do cheque ao portador ou mesmo em uma proposta de recompensa. Existem formas de transmissão de obrigações, ressaltando que não é necessário que os sujeitos originários se mantenham os mesmos até a extinção da obrigação, ressalvada hipótese de obrigação personalíssima. Objeto deve ser lícito, possível, física e juridicamente, determinável e de natureza patrimonial. É o vínculo jurídico que confere coercibilidade à relação obrigacional, marcada pela sujeição do devedor ao credor, uma vez que, não cumprida espontaneamente a prestação correspondente (não ocorrendo o cumprimento voluntário), surgirá a exigibilidade e poderá o credor exigir em juízo o esperado adimplemento. Consequências do não cumprimento espontâneo: não havendo adimplemento voluntário, pode o credor propugnar por medidas coercitivas para o cumprimento da prestação, auxiliado pelo Poder Judiciário, sendo vedada a autotutela. São as tutelas específicas das obrigações, consolidadas no NCPC. Agora, segundo o artigo 499 do diploma, “a obrigação somente será convertida em perdas e danos se o autor o requerer ou se impossível a tutela específica ou a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente”, podendo ser a solução a fixação de multa pecuniária periódica ou outras providências diversas. Contratos e atos ilícitos danosos como fontes das obrigações Contratos são acordos de vontades, de natureza patrimoniais, para o Direito Civil. São negócios jurídicos típicos, ou seja, declarações de vontade dos indivíduos, destinadas a um fim protegido pelo ordenamento jurídico. Há uma base volitiva é uma intenção. As obrigações podem nascer de qualquer fato jurídico, ou seja, de qualquer acontecimento que implique consequências jurídicas. Tanto fatos jurídicos stricto sensu, ato-fato, ato jurídico, negócio jurídico (como os contratos) e por que não, o ato ilícito. Deste, nasce a obrigação de indenizar. Ao lesado, o direito à reparação, seja pela ofensa de natureza patrimonial ou extrapatrimonial. Por isso, o Direito Civil vê no ato ilícito um fundamente de reparação de dano. Faz coisa julgada. Busca-se a restauração da situação patrimonial anterior, em face do prejudicado. É previsto no Art. 186 a 188/CC. No tocante às fontes das obrigações, Caio Mário da Silva Pereira elege a própria lei como fonte imediata, e, para completar o aspecto dualista de sua teoria, os fatos jurídicos como fontes mediatas. Direitos relativos eabsolutos: Os Direitos Reais são chamados também de Direitos Absolutos. Ao lado dos direitos obrigacionais (ou de crédito), constituem- se como o segundo grande grupo de direitos subjetivos patrimoniais. Direitos Reais Direitos Obrigacionais Absolutos: eficácia erga omnes Relativos: eficácia inter partes Atributivos: um só sujeito Cooperativos: conjunto de sujeitos Imediatidade: direito tem atuação imediata sobre o bem, sem o consentimento de terceiros Mediatidade: deve existir uma conduta positiva ou negativa do devedor, pois o adimplemento requer sua colaboração Permanente: perpetuidade ou grande permanência temporal Transitório: efêmeros Direito de Sequela: é facultado ao titular do direito real buscar o bem sobre o qual exerce poderes dominiais, em poder de quem o detenha. Apenas tem o patrimônio do devedor como garantia Numerus clausus Números apertus Jus in re (direito à coisa) Jus ad rem (direito a uma coisa) Objeto é a coisa Objeto é a prestação Direitos Reais: não há relação jurídica individualizada, mas situação jurídica de poder do titular do direito real sobre o próprio objeto, móvel ou imóvel, impondo-se um dever jurídico erga omnes de abstenção, incidindo difusamente sobre todas as pessoas não titulares do direito, impedindo-as de praticar qualquer ato capaz de lesar tal vinculação. É uma relação jurídica entre o titular do direito real e o sujeito passivo universal. O titular exerce um poder direito sobre a coisa, é um jus in re, direito sobre uma coisa, ao contrário do Direito Obrigacional, que consiste num direito contra determinada pessoa, sendo relativo, isto é, oponível apenas em face do devedor que se obrigou a cumprir a obrigação, ou de um responsável. O Direito de Sequela, típico dos direitos reais, retira a eficácia de eventuais transmissões da coisa, em sede de Registro de Bem imóvel ou tradição de bem móvel, sendo desnecessário o ajuizamento da ação paulista ou revocatória (basta reivindicatória). Também a sequela permite que o titular do direito real abandone o bem, enquanto os direitos Obrigacionais são suscetíveis de renúncia. Situações híbridas : Obrigações propter rem: relacionam ao titular de um direito real, em que o devedor se libera da prestação diante do abandono do bem, abdicando do direito real e tem acessoriedade especial. Parte Real. Parte Obrigacional. Têm um ou mais sujeitos determinável de acordo com a titularidade de um direito real. Ex: 1.315/CC: Taxa condominial criada a partir da titularidade de propriedade do apartamento. 1.897/CC: na hipótese de muro demarcatória, quem constrói o muro tem o direito de cobrar ao dono do terreno vizinho 50% do valor gasto na construção ou na conservação do muro. Obrigações com eficácia real: verdadeiras obrigações com eficácia erga omnes, ou seja, oponíveis contra todos e não apenas aos integrantes da relação. Ex: Arts. 27 a 33 da Lei 8.245/91 (Lei de Locação), direito de preferência do locatário: dever do locador de vender o imóvel ao locatário pelas mesmas condições que vende a qualquer outro, desde que isso conste no registro do imóvel. Se um terceiro desrespeitar a preferência do locatário, ele pode entrar contra esse terceiro. Normas dispositivas e cogentes Normas dispositivas, que tomam forma jurídica através das leis permissivas, não se impõe compulsoriamente. Originam direitos plenamente renunciáveis. O legislador cinge-se a permitir uma conduta, deixando à liberdade individual segui- la ou não. Podem ser, portanto, afastadas pela vontade das partes. O Direito Privado é o campo próprio das leis permissivas, pois vigora o princípio da autonomia da vontade e, nessa órbita, são supletivos ou meramente permissivos os princípios legais, salvo, entretanto, no que o legislador entende interessar à ordem pública, ponto onde começa a incidência das normas inderrogáveis pela vontade privada. Na verdade, as normas que constituem ius cogens, são insuscetíveis de ser derrogadas ou afastadas pela vontade das partes, e os direito delas oriundos não podem ser objeto de renúncia por aquele em cujo favor são instituídos. Tomam forma pelas leis imperativas, que estabelecem princípios cuja manutenção é necessária à ordem social, impondo-se a todos indivíduos, inderrogáveis pela vontade privada. 2. Pagamento Conceito: Adimplemento diz respeito a cumprimento voluntário, adequado e direto da obrigação. Cumprimento, pagamento, solução e execução. O Título III do Livro I (Obrigações) é fracionado em nove capítulos. O Pagamento (Capítulo I) não é mera modalidade extintiva como os demais, porém uma carta de princípios, que dá base a todos os outros. Pagamento stricto sensu é a realização pontual da prestação pelo devedor, com satisfação dos interesses objetivos do credor. Lato sensu é qualquer outra forma de satisfação do credor, mesmo que efetuado caoticamente pela via executiva ou através de ato de terceiro. Pagamento “indireto” é justamente as outras vias de satisfação do credor, que não o stricto sensu. O adimplemento é o modo normal e natural de extinção das obrigações, pois segue aquilo que foi objeto do planejamento das partes. Nada mais instintivo do que a completa satisfação dos interesses do credor pelo efetivo e direto cumprimento da prestação pelo devedor. Inclui-se aí a entrega ou restituição de um bem (dar), a execução de uma atividade (fazer) ou a abstenção de uma conduta (não fazer). Todavia, o conteúdo da prestação extrapola os comportamentos voluntariamente assumidos, alcançando os deveres anexos emanados da boa-fé objetiva. Natureza jurídica: o pagamento é mera concretização de uma atividade devida e finalidade natural e normal da obrigação: a transformação de uma prestação potencialmente devida em realidade. Por isso, trata-se de um ato-fato que está contido no plano de eficácia do negócio jurídico. Existe um simples comportamento devido. O cumprimento produz eficácia liberatória ex lege em prol do devedor, sendo também dispensada a investigação da vontade do credor para aceitar o pagamento. Princípios: Pontualidade: cumprimento deve se ajustar inteiramente à prestação devida, de que ao somente cabe efetuá-la ponto por ponto, em todos os sentidos e não somente no aspecto temporal. Correspondência, exatidão e integralidade. Correspondência e identidade: Art. 313/CC: “O credor não é obrigado a receber prestação diversa da que lhe é devida, ainda que mais valiosa”. Exatidão: Ex. 394/CC: “Considera-se em mora o devedor que não efetuar o pagamento é o credor que não quiser recebê-lo no tempo, lugar e forma que a lei ou convenção estabelecer”. Integralidade: Ex. 314/CC: “Ainda que a obrigação tenha por objeto prestação divisível, não pode ser o credor obrigado a receber, nem o devedor a pagar, por partes, se assim não se ajustou”. Boa-fé objetiva: estabelece modelos objetivos de comportamento, pautados na honestidade e na lealdade, capazes de gerar legítimas expectativas de confiança entre os parceiros Obrigacionais. Condutas genericamente esperadas na relação obrigacional. Tem função interpretativa (Art. 114), função de controle (187), função interativa (422). A boa-fé, nas obrigações, demarca os limites entre o adimplemento e o inadimplemento. Não haverá adimplemento se determinados deveres de conduta forem negligenciados. 