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UNIVERSIDADE FEDERAL DA BAHIA FACULDADE DE DIREITO TRABALHO DE CONCLUSÃO DE CURSO RODOLFO BORGES DOS SANTOS PRINCÍPIO DA PROGRESSIVIDADE: Análise da compatibilidade dos princípios constitucionais e seus corolários, bem como da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, com o paradoxo da progressividade. Salvador 2017 RODOLFO BORGES DOS SANTOS PRINCÍPIO DA PROGRESSIVIDADE: Análise da compatibilidade dos princípios constitucionais e seus corolários, bem como da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, com o paradoxo da progressividade. Monografia de conclusão dadisciplina Sistema Constitucional Tributário, do Programa de Pós- Graduação da Faculdade de Direito Direito da Universidade Federal da Bahia, apresentada como requisito parcial para obtenção da aprovação. Salvador 2017 SANTOS, Rodolfo Borges dos. PRINCÍPIO DA PROGRESSIVIDADE: Análise da compatibilidade dos princípios constitucionais e seus corolários, bem como da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, com o paradoxo da progressividade.. XX fl. Monografia (Pós-Graduação) - Faculdade de Direito, Universidade Federal da Bahia, Salvador, 2017. RESUMO O presente trabalho tem como objetivo analisar a compatibilidade entre paradoxo da progressividade, presente na obra de Fritz Neumark, com os princípios constitucionais e seus corolários, assim como a compatibilidade com a jurisprudência do STF. Para isso, serão analisados os princípios constitucionais em matéria tributária,dando ênfase nos princípios da capacidade contributiva e progressividade. Será explanado o sub-sistema da progressividade e os princípios que o compõe. Foram escolhidos julgados do Supremo Tribunal Federal para análise crítica à luz do paradoxo da progressividade trazido por Neumark. Palavras-chave: Paradoxo da progressividade; Princípios constitucionais; Princípio da progressividade. SUMÁRIO 1 INTRODUÇÃO ...................................................................................................................... 6 2 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS TRIBUTÁRIOS ....................................................... 7 2.1 PRINCÍPIOS ...................................................................................................................... 7 2.2 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS GERAIS ................................................................ 8 2.2.1 Pincípio da justiça ....................................................................................................... 8 2.2.2 Princípio da certeza do direito ................................................................................. 9 2.2.3 Princípio da segurança jurídica ............................................................................... 9 2.2.4 Princípio da irretroatividade das leis ..................................................................... 9 2.2.5 Princípio da universalidade da jurisdição .......................................................... 10 2.3 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS TRIBUTÁRIOS .................................................. 10 2.3.1 Princípio da legalidade ............................................................................................. 11 2.3.2 Princípio da anterioridade ....................................................................................... 13 2.3.3 Princípio da competência ........................................................................................ 16 2.3.3.1 Princípio da indelegabilidade da competência tributária................................ 16 2.3.4 Princípio da capacidade contributiva .................................................................. 17 2.3.5 Princípio da vedação do confisco ......................................................................... 19 2.3.6 Princípio da liberdade de tráfego .......................................................................... 20 2.3.7 Princípio da não cumulatividade ........................................................................... 21 2.3.8 Princípio da proporcionalidade ............................................................................. 22 2.3.9 Princípio da personalização ................................................................................... 22 2.3.10 Princípio da seletividade ....................................................................................... 23 2.3.11 Princípio da tipícidade ........................................................................................... 23 3 PRINCÍPIO DA PROGRESSIVIDADE ........................................................................... 23 3.1 TÉCNICA OU PRINCÍPIO? ........................................................................................... 25 3.2 SUB-SISTEMA DA PROGRESSIVIDADE .................................................................. 25 3.2.1 Progressividade no IPTU ......................................................................................... 27 3.2.2 Progressividade no IR .............................................................................................. 28 3.2.2.1 IRPF, alíquotas e inflação ............................................................................. 28 3.2.3 Progressividade no ITR ........................................................................................... 29 3.3 ASPECTO PARADOXAL DA PROGRESSIVIDADE ................................................ 30 3.4 O PARADOXO DA PROGRESSIVIDADE E A JURISPRUDÊNCIA DO STF ....... 32 3.4.1 RE 230343 .................................................................................................................... 33 3.4.2 RE 602256 AgR ........................................................................................................... 34 3.4.3 RE 406955 AgR ........................................................................................................... 35 3.4.4 Conclusões acerca da jurisprudência do STF................................................... 35 5 CONCLUSÃO ..................................................................................................................... 36 6 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ............................................................................... 37 7 ANEXOS .............................................................................................................................. 39 6 1 INTRODUÇÃO Os princípios constitucionais tributários formam um verdadeiro arcabouço de preceitos que protegem o contribuinte dos alvedrios estatais, bem como serve de norte para a criação das normas jurídicas tributárias. O presente trabalho busca analisar a paradoxo da progressividade exposto no livro de Fritz Neumark, “Principios de la Imposición”. Para isso, será feita uma breve conceituação sobre princípios. Serão explanados algun princípios constitucionais gerais que influenciam o sistema constitucional tributários, bem como os princípios constitucionais tributários propriamente ditos. Será explanado o princípio da progressividade e seu aspecto paradoxal presente na obra de Neumark. Explanar-se-á sobre a existência da compatibilidade entre o paradoxo da progressividade com os princípios constitucionais e seus corolários que disciplinam a matéria no direito positivo constitucional pátrio. Tratar-se-á da jurisprudência do STF e sua compatibilidade com o paradoxo da progressividade, realizando análises críticas ao julgados da Suprema Corte. Serão apresentados os princípios que constituem o sub-sistema da progressividade, fazendo-se um breve explanação sobre sistemas. 7 2 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS TRIBUTÁRIOS No presente capítulo serão apresentados os princípios constitucionais geraisque influenciam no sistema constitucional tributário, e os princípios constitucionais tributários. Será feita uma breve explanação sobre princípios para, em seguida, tratar dos princípios em espécie. 2.1 PRINCÍPIOS O presente trabalho foca no estudo do princípio da progressividade. Desta feita, descabe uma análise acurada das normas-regra, merecendo ênfase os princípios. Em apertada síntese, pode-se dizer que as normas-regra apresentam imperativos categóricos, possuem grau de abstração menor que os princípios e são suscetíveis de aplicação direta. Os princípios são normas jurídicas chamadas de normas-princípio. Conforme ensina Humberto Ávila (2005, p. 22), as normas correspondem ao sentido extraído a partir da interpretação sistêmica dos textos normativos e não a um texto ou um conjunto desses. Leciona, também, que não é necessária correspondência entre norma e dispositivo, dando como exemplo o princípio da certeza do direito e da segurança, cuja ausência de enunciado escrito não tira o caráter normativo desses princípios. A assertiva alhures segue a intelecção do magistério de Roque Carrazza (2003, p.44), o qual elucida que “os princípios constitucionais são, a um tempo, direito positivo e guias seguros das atividades interpretativas e judicial. Em outros termos, são fonte de direito (Esser) e ideias-base de normas jurídicas” [grifos do autor]. Nas lições de Edvaldo Brito (2016, p.69), os princípios não apresentam natureza diferente das normas jurídicas. Distingui-los das regras é uma atribuição do intérprete. Cabe a ele “se a regra veicula, exatamente, um critério genérico, núcleo onde irradiam os outros critérios daquele mesmo sistema. Se veicular, ela é princípio” (BRITO, 2016. p. 640). Os princípios enunciam motivos para que o aplicador decida nesse ou naquele sentido. São pontos de partida para a norma a ser descoberta por quem irá 8 aplicá-la. (MENDES, 2009. p. 56). Servem, também, como “fatores de criação e manutenção de utilidade política”. (MENDES, 2009, p. 57). Possuem um elevado grau de abstração. Por serem vagos e indeterminados, carecem de mediações concretizadoras, como a do legislador e a do magistrado. Servem como fundamento das normas-regra. 