Prévia do material em texto
166 Denise Manfredi • Marc Burbridge BURBRIDGE, Richard Marc; MANFREDI, Denise; COSTA, Sérgio de LIMA, José Guilherme de Heráclito; MOURÃO, Alessandra Na S.F. Gestão de negociação- Como Conseguir o que Se Quer Sem que Não Se Deve (za Edição). São Paulo: Saraiva, 2007. CALCA TERRA, Rubén A. Mediação Estratégica. Barcelona: GEDISA, DRUCKER, Peter. Desafios Gerenciais Para o Século XXI. São Paulo: Ed. neira, 1999. FROST, Peter J. Toxic Emotions at Work: How Compassionate Managers Pain and Con{Uct. Boston: Harvard Business School Press, 2.002. GRAMSCI, Antonio. Americanismo e fordismo. In: ----- Política e o Estado Moderno. 6" ed. Rio de Janeiro: Civilização Brasi 1988, p. 375-413. URY, William. The Third Side. New York: Penguin Books, 1999. 1.2 EDIAÇÃO COMO FERRAMENTA DE ·_PACIFICAÇÃO NAS EMPRESAS DE NEGÓCIOS Andrea Maia João Afonso de Assis Mariana Freitas de Souza 111edida que o mundo dos negócios se desenvolve a um ritmo sem pre- todos nós estamos constantemente enfrentando novas situações de- que temos de compreender rapidamente, encontrar novas soluções las e em alguns casos adaptar-nos a elas. Uma rede global de oportunidades, recursos de mercado e novas tecnologias vêm conta do mundo dos negócios. com estas inovações e quebra de paradigmas surgem novos desafios 'i'"~'«-"-lll<:OlJLL<:;' novos métodos para lidar com estes desafios. Portanto, se surpreender que no campo da resolução de conflitos também seja segmento, também é preciso se adaptar constante e rapidamente desse novo mundo e aos conflitos daí decorrentes. grandes, médias, quanto pequenas empresas estão se tornando cada globalizadas, multiculturais e complexas. Cooperações mundiais de governos e indivíduos nos conectam como nunca, independente- ·. do tamanho e especificidades de cada cultura empresarial. isto, cada dia fica mais claro que, para se manterem competitivas as organizações precisam inovar no tratamento das suas relações e externas e gerir os conflitos de forma eficiente e eficaz. É preciso 367 368 Andrea Maia • João Afonso de Assis • Mariana Freitas de Souza entender os conflitos em seu contexto, a fim de criar controles efetivos e cessas para fazer a escolha do meio mais adequado de prevenção ou minimizando o gasto de tempo e dinheiro, sem perder de vista a yu,uu•c~<>lH' solução e manutenção das relações comerciais, quando necessário. Para acompanhar essas demandas, os agentes da governança estar em contínuo processo de aprimoramento, instruindo-se em soluções que atendam às necessidades do negócio. Neste cenário, a de boas práticas de tratamento e resolução de conflitos vem ganhando vez mais importância e destaque no dia a dia das organizações, fortalecimento e criação de valor para as empresas. A introdução dessas de boa governança tem se configurado como uma proteção ao errtDreeildimt> e ao interesse dos acionistas, garantindo a continuidade do negócio e tomada de decisões. Verifica-se que, especialmente nos últimos dez anos, advogados e sários começaram a constatar que o método adversarial praticado no judiciário não gera soluções dentro de um prazo e custo aceitáveis, a procurar, cada vez mais, métodos inovadores de Resolução de Disputas possam enfrentar as controvérsias de forma mais rápida, barata, eficaz, ta, e que evite a fragilidade das soluções impostas. Atuando de forma sistêmica, agentes de governança passaram a a criação de processos capazes de articular os diversos componentes zacionais de forma convergente e consistente, utilizando ferramentas mediação, pensamento analítico, comunicação e negociação para resolver as mais diferentes formas de conflitos. Ao veríficar que o sucesso dos investimentos está diretamente um ambiente de segurança jurídica, o aumento da demanda por estes nhos altamente customizados para resolver os conflitos introduz nova era empresas, quando processos litigiosos ligados à interpretação da lei e a contratuais perdem espaço para processos onde as partes têm controle plena responsabilidade pela solução, independente do método adotado. Este