2.1. Pagamento e mora Houve falha no pagamento, mas a obrigação ainda pode ser cumprida de maneira proveitosa. A mora, por isso, é o imperfeito cumprimento de uma obrigação, tanto pelo devedor, como pelo credor. Não é apenas sinônimo de demora no pagamento, mas de qualquer situação em que a prestação não é cumprida de forma exata. Art. 394/CC: Considera-se em mora o devedor que não efetuar o pagamento e o credor que não quiserrecebê-lo no tempo, lugar e forma que a lei ou a convenção estabelecer. Só haverá sanção da norma ao moro que se furtar a cumprir no local e forma ajustados, se a falta importar em atraso no cumprimento da prestação. A prestação ainda é possível e útil. Verifica-se apenas a impossibilidade transitória de satisfazer a obrigação. Em qualquer caso, da imperfeição culposa no pagamento decorre o inadimplemento relativo em solver a obrigação. Aqui, analisa-se a mora do devedor: 2 requisitos: a) Imperfeição no cumprimento da obrigação: vale ressaltar que somente as obrigações positivas cogitam-se da mora. b) Requer culpa do devedor: o retardamento é o atraso no cumprimento da prestação, enquanto a mora é o retardamento culposo. No momento em que o devedor incorre em mora surge uma presunção relativa de culpa, cabendo àquele que descumpriu, o ônus de provar que a demora no cumprimento decorreu de fatos estranhos à sua conduta e de natureza inevitável. 2.2. Pagamento e interpretação negocial 2.3. Obrigações de meio e de resultado Nas obrigações de resultado, o devedor efetivamente se vincula a um resultado determinado, respondendo por descumprimento se esse resultado não for obtido. Nas obrigações de meio, o devedor não está obrigado à obtenção do resultado, mas apenas a atuar com diligência necessária para que esse resultado seja obtido. Incide-se a de meio quando o próprio conteúdo da prestação nada mais exige do devedor do que a consumação de uma atividade diligente em benefício do credor, mediante o emprego dos meios adequados, sem que se indague sobre seu resultado. Exemplos típicos: o médico, que se obriga a imprimir todos os esforços no sentido de aplicar os meios indispensáveis à cura ou sobrevida do paciente, ou os serviços advocatícios. Na obrigação de resultado, sem este, o devedor não será adimplente, não havendo pagamento. Ou alcança o resultado (único modo de pagamento) ou liga com as consequências do inadimplemento. Ex: médico em cirurgia plástica. O certo é que dependerá de como a manifestação de vontade foi feita. A classificação sempre dependerá da situação fática, das palavras utilizadas no negócio jurídico. A obrigação de resultado pode ser eximida pelo caso fortuito ou de força maior, salvo se se tratar de obrigação de garantia pura, em que o devedor responde pelo resultado mesmo na hipóteses supra mencionadas. Ex: transporte de dinheiro ou contrato de seguro. 2.4. Obrigações de dar, fazer e não fazer Dar: Há um compromisso de entrega. O devedor se compromete a entregar uma coisa móvel ou imóvel para constituir direito novo ou restituir. Cumprimento da obrigação, no caso de bens móveis, dá-se através da tradição, e não pelo contrato, conforme informa o Art. 1.226/CC. Imóveis, por sua vez, são efetivamente transferidos pelo registro de título, a partir do Art. 1.245. Os problemas são resolvidos através das regras de interpretação. Alguns deles são: a) Problema de qualidade: qual a durabilidade necessária? Ex: parte do carregamento de frutos está deteriorada. Deve ser resolvido a partir do que as partes definiram (tipo de contrato) ou com os usos. b) Problema dos acessórios: acompanham? Isso deve ser definido para se investigar se houve ou não pagamento. Sempre há uma intenção pressuposta, no caso de nenhuma das partes terem se manifestado quanto à questão. Ademais, podem ser usados os costumes para a resolução do problema. Tal utilização não significa simplesmente analisar o contexto da localidade, mas considerar o que geralmente é feito quando tal questão é suscitada. Em outras palavras, é refletir, num caso semelhante – de não acordo quanto à questão em si – , qual seria a praxe. c) Benfeitorias: se se tratar de melhoramentos necessários, há direito de indenização e de retenção (ficar com a coisa até que a benfeitoria seja indenizada) para o devedor de boa-fé. Caso esteja ele de má-fé, mesmo assim terá direito de indenização (apenas) pelo melhoramento essencial acrescido ao bem enquanto esteve em sua posse (é o único caso de indenização de um devedor de má-fé que realizou benfeitorias). Se se tratar de uma benfeitoria útil, para o devedor de boa-fé, a ele é assegurado o direito de indenização. No caso de benfeitorias voluptuárias, ao devedor de boa-fé só é assegurado o direito de levantar, isto é, retirá-las, caso tal ato não deteriore a coisa a ser restituída ou dada. Fazer: é uma ação positiva que não se configura como a de entrega de um bem. Pode ser material ou física (atividade física do devedor) ou intelectual/artística, caracterizada por uma atividade criativa do devedor. Pode, por que não, ser jurídica, quando o devedor se compromete a declarar sua vontade ou celebrar um negócio jurídico no futuro, como nas promessas de compra e venda. a) Fazer fungível: o contrato é feito com um devedor que pode ser substituído, não feito em função de um indivíduo específico. O importante é o serviço em si, e não quem o faz. Qualquer devedor, na qualidade do anterior, pode cumprir a obrigação. b) Fazer infungível (intuitu personae): o contrato é feito com um devedor específico e insubstituível. É uma obrigação personalíssima. O pagamento só se dá se o devedor executar a obrigação por si próprio. Problemas: escolha de um médico para o procedimento cirúrgico. Trata-se de obrigação fungível ou infungível? Primeiramente, sabe-se que o contrato celebrado pode alterar a natureza da obrigação. Um negócio jurídico pode tornar fungível algo que, em princípio, infungível. Por isso, deve-se sempre analisar casuisticamente. Na ocasião, questiona-se acerca da possibilidade de o credor recusar um outro médico e/ou olhar para a verdadeira preocupação do sujeito: é a pessoa do médico ou o procedimento? Há também problemas de ordem de qualidade e acessórios. Não fazer: obrigações negativas. Uma omissão/abstenção. O cumprimento da obrigação de não fazer está na constância ou sucessividade de abstenção da ação determinada no negócio ou na lei. Não pode ferir a liberdade de iniciativa e de trabalho do sujeito. As cláusulas devem conter especificidades de tempo, matéria e espaço. Exemplo: cláusulas de exclusividade, obrigação de sigilo e confidencialidade, não competição, não concorrência com o adquirente por 5 anos (Art. 1.147/CC). 2.5. Obrigações pecuniárias Lei 10.192/2001: define que “as estipulações de pagamento de obrigações pecuniárias exequíveis no território nacional deverão ser feitas em Real, por seu valor nominal”. O pagamento mediante ouro e moeda estrangeira só pode ser feito em algumas hipóteses, elencadas pelo Decreto-Lei 857/1969, como em contratos e títulos referentes à importação ou exportação de mercadorias. Por isso, trata-se de uma prestação que consiste na entrega de dinheiro, que não levanta problemas de qualidade, tampouco de acessórios. Problemas: a) Casos que envolvem correção monetária (valor que se paga em razão da desvalorização da moeda corrente dentro de um determinado período de tempo): podem as partes convencionar? Art. 2o da referida Lei: É admitida estipulação de correção monetária ou de reajuste por índices de preços gerais, setoriais ou que reflitam a variação dos custos de produção ou dos insumos utilizados nos contratos de prazo de duração igual ou superior a um ano. Parágrafo 1o. É nula de pleno direito qualquer estipulação de reajuste ou correção monetária de periodicidade inferior a um ano. b) Casos de inflação ou deflação imprevistas, instabilidade econômica major que corroa substancialmente o valor da prestação. Utilizar o artigo 317/CC. c) Casos de moeda estrangeira/ouro: artigo 318. 