2.2 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS GERAIS Muitos são os princípios que pairam no ordenamento jurídico pátrio. Por conta da vasta quantidade de princípios existentes, seria impossível tratar de todos no presente trabalho. Além dos princípios em matéria tributária, serão abordados alguns princípios de fundamental relevância para a plenitude do ordenamento jurídico. São os princípios: da justiça, da certeza do direito, da segurança jurídica, da irretroabilidade das leis e da universalidade da jurisdição. Em matéria tributária, serão explanados os princípios: Princípio da legalidade, da anterioridade, da igualdade, da competência, da capacidade contributiva, da vedação do confisco, da liberdade de tráfego, da não-cumulatividade, da proporcionalidade, da personalização, da seletividade, da tipicidade e da progressividade. Os princípios constitucionais tributários constituem um núcleo chamado de Estatuto do Contribuinte. Segundo Edvaldo Brito (2016, p. 69), “trata-se de um conjunto de critérios juridicamente considerado como limite ao poder de tributar inserido na competência tributária outorgada pela Constituição ao ente político intraestatal” [grifos do autor]. . 2.2.1 Pincípio da justiça Conforme visto anteriormente no ensinamento de Humberto Ávila, os princípios não carecem de texto para serem válidos. Podem ser implícitos e mesmo assim irradiar efeitos no ordenamento jurídico. O princípio da justiça é um desses princípios implícitos. Para Paulo de Barros Carvalho (2005, p. 148), trata-se de um sobreprincípio cuja realização se dá com o 9 implemento de outros princípios. É dotado de grande carga de subjetividade, variando no tempo e de acordo com cada povo. 2.2.2Princípio da certeza do direito Trata-se de outro princípio implícito. Está situado na raiz do dever-ser (CARVALHO, 2005. p. 149), “sendo incompatível imaginá-lo sem determinação específica”. Princípio de fundamental importância para a convivência social organizada. Comumente utiliza-se o sentido de “previsibilidade” como “certeza”. Entretanto, a previsibilidade está relacionado ao princípio da segurança jurídica, exposto supra. 2.2.3 Princípio da segurança jurídica Difere do princípio infra no seguinte: Aquele é atributo essencial, sem o que não se produz enunciado normativo com o sentido deôntico; este último é de decorrência de fatores sistêmicos que utilizam o primeiro de modo racional e objetivo, mas dirigido à implantação de um valor específico, qual seja o de coordenar o fluxo das interações inter-humanas, no sentido de propagar no seio da comunidade social o sentimento de previsibilidade quanto aos efeitos jurídicos da regulação da conduta. Pelo aludido princípio deve haver segurança nas relações jurídicas. A segurança é obtida pelo “tratamento dos fatos já consumados, dos direitos adquiridos e da força da coisa julgada” (CARVALHO, 2005. p. 150). Percebe-se que a segurança se pauta nas decisões proferidas no passado que servem de porto seguro para que se tomem ações futuras consoantes com ordenamento jurídico. 2.2.4 Princípio da irretroatividade das leis Pelo princípio em comento, as leis não podem retroagir sob pena de ferir a segurança jurídica. Tem previsão expressa no art. 5º, XXXVI, da Constituição e está na categoria dos direitos fundamentais. Segundo o dispositivo em comento, “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”. 10 Vale salientar que cabe exceções ao aludido princípio. Dentre eles, em matéria penal, a lei pode retroagir para beneficiar o réu, mas nunca o contrário, conforme o art. 5º, XL, da Constituição, a qual versa que “a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”. Em matéria tributária, a Constituição veda, expressamente, a cobrança de tributos “em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado” (art. 150, III, “a”). Sendo assim, veda-se a aplicação da lei nova que aumentou ou criou tributo a fato pretérito. (AMARO, 2006. p. 118). Segundo AMARO (2006, p.119), “a lei não está proibida de reduzir ou dispensar o pagamento de tributo, em relação a fatos do passado, subtraindo-os dos efeitos oriundos da lei vigente à época, desde que o faça de maneira expressa.” [grifos do autor]. A lei conforme o art. 96, CTN, pode ser aplicada ao fato pretérito. As hipóteses de retroatividade encontram-se expressas no art. 106, CTN, in verbis: Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados; II - tratando-se de ato não definitivamente julgado: a) quando deixe de defini-lo como infração; b) quando deixe de tratá-lo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo; c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática. 2.2.5Princípio da universalidade da jurisdição No Brasil, a função jurisdicional é de primazia do Poder Judiciário. Somente o Poder Judiciário prefere decisões definitivas, ou seja, apenas o ele pode revestir com o manto da coisa julgada. Encontra-se presente no art. 5º, XXXV, da Constituição, que versa que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. 2.3PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS TRIBUTÁRIOS Vencidos os princípios de caráter geral, passar-se-á para os princípios tributários. 11 2.3.1Princípio da legalidadePelo princípio da legalidade, nenhum tributo será criado ou majorado senão através de lei. É um princípio explícito, como maioria dos princípios constitucionais tributários. Está presente no art. 150, I, da Constituição, in verbis: Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça; É um princípio multissecular, advindo, na Inglaterra, com a Magna Carta de 1215, do Rei João sem Terra, a quem os barões ingleses conseguiram impor, ao monarca, a necessidade de obtenção prévia de aprovação dos súditos para a cobrança dos tributos (AMARO, 2006, p. 111). O princípio da legalidade não somente diz respeito à criação ou majoração do tributo por via exclusiva da lei. Para se criar o tributo, segundo Hugo de Brito (2004, p.47), é necessário estabelecer os elementos de que se necessita para saber se este existe, qual o seu valor, quem deve pagar, quando e a quem deve ser pago. Desta feita, ainda sob a égide do magistério de BRITO (2004, p.47), a lei que institui o tributo deve conter: • Descrição do fato tributável; • Definição da base de cálculo e da alíquota; • Critério para identificação do sujeito passivo da obrigação tributária; • Sujeito ativo da obrigação tributária, se for diverso da pessoa jurídica da qual a lei seja expressão da vontade. Sobre o princípio em comento, Paulo de Barros Carvalho (2005, p. 158-159) leciona que: O veículo introdutor da regra tributária no ordenamento há de ser sempre a lei (sentido lato), porém o princípio da estrita legalidade diz mais do que isso, estabelecendo a necessidade de que a lei adventícia traga no seu bojo os ele mentos descritores do fato jurídico e os dados prescritores da relação obrigacional. Esse plus caracteriza a tipicidade tributária, que alguns autores tomam como outro postulado imprescindível ao subsistema de que nos ocupamos, mas que pode, perfeitamente, ser tido como urna decorrencia imediata do princípio da estrita legalidade. [grifos do autor] Luciano Amaro (2005, p. 112), com precisão cirúrgica, resume o princípio da legalidade: 12 Em suma, a legalidade tributária não se conforma com a mera autorização de lei para cobrança de tributos; requer-se que a própria lei defina todos os aspectos pertinentes ao fato gerador; necessários a quantificação do tributo devido em cada situação concreta que venha a espelhar a situação hipotética descrita na lei. [Grifos do autor] O princípio da legalidade comporta exceções. Trata-se da instituição ou majoração de tributos mediante medidas provisórias. Tal exceção se consolidou com o advento da Emenda Constitucional nº 32/2001, a qual inseriu o §2º no art. 62 da Constituição Federal, transcrito in litteris: § 2º Medida provisória que implique instituição ou majoração de impostos, exceto os previstos nos arts. 153, I, II, IV, V, e 154, II, só produzirá efeitos no exercício financeiro seguinte se houver sido convertida em lei até o último dia daquele em que foi editada. Sobre a parte final do dispositivo, Gilmar Mendes (2009, p. 932) elucida que: É dado cogitar que, nesse quadro, será a lei que converter a medida provisória em diploma definitivo que produzirá efeitos normativos e criará ou aumentará o tributo. A medida provisória atuará, por disposição do constituinte, nesse caso, como projeto de lei. Significa dizer, portanto, que mesmo com a chancela dada pelo poder reformador, os tributos majorados e criados por medida provisória devem respeitar o princípio da anterioridade, ressalvados os tributos excetuados pelo dispositivo infra. As medidas provisórias são atos do Chefe do Poder Executivo utilizados em caso de relevância e urgência. Possuem força de lei ordinária. Disciplinada no art. 62 da Constituição Federal, as medidas provisórias não podem ser editadas contendo matéria reservada à lei complementar. Desta feita, em matéria tributária, as medidas provisórias