novo ambiente empresarial está também fundamentado em tes pilares de Governança Corporativa como transparência nas relações, na conformidade legal e regulatória, prestação de contas, coJmç1romt~tirnent com a responsabilidade empresarial e sustentabilidade. E neste contexto de boas práticas se inclui a criação de processos resolução eficiente e eficaz de disputas. Sendo inclusive esta a orientação IFC- Corporação Financeira Internacional vinculada ao Banco Mundial, instituição de desenvolvimento global voltada para o setor privado nos em desenvolvimento. cap. 1.2 • A Mediação como Ferramenta de Pacificação nas Empresas JFC teve o cuidado de desenvolver um extenso Manual de Orientação Resolução de Disputas na Governança Corporativa, em que sugere: o Conselho de Administração deve estar bem preparado para lidar com disputas internas e externas. Sem uma preparação adequada, as res- postas de um conselheiro para as disputas serão inevitavelmente ad hoc, aumentando o risco de que a resolução de litfgios não empreg ue processos eficazes. Assim como os Conselhos têm planos de gestão de crise, também, devem desenvolver estratégias, políticas e processos de resolução de litígios.0 E 0 que são as disputas relacionadas à Governança Corporativa? São desaven- que envolvem acionistas, diretores, membros do conselho ou executivos senio- podem se referir a conflitos de interesse entre sócios, membros da diretoria ou '-----·~· .. n~· à nomeação dos membros do conselho ou executivos; remuneração bônus dos membros da diretoria; demissão de conselheiros; termos de uma de aquisição; aquisição ou alienação de patrimônio da companhia. ·· Como exemplo da importância de criar mecanismos de gestão destas dispu- vale mencionar que de 2001 a 2006, vinte por cento dos casos da Câmara · .. Comércio Internacional diziam respeito a governança. Os casos incluem: vaua1,.c•u de ações; litígios entre acionistas; remuneração de conselheiros ; relacionados com falência; participação dos acionistas nos processos tomada de decisão; e fusões e aquisições.9 No Brasil, pesquisa do Instituto Brasileiro de Governança Corporativa realizada em 2008, identificou as seguintes cinco maiores fontes de :uwtlltl"' relacionados à Governança nas empresas: (i) transações entre partes .clvl\:R/IliJlUdl" ("stakeholders'); (ii) decisões de investimentos; (iii) relaciona- com acionistas minoritários; (iv) performance de Gestão; (v) decisões Fusão e Aquisição.10 O que se tem identificado é que, caso as divergências corporativas não se- tratadas adequadamente, elas podem: (i) se transformar em disputas que a operação e o desempenho da empresa; (ii) trazer sério danos à INTER NATIONAL FINANCE CORPORATION (IFC) . Disponível em: www.ifc.org/wps/ wcmj co nn ect/ topics _ ext_ conten t/ífc _ex terna l_ corporate _sitef co rporate+gove r- nancejpu bfi ca tions/ toolkits+a nd+ man uals/ ad r_ to o lki t Acesso em 2 7/04/2 O 1 5. THE ORGANISATION FOR ECONOMIC CO-OPERATION ANO OEVELOPMENT (OECD). Disponível em: http://www.oecd.org/ Acesso em 27/04/201 S. INSTITUTO BRASILEIRO DE GOVERNANÇA CORPORATIVA (IBGC). Disponfvel em: http:ffwww.ibgc.org.br/index.php Acesso em 27/04/ 2015. 369 370 Andrea Maia • João Afonso de Assis • Mariana Freitas de Souza imagem, se vieram a se tornar públicas, gerando graves consequências a prazo para a empresa e seus principais stalceho~ders; (iii) afastar •m""<'r", parceiros de negócios e ainda fazer com que os valores das ações caiam. Por estas razões uma estratégia para resolver adequadamente os relacionados à governança corporativa é tão importante. Dirigir-se ao potencial de conflitos e desenvolver uma estratégia de lução adequada requer planejamento, o que pode ser feito com ou sem a de um terceiro externo e neutro. INCENTIVO DO JUDICIÁRIO Procuraremos, igualmente, estimular formas alternativas de conflitos,compartilhando, na medida do possível, com a própria sacie a responsabilidade pela recomposição da ordem jurídica rompida, afinal, é de todos os seus integrantes. Referimo-nos à mton,cihr::"'""" uso da