Da proteção da pessoa dos filhos

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Da proteção da pessoa dos filhos 
 
1. Pátrio Poder, Poder Familiar e Autoridade Parental. 
 
2. Bases Constitucionais. 
 
a. Principio do Melhor Interesse da Criança 
b. Princípio da Paternidade Responsável. 
c. Princípio da Convivência Familiar. 
 
3. Guarda. 
 
a. Conceito 
 
b. Modalidades 
> Unilateral 
> Compartilhada 
 
c. Evolução 
> CC/16 
> CC/02 
> Lei nº 11.698/2008. 
> Lei nº 13.058/2014. 
 
d. Guarda compartilhada: correntes. 
> Diferença entre guarda compartilhada e guarda 
alternada. 
 
4. Alienação Parental 
> Condutas de alienação parental. 
> Sanções. 
> Síndrome de alienação parental (SAP) 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Da proteção da pessoa dos filhos 
1. Introdução. 
 
 Capítulo após a Dissolução do Casamento; institutos desvinculados à 
conjugalidade. 
 
 “Da proteção da pessoa dos filhos”, título importado pelo Código 
Civil de 2002 do Código Civil de 1916, liga-se diretamente ao 
instituto guarda. 
 
 A guarda como um dos elementos do poder familiar. 
 
 Para entender o instituto da guarda, assim, precisamos compreender 
inicialmente o poder familiar e toda a evolução conceitual por qual 
ele passou. 
 
2. Pátrio Poder, Poder Familiar e Autoridade Parental. 
 
 O que hoje é chamado de Poder Familiar pelo CC era denominado de 
Pátrio Poder. 
 
 O conteúdo do Pátrio Poder foi se modificando por diversas mudanças 
sociais. Supletiva e em colaboração pela mulher. 
 
 Art. 1.630: alteração para “Poder familiar”. Modificação 
terminológica e teleológica. 
 
 Igualdade entre o homem e a mulher: exercício comum. 
 
 Os filhos estão sujeitos ao poder familiar, enquanto menores. 
Titulares recíprocos. 
 
 Denominação mais adequada: Autoridade parental. Lei de alienação 
parental. “Autoridade” x “Poder”; “Parental” x “Familiar”. 
 
3. Bases Constitucionais. 
 
 Princípio do melhor interesse da criança. A CF garante, de forma 
efetiva, os direitos das crianças e dos adolescentes em todos os 
níveis de convivência: tanto no espaço familiar como no social. 
Casuisticamente. Leitura do art. 227. Responsabilidade trinária. 
Conjunto de deveres que deixa pouco espaço ao poder. 
Invisibilidade → visibilidade de proteção extrema. Estado liberal 
→ proteção. 
 
 Princípio da paternidade responsável. Art. 226, §7º. 
Indissociável do conceito de responsabilidade. Encargo que os 
pais têm para com sua prole, provando assim a assistência moral, 
afetiva, intelectual e material. 
 
 Princípio da convivência familiar. Trata da convivência 
presencial e relacional dos pais para com os filhos. direito do 
próprio filho. Inadequação do termo “direito de visitas”. Duas 
faces: presume-se a convivência positivamente; contudo, a 
presunção é relativa. Guarda compartilhada como forma de efetivar 
a convivência familiar, manutenção da coparentalidade. 
 
 
 
 
4. Guarda. 
 
 Conceito. Instituto jurídico, atributo do poder familiar, através 
do qual se atribui a uma pessoa, o guardião, um complexo de 
direitos e deveres, mais esses, a serem exercidos com o objetivo 
de proteger e prover as necessidades de desenvolvimento de outra 
que dele necessite. 
 
 Guarda compartilhada e guarda unilateral. Conceitos do Art. 
1.583, §1º. 
 
 Sujeitos da relação. Em regra, a guarda ser atributo do poder 
familiar, existem guardiões sem o poder familiar. 
 
 Terminologia “guarda”. 
 
 Evolução. 
 
> CC/16. 
 
- Pouca intervenção do Estado nas relações privadas. 
 
- No caso de consenso, mantinha-se o que foi transacionado pelos 
genitores; no caso de dissenso, o Estado deferiria ao “cônjuge 
inocente”, o que significava, portanto, que o Estado 
escolheria uma guarda unilateral havendo litígio. 
 
> CC/02. 
 
- A redação original do Código Civil de 2002 em pouco mudou a 
tratativa dada à guarda. 
 
- Como antes, se houvesse consenso entre os pais quanto à 
modalidade de guarda, o juiz apenas homologava; no caso de 
litígio, “a guarda dos filhos era atribuída a quem revelar 
melhores condições para exercê-la”. 
 
> Lei 11.698/2008. 
 