não podem dispor sobre as matérias reservadas ao art. 146, da Constituição, nem a instituição de determinados tributos que são instituídos por lei complementar, como os empréstimos compulsórios. Antes da EC n. 32/2001, o STF mantinha o entendimento de que as medidas provisórias poderiam instituir ou majorar tributos, entendimento esse em dissenso com a doutrina. Aliomar Baleeiro (2002, p. 50) defendia que o decreto-lei, ato similar a medida provisória presente antes da Constituição de 1988, não poderia instituir tributo. No magistério do referido autor: O decreto-lei, previsto nos arts. 46, V, e 55 da Constituição de 1969, não nos parece o meio idôneo de decretação de impostos, os quais devem ser regulados por lei ordinária e só por esta, salvo casos específicos de leis complementares. Edvaldo Brito leciona que não é possível a instituição nem a majoração de tributo por medida provisória por conta do princípio da tipicidade cerrada, assim 13 como os delitos. Além disso, ensina que a lei é um ato normativo genérico, abstrato, compulsório, permanente e plural. Somente contemplando todas essas características um ato normativo pode ser considerado lei. Para BRITO (2015, p. 26), faltam as características de ato permanente e plural às medidas provisórias, o que não faz dela uma lei, portanto, incapaz de instituir ou majorar tributo. Segue elucidação da permanência e pluralidade: [...] permanente porque se destina a gerar efeitos até que outro ato da mesma natureza venha a substituí-lo, pois, enquanto tal não ocorrer, a sua aplicação persiste, pois não se exaure a sua eficácia ao aplicar-lhe se a cada caso que se identifique com o tipo legal. É compuksório porque emitido por fonte dotada de soberania, a qual, por isso, tem de ser plural, tal como estabelece a Constituição brasileira ( cf. art. 1º, V e seu parágrafo único, combinado com os §§ 1º e 2º, II, do seu art. 58). Entretanto, mesmo com a posição doutrinária desfavorável, a EC n. 32/2001 manteve o entendimento do STF. Pacificou-se que medidas provisórias podem instituir ou majorar tributos, conforme o §2º, art. 62, CF. 2.3.2Princípio da anterioridade Insculpido no art. 150, III, “b”, da Constituição, o princípio da anterioridade consiste na vedação da cobrança de tributos “no mesmo exercício financeiro1 em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou”. A vigência da lei que institui ou aumenta tributo deve ser adiada para o exercício financeiro 2seguinte ao de sua publicação. O objetivo do princípio da anterioridade é implementar o princípio da segurança jurídica, a fim de que o contribuinte não seja surpreendido com a cobrança, inesperada, de tributos. A fim de proteger o contribuinte das “providências ficais tomadas ao final do exercício financeiro” (CARVALHO, 2005. p. 160), o constituinte derivado acrescentou a alínea “c” ao inciso III do art. 150 da Constituição. Implementou-se o princípio na anterioridade nonagesimal ou noventena. Com o advento da noventena, 1 Nos dizeres de Luciano Amaro (2006, p. 121), o “exercício financeiro é o período de tempo para o qual a lei orçamentária aprova a receita e a despesa pública. Em regra, os orçamentos são anuais. Em nosso país, o exercício financeiro coincide com o ano civil, indo, pois de 1º de janeiro a 31 de dezembro de cada ano, consoante dispõe o art. 34 da Lei n. 4.3201/64, que veiculou normas gerais de direito financeiro”. 14 veda-se cobrar tributos “antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou”. Não deve ser confundido com o princípio da anualidade. Pelo princípio da anualidade, a cobrança dos tributos depende de chancela anual do Poder Legislativo. Além disso, por conta do princípio da anualidade, é indispensável a previsão da cobrançado tributo na lei orçamentária anual. Vale ressaltar que o princípio da anualidade não encontra guarita na Constituição Federal de 1988. Sendo assim, nota-se a clara diferença entre os princípios da anterioridade e da anualidade. Hugo de Brito (2005, p. 50) leciona sobre a distinção dos mencionados princípios: Como se vê, os princípios da anualidade e da anterioridade realmente não se confundem. O princípio da anterioridade quer dizer que nenhum tributo pode ser cobrado sem que a lei que o instituiu, ou aumentou, tenha sido publicada antes do início do exercício da cobrança. Um imposto instituído em lei publicada em 1999, somente a partir de 2000 pode ser cobrado. Mas poderá ser cobrado também nos anos seguintes, indefinidamente. O princípio da anualidade é diferente porque segundo ele, além da lei de criação ou aumento do imposto, há necessidade de previsão da cobrança no orçamento de cada ano. O princípio comporta exceções expressas na Constituição. Há tributos que não se submetem à anterioridade, mas se submetem à noventena. Outros que são submetidos à anterioridade, mas não se submetem à noventena. E ainda há os tributos que não se submetem nem à anterioridade e nem à noventena. São eles os que: • Não se submetem à anterioridade: Contribuição para a seguridade social, IPI, CIDE combustíveis, ICMS; • Não se submetem à noventena: IPTU, IPVA, IR; • Não se submetem a ambas: II, IE, IOF, Empréstimos compulsórios, Imposto extradordinário de guerra. Princípio da igualdade Perante a lei todos são iguais. Nisso consiste o princípio do igualdade, que se encontra no art. 5º, caput, da Constiuição, in verbis: Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: 15 Roque Carrazza (2003, p. 69) afirma que com a República os privilégios tributários desapareceram, devendo a tributação ter alcance geral. Pelo princípio republicano, todos que realizarem atos previstos nas hipóteses de incidência devem ser tributados. O referido autor faz a correlação entre o princípio republicano e a igualdade tributária (CARRAZZA, 2003. p.70): Do exposto, é intuitiva a inferência de que o princípio republicano leva à igualdade da tributação. Os dois princípios interligam-se e completam-se. De fato, o princípio republicano exige que os contribuintes (pessoas físicas ou jurídicas) recebam tratamento isonômico. A lei tributária deve ser igual para todos e a todos deve ser aplicada com igualdade. Melhor expondo, quem está na mesma situação jurídica deve receber o mesmo tratamento tributário. Será inconstitucional – por burla ao princípio republicano e ao da isonomia – a lei tributária que selecione pessoas, para submetê-las a regras peculiares, que não alcançam outras, ocupantes de idênticas posições jurídicas. O tributo, ainda que instituído por meio de lei, editada pela pessoa política competente, não pode atingir apenas um ou alguns contribuintes, deixando a salvo outros que, comprovadamente, se achem nas mesmas condições. Segundo Hugo de Brito (2004, p.51), “é a projeção, na área tributária, do princípio geral da isonomia jurídica, ou princípio do qual são todos iguais perante a lei”. Os contribuintes devem ser tratados de maneira igual, desde que se encontrem em situações iguais. Sendo assim, visa o princípio evitar perseguições e favoritismos. Trata-se de uma garantia do indivíduo e não do Estado (amaro p. 135). Por decorrência do princípio da igualdade, veda-se que os tributos federais não sejam uniformes em todo território nacional, conforme o art. 151, I, da Constituição: Art. 151. É vedado à União: I - instituir tributo que não seja uniforme em todo o território nacional ou que implique distinção ou preferência em relação a Estado, ao Distrito Federal ou a Município, em detrimento de outro, admitida a concessão de incentivos fiscais destinados a promover o equilíbrio do desenvolvimento sócio- econômico entre as diferentes regiões do País; Paulo de Barros Carvalho (2005, p. 166) dá ao art. 151, I, da Constituição, o nome de princípio da uniformidade geográfica. Afirma que se trata da confirmação do postulado federativo e da autonomia dos Municípios. Apesar do princípio afirmar a igualdade formal, deve-se atentar que a igualdade material deve ser objetivada. É sabido que as desigualdades existem e deve o Estado buscar dirimí-las. Desta feita, deve o legislador criar hipóteses discriminatórias para reduzir as desigualdades. Diante de tais hipóteses, deve-se analisar se tais fatores de discriminem maculam ou não o princípio da igualdade. 16 Sobre a questão do discríminem e o atendimento à iguladade, ensina BRITO (2004, p.52): As dificuldades no pertinente ao princípio da isonomia surgem quando se coloca a questão de saber se o legislador pode estabelecer hipóteses discriminatórias, e qual o critério de discrime que pode validamente utilizar. Na verdade a lei sempre discrimina. Seu papel fundamental consiste precisamente na disciplina das desigualdades naturais existentes entre as pessoas. A lei, assim, forçosamente discrimina. O importante, portanto, é saber como será válida essa discriminação. Quais os critérios admissíveis, e quais os critérios que implicam lesão ao princípio da isonomia. [Grifos nossos] Como corolário do princípio da igualdade, tem-se o princípio da capacidade contributiva, que será abordado adiante. 2.3.3Princípio da competência Pelo princípio da competência, cada ente da federação deve atuar nos limites de competência tributária designados pela Constituição. Deriva do princípio da competência o princípio da indelegabilidade da competência tributária. 