EXCLUDENTES DE ILICITUDE ABUSO DE DIREITO

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EXCLUDENTES DE ILICITUDE. ABUSO DE DIREITO
EXCLUDENTES DE ILICITUDE
Existem condutas humanas que causam danos, aparentemente violam direitos, mas não são considerados ilícitos. São as excludentes de ilicitude, comuns, tanto ao direito civil quanto ao direito penal.
Art. 188: “Não constituem atos ilícitos:
I – os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido;
II – a deterioração ou destruição da coisa alheia, ou a lesão a pessoa, a fim de remover perigo iminente.
Parágrafo único: No caso do inciso II, o ato será legítimo somente quando as circunstâncias o tornarem absolutamente necessário, não excedendo os limites do indispensável para a remoção do perigo.”
Legítima defesa. Código Penal, art. 25: “Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.”
- Caracterizada a legítima defesa, afasta-se a ilicitude do ato e, em regra, a responsabilidade civil.
- Se houver excesso de legítima defesa, volta a existir ilícito e, nessa medida, responsabilidade civil; assim como na especialíssima situação retratada no art. 930, parágrafo único, do Código Civil: “A mesma ação (regressiva) competirá contra aquele em defesa de quem se causa o dano (art. 188, I).” Se, na legítima defesa de outra pessoa, se causa dano a um terceiro (que não é o ofensor), este terá direito de ser indenizado, mas o agente tem ação regressiva contra a pessoa em defesa de quem atuou.
Exercício regular de direito. A noção é doutrinária, porque está referido, mas não definido, no art. 23, III, do Código Penal. O dano causado por um bombeiro ou policial, em sua atuação legítima, não é ilícito. Se houver excesso ou abuso, volta a ser. No âmbito das relações privadas, a construção regular feita pelo vizinho, pode causar danos quanto à paisagem ou insolação de um prédio, mas não é ilícito. Aqui, afastada a ilicitude, afasta-se também o dever de indenizar.
Estado de necessidade. Código Penal, art. 24: “Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se.” O Código Civil tem definição mais simplificada no art. 188, II.
2 elementos (para caracterizar o estado de necessidade como excludente de ilicitude):
- Uso apenas dos meios necessários (causar o dano apenas inevitável), para remover ou afastar o perigo (parágrafo único do art. 188).
- Proporcionalidade dos bens jurídicos envolvidos. O bem jurídico que se quer preservar deve ser axiologicamente igual ou maior do que aquele que se lesa. Alguma divergência doutrinária.
No estado de necessidade, mesmo afastada a ilicitude, subsiste o dever de indenizar:
Exemplo 1: Arrombamento do portão de uma casa, para fugir da enxurrada na via pública. O dono da casa sofreu dano e não é responsável pela enchente, portanto, deve ser indenizado. Art. 929: “Se a pessoa lesada, ou o dono da coisa, no caso do inciso II do art. 188, não forem culpados do perigo, assistir-lhes-á direito à indenização do prejuízo que sofreram.”
Exemplo 2: Arrombamento do portão de uma casa, para fugir do ataque de um cão feroz. Se houver indenização ao dono da casa, pelo prejuízo que sofreu, o agente terá ação regressiva (para reaver aquilo que pagou), contra o dono do cachorro. Art. 930: “No caso do inciso II do art. 188, se o perigo ocorreu por culpa de terceiro, contra este terá o autor do dano ação regressiva para haver a importância que tiver ressarcido ao lesado.”
ABUSO DE DIREITO
Art. 187: “Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé, ou pelos bons costumes.”
- Antecedente histórico. Os atos emulativos no Direito Romano.
- A semelhança textual com o art. 334 do Código Civil Português.
- A doutrina francesa de Josserand e Saleilles.
Qualquer direito deve ser exercido pelo titular dentro de padrões de normalidade, considerado o seu contexto social. O exercício extravagante, arbitrário, anormal de um direito, por ser abusivo, pode ser considerado ato ilícito por equiparação. Na expressão de José de Oliveira Ascensão, é o exercício disfuncional de um direito. Em outra perspectiva, o abuso se caracteriza quando o titular não observa a função social que todo direito deve ter ao ser exercido.
Exemplos:
a) Direito de propriedade. Art. 1228 do Código. § 1º: “O direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas. § 2º: São defesos os atos que não trazem ao proprietário qualquer comodidade, ou utilidade, e sejam animados pela intenção de prejudicar outrem.”
b) Relações de vizinhança. Art. 1277 do Código: “O proprietário ou o possuidor de um prédio tem o direito de fazer cessar as interferências prejudiciais à segurança, ao sossego e à saúde dos que o habitam, provocadas pela utilização de propriedade vizinha.”
c) Direito de greve. Constituição Federal, art. 9º: “É assegurado o direito de greve, competindo aos trabalhadores decidir sobre a oportunidade de exercê-lo e sobre os interesses que devam por meio dele defender. § 2º Os abusos cometidos sujeitam os responsáveis às penas da lei.”
d) Liberdade de informação e de imprensa. Constituição Federal, art. 5º, IX, e art. 220. A possibilidade de o exercício abusivo de tal direito constitucional, ser ofensivo ao nome e à imagem das pessoas (artigos 17 e 20 do Código).
e) O conceito processual de litigância de má-fé. Código de Processo Civil, artigos 79 e 80.