2.6. Obrigações alternativas Os dois ou mais objetos estão ligados pela partícula “ou” e o pagamento se dá quando o devedor realizar apenasuma das obrigações descritas. A partir da concentração, ou seja, do momento da comunicação da escolha da prestação, a obrigação passa a ser uma obrigação simples. O Art. 252 é uma norma dispositiva, pois permite às partes estipularem quem escolherá a prestação a ser executada. Normalmente, cabe ao devedor. A partir do momento em que se escolheu a prestação, ela deve ser cumprida integralmente, não podendo o devedor obrigar o credor a receber parte em uma prestação e parte em outra. Hipóteses de perda, por culpa ou sem culpa do devedor, estão elencadas no Código Civil. 2.7. Obrigações divisíveis e indivisíveis Há dois sentidos. A) Sentido objetivo: (in) divisibilidade quanto à prestação: (im) possibilidade de se pagar parceladamente a prestação: Exemplo: Entrega de 1 tonelada de soja ao credor. Pode a prestação ser entregue, dentro do prazo estipulado, fracionada? A prestação pode ser dividida por conveniência das partes. Em cada contrato, há de se estipular se a divisibilidade é uma faculdade do credor, do devedor ou de ambos. Sabendo disso, se a faculdade for apenas do devedor, ele resolverá a obrigação. Caso decida entregar 1 tonelada em uma única remessa e o credor, por sua vez, alegar impossibilidade de receber tanta soja, entra este em mora. Artigo 314/CC. Ainda que a obrigação tenha por objeto prestação divisível, não pode o credor ser obrigado a receber, nem o devedor a pagar, por partes, se assim não se ajustou. Por isso, em princípio, há indivisibilidade da prestação, que pode ser modificada em contrato. A redação do artigo fala em “indivisibilidade” no sentido natural, não no jurídico. Assim, mesmo que seja possível o parcelamento físico, não há possibilidade de divisão, salvo previsto contratualmente. B) Sentido subjetivo: in (divisibilidade) quanto aos sujeitos: arts. 257 a 263. Pluralidade de sujeitos nas obrigações divisíveis: a) se for pluralidade de devedores, como no caso de 2 locatários, 1 locador e 2 dívidas, cada devedor só tem de pagar sua própria quota no débito (aluguel de 1000 reais, o pagamento é dado como executado de maneira individual, 500 reais). Há duas relações jurídicas diferentes. A insolvência de um dos codevedores não aumenta a quota do outro. O credor que recusar o recebimento de sua quota, por pretender a solução integral, pode ser constituído em mora; b) se for pluralidade de credores, como no caso de 2 locadores e 1 locatário, cada credor deve receber a sua quota de 500 reais. Se o devedor solver integralmente a dívida a um só dos credores, não se desobrigará com relação ao outro. Pluralidade de sujeitos nas obrigações indivisíveis: a) na pluralidade de devedores, como no caso de 1 locador, 2 locatários, 1 única dívida, cada devedor obriga-se pela dívida toda, pois a prestação é exigível por inteiro (aluguel de 1000 reais, que pode ser cobrado para qualquer dos dois devedores). É uma mesma relação jurídica, 1000 reais oponíveis aos dois. Só haverá pagamento e extinção da obrigação quando estiverem os 1000 reais na conta do locador. Mesmo se um devedor pagar sua parte, não houve pagamento da obrigação. A indivisibilidade nasce da natureza do objeto, lei ou como no caso, por convenção das partes, que fizeram uma locação conjunta; b) na pluralidade de credores, em obrigação indivisível, como no caso de 2 locadores e 1 locatário, cada credor tem direito de reclamar a prestação por inteiro (1000 reais) e o devedor desobriga-se pagando a um ou a todos (no último caso, haverá caução de ratificação, que torna eficaz a quitação), devendo o credor que recebeu o dinheiro reembolsar o outro. Em alguns casos, como nos de indivisibilidade por natureza do objeto (ex: entrega de um cavalo a 2 credores), é fácil o exercício de percepção. Mas, como no de locação, torna-se uma questão de interpretação a definição do sentido da divisibilidade. Dito isso, deve-se analisar a intenção das partes. É de tratar a relação como totalmente independente ou de criar uma única relação obrigacional apenas? Por exemplo, se o contrato de locação é feito no mesmo dia, com a mesma documentação, com nomes conjuntos, há pelo menos um indício de que as partes quiseram tratar a locação como uma única relação obrigacional apenas, ou seja, uma obrigação indivisível. 2.8. Tempo do pagamento Ocorrendo o vencimento normalmente, a dívida se qualifica como exigível. Negando-se espontaneamente o devedor a prestar, surge a pretensão. Ela só nasce com o inadimplemento da prestação. Quando se deve realizar a prestação? Se for obrigação sem prazo, ela é imediatamente exequível, pois é desprovida de termo e condição. Art. 331. Salvo disposição legal em contrário, não tendo sido ajustada época para o pagamento, pode o credor exigi-la imediatamente. Na verdade, só o fato de o devedor não cumprir uma prestação de satisfação imediata não induz automaticamente à sua mora ou ao inadimplemento. Deve haver interpelação ao devedor, a fim de que seja instado a satisfazer o débito. Art. 397. Não havendo termo, a mora se constitui mediante interpelação judicial ou extrajudicial. O professor Leandro afirma que a regra do 331 deve ser estendida aos devedores que queiram pagar de imediato. Afirma também que, se o devedor não conseguir pagar no exato momento pedido pelo credor, entra em mora. Mesmo não havendo termo, em alguns contratos, a partir dos usos e da boa-fé objetiva, pode-se incidir um termo tácito. Às vezes, como se depreende da segunda parte do artigo 134, a própria natureza das coisas desafia a exigência imediata do pagamento (transporte de mercadorias para local longíquo, por exemplo). Art. 581. Se o comodato não tiver prazo convencional, presumir-se-lhe-á o necessário para o uso concedido. A lei tratou de estipular termos também (olhar artigo 592, II, CC). Havendo previsão de termo contratual ou sujeitando-se a obrigação a prazo, instala-se um limite ao exercício da pretensão, que fica suspensa até o dia do vencimento. Alcançado o tempo para o adimplemento, surge o poder de exigir a prestação. Hipótese em que o vencimento coincide com a exigibilidade. OBS: Nem sempre o descumprimento da obrigação no termo introduzirá o devedor em moro. No caso em que a data ajustada para o vencimento for a única em que o cumprimento objetivamente será apto a atender os interesses do credor, o descumprimento remeterá ao inadimplemento absoluto, nos moldes do artigo 389, CC. Há casos de vencimento antecipado da dívida (Art. 333), que faculta ao credor o exercício do direito de ação sem que isto lhe acarrete as sanções do artigo 939 do CC (cobrança indevida). Hipóteses em que o crédito é realizável (pagável) antes de vencido: possibilidade jurídica de o devedor realizar a prestação. Com frequência, a exigibilidade e a realizabilidade (pagabilidade) ocorrem no mesmo momento. Porém, o pagamento pode ser legitimamente realizado pelo devedor antes de vencido o débito. É o chamado cumprimento antecipado, adimplemento antes do termo. Vulgarmente falando, tal situação é considerada como uma renúncia ao prazo pelo devedor. Em outras palavras, é a dívida que o devedor já pode pagar e que, se recusado pelo credor, este é colocado em mora. Exemplo: Banco recusa pagamento do devedor, sob alegação de que não era tempo do pagamento: entra em mora. Credor em mora não pode cobrar juros. O credor não pode exigir o pagamento antes do vencimento, ou seja, antes de a prestação se tornar exigível. Se não houver cláusula proibitiva, feita pelas partes, o devedor poderá satisfazer a prestação prematuramente, haja vista a existência de débito. Sendo a dívida realizável, eventual recusa ao recebimento sob fundamento da existência de um prazo futuro será inconsistente,podendo mesmo o credor ser constituído em mora. Se o prazo for constituído em benefício do credor, será vedado ao devedor a faculdade de pagar antecipadamente. Ele não pode fazê-lo, se o quiser, contra a vontade do credor. A dívida não é realizável. Pode o credor exigir, no entanto, a prestação, antecipadamente, sem incorrer nas sanções do artigo 939 do Código Civil. Se o prazo for constituído em benefício do devedor, ele pode realizar o pagamento “quando quiser”, antes de se tornar exigível (pois ainda não é), entrando em mora o credor que recusar. Se o prazo for constituído em benefício de ambos, conclui-se que a dívida não é pagável, nem exigível. Art. 133/CC. Nos testamentos, presume-se o prazo em favor do herdeiro e, nos contratos, em proveito do devedor, salvo, quanto a esses, se do teor do instrumento, ou das circunstâncias, resultar que se estabeleceu a benefício do credor, ou de ambos contratantes. Portanto, a regra é que se interprete o prazo em favor do devedor, o que não exclui a possibilidade das outras hipóteses, estipuladas contratualmente. 