2.3.3.1Princípio da indelegabilidade da competência tributária Esse princípio não está expresso na constituição. A instituição de tributos não pode ser objeto de delegação, cabendo ao ente constitucionalmente competente instituir a lei que institui o tributo. É o que versa o art. 7º, do CTN, in litteris: Art. 7º A competência tributária é indelegável, salvo atribuição das funções de arrecadar ou fiscalizar tributos, ou de executar leis, serviços, atos ou decisões administrativas em matéria tributária, conferida por uma pessoa jurídica de direito público a outra, nos termos do § 3º do artigo 18 da Constituição. § 1º A atribuição compreende as garantias e os privilégios processuais que competem à pessoa jurídica de direito público que a conferir. § 2º A atribuição pode ser revogada, a qualquer tempo, por ato unilateral da pessoa jurídica de direito público que a tenha conferido. § 3º Não constitui delegação de competência o cometimento, a pessoas de direito privado, do encargo ou da função de arrecadar tributos. Vale salientar que a transferência da capacidade ativa não é vedada. CARVALHO (2005, p. 168) atenta para duas questões relevantes no tocante ao princípio, que são: a) a proibição não atinge a transferência da titularidade para ser sujeito ativo de obrigações tributárias, isto é, torna-se possível que a pessoa credenciada a exercer a competencia tributária, depois de fazê-lo, indique outra pessoa como titular da capacidade ativa; e b) ainda que o Código 17 Tributário Nacional veicule disposição explícita, adotando o cânone da indelegabilidade, não perde ele sua magnitude de princípio constitucional tributário, e o faz integrando o subconjunto dos implícitos. 2.3.4 Princípio da capacidade contributiva A capacidade contributiva do indivíduo, nas lições de BALEEIRO (2002, p. 276), significa “sua idoneidade econômica para suportar, sem sacrifício do indispensável à vida compatível com a dignidade humana, uma fração qualquer do custo total de serviços públicos”. Além disso, afirma que “seria redondamenteinsensato, antieconômico e trabalhoso retirar, pelo imposto, recursos daqueles aos quais o Estado terá de socorrer pelos canais da despesa”. BECKER (1972, p. 437) traz um breve escorço histórico sobre o princípio da capacidade contributiva: Antiquíssimo é o princípio de cada indivíduo contribuir para as despesas da coletividade, em razão de sua fôrça econômica. JONES reporta-se a um excerto de ERÓDOTO, do qual se deduz que o princípio da capacidade contributiva já vigoraria entre os antigos egípcios. Êste princípio se origina, em suas linhas essenciais, do ideal de justiça distributiva formulado pelos filósofos gregos e reaparece na filosofia escolástica, quando recompõe o sistema aristotélico consoante os princípio da teologia católica. MICHIAVELLI discutia sôbre o princípio da capacidade contributiva e também BODIN, BOCERUS, BESOLD, KLOCK, BOTERO ao mesmo princípio se referiram. Porém, adverte que o aludido princípio não chegou a constituir “o núcleo de uma orgânica doutrina financeira sôbre a repartição dos encargos públicos”, mas tinham o “escopo de reafirmar o anorma de generalização de dever tributário, frequentemente violada pela legislação e pela praxe fiscal de uma época que dominavam privilégios” (BECKER, 1972. p.438). A Constituição de 1988 trouxe novamente, de maneira expressa, o princípio da capacidade contributiva. O referido princípio encontra assento constitucional no art. 145, §1º, que versa: § 1º Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, facultado à administração tributária, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte. [grifos nossos] Pela inteligência do supracitado parágrafo, a expressão “sempre que possível” diz respeito ao caráter pessoal dos tributos, visto que não é possível 18 atribuir caráter pessoal a todos (BRITO, 2004. p.53). Não se deve entender que a expressão se refere à capacidade contributiva, ou seja, que só deve ser perseguido o princípio quando for possível. AMARO (2006, p.139) discorda do posicionamento anterior. Posiciona-se afirmando que a expressão “sempre que possível” diz respeito tanto ao caráter pessoal como para a capacidade contributiva. A capacidade contributiva deve alcançar os tributos pessoais, reais e indiretos, visto que é um “postulado universal de justiça fiscal” (AMARO, 2006. p. 140). Para CARRAZZA (2003, p. 90), a expressão em destaque indica a obrigação do legislador de respeitar a capacidade contributiva se for da índole constitucional do imposto. Para o referido autor, há impostos que, por sua natureza, não comportam a aplicação do princípio. São os impostos indiretos, visto que o encargo financeiro é repassado para terceiros, chamados de “contribuintes de fato”. A capacidade contributiva é compreendida em duas vertentes: a capacidade contributiva absoluta ou objetiva, e a capacidade contributiva relativa ou subjetiva. Na capacidade contributiva absoluta, leva-se em consideração os signos presuntivos de riqueza do contribuinte. Isso indica que “o legislador levou em consideração a capacidade contributiva manifestada pelas pessoas que deram ensejo à ocorrência do mundo físico exterior” (CARVALHO, 2005, p. 340). Já na capacidade contributiva subjetiva, a carga tributária é distribuída de forma mais equânime, sendo elaboradas hipóteses de discriminação, por parte do legislador, a fim de realizar o princípio da igualdade. Ensina CARVALHO (2005, p. 340): Da providência contida na escolha de fatos presuntivos de fortuna econômica decorre a possibilidade de o legislador, subseqüentemente, distribuir a carga tributária de maneira eqüitativa, estabelecendo, proporcionadamente as dimens6es do evento, o grau de contribuição dos que dele participaram. COÊLHO (2004, p. 82) resume muito bem a questão da capacidade contributiva: A capacidade contributiva é a possibilidade econômica de pagar tributos (ability to pay). É subjetiva quando leva em conta a pessoa (capacidade econômica real). É objetiva quando toma em consideração manifestações objetivas da pessoa (ter casa, carro do ano, sítio numa área valorizada etc). Aí temos “signos presuntivos de capacidade contributiva”. Ao nosso sentir, o constituinte elegeu como princípio a capacidade econômica real do contribuinte. [grifos do autor] 19 O desrespeito ao princípio da capacidade contributiva pode ensejar o ajuizamento de Ação Direta de Inconstitucionalidade. Sendo assim, está o legislador obrigado a seguir o referido princípio ao criar tributos. No tocante à inconstitucionalidade, CARRAZZA (2003, p.79) e AMARO (2006, p.147) questionam sobre a constitucionalidade dos impostos com alíquota fixa ante a patente violação ao princípio da capacidade contributiva. Vale salientar que apesar texto constitucional versar somente sobre impostos no art. 145, §1º, o princípio da capacidade contributiva é aplicável a todos os tributos. Assim ensina AMARO (2006, p. 142): Embora a Constituição (art. 145, §1º) só se refira a impostos, outras espécies tributárias podem levar em consideração a capacidade contributiva, em especial as taxas, cabendo lembrar que, em diversas situações, o próprio texto constitucional veda a cobrança de taxas em hipóteses nas quais não se revela capacidade econômica (cf., por exemplo, art. 5º, LXXVII). [Grifos do autor] COELHO (2004, p.86) constrói interessante raciocínio ao tratar das taxas e contribuições de melhoria em face da capacidade contributiva. Para esse autor, o princípio se realiza de forma negativa pela incapacidade contributiva. Assim versa: Nas taxas e contribuições de melhoria, o princípio realiza-se negativamente pela incapacidade contributiva, fato que tecnicamente gera remissões e reduções subjetivas do montante a pagar imputado ao sujeito passivo sem capacidade econômica real. [grifos do autor] O princípio da progressividade, que será esquadrinhado mais a frente, é um princípio que deriva do princípio da capacidade contributiva. 2.3.5 Princípio da vedação do confisco É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios utilizar tributo com efeito de confisco. O princípio da vedação ao confisco se faz presente no art. 150, IV, da Constituição. Não há na Constituição um quantum que estabeleça um limiar de não confiscatoriedade do tributo. A apreciação do efeito confiscatório será feita pelo Poder Judiciário levando em conta o caso concreto. A vedação ao confisco evita que a riqueza privada seja consumida em grande parte por meio do tributo. Atua conjuntamente com o princípio da capacidade contributiva, visto que objetiva resguardar a capacidade econômica do contribuinte. 20 Aliada ao princípio da capacidade contributiva, não se pode fazer incidir vários impostos sobre um mesmo fato econômico que retirem o mínimo existencial do contribuinte. Sendo assim, a vedação ao confisco deve ser analisada de modo sistêmico e não sob a ótica de incidência de um único tributo sobre determinado fato gerador. Vale salientar que o princípio em tela é atinente ao tributo, não à multa. Isso porque os regimes jurídicos são distintos, sendo o ilícito pressuposto para a aplicação de penalidade. Assim decidiu a Ministra Ellen Gracie no julgamento do RE 239.964-4/RS: IPI. MULTA MORATÓRIA. ART. 59. LEI 8.383/91. RAZOABILIDADE. A multa moratória de 20% (vinte porcento) do valor do imposto devido, não mostra abusiva ou desarrazoada, inexistindo ofensa aos princípios da capacidade contributiva e da vedação ao confisco. Recurso extraordinário não conhecido. 