conciliação, da mediação e da arbitragem, procedimentos mostram particularmente apropriados para a resolução de conflitos ·· envolvam direitos disponíveis, empregáveis com vantagem no extrajudicial. Com essas palavras o Ministro Ricardo Lewandowski tomou posse na dência do Supremo Tribunal Federal, em setembro de 2014. Seu coroar um movimento já há algum tempo iniciado nos Tribunais visando à redução do número de demandas judiciais em curso. Apenas para ilustrar, segundo levantamento do Conselho Justiça (CN.J), em 2014, havia pouco mais de 95 milhões de ações judiciais · trâmite em todo o país. Isso a um custo anual de cerca de 60 bilhões de aos cofres públicos. Se analisarmos o Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro 500 mil novas ações foram ajuizadas em 2014, e 2 milhões nos últimos 5 Isso levando-se em consideração apenas fornecedores de produtos e Estes números assustadores trazem algumas preocupações bastante Primeiramente, o sistema judiciário brasileiro está à beira de um so. Os juízes não conseguem se dedicar atentamente às demandas de complexidade, tendo em vista o enorme número de casos a eles e o tempo de que dispõem para cada um deles, sempre premidos por metas serem cumpridas e advogados cada vez mais frustrados. Para manter tal sistema, o Estado vem gastando bilhões de Reais os anos, dinheiro esse que, desnecessário mencionar, poderia ter uc,uJtla1,v~ Cap. 1.2 • A Mediação como Ferramenta de Pacificação nas Empresas à sociedade. Enquanto isso o jurisdicionado, que espera e precisa de rápida, consciente e eficiente, se vê desatendido necessariamente menos um destes aspectos. O sistema judiciário, do jeito que hoje atua, .w1nu•=u•-'-- não funciona. os números acima trazem uma conclusão ainda mais alarmante e que sempre chama a nossa atenção: o brasileiro é beligerante por essência. llld.HH'--"'·~ prefere delegar a um terceiro a decisão sobre seus conflitos. ex~'""'"' também, o fato de o Brasil, ainda tão jovem na cultura e prática já ocupar o posto de terceiro país em número de casos perante de Comércio Internacional (CCI) de Paris - ou seja, mesmo buscando alternativa ao sistema judiciário, ainda opta por submeter as disputas a decisão imposta por tribunal arbitral. . É preciso que as pessoas chamem para si a responsabilidade por resolver próprios conflitos. Problemas existem e sempre existirão - cabe às partes · a forma de vê-los e, em especial, de resolvê-los. .··Dentre as muitas possibilidades existentes para isso, a mediação emerge uma das formas mais completas, sérias e eficazes. Largamente utilizada especialmente nos Estados Unidos, para resolução de conflitos ela agora surge como uma excelente alternativa para empresas com seus problemas internos e externos. A mediação deixou de ser vista como método a ser utilizado apenas em . . puramente familiares. Tal percepção, deveras equivocada, advém da absoluta ignorância que até pouco tempo atrás reinava em nosso meio acerca de métodos alternativos para resolução de disputas. No entanto, já há alguns anos a Comissão de Mediação da Ordem dos uvt;ol!ct•uu~ do Brasil no Rio de Janeiro coordena um núcleo de mediação que precipuamente, a atuar em conflitos que surgem entre advogados e clientes, ou entre sócios de escritório de advocacia. Da mesma forma, o Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro mantém Núcleo Permanente de Métodos Consensuais de Solução de Conflitos (NU- dos mais ativos do país. Além de oferecer treinamento e capacitação por meio do programa preparado pelo CNJ, ainda permite ao em geral que, por simples acesso ao website, apresente requerimento agendamento de pré mediação. Dessa forma, por iniciativa de uma das a outra é convidada para uma sessão de mediação, conduzida por me- ,.,~.