2.9. Pagamento por terceiro, assunção de dívida e sub-rogação Pagamento por terceiro não interessado: estranho à relação obrigacional e imune aos efeitos do inadimplemento pelo devedor (diferentemente do terceiro interessado, como o fiador, avalista etc.). O terceiro não interessado é legitimado a pagar, em 2 formas: a) O terceiro pode pagar por conta e em nome do devedor (art. 304, parágrafo único). Verdadeira doação incondicional, extinguindo-se a dívida, sem que surja nova obrigação entre o terceiro e o devedor e sem que o terceiro solvente tenha direito a reembolso. O credor não poderá recusar o pagamento, sob pena de entrar em mora. Mesmo com a recusa do devedor, nada impede que o credor, mesmo assim, aceite o pagamento realizado pelo terceiro não interessado. Se não aceitar, o credor, mesmo assim, não se encontrará em mora frente ao devedor, diante do respeito à vontade deste. b) O terceiro pode pagar em nome próprio (Art. 305/CC). Terá direito a reembolso. Não haverá sub-rogação legal (substituição do sujeito da obrigação, sem extingui-la), pois inexiste vínculo entre o solvente e o devedor. Nesse caso, o terceiro não vai incorporar a qualidade creditória e os privilégios e garantias do credor originário. Não poderá constranger o credor ao recebimento, pois não se trata de pagamento do devedor, de terceiro interessado, nem ao menos de pagamento em nome do devedor. OBS: Casos em que o terceiro não interessado paga em seu próprio nome e sub- roga-se na posição do antigo credor: a) sub-rogação convencional, ou seja, quando o credor original expressamente transferi-lhe as suas garantias contra o devedor (347, I, CC); e b) quando fizer pagamento da dívida pertencente ao devedor fiduciante, perante o credor fiduciário (1.368). Ressalva importante: se se tratar de obrigação infungível, não há pagamento por terceiro. Assunção de dívida: quando um terceiro, estranho à relação obrigacional, nela ingressa, assumindo a posição do devedor originário, com a anuência do credor. Não há exclusão da obrigação preexistente. Art. 299. Existem duas espécies: a) Assunção liberatória: 299/CC. Transmissão da obrigação que libera o devedor originário. O devedor fica exonerado com o ingresso do assuntor. b) Assunção cumulativa: o novo devedor assume o débito conjuntamente ao devedor primitivo, sem substituição no polo passivo, mas uma ampliação deste (obrigação indivisível). Não se cria um regime de solidariedade automaticamente. Enquanto no pagamento por terceiro há a liquidação da dívida (o seu pagamento), na assunção de dívida, ela perdura. A maior diferença é que a recusa do credor, em face do segundo caso, não o constitui em mora, diferentemente do pagamento por terceiro em nome do devedor (Com o consentimento deste). 2.10. Pagamento, legitimação para receber (com um e vários credores) e cessão de crédito Legitimação para receber: A pessoalidade e identidade do credor são essenciais. O accipiens normalmente será o credor. Art. 308. O pagamento deve ser feito ao credor ou a quem de direito o represente, sob pena de só valer depois de por ele ratificado, ou tanto quanto reverter em seu proveito. Credor originário: participa da própria gênese da relação obrigacional. Havendo pluralidade de credores, em obrigação divisível, prega-se pelo fracionamento da prestação (900 reais para 3 credores, 300 para cada, ex.). Sendo a prestação indivisível, caberá ao solvente o cumprimento a todos os credores conjuntamente, exceto se receber caução de ratificação por parte daquele a quem destine isoladamente o pagamento. No mais, apesar de divisível a prestação, se os vários credores forem solidários, a correta extinção da obrigação demandará o pagamento integral do débito a qualquer um daqueles, 268, CC. Credor derivado: herdeiro e legatário; cessionário e sub-rogado, que assumiram o lugar do credor originário em virtude de negócio jurídico ou morte, autorizados, portanto, ao recebimento do pagamento por parte do devedor. OBS: penhorabilidade dos direitos do credor contra seus devedores, desde que tenham caráter patrimonial e possam ser transferidos independentemente do consentimento de terceiro. Ou seja, às vezes o pagamento não se faz diretamente ao credor. Outro exemplo é o pagamento feito ao representante (legal, judicial, convencional) do credor, que também enseja o efeito liberatório. Credor putativo: Art. 309/CC. É a pessoa que, estando na posse do título obrigacional, passa aos olhos de todos como sendo a verdadeira titular do crédito. O pagamento feito de boa-fé ao credor putativo é considerado válido. Em geral, é reputado como ineficaz perante o verdadeiro credor o pagamento feito ao accipiens que não seja verdadeiramente credor ou careca de qualidade de representante. O devedor desatento é negligente terá de pagar novamente. Segundo o artigo 308, em duas hipóteses o devedor se exonera: a) caso o pagamento seja posteriormente ratificado; e b) quando o solvente demonstrar que o pagamento reverteu em proveito do verdadeiro credor, apesar de ter sido realizado em prol de outra pessoa. Ex: cônjuge do credor. Cessão de crédito: sem a necessidade de consentimento do devedor, há uma cessão de crédito total ou parcial, por parte do credor. A empresta 100 reais para B, por um prazo de 10 dias. Faltando 5 dias para o adimplemento, A (cedente) cede seu crédito para C (cessionário) por um valor de 85 reais. O devedor (B), que é o cedido, acaba sendo um terceiro em relação à cessão, porém a eficácia do negócio obrigacional em relação a ele requer notificação pessoal (por A ou por C), por via judicial, extrajudicial ou presumida (quando B se declarar ciente da cessão em instrumento público ou particular). A cessão de crédito pode ser um negócio jurídico unilateral, quando feita por via testamentária. Art. 287. A cessão de crédito implica tão somente substituição subjetiva no polo ativo da obrigação, pois seu objeto remanesce intacto, abrangendo ainda todos os seus acessórios, como juros e cláusula penal. Só não pode haver a cessão nas hipóteses de proibição legal (direitos extrapatrimoniais, como os de personalidade, ou de natureza intuitu personae, como o direito de alimentos) ou de acordo das partes nesse sentido. Na ausência de cláusula que a obrigue, não há a necessidade de anuência. O ônus da prova da notificação da cessão cabe ao devedor, já que quem corre o risco é ele de entregar o crédito equivocadamente. Se não houver comunicação e o devedor entregar ao credor original, não poderá ser cobrado novamente sobre esse crédito. O cessionário deverá exigir o crédito do cedente e não do devedor. Ao comprar o crédito, o cessionário adquire também todos os riscos de não pagamento da obrigação. Art.293. Atos conservatóriosdo direito do cessionário. OBS: Penhora. O artigo 298 veda que a cessão aconteça com crédito penhorado. Se o devedor pagar sem saber que houve a penhora, fica exonerado, pelo princípio da boa-fé. Se pagar mesmo sabendo da penhora, ficará obrigado a pagar novamente. Art. 293. Devedor pode opor ao cessionário as exceções que lhe competirem, bem como as que, no momento em que veio a ter conhecimento da cessão, tinha contra o cedente. 2.11. Prova do pagamento Art. 319. O devedor que paga tem direito a quitação regular, e pode reter o pagamento, enquanto não lhe seja dada. Evidência de que o pagamento é um direito subjetivo do devedor ou do terceiro que paga, e não simplesmente um dever. Quitação é o meio mais robusto de prova do adimplemento. Quitar é “deixar tranquilo”. O credor é quem porta a quitação. Recibo é um instrumento de declaração da quitação. Além de provocar a retenção do pagamento como garantia do devedor, a recusa à quitação induz o credor à mora (394, CC) é propícia ao devedor o nascimento da pretensão da consignação em pagamento, pois a falta de quitação equivale à própria recusa injustificada de receber a prestação (335, I). Quem, usualmente, tem o ônus da prova, é o devedor. Ele deve provar que adimpliu a obrigação, sendo necessário o recibo de quitação para tal. 2.12. Imputação de pagamento Há duas ou mais obrigações para com um mesmo credor. Os requisitos são: a) os débitos devem ser da mesma natureza, relativos a coisas fungíveis entre si (várias dívidas em dinheiro, por exemplo); b) identidade de credor e devedor quanto às dívidas; c) obrigações líquidas e vencidas (se apenas uma delas for exigível e a outra não houver alcançado o seu vencimento, o pagamento se dirige à primeira necessariamente. IMPORTANTE: caso a imputação seja realizada pelo devedor e o prazo instituído em seu favor, nada impede que renuncie ao termo da dívida vincenda, optando por imputar o pagamento nela, em detrimento daquela que já venceu). a) Imputação pelo devedor: havendo resistência do credor em relação à imputação do pagamento, poderá o devedor consignar em pagamento, posto caracterizada a mora do credor. Art. 352. b) Imputação pelo credor; c) Imputação por determinação legal. 