2.3.6Princípio da liberdade de tráfego Estatuído no art. 150, V, da Constituição, o princípio da liberdade de tráfego veda à União, aos Estados,ao Distrito Federal e aos Municípios o estabelecimento de “limitações ao tráfego de pessoas ou bens, por meio de tributos interestaduais ou intermunicipais, ressalvada a cobrança de pedágio pela utilização de vias conservadas pelo Poder Público”. Hugo de Brito (2004, p. 55) traz um interessante caso de direito estrangeiro referente à matéria: Nos Estados Unidos da América do Norte, onde o princípio federativo é mais forte, posto que lá é bem maior o grau de autonomia dos Estados, entende-se que nenhum tributo pode incidir em uma operação interestadual. Por isto mesmo desenvolveu-se ali uma prática evasiva que se tornou muito intensa, que é a compra de bens diversos em estabelecimentos de outro Estado. Muitos preferem comprar por telefone, de comerciantes estabelecidos em outros Estados, e com isto surgiram várias empresas com o objetivo de fazer entregas de mercadorias. A situação, nos Estados Unidos, é bem diferente da nossa. Entende- se ali que o cidadão deve pagar impostos ao Estado onde tem seu domicílio. E como o imposto sobre vendas, o sales tax, é cobrado do comprador, explicitamente adicionado ao preço das mercadorias, se o comprador é domiciliado em outro Estado o comerciante vendedor, ao cobrar esse imposto, não pode adicioná-lo ao preço das mercadorias nas vendas para comprador domiciliado em outro Estado. O Estado de Dacota do Norte, para evitar essa prática evasiva, pretendeu fosse instituído um sistema no qual o comerciante, ao 21 fazer uma venda a comprador domiciliado em outro Estado, cobraria o imposto e creditaria o valor correspondente ao Estado do domicílio do comprador, criando-se como que uma câmara de compensação entre os vários Estados. Estávamos em Atlanta em 1992, quando os jornais publicaram a decisão da Corte Suprema dos Estados Unidos, que, apreciando a questão, afirmou ser inadmissível a cobrança de qualquer imposto em operações interestaduais, a menos que o Congresso legislasse em sentido oposto. A vedação não impede a cobrança de tributos sobre a circulação em operações intermunicipais ou interestaduais. Proíbe que a hipótese de incidência do tributo instituído tenha como elemento primordial a transposição da fronteira interestadual ou intermunicipal (BRITO, 2004, p. 55). 2.3.7Princípio da não cumulatividade Originalmente, o princípio em questão era adotado apenas para o ICMS, o IPI, os impostos de competência residual e as contribuições sobre as novas fontes de custeio da seguridade social (CARVALHO, 2005, p . 168). Com a aprovação da Emenda Constitucional n. 42/2003, foi inserido o § 12, no art. 195, da Constituição, com a seguinte redação: Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: [...] § 12. A lei definirá os setores de atividade econômica para os quais as contribuições incidentes na forma dos incisos I, b; e IV do caput, serão não- cumulativas. Diante desse dispositivo constitucional, foi instituída a não-cumulatividade para PIS e Cofins 3pelas Leis n. 10.637/2002 e 10.833/2003. O princípio da não-cumulatividade passa a ser aplicado nas contribuições para a seguridade social sobre a receita ou o faturamento 3Edvaldo Brito, na obra Direito tributário: imposto, tributos sinalagmáticos, contribuições, preços e tarifas, empréstimo compulsório, desnuda o caráter tributário das contribuições sociais (p. 169), classificando-as como “fundo de participação compulsória. Assim ensina o citado autor: “’Contribuições sociais [...] são prestações pecuniárias compulsórias que operam a redistribuição forçada do patrimônio privado, em favor do seu titular, para a constituição de um ‘fundo de participação compulsória’ destinado a suprir as necessidades no campo da previdência social e da infortunística, ou seja, no campo da seguridade social. No plano jurídico, elas se submetem a regime próprio desde a sua formulação constitucional [...] por isso não se confundem com o tributo”. 22 É um princípio do tipo limite objetivo, ou seja, aplica-se de pronto e imediatamente. O valor devido em cada operação será compensado pelas quantias anteriores. Assim ensina CARVALHO (2005, p.168): O princípio da não-cumulatividade é do tipo limite objetivo: impõe técnica segundo a qual o valor de tributo devido em cada operação será compensado com a quantia incidente sobre as anteriores, mas preordena- se à concretização de valores como o da justiça da tributação da caga tributária sobre as etapas de circulação e de industrialização de produtos. Cabe exceção ao princípio da não-cumulatividade somente ao ICMS. Tal exceção está prevista no art. 155, §2º, II, “a”, in verbis: Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: [...] II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; [...] § 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: I - será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal; II - a isenção ou não-incidência, salvo determinação em contrário da legislação: a) não implicará crédito para compensação com o montante devido nas operações ou prestações seguintes; [grifos nossos]. 2.3.8Princípio da proporcionalidade Pelo princípio em comento, o quantumdebeatur do tributo é proporcional à riqueza no caso concreto. As alíquotas dos tributos não se alteram, sendo variável a base de cálculo. Sendo assim, riquezas maiores geram tributos maiores. Nos dizeres de BALEEIRO (2002, p. 216), é sempre “a mesma relação matemática entre o tributo e a matéria tributada: a alíquota, ou percentagem, é a mesma, uniforme e invariável”. 2.3.9Princípio da personalização Os prêmios a seguir são todos de natureza pessoal, ou seja, somente se aplicam a quem colaborou com as investigações. As benesses não se comunicam com os demais coautores ou partícipes, conforme redação do art. 30 do Código Penal. 23 2.3.10Princípio da seletividade De acordo com o princípio da seletividade, o valor do tributo a ser pago é inversamente proporcional à essencialidade do bem. Ou seja, quanto maior a utilidade social do bem, como alimentos e medicamentos, menor o gravame fiscal. São tributos seletivos o IPI (art. 153, §3º, I, CF) e o ICMS (art. 155, §2º, III, CF). 2.3.11Princípio da tipícidade A tipicidade, segundo Edvaldo Brito (2016, p.71), “é decorrência do elemento material que a norma de outorga de competência tributária descreve a partir de sua palavra ‘sobre’. A lei de instituição do tributo há de ser fiel à materialidade constitucionalmente posta [...]”. Pelo aludido princípio, a lei, elemento que introduz a regra tributária no ordenamento jurídico, deve trazer em seu bojo os “elementos descritores do fato jurídico e dos dados prescritores da relação obrigacional” (CARVALHO,2005, p. 159). SCHOUERI (2005, p. 243) ensina que: A adequação típica constitui, aqui, a exigência de que a tributação apenas ocorra se concretizados, no mundo fenomênico, todos os elementos concebidos abstratamente pelo legislador, na definição da hipótese de incidência tributária. Desta feita, pelo princípio em tela, a lei deve trazer todos os contornos da relação jurídica tributária. 3PRINCÍPIO DA PROGRESSIVIDADE Por ser o cerne principal do presente trabalho, o princípio da progressividade ganhou tratamento em capítulo próprio. Previsto para determinados impostos,como o Imposto sobre a renda. Segundo AMARO (2006, p. 142), a progressividade não decorre da capacidade contributiva, mas “seria um refinamento desse postulado”. BECKER (1972, p.262) afirma que a progressividade do tributo é um problema pré-jurídico de Política Fiscal, ficando ao alvedrio do legislador solucioná- 24 la. Afirma, ainda, que nos Estados onde o princípio da capacidade contributiva ganhou status constitucional é dever jurídico do legislador dosar a progressividade e proporcionalidade do tributo. Ensina, também, que violação ao supracitado princípio é inconstitucional por ter violado uma regra jurídica constitucional. Assim afirma o autor em comento: A medida da proporção e o ritmo da progressividade do tributo (seja impôsto ou taxa) são problemas pré-jurídicos de Política Fiscal cuja solução fica entregue exclusivamente ao arbítrio do legislador. Entretanto, naqueles países cujo sistema jurídico contém regra jurídica constitucional conferindo juridicidade ao “princípio da capacidade contributiva”, o legislador ordinário tem o dever jurídico de dosar a proporção e progressividade do tributo de modo a não haver violação daquela regra jurídica constitucional. Ocorrendo aquela violação, a regra jurídica tributária é inválida (inconstitucional) simplesmente por ter violado uma regra jurídica constitucional e não em virtude (em se tratando de taxa) de sua desporporção com o serviço prestado ou, no caso de impôsto, de sua medida “confiscatória” ou “proibitiva”. [grifos do autor] CARRAZZA (2003, p.78) defende que todos os impostos devem ser progressivos porque é através da progressividade que eles atenderão ao princípio da capacidade contributiva. Afirma, também, que na busca pela justiça fiscal, o sistema de impostos deve seguir o princípio da progressividade (CARRAZZA, 2003, p. 79). O autor enxerga que essa é a forma encontrada para afastar as injustiças tributárias vedadas pela Constituição. Necessário ressaltar que proporcionalidade e progressividade não se confundem. Pela proporcionalidade, os contribuintes pagam tributos com as mesmas alíquotas, diferenciando apenas a base de cálculo. Conforme ensina BALEEIRO (2002, p.217): Há uma relação matemática crescente ou decrescente, conforme o vulto da coisa ou do fato sujeito ao gravame fiscal. Isso contrasta com a relação uniforme e invariável, que é peculiar aos impostos simplesmente proporcionais. Na obra “Uma Introdução à Ciência das Finanças”, Aliomar Baleeiro (p. 217) explana sobre tributos graduados. Divide os impostos graduados em duas categorias: impostos progressivos e impostos regressivos. Os primeiros variam de forma ascendente à medida que aumenta a quantidade ou valor da matéria tributar. Os segundos decrescem à medida em que se eleva a quantia correspondente à coisa ou ato tributado. Desta feita, pode-se dizer que a progressividade é um princípio de ordem constitucional intimamente ligado à capacidade contributiva. Pelo aludido princípio, 25 pode dizer que quanto mais riquezas possui o contribuinte, maior a carga tributária que ele suportorá, devendo haver o respeito ao princípio da personalização, sempre que possível. 