- Traz explicitamente a modalidade de guarda compartilhada (não 
significa que passou a ser permitida a partir daí). 
 
- Fruto de movimentos sociais: guarda compartilhada como forma 
de se evitar a alienação parental. 
 
- Não havendo acordo, será aplicada, sempre que possível, a 
guarda compartilhada. 
 
- Só não seria imposta a guarda compartilhada quando o 
compartilhamento tornar-se inviável (conceito indefinido). 
 
- Tal imposição trouxe um problema estrutural ao judiciário: em 
toda demanda trazida, mesmo que consensual, que não optasse 
pelo compartilhamento da guarda, deveria o juiz intimar as 
partes para tentar converter a opção da guarda unilateral para 
a compartilhada. 
 
 
 
- A solução surgida como tentativa de barrar esse problema 
estrutural, indo de encontro com todo o fundamento da lei, foi 
decretar a guarda unilateral quando do dissenso. 
 
- O retrocesso à realidade anterior à nova lei fez surgir grande 
indignação. Após forte pressão travada por pais e mães que 
reivindicavam maior igualdade de direitos e deveres para com 
os filhos, a exemplo da luta esboçada pela Associação de Pais 
Separados (APASE), a edição da Lei no 13.058/2014 criou, 
segundo Rolf Madaleno, a figura da “dupla custódia”, 
compreendida como a guarda compartilhada jurídica e a guarda 
compartilhada física dos filhos. 
 
> Lei 13.058/2014. 
 
- Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda 
do filho, será aplicada a guarda compartilhada, salvo se um 
dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda 
do menor. 
 
- Na lei de 2008, a guarda compartilhada era preferencial, 
trazendo o critério subjetivo do sempre que possível. A lei de 
2014 veio a obrigá-la como regra, justificada essa imposição 
pelo fato de a jurisprudência, na vigência da lei anterior, 
não vir cumprindo com a proposta da lei de 2008. A lei de 2014 
quis corrigir a jurisprudência, tirando do julgador esse grau 
de escolha, pois as exceções para não aplicar a guarda 
compartilhada são previstas. Retira do juiz a possibilidade de 
avaliação de viabilidade. 
 
- Exceções: 
 
i. Quando o mérito colocar em dúvida a aptidão do poder 
familiar, como casos de abuso sexual, violência 
doméstica etc. Havendo dúvida, não se pode imaginar que 
seja mentira A PRIORI, tem que investigar, pois se pode 
estar diante de uma verdade ou de uma hipótese de 
alienação parental. 
 
ii. Quando um dos pais não quiser. Insere o poder de 
renunciar. 
 
 
 Guarda compartilhada. 
> 1º entendimento: divisão de responsabilidade. 
> 2º entendimento: exige-se um elemento presencial. 
 Obs: guarda de fato 
 Obs: guarda compartilhada ≠ guarda alternada. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
5. Alienação parental. Lei 12.318/2010. 
 
- Um dos principais fatores para o surgimento da guarda 
compartilhada como maior ideal para compatê-la. 
 
- Conceito trazido pela lei, art. 2º, caput. O alienador não é, 
necessariamente, um dos genitores. Atos simples aos mais severos. 
 
- E, justamente da possibilidade de ocorrer condutas severas, 
surgiu uma verdadeira necessidade de se prevenir, de não se 
admitir a convivência para depois apurar. 
 
- Não cabe mais ao Estado desacreditar da criança. Lei nº 
13.010/14,”lei das palmadas” ou “lei do menino Bernardo”. Direito 
da criança e do adolescente de serem educados e cuidados sem o 
uso de castigos físicos ou de tratamento cruel ou degradante. 
 
i. Condutas de alienação parental. 
 
- Art. 2º, parágrafo único e incisos. São aquelas que, ao se 
repetirem, acabam afastando os pais e filhos. Rol 
exemplificativo. 
 
- Art. 6º. Caso de comprovada alienação, o juiz poderá aumentar o 
poder do alienado frente ao alienador, alterando o regime de 
convivência para com os filhos. Essa decisão pode vir tanto em 
ação autônoma paratal, como de forma quanto incidental em outro 
processo, caso constatadas. As sanções podem ser: Advertência → 
multa → mudança de regime de convivência → inversão da guarda → 
até a sanção mais grave de SUSPENSÃO do poder familiar. 
 
ii. Síndrome de alienação parental (SAP) 
 
- É a alienação não tratada, consolidada, irreversível em quase 
todos os casos, é quando os filhos definitivamente se afastam, 
tirando o sentimento de paternidade. Para que a Síndrome de 
Alienação Parental se instale é preciso que haja muitas condutas, 
reiteradas, de alienação parental. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
[CF] 
 
Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do 
Estado. 
 