3. Inadimplemento Art. 391. Pelo inadimplemento das obrigações respondem todos os bens do devedor. Simplesmente o não pagamento (descumprimento) pelo devedor, que deixou de adimplir a obrigação outrora contraída por vontade e convenção ou imposição legal. Antes, vale ressaltar as modalidades de adimplemento: a) Adimplemento propriamente dito: devedor coloca fim à obrigação através de seu integral cumprimento em face do credor; b) Adimplemento defeituoso: adimplemento “ruim”, em sede de obrigações positivas. Não deixa de ser uma espécie de Inadimplemento, visto que o devedor faz ou dá algo com características insuficientes para a caracterização do pagamento. Juridicamente, não apresenta diferenças de tratamento em relação ao inadimplemento propriamente dito. Ocorre o cumprimento imperfeito, por exemplo, quando o vendedor entrega ao comprador os cavalos avençados, no entanto, por se encontrarem doentes, contaminam outros cavalos de propriedade do comprador, gerando-lhe prejuízos; também ocorre quando o mandatário, incumbido contratualmente de locar um estabelecimento comercial para o mandante, realiza o contrato de locação com terceiro nos termos do contrato de mandato realizado, salvo com relação aos juros de mora, que estipula de modo mais oneroso ao mandante. OBS: Tanto o inadimplemento, quanto o adimplemento defeituoso, são diferentes de inadimplemento parcial, parte pagamento, parte não pagamento. 3.1. Modalidades de Inadimplemento: absoluto e relativo Critério: existência de utilidade remanescente para o credor da obrigação. A) Inadimplemento absoluto: resulta da completa impossibilidade de cumprimento da obrigação. A obrigação não foi cumprida e nem poderá ser. O devedor terá o dever de indenizar os prejuízos acusados: perdas e danos (Art. 389/CC). Inadimplemento absoluto total ocorre quando a obrigação é completamente descumprido, em toda sua extensão, enquanto o parcial tem lugar quando a prestação é entregue apenas em uma de suas partes, falhando quanto ao restante. Dá-se por duas causas geradoras: Por fato relativo ao objeto da prestação: perecimento ou deteriorização da coisa. Por fato relativo ao interesse do credor: ausência do credor em receber a prestação, pois a mora fez com que ela se tornasse inútil. Atraso que pode se equiparar com descumprimento definitivo, marcado pela perda da viabilidade da prestação, completa perda da necessidade e utilidade da coisa em face do descumprimento. Exemplo do casamento: entrega do vestido de noiva um dia após a data marcada para o evento. O Inadimplemento absoluto é captado pelos olhos do credor. Há um termo essencial, pois a data convencionada é fatal e não admite prorrogação, sob pena de perda de interesse é seguida conversão em indenização. Nos casos de obrigações negativas, todos os descumprimentos são inadimplementos absolutos. Não se fala em absoluto, todavia, em obrigação pecuniária (dinheiro), só nos casos que envolvam entrega ou devolução de bens específicos que se encontram na posse ou propriedade do devedor. A característica marcante é a recusabilidade da prestação. Art. 395. Parágrafo único. Se a prestação, devido à mora, se tornar inútil ao credor, este poderá enjeitá-la, e exigir satisfação das perdas e danos. A recusabilidade pelo credor não o constitui em mora. Vale lembrar que a causa da perda de utilidade precisa ser necessariamente o atraso do devedor em realizar a prestação. Segundo o Professor Leandro, se do atraso resultou a perda de valor para o credor, já pode ser suficiente a caracterização da inutilidade para o sujeito. B) Inadimplemento relativo: “MORA”: sanção pelo descumprimento de uma obrigação que ainda é possível, pois, apesar de ainda não ser realizada, há viabilidade, aos olhos do credor, de adimplemento posterior. A mora pode também ser de caráter total ou parcial. Na mora, o prazo avençado pelas partes é um termo acidental, isto é, ultrapassado a data de pagamento, ainda será possível cumprir a obrigação, pois a mora poderá ser purgada. Não há recusabilidade da prestação. A obrigação remanesce proveitosa ao credor, diferentemente do Inadimplemento absoluto, marcado pela perda total de utilidade da prestação. Recusabilidade da prestação e Resolução de contrato por inadimplemento: Duas coisas semelhantes, mas importante se faz a distinção. Resolução do contrato por inadimplemento significa a sua extinção. Ocasionalmente, o inadimplemento pode ter o efeito de extingui-lo, sobretudo quando há cláusulas que conferem este poder quando a prestação estrapola o termo da obrigação. Não há que se falar em mora, pois a obrigação foi resolvida, não existindo mais credor, não existe exigibilidade, diferentemente do caso de Recusabilidade da Prestação (característica formadora do inadimplemento absoluto), que ainda subsiste obrigação. Neste caso, há credor, dotado de exigibilidade. Ele pode, no entanto, recusar a prestação sem constituir em mora. O devedor não pode impor nada. Inadimplemento de deveres secundários (acessórios) Obrigação principal é aquela que tem existência autônoma, ou seja, per si, enquanto a obrigação acessória é aquela que tem a sua existência de validade dependente de uma principal. Não se pode olvidar que o dever secundário não precisa ser previsto expressamente, podendo ser decorrente da boa-fé, que norteia as relações jurídicas. Ex: Contratação de cirurgião plástico para uma lipo. Dever principal: Cirurgia propriamente dita. Dever secundário: Sigilo, estabelecido em contrato. Deveresacessórios não cumpridos, há inadimplemento logicamente. A novidade é que, dependendo das circunstâncias, o inadimplemento de um dever secundários pode ter consequências na obrigação principal. Pode levar ao inadimplemento absoluto (recusabilidade da prestação) ou até resolução de contrato por inadimplemento. Ex: contrato de 1 ano com academia; Empregado tira fotos da pessoa malhando. DESCUMPRIMENTO de dever acessório. Além disso, o credor não tem mais que aceitar o serviço de 1 ano. Há recusabilidade da prestação. Obrigação principal: academia deve disponibilizar os equipamentos e prestar o serviço de orientação. Ex: Ryan Lotche – patrocinadores desfizeram os contratos. Fundamento da rescisão é o descumprimento de uma obrigação acessória que seriam bons comportamentos e boa reputação. PRINCIPAL seria usar os produtos da marca. 3.2. Responsabilidade patrimonial: conceito Responsabilidade comum De solidariedade e subsidiariedade: Nas obrigações solidárias, a doutrina entende que, nesta classe, concorrem vários credores, vários devedores ou vários credores e devedores ao mesmo tempo, sendo que cada credor terá o direito de exigir e cada devedor terá o dever de prestar, inteiramente, o objeto da prestação. Existe, assim sendo, solidariedade, “quando, na mesma relação jurídica obrigacional, concorre pluralidade de credores e ou de devedores, cada credor com direito e cada devedor obrigado à dívida toda, in solidum”. Ex. A, B e C são codevedores da obrigação de dar quantia correspondente a 90 reais para D, sendo 30,00 a quota de cada. No entanto, a responsabilidade se expande ao ponto de cada um vincular o seu patrimônio pelos integrais 90,00. Nas obrigações simples (Não solidárias) prevalece a indivisibilidade. A) Pluralidade subjetiva: se for de credores, solidariedade ativa, cada um com direito ao total do débito. Se for de devedores, solidariedade passiva. Se for pluralidade nos dois polos, embora haja silêncio do Codex quanto à questão, solidariedade mista. B) Unidade objetiva: na solidariedade, há apenas uma relação de direito material conectando credores e devedores. Não há diversidade de vínculos Obrigacionais, mas tão somente um único elo que implica na exigência do adimplemento pela integridade. O pagamento pode ser realizado por qualquer devedor (ou receber por qualquer credor), extinguindo, assim, a obrigação. Cada devedor responde pelo débito integral e cada credor pode exigi-lo no todo. O credor não se contenta com o pagamento parcial. Art. 266. Possibilidade da solidariedade com diversidade entre o conteúdo das prestações atribuíveis aos obrigados solidários. Ela prevalecerá mesmo que a obrigação tenha objetos distintos, como uma prestação de dar é outra de fazer. A execução por um devedor solidário extingue a obrigação do outro. C) Só se manifesta nas relações externas. Qualquer credor exige o pagamento de qualquer devedor no todo, como se fosse o único existente. Nas relações internas, há apenas o benefício da divisão. Lembrar que mesmo que as quotas-partes dos devedores sejam diferentes, qualquer um deles deverá pagar a integralidade do débito em favor do credor para fins de solução do vínculo obrigacional. Posteriormente, o regresso se verificará por valores distintos, 283/CC. No plano das relações internas, pode ocorrer que o devedor que pagou a integralidade do débito não tenha possibilidade de regresso, ou, por outro lado. D) A solidariedade não é presumida, sendo resultante da lei (Princípio ou Norma) ou da vontade das partes. Nada impede que ela nasça em momento posterior ao da constituição da relação obrigacional. Solidariedade Indivisibilidade O credor pode exigir de um só dos devedores o pagamento total do objeto devido. O credor pode exigir de um S;o dos devedores o pagamento total do objeto devido. O devedor é responsável por toda a prestação pelo princípio de solidariedade nela contido. O devedor só deve a sua quota-parte da prestação, mas deve pagá-la por inteiro pela indivisibilidade (material ou jurídica) do objeto. Em caso de conversão de prestação solidária em perdas e danos, ela permanecerá solidária. Em caso de conversão de prestação indivisível em perdas e danos, ela passa a ser divisível. Por ser criada pela lei ou pela vontade das partes, a unidade do objeto das obrigações solidárias é subjetiva. A indivisibilidade é de natureza objetiva. Só excepcionalmente é que se reputa a solidariedade por convenção. No caso de morte do codevedores solidário (cocredor também), não se cobra dos seus herdeiros solidariamente, há divisão da quota do falecido entre eles. Mantém-se a solidariedade se o credor acionar o espólio. Óbito de um cocredor/codevedores nada altera a obrigação indivisível. A morte não altera a natureza do objeto, por isso os herdeiros podem ser cobrados na mesma medida. Estende-se aos juros moratórias, em razão de seu caráter de acessoriedade. Só os culpados pela imposição dos juros serão responsabilizados perante o credor. 