3.1TÉCNICA OU PRINCÍPIO? Primeiramente, deve-se distinguir “técnica de tributação” de “princípio tributário”. Técnica de tributação é a “regra destinada a disciplinar cada espécie de imposição. Já o princípio tributário é constituído “cada vez que o critério atinar com a preservação do patrimônio do particular de qualquer transferência , para o coletivo, a fim de prevenir ofensa ao núcleo” (BRITO,2016, p. 557) A progressividade pode ser considerada tanto uma técnica como um princípio. Na sua essência, a progressividade é uma técnica. Entretanto, sob o ângujo jurídico, é um princípio (BRITO,2016, p.800). E princípio é, no Brasil, por encontrar guarita na Constituição. A progressividade integra-se com as ideias de de seletividade e progressividade, dando a tal integração o nome de “progressividade oculta” (BRITO, 2016, p.800). Na aplicação da “progressividade oculta” se revelava o caráter técnico da progressividade. 3.2SUB-SISTEMA DA PROGRESSIVIDADE Sistema é um “conjunto integrado por elementos que se inter-relacionam.” ( pbc p. 10). No direito, os sistemas estão disponibilizados de forma hierárquica4. Além disso, regula a sua própria criação e transformação (CARVALHO, 2005,p. 137). 4O fundamento de validade de uma norma jurídica é uma norma hierarquicamente superior, a qual encontra fundamento de validade em outra norma que lhe é superior, até se chegar à norma fundamental. Essa estrutura hierarquica coloca as normas jurídicas umas acimas das outras, formando uma estrutura escalonada. Nos dizeres de KELSEN (p. 152) : “As normas de uma ordem jurídica cujo fundamento de validade comum é esta norma fundamental não são - como o mostra a recondução à norma fundamental anteriormente descrita - um complexo de normas válidas colocadas umas ao lado das outras, mas uma construção escalonada de normas supra-infra-ordenadas umas às outras. [...] A sua unidade é produto da conexão de dependência que resulta do fato de a validade de uma norma, que foi produzida de acordo com outra norma, se apoiar sobre essa outra norma, cuja produção, por sua vez, é determinada por outra; e assim por diante, até abicar finalmente na norma fundamental - pressuposta. A norma fundamental - hipotética, nestes termos - é, portanto, o fundamento de validade último que constitui a unidade desta interconexão criadora.” 26 LARENZ ensina que “as normas jurídicas [...] não estão desligadas umas das outras, mas estão numa conexão multímoda umas com as outras.” (1997, p.621). Extrai-se, dessa afirmação, que as normas jurídicas não se encontram isoladas do ordenamento, pelo contrário, devem estar conectadas. Leciona, também, que o sistema interno é um sistema aberto, visto que os princípios podem sofrer mutações, e pode ocorrer a descoberta de novos princípios. Segundo LARENZ (1997, p. 693): O sistema interno não é, como se depreende do que foi dito, um sistema fechado em si, mas um sistema aberto, no sentido de que são possíveis tanto mutações na espécie de jogo concertado dos princípios, do seu alcance e limitação recíproca, como também a descoberta de novos princípios; seja em virtude de alterações da legislação, seja em virtude de novos conhecimentos da ciência do Direito ou modificações na jurisprudência dos tribunais. Sendo assim, dentro do sistema constitucional tributário, encontra-se o sub- sistema da progressividade. Nesse aludido sub-sistema, encontram-se, além do próprio princípio da progressividade, os princípios da capacidade contributiva, igualdade, uniformidade, generalidade, universalidade e personalização. O princípio da capacidade contributiva, explanado linhas atrás, está previsto na Constituição e deve ser aplicado a todos os tributos. Corresponde, em apertada sínte, a capacidade econômica que o contribuinte tem de pagar tributos. O princípio da igualdade, também explanado anteriormente, apregoa que todos devem ser tratados de modo igual perante à lei. Entretanto, somente a igualdade formal não se basta suficiente. É necessária igualdade material. Deve-se tratar os desiguais na medida de sua desigualdade. Apesar do paradoxo, deve-se discriminar para que haja efetiva igualdade. O princípio da uniformidade á corolário do princípio da igualdade, também presente na Constituição. Pelo aludido princípio, os tributos federais devem ser uniformes em todo território nacional. Pelo princípio da generalidade, o tributo deve abranger todos os contribuintes que praticaram os atos descritos na hipótese de incidência. Além disso, não admite qualquer tributação especial, devendo tratar todos os contribuintes da mesma forma. O princípio da universalidadeé um princípio específico do Imposto de Renda. Segundo esse princípio, deve-se considerar a totalidade das rendas dos contribuintes como uma unidade (PAULSEN, 2012, p. 59), sem o estabelecimento de distinções entre tipos de rendas para efeito de tributação diferenciada. 27 O princípio da personalização foi tratado linhas atrás. Segundo esse princípio, o gravame se adequa as condições pessoais do contribuinte. Como se pode ver, os princípios que compõem o sub-sistema da progressividade são derivados da igualdade e capacidade contributiva. 3.2.1Progressividade no IPTU O Imposto Predial Territorial Urbano, tributo de competência municipal, deve obediência ao princípio da capacidade contributiva. Considera-se o imóvel como signo presuntivo de riqueza para o cálculo do tributo e não a riqueza pessoal do contribuinte (CARRAZA, 2003,p.95). Sendo assim, trata-se da capacidade contributica absoluta. O art. 156, §1º, utiliza a expressão “poderá ser progressivo”, o qual indica que a aplicação da progressividade, em tese, é facultativa. Entretanto, deve-se entender o termo “poderá” como “deverá”, pois, quando a Constituição confere a um ente político “poder”, ela está lhe conferindo “dever”. (CARRAZA, 2003, p. 96-97) Previsto no art. 182, da Constituição, a progressividade “notempo” do IPTU tem caráter sancionatório para o proprietário do solo urbano, incluído em Plano Diretor, que não atender as formas específicas de aproveitamento. (PAULSEN, 2012, p. 319). O STF sedimentou o entendimento que é inconstitucional a lei municipal que instituiu alíquotas progressivas para o IPTU antes da EC nº 29/2000, com exceção das destinadas a assegurar o cumprimento da função social da propriedade urbana. Segue ementa do RE 199281: EMENTA: Recurso extraordinário. Ação direta de inconstitucionalidade de lei municipal. IPTU. Progressividade. - O Plenário desta Corte, ao julgar o RE 153.771, relativo à progressividade do IPTU, firmou o entendimento que "no sistema tributário nacional é o IPTU inequivocamente um imposto real", e, assim sendo, "sob o império da atual Constituição, não é admitida a progressividade fiscal do IPTU, quer com base exclusivamente no seu artigo 145, § 1º, porque esse imposto tem caráter real, que é incompatível com a progressividade decorrente da capacidade econômica do contribuinte, quer com arrimo na conjugação desse dispositivo constitucional (genérico) com o artigo 156, § 1º (especifico). - O acórdão recorrido julgou improcedente a ação direta de inconstitucionalidade em causa, porque deu ao artigo 160, §1º, da Constituição do Estado de São Paulo (que reproduz o artigo 145, §1º, da Carta Magna Federal) interpretação diversa da que esta Corte tem dado ao princípio constitucional federal reproduzido pela Constituição Estadual. Recurso extraordinário conhecido e provido, para julgar procedente a ação direta de inconstitucionalidade, declarando, com eficácia erga omnes, inconstitucional o artigo 1º da Lei 11.152, de 30 de dezembro 28 de 1991, do Município de São Paulo, na parte que altera a redação dos artigos 7º e 27 e respectivos parágrafos da Lei 6.989, de 29 de dezembro de 1966, com a redação que lhes foi conferida pelas Leis nºs 10.394, de 20 de novembro de 1987, 10.805, de 27 de dezembro de 1989, e 10.921, de 30 de dezembro de 1990. 3.2.2 Progressividade no IR O imposto de renda exige obediência ao princípio da capacidade contribuitva. A Constituição estabele a progressividade no art. 153, §2º, I. No Brasil, tem-se duas categorias de contribuintes do imposto de renda: as pessoas físicas, que podem ser taxadas em até 27,5%, e as pessoas jurídicas, que podem ser submetidas a alíquotas de até 15%. As alíquotas variam de acordo com o rendimento líquido auferido. É um imposto de caráter pessoal, visto que leva em consideração a real capacidade contributiva dos indivíduos. No caso das pessoas físicas, é permitida a dedução da base de cálculo as despesas com educação, havendo limite individual e por dependente, e as depesas médicas, essas sem limite de valor. 