§ 7º Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da 
paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do 
casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e 
científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma 
coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas. 
 
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à 
criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito 
à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à 
profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e 
à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de 
toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, 
crueldade e opressão. 
 
[CC/02] 
 
Art. 1.630. Os filhos estão sujeitos ao poder familiar, enquanto 
menores. 
 
Art. 1.583. A guarda será unilateral ou compartilhada. 
 
§ 1o Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos 
genitores ou a alguém que o substitua (art. 1.584, § 5o) e, por guarda 
compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e 
deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes 
ao poder familiar dos filhos comuns. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
[CC/16] 
 
Art. 325. No caso de dissolução da sociedade conjugal por desquite 
amigável, observar-se-á o que os conjugues acordarem sobre a guarda dos 
filhos. 
 
Art. 326. Sendo o desquite judicial, ficarão os filhos menores com o 
conjugue inocente. 
 
[CC/02] 
 
Art. 1.583. No caso de dissolução da sociedade ou do vínculo conjugal 
pela separação judicial por mútuo consentimento ou pelo divórcio direto 
consensual, observar-se-á o que os cônjuges acordarem sobre a guarda dos 
filhos. 
 
Art. 1.584. Decretada a separação judicial ou o divórcio, sem que haja 
entre as partes acordo quanto à guarda dos filhos, será ela atribuída a 
quem revelar melhores condições para exercê-la. 
 
Parágrafo único. Verificando que os filhos não devem permanecer sob a 
guarda do pai ou da mãe, o juiz deferirá a sua guarda à pessoa que 
revele compatibilidade com a natureza da medida, de preferência levando 
em conta o grau de parentesco e relação de afinidade e afetividade, de 
acordo com o disposto na lei específica. 
 
[Lei 11.698/2008] 
 
§ 2o Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do 
filho, será aplicada, sempre que possível, a guarda compartilhada. 
 
[Lei 13.058/2014] 
 
§ 2o Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do 
filho, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder 
familiar, será aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos 
genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
[LEI DE ALIENAÇÃO PARENTAL. Lei 12.318/2010]. 
Art. 2o Considera-se ato de alienação parental a interferência na 
formação psicológica da criança ou do adolescente promovida ou 
induzida por um dos genitores, pelos avós ou pelos que tenham a 
criança ou adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilância para 
que repudie genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou à 
manutenção de vínculos com este. 
 
Parágrafo único. São formas exemplificativas de alienação parental, 
além dos atos assim declarados pelo juiz ou constatados por perícia, 
praticados diretamente ou com auxílio de terceiros: 
 
I - realizar campanha de desqualificação da conduta do genitor no 
exercício da paternidade ou maternidade; 
II - dificultar o exercício da autoridade parental; 
III - dificultar contato de criança ou adolescente com genitor; 
IV - dificultar o exercício do direito regulamentado de convivência 
familiar; 
V - omitir deliberadamente a genitor informações pessoais relevantes 
sobre a criança ou adolescente, inclusive escolares, médicas e 
alterações de endereço; 
VI - apresentar falsa denúncia contra genitor, contra familiares deste 
ou contra avós, para obstar ou dificultar a convivência deles com a 
criança ou adolescente; 
VII - mudar o domicílio para local distante, sem justificativa, 
visando a dificultar a convivência da criança ou adolescente com o 
outro genitor, com familiares deste ou com avós. 
 
Art. 6o Caracterizados atos típicos de alienação parental ou qualquer 
conduta que dificulte a convivência de criança ou adolescente com 
genitor, em ação autônoma ou incidental, o juiz poderá, 
cumulativamente ou não, sem prejuízo da decorrente responsabilidade 
civil ou criminal e da ampla utilização de instrumentos processuais 
aptos a inibir ou atenuar seus efeitos, segundo a gravidade do caso: 
 
I - declarar a ocorrência de alienação parental e advertir o 
alienador; 
II - ampliar o regime de convivência familiar em favor do genitor 
alienado; 
III - estipular multa ao alienador; 
IV - determinar acompanhamento psicológico e/ou biopsicossocial; 
V - determinar a alteração da guarda para guarda compartilhada ou sua 
inversão; 
VI - determinar a fixação cautelar do domicílio da criança ou 
adolescente; 
VII - declarar a suspensão da autoridade parental. 
 
Parágrafo único. Caracterizado mudança abusiva de endereço, 
inviabilização ou obstrução à convivência familiar, o juiz também 
poderá inverter a obrigação de levar para ou retirar a criança ou 
 
 
adolescente da residência do genitor, por ocasião das alternâncias dos 
períodos de convivência familiar.