1. Solidariedade ativa: arts. 267 a 274/CC. Pluralidade de credores e unidade de devedor.. Art. 267. Cada um dos credores solidários tem direito a exigir do devedor o cumprimento da prestação por inteiro. Art. 269. O pagamento feito a um dos credores solidários extingue a dívida até o momento do que foi pago. Plano externo: qualquer credor pode demandar do devedor o pagamento integral. Plano interno: direito de regresso em prol dos credores que não receberam o pagamento. O credor que recebeu a prestação integral pagará aos demais as suas cotas, proporcionalmente. O fim do artigo 269 permite ao devedor que pague apenas parcialmente a sua dívida. Ex. A, B e C são credores solidários de D. O débito é 90,00. A recebe 60,00. Divindindo-se proporcionalmente, B e C têm direito a 20 reais. D ainda está vinculado solidariamente pelo valor de 30,00 aos seus credores. Art. 272. O credor que tiver remidos a dívida ou recebido o pagamento responderá aos outros pela parte que lhes caiba. Ex. A, B e C são credores solidários de D, na quantia de 120,00. A pode perdoar o débito de D em sua integralidade, pois quem tem o direito de exigir o pagamento integral pode também efetuar a remissão total do débito. Nesse caso, B e C manterão suas pretensões individuais de 40,00: Não mais em face de D, pois extinguiu-se a obrigação, mas contra o cocredor A, sob pena de caracterização de fraude contra credores e consequente anulabilidade do negócio jurídico caso haja impossibilidade de ressarcimento de B e C. Art. 273. A um dos credores solidários não pode o devedor opor às exceções pessoais oponíveis aos outros. Ex. Devedor comum A não pode se recusar ao pagamento ao credor B sob o pretexto de anulabilidade resultante de suposta coação praticada pelo cocredor solidário C. Mas, perante este, poderá agir livremente em razão da exceção pessoal. Art. 274. O julgamento contrário a um dos credores solidários não atinge os demais; o julgamento favorável aproveita-lhes, a menos que se funde em exceção pessoal ao credor que o obteve. Ex. Pretensão levada a juízo por um dos credores for julgada improcedente no mérito, a eficácia da sentença não repercute sobre os demais cocredores solidários. Se procedente o pedido, só não irá beneficiar os cocredores se for um caso em que o devedor tiver exceção pessoal contra um dos credores que não participou do processo. A coisa julgada beneficiará terceiros. 2. Solidariedade passiva: arts. 275 a 285. Pluralidade de devedores e unidade de credor. Art. 275. O credor tem direito a exigir e receber de um ou de alguns devedores, parcial ou totalmente, a dívida comum; se o pagamento tiver sido parcial, todos os demais devedores continuam obrigados solidariamente pelo resto. Ex. B, C e D são devedoressolidários do montante de 30,00 a A. Este pode cobrar apenas 10,00 (se for divisão igual) de cada devedor ou 30,00 de um deles apenas. Caso A inicialmente pretenda a prestação de B, o seu inadimplemento inescusável não obstacularizará as sucessivas demandas em face de C e D, que permanecem solidariamente devedores do remanescente. O credor escolhe de quem cobrar, de um, alguns ou todos. É de sua discricionariedade estipular a quantia a ser paga, seja ele proporcional ou não à cota do devedor escolhido. Dado o pagamento parcial, ficam os demais devedores exonerados até a concorrência da quantia paga, mantendo-se a solidariedade sobre o valor restante. Limite: boa-fé objetiva: abuso de direito (187/CC): o credor não poderá exercer seu direito subjetivo de agir em face de qualquer credor, de maneira desproporcional excessiva e caprichosa. Art. 275. Parágrafo Único. Não importará renúncia da solidariedade a propositura de ação pelo credor contra um ou alguns dos devedores. Art. 277. Caso dos herdeiros. Art. 278. Qualquer cláusula, condição ou obrigação adicional, estipulada entre um dos devedores solidários e o credor, não poderá agravar a posição dos outros sem consentimento destes. Art. 279. Impossibilitando-se a prestação por culpa de um dos devedores solidários, subsiste para todos o encargo de pagar o equivalente, mas pelas e danos só responde o culpado. Art. 280. Todos os devedores respondem pelos juros da mora, ainda que a ação tenha sido proposta somente contra um; mas o culpado responde aos outros pela obrigação acrescida. Art. 281. O devedor demandado pode opor ao credor as exceções que lhe forem pessoais e as comuns a todos; não lhe aproveitando as exceções pessoais a outro codevedor. Ex. O devedor solidário B irá se eximir do débito, invocando o vício de consentimento da coação contra a pessoa do credor e ensejando a consequente invalidade do negócio judicio. Entretanto, o codevedor C não se beneficiará e deverá efetuar o pagamento integral. Mas pode B aduzir exceções comuns que se referem ao objeto da prestação e aproveitam a C. Art.333. Parágrafo único. Nos casos deste artigo, se houver no débito, solidariedade passiva, não se reputara vencido quanto aos outros devedores solventes. Ex. O fato de B ser insolvente não autoriza ao credor A exigir antecipadamente o pagamento do devedor solidário C. Quanto a este, terá de esperar pelo momento pactuado para o pagamento, isto é, quando o adimplemento se tornar exigível. Importante: o direito de regresso dos codevedores solidários só pode ser exercido na data de vencimento da obrigação, na medida em que a cobrança do credor se tornasse exigível. Art. 283. O devedor que satisfez a dívida por inteiro tem direito a exigir de cada um dos codevedores a sua quota, dividindo-se igualmente por todos a do insolvente, se o houver, presumido-se iguais, no débito, as partes de todos os codevedores. Art. 282. O credor pode renunciar à solidariedade em favor de um, de alguns ou de todos os devedores. Parágrafo único. Se o credor exonerar da solidariedade um ou mais devedores, subsistirá a dos demais. Ex. Nesse caso, ocorrerá um desmembramento da prestação. O devedor exonerado será parte, então, de uma obrigação simples e os demais continuarão vinculados solidariamente. Quando um dos devedores é exonerado, os outros continuarão devendo a mesma quota-parte de antes, mas sua responsabilize passa a ser menor, diminuído o valor da quota parte do exonerado. OBS: na hipótese de perdão da dívida, a quota-parte do sujeito está quitada, mas ele continua responsável pelo restante da prestação. Art. 284. No caso de rateio entre os co-devedores, contribuirão também os exonerados da solidariedade pelo credor, pela parte que na obrigação incumbida ao insolvente. Ex. Se acontecer de um devedor ser insolvente, a sua quota será repartida entre os outros devedores. Se uma das partes pagar por toda a obrigação e não conseguir receber de outra parte por insolvência, ele poderá cobrar a quota dividida do insolvente inclusive daquele devedor já exonerado. Art. 285. Se a dívida solidária interessar exclusivamente a um dos devedores, responderá este por toda ela para com aquele que pagar. Ex. Dispositivo que se refere ao fiador, que se responsabiliza pelo débito do afiançado na condição de garantidor, tornando-se ocasionalmente responsável solidário na obrigação de pagar, em face de caução pessoal que prestou. Subsidiariedade: A responsabilidade do fiador, em princípio, é subsidiária. Ele conta com o benefício de ordem ou de excussão, detendo a prerrogativa de exigir pela via da exceção, caso demandado, que primeiro sejam executidos os bens do devedor (Art. 827, CC). Não subsistirá o benefício de ordem quando ele se declarar devedor solidário (828, II). Se, nesta última hipótese, tendo pago o débito, o regresso contra o afiançado não respeitará a proporcionalidade do artigo 283. Será exigido tudo que foi gasto pelo fiado Na responsabilidade solidária não há ordem de preferência entre os responsáveis, podendo ser acionado um ou todos os envolvidos. Outro ponto importante, é que a responsabilidade solidária não pode ser presumida, ela deriva, necessariamente, de lei ou contrato. Exemplo clássico da responsabilidade