3.2.2.1 IRPF, alíquotas e inflação Consoante visto linhas atrás, a progressividade pode ser aplicável em qualquer tributo, seja a progressividade genérica, seja a progressividade específica. Conforme visto, o referido princípio deriva do princípio da capacidade contributiva, o qual é corolário do princípio da igualdade. Como imposto pessoal, é levado em conta a renda auferida pelo contribuinte bem como os seus dispêndios com previdência social, saúde, educação, dentre outros, para o aferir a base de cálculo do imposto e montante a ser pago ou restituído ao contribuinte. Não entrará em debate as questões sobre como o contribuinte realiza a declaração, ou seja, se é completa ou simplificada, visto que tal análise fugiria da real proposta do trabalho. O imposto de renda apresenta alíquotas variáveis conforme a renda do contribuinte. Compreendem cinco faixas: os isentos; 7,5%; 15%; 22,5%; 27,5%. Por conta do princípio da progressividade e da pessoalidade, quanto maior a renda líquida do contribuinte, maior será a alíquota que incidirá sobre a base de cálculo. As 29 tabelas das alíquotas do imposto sobre a renda sofrem reajustes a cada ano- calendário. Em notícia veiculada em fevereiro de 2016 pelo site de notícias G1, se o governo não fizesse a correção da tabela do imposto de renda pessoa física, o contribuinte pagaria ainda mais. Segundo a notícia, se a tabela fosse alterada em 4,5%, como tinha sido no ano anterior, os valores pagos seriam de 5% a 26% menores, a depender da faixa salarial. Se fosse compensar toda a inflação acumulada medida pelo IPCA, que era da ordem de 10,67%, o valor poderia ser entre 13% a 62% menor. Percebe-se que há patente violação ao princípio da capacidade contributiva e progressividade quando o governo opta por congelar as as tabelas do imposto de renda. Isso porque há a incidência da inflação no preço dos produtos e serviços, aumentando os seus valores, os quais são repassados ao consumidor. Quando a tabela do imposto de renda não acompanha a inflação, acaba por onerar ainda mais, de forma injusta, o contribuinte. Desta feita, o princípio da progressividade e da capacidade contributiva não estão sendo levados em consideração. Não se está respeitando o contribuinte. Sendo assim, entende-se que não há aplicação de uma verdadeira progressividade no imposto de renda, diante do aludido supra. 3.2.3Progressividade no ITR O Imposto Territorial Rural está previsto no art. 153, VI, da Constituição Federal. A Emenda Constitucional nº 42 deu caráter progressivo ao imposto ao inserir o §4º ao supracitado dispositivo. § 4º O imposto previsto no inciso VI do caput: I - será progressivo e terá suas alíquotas fixadas de forma a desestimular a manutenção de propriedades improdutivas; Além de estabelecer o caráter progressivo ao imposto, aumentando a alíquota de acordo com o aumento da base de cálculo, há claro uso extrafiscal do tributo. Isso porque o proprietário que não der destinação econômica ao seu imóvel rural, ou que não o faça com a adequada eficiência, acarretando em baixa produtividade, terá um ônus maior . (PAULSEN, 2012, p. 193-194) 30 3.3 ASPECTO PARADOXAL DA PROGRESSIVIDADE O aspecto paradoxal da progressividade consiste no seguinte: via de regra, em qualquer país, os indivíduos que possuem rendas médias ou baixas são a maioria da população, em contraposição a uma minoria abastada. Hipoteticamente, essa maioria deveria ter mais representantes nas esferas de poder. Assim, deveria haver uma maciça progressividade nos tributos, impactando de maneira mais incisiva nos indivíduos de maior poder econômico. Entretanto, não é isso que se observa na prática nos países com constituições democráticas. As minorias abastadas dominam as esferas de poder ea progressividade não lhes atinge de modo tão severo. Minorias que chegam ao poder de modo legítimo, seguindo os princípios do Estado Democrático de Direito e o princípio Republicano. Eleitos pelo votor popular em eleições que ocorrem de quatro em quatro anos. Sabe-se que aqueles que possuem maior poder econômico têm mais condições de financiar campanhas políticas e levar sua plataforma de campanha para mais cidadãos, o que lhe pode promover uma quantidade significativa de votos. Há de se considerar somente a hipótese dos votos obtidos por meios permitidos pelo ordenamento jurídico, bem como campanhas financiadas licitamente. Consideração óbvia, visto que o ordenamento jurídico estabelece sanções àqueles que turbam a lisura do processo eleitoral. Sendo assim, de acordo com o princípio do Estado Democrático de Direito e o princípio Republicano, nada obsta que a minoria detentora de vultosas riquezas ocupe a maioria dos cargos eletivos. Desta feita, não há uma real representatividade daqueles que compõem a maioria da população: aqueles que possuem rendas médias ou baixas. Porém, como dito anteriormente, numa democracia os representantes são escolhidos através do voto popular. Não há uma regra que estipule uma correlação proporcional entre habitantes com determinada faixa de renda com o número de cadeiras no parlamento. Conforme descrito supra, o paradoxo da progressividade se baseia, também, na ausência de aplicação incisiva da progressividade para aqueles possuidores de maior renda. No ordenamento jurídico brasileiro, os princípios mais próximos ao da progressividade são o da capacidade contributiva e da personalização. Os ditos princípios devem balizar o legislador no momento de criação de regras jurídicas 31 tributárias. Sendo assim, dada a natureza do tributo e a sua compatibiliade, deve-se respeitar a capacidade contributiva, a personalização e a progressividade. O desrespeito aos aludidos princípios fere o Estatuto do Contribuinte, sendo passível de inconstitucionalidade as regras jurídicas que não os respeitam. O respeito aos mencionados princípios é conditio sine qua non para a regra jurídica tributária estar em consonância com a Constituição. A progressividade consiste no aumento da alíquota de acordo com o aumento da base de cálculo. Desta feita,quem possui mais riqueza terá um dispêndio maior com tributo do que aquele que possui menos riquezas. Como explanado anteriormente, não se confunde com o princípio da proporcionalidade. Poderia-se perguntar se com o paradoxo da progressividade a persecução à justiça estaria comprometida, visto que não há uma efetiva progressividade sobre as maiores rendas. Entende-se que não. Conforme ensina BALEEIRO (2002, p.284), o problema da justiça ou injustiça de determinado imposto não é competência da Ciência das Finanças, cabendo tal encargo à Moral, como ciência do bem, ou à Política. A determinação de alíquotas é uma questão de política fiscal. Porém, mesmo sendo uma questãode política fiscal, o legislador encontra amarras para a instituição desse valor, como o respeito ao princípio da proibição do efeito confiscatório do tributo. Certos princípios constitucionais tributários estão ali para nortear a busca por um sistema tributário mais justo. Como exemplos tem-se os princípios da igualdade e o da uniformidade geográfica, visto que esse obriga a cobrança uniforme dos tributos federais em todo o território nacional e aquele impede que haja privilégios entre contribuintes, determinando que todos são iguais perante à lei. Porém, deve-se tratar os desiguais na medida de sua desigualdade. Por conseguinte, os princípios da capacidade contributiva e personalização dirimem a desigualdade material. Destarte, observa-se que há no sistema constitucional tributário pátrio princípios que norteiam a busca pelo ideal de justiça distributiva. Há princípios que limitam o poder de tributar do legislador, funcionando como proteção ao contribuinte, ser mais fraco na relação jurídico tributária. Ainda assim, com todas essas amarras, há as questões de poítica fiscal. E a escolha da faixa de renda e sua respectiva alíquota nos impostos progressivos é uma delas, devendo respeitar a capacidade contributiva, a personalização e a vedação ao efeito confiscatório. 32 Como maioria das cadeiras do parlamento são ocupadas pelas pessoas de maior poder econômico é de se pensar na impossibilidade da aplicação da progressividade de modo que atinja de modo voraz os contribuintes mais ricos, visto que os próprios legisladores fazem parte desse seleto grupo. Não se deve olvidar que o parlamentar também possui interesses próprios, natural da sua condição de ser humano. Desta feita, conclui-se que o paradoxo da progressividade está no espectro político. Acredita-se que há combatibilidade do paradoxo com os princípios constitucionais e seu corolários. Isso porque, mesmo de forma menos incisiva, a progressividade também afeta aqueles com maior concentração de riquezas, havendo respeito ao princípio da capacidade contributiva. O que se quer dizer é que mesmo não sendo taxados como deveriam, levando em consideração a proporção de indivíduos com menos renda e dos indivíduos com maior renda, os mais ricos experimentam uma cobrança tributária maior do que os mais pobres, ainda que não seja a forma mais justa. Por isso, acredita-se na compatibilidade do paradoxo da progressividade com os princípios constitucionais e seus corolários. 