solidária é aquela que surge quando tratamos de grupo econômico, onde qualquer empresa do grupo responde ao mesmo tempo pelos direitos trabalhistas dos empregados de outra (artigo 2°, § 2, da CLT). Por seu turno, na responsabilidade subsidiária deve ser respeitada a ordem de preferência entre os responsáveis, ou seja, primeiro se cobra o devedor principal e, no caso de inadimplemento deste, cobra-se os devedores subsidiários. Exemplo clássico é a responsabilidade nos contratos de subempreitada (art. 455 da CLT) e na terceirização (Súmula 331, IV do TST). Pode-se dizer que responsabilidade subsidiária é assunção legal de uma obrigação de maneira acessória, dependente, não principal. Isso quer dizer que alguém não é o principal responsável por determinada obrigação, somente sendo chamado a cumpri-la se o responsável direto deixar de fazê-lo. É uma expressão muito usada na Justiça Trabalhista quando um empregado é contratado por uma empresa intermediária para prestar serviço a outra: se a empresa que contratou o empregado (intermediária) não o paga, aquela onde ele presta o serviço terá a responsabilidade subsidiária de pagá-lo. No caso do aval, a responsabilidade é solidária, ou seja, o credor pode chamar a pagar tanto o devedor principal como o garantidor, sendo desnecessário chamar primeiro o devedor principal para depois acionar o garantidor. No popular, a responsabilidade subsidiária seria esclarecida no seguinte diálogo: "pode fazer o negócio com ele, pois se ele não pagar eu pago...". Veja-se que, primeiro, serão esgotadas as ações para receber do devedor principal, para depois se cobrar do garantidor. Na responsabilidade solidária, não há benefício de ordem, pois inicia- se a cobrança naquele que o credor achar conveniente, ou que tiver melhores condições para pagar. Preferências creditórias: O privilégio é uma vantagem que a qualidade do crédito dá a um credor para ser preferido diante dos outros credores. Existem privilégios de causa e de pessoas. Frente ao inadimplemento, deve o patrimônio do devedor ser colocado em jogo, a fim de resguardar os interesses do credor. Logo, se o patrimônio do devedor for menor que o valor das dívidas, será declarado a sua insolvência, e com isso haverá o concurso de credores (denominação utilizada pelo CC 1916, hoje artigo 955/CC), onde será feita a correta divisão dos bens do devedor entre eles. Credores comuns: são aqueles que não têm crédito privilegiado ou real, assim todos concorreram igualmente, na proporção de seu crédito, ao direito receber do devedor a prestação devida.No entanto se algum deles possuir título legal à preferência terá o direito de ser pago preferencialmente, e só depois de satisfeito o crédito deste é que serão pagos os outros credores. Quando todos os credores forem iguais, sem privilégios, vantagens ou preferências, a divisão será proporcional ao crédito de cada um. Artigo 957. Títulos legais de preferência: São aqueles títulos que a lei dá uma vantagem ao credor pela natureza creditória, para reaver o bem e para preferir o credor no recebimento do crédito. Esses títulos são os privilégios pessoais, especiais, gerais e reais de garantia de coisa alheia. O privilégio será o direito pessoal de preferência de o credor receber em primeiro lugar, já o privilégio geral refere-se a todos os bens do devedor e o privilégio especial refere-se só a certos bens do devedor, sendo que todos estes decorrem de lei. A) Créditos alimentícios: são os salários, créditos trabalhistas, pensão alimentícia, etc. Os empregados e dependentes do devedor insolvente recebem em primeiríssimo lugar, essa qualidade de crédito tem preferência diante de qualquer outro crédito. Súmula 144 do STJ. B) Créditos tributários: Depois de sanados os créditos alimentícios, devem ser pagos as dívidas tributárias do insolvente, ou seja, os impostos e taxas devidos pelo insolvente; satisfeito o poder público, sobrando dinheiro, pagam-se os credores de créditos com garantia real. Artigo 186 do CTN. C) Direitos Reais: o titular de um direito real dispõe sobre a coisa um título legal que o dá a condição de credor real, e assim, preferencial. Somente os direitos reais de garantia sobre coisa alheia, como penhor, hipoteca, anticrese, caução de título de crédito, é que são títulos legais de preferência. D) Crédito privilegiado especial (Art. 964): O privilégio especial será para credores de custas e despesas judiciais feitas com a arrecadação e liquidação sobre a coisa arrecadada e liquidada, de despesas de salvamento sobre a coisa salvada, de benfeitorias necessárias ou úteis sobre o bem beneficiado por elas, de materiais, dinheiro ou serviços de edificação, reconstrução ou melhoramento de prédios, sejam rústicos ou urbanos, de sementes, instrumentos e serviços à cultura ou à colheita sobre os frutos agrícolas, de aluguéis sobre as alfaias e utensílios de uso domésticos nos prédios rústicos ou urbanos, de direitos autorais sobre os exemplares da obra existente na massa do editor, de dívida salarial sendo trabalhador agrícola, sobre o produto da colheita para a qual utilizou de seu trabalho. Esses credores terão preferência sobre os privilégios gerais ou quirografários. E) Crédito privilegiado geral (965/CC): O crédito privilegiado geral (pessoal) terá preferência em relação ao crédito geral (pessoal) simples. Esse tipo de crédito recai sobre coisa determinada, tendo preferência sobre o crédito com privilégio geral que decorre de dívida, que por sua vez será preferencial aos créditos quirografários. 3.3. Tempo do inadimplemento e inadimplemento antecipado: é o momento em que o devedor se torna inadimplente na relação obrigacional. Art. 397. O inadimplemento da obrigação, positiva e líquida, no seu termo, constitui de pleno direito em mora o devedor. Parágrafo único. Não havendo termo, a mora se constitui mediante interpelação judicial ou extrajudicial. Ou seja, nas dívidas sujeitas a termo (evento futuro e certo, determinável ou não, em regra, o credor diz ao devedor quando quer a prestação), a eficácia em questão é a da exigibilidade da dívida. A mora é condicionada ao termo, não necessitando de interpelação do credor para a sua constituição. GRANDE EXCEÇÃO aceita pela doutrina: Inadimplemento antecipado. Dá-se quando há indícios claros de que o devedor não cumprirá com a obrigação na data prevista. Caracteriza-se o inadimplemento mesmo se estipulado um termo e, além disso, não tê-lo atingido. Nas obrigações não sujeitas a termo, salvo regra especial, a dívida é pagável e exigível de imediato, e a mora se constitui mediante interpelação judicial ou extrajudicial. A exceção fica por conta dos atos ilícitos. Conforme o artigo 398/CC, “nas obrigações provenientes de ato ilícito, considera-se o devedor em mora, desde que o praticou”. Ex: pagamento de multa referente à homicídio, injúria etc. Lembrando que se há ação penal, deve-se esperar para haver a ação civil. OBS.: Prescrição (art. 189): o prazo passa a correr com a exigibilidade. Em caso de termo, começa a correr com o advento deste. Ocorrida a prescrição, extingue- se a pretensão, não desaparecendo a dívida (agora inexigível, porém pagável), em que esta pode ser saldada pelo pagamento espontâneo. Diferença entre o pagamento indevido e do pagamento de dívida prescrita. Prazo (art. 205 e 206): 10 anos, com inúmeras exceções (em legislações especiais). • Contagem do prazo: causas de impedimento, suspensão e interrupção. - Impedimento: também são causas de impedimento, depende do estágio. No impedimento o prazo não começa a correr. - Suspensão: prazo voltará a correr do ponto em que parou. Ex.: contra incapazes (art. 198 inciso I); Casamento (dívida entre os cônjuges é suspensa e o prazo de prescrição volta a contar com o divórcio). - Interrupção: art. 202 CC. Parágrafo único. “A prescrição interrompida recomeça a correr da data do ato que a interrompeu, ou do último ato do processo para a interromper.” O prazo recomeça do 0. 