3.4 O PARADOXO DA PROGRESSIVIDADE E A JURISPRUDÊNCIA DO STF No tópico anterior, falou-se da compatibilidade do paradoxo da progressividade comos princípios constitucionais e seus corolários, chegando-se a conclusão de que há compatibilidade. Recapitulando: o paradoxo da progressividade, pelas conclusões, está no campo da política fiscal, tendo correlação com o processo eleitoral e a influência que os recursos financeiros têm no tocante à escolha dos representantes do povo. Representantes esses que serão os responsáveis pelas instituições das políticas fiscais, as quais devem obediência aos princípios constitucionais e seus corolários. NEUMARK (1994, p. 195) afirma que que a aplicação mais ou menos incisiva da progressividade é reflexo das ideologias político-econômicas e das relações de poder dominante em cada momento. Vale salientar que Neumark trata a progressividade como um princípio derivado da capacidade contributiva, ou “capacidad de pago”, conforme a obra original. Sendo assim, torna-se complicado realizar uma análise jurisprudencial acerca de questões de escolha de política fiscal. Entretanto, pode-se analisar se os 33 aspectos jurídicos, como o respeito aos princípios constitucionais na criação das regras jurídicas tributárias. Sobre o princípio da progressividade e sua efetivação, Neumark faz uma afirma deveras paradoxal, a qual será utilizada como base na análise jurisprudencial. Segundo NEUMARK (1994, p. 195): De la misma manera que es posible demostrar teóricamente que, incluso com independencia de la existencia de impuestos regresivos em el sistema fiscal, es necesaria uma <<cierta>> progresividad (equivalente a uma desigualdad formal) em el impuesto sobre la renta para producir uma <igualdad> material em las obligaciones tributarias de peresonas com distinta capacidad de pago – medida ésta por su renta - , es también impossible calificar de justa com caráter absoluto, general o sistemático determinada evolución de la progresividad, bin sea um impuesto aislado – preferentemente, em el impuesto sobre larenta – bien sea em las cargas fiscales totales. Assim, para Neumark, a progressividade consistiria na aplicação da desigualdade formal para a obtenção da desigualdade material. Esse será o ponto da análise das jurisprudências do Supremo Tribunal Federal. 3.4.1RE 230343 EMENTA: MUNICÍPIO DE SÃO PAULO. TRIBUTÁRIO.LEI Nº 10.921/90, QUE DEU NOVA REDAÇÃO AO ART. 7º, INCS. I E II, DA LEI Nº 6.989/66, DO MUNICÍPIO DE SÃO PAULO. IMPOSTO SOBRE A PROPRIEDADE PREDIAL E TERRITORIAL URBANA. Inconstitucionalidade dos dispositivos sob enfoque, reconhecida em precedente Plenário desta Corte (RE 204.827-5), por instituir alíquotas progressivas alusivas ao IPTU, em razão do valor do imóvel, com ofensa ao art. 182, § 4º, II, da Constituição Federal, que limita a faculdade contida no art. 156, § 1º, à observância do disposto em lei federal e à utilização do fator tempo para a graduação do tributo. Conhecimento e provimento do recurso. Primeiramente, cabe destacar que o acórdão foi julgado antes da EC nº 29/2000, o qual incluiu §1º no art. 156, da Constituição Federal. Isso não torna o acórdão menos digno de análise por isso, muito pelo contrário, mostra como raciocinada o STF perante à matéria antes da referida Emenda. O Tribunbal de Alçada Civil do Estado de São Paulo reconheceu o caráter progressivo do IPTU, declarando constitucional a alteração feita no art. 7º, da Lei nº 6.989/66. Entretanto, o STF não reconhecia o caráter progressivo nas alíquotas do IPTU. Apenas reconhecia a progressividade como sanção, prevista no art. 182, §4º, II, da Constituição. 34 O signo presuntivo de riqueza que enseja a cobrança do IPTU é o imóvel. A adoção de alíquota única, pautada exclusivamente na proporcionalidade, fere a capacidade contributiva, passivel de inconstitucionalidade a norma que o instituiu, conforme posicionamento de doutrinadores citados anteriormente. Acredita-se que, mesmo não havendo previsão expressa à época, equivocou-se o STF ao julgar inconstitucional a progressividade do IPTU, pois o art. 145, §1º, da Constituição, afirma que “sempre que possível” os impostos devem ser graduados de acordo com a capacidade contributiva, e o IPTU é um desses impostos. Desta feita, ao não reconhecer a progressividada ao IPTU, o STF, nesse julgado, foi de encontro ao paradoxo da progressividade na busca da igualdade material através da igualdade formal. 3.4.2RE 602256 AgR AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. CONSTITUCIONALIDADE DE LEI ESTADUAL SOBRE PROGRESSIVIDADE DE ALÍQUOTA DE IMPOSTO SOBRE TRANSMISSÃO CAUSA MORTIS E DOAÇÃO DE BENS E DIREITOS. GRAU DE PARENTESCO COMO PARÂMETRO PARA A PROGRESSIVIDADE: IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. O critério de grau de parentesco e respectivas presunções da proximidade afetiva, familiar, sanguínea, de dependência econômica com o de cujus ou com o doador, não guarda pertinência com o princípio da capacidade contributiva. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. No julgado em tela, votou-se pelo não reconhecimento da aplicação da progressividade no ITCMD baseada em critérios de grau de parentesco e presunções de afetividade com o de cujus. O acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça de Pernambuco faz remissão ao RE 562.045/RS, o qual considerou constitucional a progressividade da alíquota do ITCD de acordo com o valor total dos bens e direitos. Diferentemente da legislação pernambucana que aderiu o plus do grau de parentesco existente entre o transmitente ou doador e o beneficiário da transmissão ou doação. Acredita-se que não há violação à progressividade, neste caso, tampouco ao paradoxo supra. E não há a violação porque o fundamento da progressividade está ligado à capacidade contributiva, ou seja, sobre a capacidade econômica de pagar 35 tributos. O grau de parentesco com o de cujus não se configura como aspecto econômico que mereça respaldo da capacidade contributiva. 3.4.3RE 406955 AgR EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE A PROPRIEDADE DE VEÍCULOS AUTOMOTORES. IPVA. PROGRESSIVIDADE. 1. Todos os tributos submetem-se ao princípio da capacidade contributiva (precedentes), ao menos em relação a um de seus três aspectos (objetivo, subjetivo e proporcional), independentemente de classificação extraída de critérios puramente econômicos. 2. Porém, as razões não deixam entrever a má utilização de critérios como essencialidade, frivolidade, utilidade, adequação ambiental etc. Considerado este processo, de alcance subjetivo, a alegação de incompatibilidade constitucional não pode ser genérica. 3. Em relação à fixação da base de cálculo, aplicam-se os mesmos fundamentos, dado que o agravante não demonstrou a tempo e modo próprio a inadequação dos critérios legais adotados. No acórdão em destaque, de relatoria do Min. Joaquim Barbosa, mostra-se o entendimento do STF em relação à capacidade contributiva: deve ser aplicada a todos os tributos. Desta feita, encontra-se em consonância com o paradoxo da progressividade, visto que a progressividade advém da capacidade contributiva. Assim, o STF entende que deve ser alcançada a igualdade material através da igualdade formal. 3.4.4Conclusões acerca da jurisprudência do STF Conforme vistos nas jurisprudências supra, o STF firma seus entendimentos em consonância com o princípio da progressividade. Atribui, tamém, o paradoxo da progressividade quando reconhece a aplicação da capacidade contributiva em todos os tributos, quando tolhe privilégios que maculem a igualdade e a capacidade contributiva, e quando reconhe a progressividade em tributos cuja previsão constitucional não se faça presente. Pecou ao não reconhecer a progressividade no IPTU anterior a EC nº 29/2000, não valorizando os princípios da capacidade contributiva e da progressividade. Em suma: como legislador negativo, tem buscado a igualdade material com a aplicação dos princípios constitucionais tributários, principalmente os princípios que compõem o sub-sistema da progressividade. 36 5 CONCLUSÃO O presente trabalhou buscou analisar o paradoxo da progressividade ante os princípios constitucionais e seus corolários. Concluiu-se que o paradoxo da progressividade encontra-se no espectro político, mas sofre as interferências jurídicas dos princípios constitucionais, sobretudo os que limitam os poderes de tributar. Concluiu-se, também, que a aplicação mais intensa ou mais branda da progressividade, depende das posições político-ideológicas daqueles que estão no poder. Chegou-se à conclusão de que há sim compatibilidade do paradoxo da progressividade com os princípios constitucionais e seus corolários, justamente por conta das interferências que realizam na esfera política. Mostrou-se que o paradoxo da progressividade compatibiliza-se com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Adotou-se o paradoxo da progressividade como a aplicação de discriminações para alcançar a igualdade material. Os julgados apresentados foram analisados e mostrou-se em que pontos há a compatibilidade. Concluiu-se, também, que os princípios que compõem o sub-sistema da progressividade são os princípios da capacidade contributiva, igualdade, uniformidade, generalidade, universalidade e personalização. Princípios que norteiam o legislador e o aplicador do direito para a justiça fiscal. Sendo assim, chega-se a conclusão de que o paradoxo da prograssividade encontra compatibilidade com os princípios constitucionais do ordenamento jurídico brasileiro. Bem como com a jurisprudência do STF. Ou seja, por opções de política fiscal, a progressividade não afeta incisivamente os mais ricos, entretanto, por mais que soe injusto, está se respeitando os princípios constitucionais tributários da capacidade contributiva e progressividade. 37 6 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS AMARO, Luciano. Direito tributário brasileiro. – 12 ed. ver. e atual. – São Paulo, SP: Saraiva, 2006. 512 p. BALEEIRO, Aliomar. Direito tributário brasileiro. 11. ed., rev. e compl. Rio de Janeiro, RJ: Forense, 1999. xlviii, 1063 p. BALEEIRO, Aliomar. Uma introdução a ciência das finanças.
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