3.4. Consequências do inadimplemento: indenização, cláusula penal, arras, correção monetária, juros, honorários de advogado Indenização: obrigação de indenizar O pressuposto básico da obrigação é o prejuízo. O ilícito sem dano não é objeto de reparação. O dano representa uma lesão em qualquer bem jurídico, seja ele patrimonial ou extrapatrimonial. Nas obrigações, o dano equivale ao prejuízo suportado por uma das partes, em virtude do descumprimento do dever especial de prestar. O inadimplemento gera o dever de indenizar, sendo a reparação completa por envolver todo o prejuízo experimentado pelo lesado, de forma a reconstituir situação semelhante à que se encontraria antes da ofensa. É necessário que o dano seja injusto (de fato e de direito). A indenização é mensurada pela extensão deste, sendo que o juiz deve sempre ponderar pela proporcionalidade e equidade. A indenização pelo inadimplemento pode resultar de 3 formas: 1) perdas e danos fixados pelo magistrado; 2) juros moratórios determinados por lei; e 3) cláusula penal e as arras, formas prévias de “reparação”. Existem algumas hipóteses de haver “reparação” sem a existência de qualquer dano real: o que faz com que o legislador fixe tetos para os valores das reparações. Não se trata de indenizações, no fundo, mas de penas privadas. São os casos da imposição de juros moratórios (Art. 407), Cláusula penal (416/CC) e arras penitenciais, 420. Para o direito das obrigações, são relevantes os ilícitos relativos, ou seja, os casos em que já existia relação especial entre os sujeitos anteriormente ao ato (Inadimplemento). OBS: Caso fortuito e força maior: Art. 393. O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado. Parágrafo único. O caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir. São condições alheias às vontades das partes impedem a realização do pagamento, apesar do devedor ter tomado as precauções razoáveis/cabíveis para o caso. Diferem-se dos casos de omissão do credor e, consequentemente, da mora deste. Levanta a dificuldade de se estabelecer o que seria razoável para o devedor garantir o pagamento em cada caso concreto. Inadimplemento não imputável: o caso fortuitoé excludente de responsabilidade. Aplica-se o artigo 393 a um devedor inadimplente, mas o devedor não arca com as consequências, não é obrigado a indenizar. Se o atraso torna a prestação sem utilidade para o credor, esta pode ser recusável (art. 395 § único). ATENÇÃO: art. 393/CC: norma dispositiva: pode ser afastada pelo acordo das vontades. Cláusula de responsabilidade objetiva: mesmo que o devedor tenha feito de tudo para efetuar o pagamento e este não ocorre, ele deve indenizar o credor. ATENÇÃO (2): art.399/CC: O devedor em mora responde pela impossibilidade da prestação, embora essa impossibilidade resulte de caso fortuito ou de força maior, se estes ocorrerem durante o atraso; salvo se provar isenção de culpa, ou que o dano sobreviria ainda quando a obrigação fosse oportunamente desempenhada. Caso fortuito após a mora. Depois de já haver o inadimplemento, qualquer eventualidade que impeça o pagamento não exclui responsabilidade do devedor. Não se aplica a excludente do caso fortuito para o devedor que já está em mora. Analisar segunda parte. Ônus da prova: tema não contemplado expressamente pelo Código Civil. 1) Quanto ao resultado: é do devedor. Em relação ao caso fortuito que exclui a responsabilidade, é o devedor quem deve comprovar a relação entre o não pagamento e o caso fortuito. 2) Quanto aos meios: é do credor. Provar se a obrigação foi ou não cumprida pelo devedor. Cláusula penal Também chamada de pena convencional, é o pacto acessório pelo qual as partes de um contrato fixam, de antemão, o valor das perdas e danos que por acaso se verifiquem em consequências da inexecução culposa da obrigação. Seu objetivo principal é estimular o cumprimento pontual da obrigação e não, primordialmente, o pagamento da multa em si. Nunca pressuposta, deve sempre estar prevista. Pode dizer respeito à inexecução completa da obrigação, de alguma cláusula especial ou simplesmente à mora (409). Fixam perdas e danos, conferindo maior segurança ao contrato, além de facilitar as discussões entre as partes na hipótese de inadimplemento. Penalizam o devedor inadimplente, o que estimula o cumprimento pontual da obrigação. Ex.: para cada dia de atraso o devedor pagará mil reais ao credor. Indenização x multa: o valor daquela depende do dano (espera-se o inadimplemento acontecer e observar o dano gerado para estabelecer o valor a ser indenizado), ao passo que a multa pode ser estipulada anteriormente ao inadimplemento. Requisito de aplicação: imputabilidade. Artigo 408. Incorre de pleno direito o devedor na cláusula penal, desde que, culposamente, deixe de cumprir a obrigação ou se constitua em mora. Ou seja, se há o inadimplemento e a multa não é imputável, esta não é devida. Ex.: inadimplemento com caso fortuito. O caso fortuito é excludente da multa, não apenas da indenização. Espécies de cláusulas penais: 1) Moratórias: as dívidas se acumulam (dívidas inadimplidas e dívidas de multa). Ex.: o inquilino continua a ter de pagar o aluguel e a pagar a multa pelo atraso do pagamento. (411/CC). Somadas ao cumprimento da obrigação principal. 2) Compensatórias: dívida de multa que substitui a obrigação (410). Ex.: rescisão de contrato de um jogador de futebol, em que o pagamento da multa é a compensação da prestação dos pagamentos faltantes. Alternativas ao cumprimento da obrigação principal, que não pode ser cobrada junto a ela. É usada, geralmente, nas hipóteses de inadimplemento absoluto do devedor, já que o cumprimento da obrigação não interessa mais o credor, não fazendo sentido mais exigi-lo, que seria substituído, então, pela disposição da cláusula penal. OBS: Acúmulo de multa e de indenização: art. 416. Não se pode alegar as duas consequências ao mesmo tempo. Caso haja previsão de multa, o credor receberá esta e não o dano, mesmo que o valor do dano seja maior que o valor da multa. Com a cláusula penal ficam pré-definidas as consequências para o inadimplemento, mesmo que gere danos maiores que o valor correspondente à cláusula penal. OBS: pode-se convencionar o acúmulo de multa e de indenização por danos pelo inadimplemento. Limite: Art. 412. Mesmo que seja fruto da vontade das partes, o código proíbe que as cláusulas penais excedam o valor da obrigação principal. O valor que limita é o da obrigação principal, não de uma possível prestação pecuniária acessória. Ex. Um contrato de confidencialidade de 50.000 que estipula uma cláusula penal de 1mi. Tal valor (50k) corresponde apenas a uma obrigação acessória de pagamento pelo serviço e não o da confidencialidade das informações em si. A excessividade da cláusula penal poderá ser ajustada pelo juiz, caso haja pagamento parcial da obrigação ou se o valor da multa for excessivo (413). Arras ou sinal Um dos contraentes adiantará determinado bem ao outro, com dois objetivos: 1) garantir o cumprimento da obrigação principal ou 2) prefixação de perdas e danos para o caso de desistência. Dinheiro ou bem móvel ao qual uma das partes do contrato entrega à outra, de antemão, para assegurar a efetividade do negócio jurídico. Pode ocorrer antes da assinatura do contrato ou mesmo já com o acordo entre as partes. São confirmatórios (na dúvida) ou penitenciais. Arts. 417, 418 e 419: Arras confirmatórios: reforço da execução de um futuro contrato e princípio de pagamento, sem que admita o arrependimento, cabendo, por isso, indenização suplementar, valendo as arras como taxa mínima. Popular “entrada”. 417: Caso o contrato venha efetivamente ser executado, as arras serão restituídas a quem as adiantou, mas, se a sua natureza for a mesma da obrigação principal, basta abater o valor correspondente desta (início de pagamento). Ex: tanto a obrigação principal quanto às arras são em dinheiro: basta computar o valor das arras para que seja amortizado no total do débito. Se as arras consistirem em coisa infungível, elas deverão ser restituídas a quem o adiantou. 418: no caso de não cumprimento do contrato, a parte inocente pode: 1) se foi quem recebeu as arras, retê-las sobre os valores como antecipação da indenização pela infidelidade da outra parte; 2) se foi quem as pagou, além do desfazimento do contrato, pode exigir a sua devolução, além do equivalente (ou seja, o dobro), acrescido de atualização monetária, juros e honorários advocatícios. 419: As arras não servem como estimativa de perdas e danos. As arras são delimitadas como mínimo, permitindo-se a sua cumulação com a integridade do prejuízo. Pode a parte também exigir a execução do contrato, cumulando-se as arras como mínimo indenizatório. Art. 420: Arras penitenciais: quando estipuladas, garantem o direito de arrependimento e possuem um condão unicamente indenizatório. Nas arras penitenciais, exercido o direito de arrependimento, não haverá direito a indenização suplementar. Súmula 412/STF. No compromisso de compra e venda com cláusula de arrependimento, a devolução do sinal, por quem o deu, ou a sua restituição em dobro, por quem o recebeu, exclui indenização maior, a título de perdas e danos, salvo os juros moratórios e os encargos do processo. Professor Leandro: são punitivas, com função análoga à da cláusula penal. Devem ser estipuladas como penitenciais. Aquele que der causa à frustração do contrato (inadimplemento do contrato que ocorreu) ou que desiste de contratar sofrerá uma penalidade, esta qual depende do caso. Se a desistência for de quem recebeu as arras, devolve-se as arras em dobro, mas caso essa desistência seja do contratante as arras se mantêm com quem a recebeu. Não há que se falar em perdas e danos, já que o valor da desistência de uma das partes já havia sido estipulado anteriormente. As arras penitenciais funcionam como perdão pelo arrependimento do cumprimento de uma obrigação, ou seja, são o valor devido pela desistência do negócio jurídico.
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