-"--- - · plenamente capacitados, antes mesmo do início de uma ação judicial. Ainda, é oferecido às partes e aos juízes o encaminhamento à mediação de Pr<)cessc)s já em curso. Nesse caso, o juiz suspende temporariamente o trâmite ação e encaminha os autos ao NUPEMEC. Tal iniciativa, que já vinha sendo 371 72 Andrea Maia • João Afonso de Assis • Ma ria na Freitas de Souza ~------·-····~- - largamente utilizada nas varas de família, tem trazido excelentes junto às sete varas empresariais da capital. Cada vez mais, os próprios selecionam aqueles casos que, no seu entender, podem ter melhor se a solução for construída diretamente pelas partes. Mas é importante que se frise que as empresas não precisam aguardar seleção de seus casos pelo juiz, ou que um consumidor insatisfeito as para uma sessão de pré mediação. As empresas podem e devem ter papel nesse contexto. E, felizmente, isso também tem acontecido. Cada vez empresas que estão entre as mais acionadas no Tribunal de Justiça do do Rio de Janeiro preocupam-se em entender a natureza das demandas zadas contra si e formular políticas de acordo que atendam aos interesses e dos seus consumidores. Mostram-se preocupadas não apenas com os valores das condenações honorários advocatícios necessariamente envolvidos em demandas ~·· ..... -.w.,, Empenham,se, principalmente, em preservar os relacionamentos com clientes. Com isso, conseguem solucionar as demandas por valores uvu>Jcuuu<;Jll~ te inferiores aos que seriam objeto de sentença judicial; aindaj poupam e energia dos clientes que já estavam insatisfeitos, numa verdadeira virada mesa no que se refere à fidelização desses consumidores. Importante que se diga que esse trabalho louvável não precisa ser apenas em relação a demandas já ajuizadas ou em vias de sê-lo. As errtpr·es<l.s. já perceberam que podem utilizar métodos alternativos para solucionar conflitos com seus clientes desde a sua origem. Quando um consumidor procura um advogado e chega ao ponto de zar uma ação, muitas vezes já tentou solucionar o seu problema u.ac:L<:I.HJ.cu junto à empresa, sem êxito. Já realizou diversas ligações ao SAC- Serviço Atendimento ao Consumidor; formalizou reclamação junto à ouvidoria; e-mails, faxes, telegramas; postou reclamações em redes sociais ou em wPn"·w_, especializados em problemas dessa natureza; muitas vezes até já procurou a agência reguladora ou o órgão de fiscalização, também sem resultado. Esse consumidor, após atravessar essa via crúcis e concluir pela necessidade de busca pelo judiciário, já não pretende mais recuar. Algumas vezes aceita sim·· transacionar, mas por valores que englobam não apenas o dano material original, mas agora também o famigerado dano moral. Isso gera um custo altíssimo para as empresas, não apenas financeiro, mas também comercial e à sua imagem. Não se imagina, claro, que a mediação por si só resolverá todos esses proble- mas. Mas se utilizada pelas empresas juntamente com outras boas práticas comer" ciais, no nascedouro dos conflitos, pode sim trazer resultados surpreendentes. Cap. 1.2 • A Mediaçao como Ferramenta de Pacificação nas Empresas É preciso que o meio empresarial queira conhecer e confiar na mediação método sério e eficaz para resolver seus problemas ordinários, e não em face de grandes e complexas disputas envolvendo valores elevados. A mediação se presta a restabelecer a comunicação entre as partes e, assim, proporcionar a possibilidade de atuarem na resolução de seus conflitos, uma solução que melhor lhes atenda e que, consequentemente, tenha infinitamente maiores chances de ser respeitada e cumprida. Por fim, é preciso que os empresários, focados na gestão dos aspectos comer- dos negócios, consigam pensar 'fora da caixa' também no que se refere às consequências deles advindas, tendo a certeza de que a mediação, já tão exitosa ··• ·.nas relações empresariais internacionais, chegou ao Brasil para ficar. Vale tentar. PECTOS MOTIVACIONAIS .•.. .. Dentro deste cenário, inúmeras razões recomendam a mediação como primeira tentativa de solução amigável dos conflitos entre empresas. Normalmente, resultados positivos são alcançados em tempo relativamen- curto se comparado ao dos processos arbitrais ou judiciais. Dependendo das cmnpJLexlOa!ae da matéria em discussão e do número de partes, a mediação ser concluída em dias, semanas ou poucos meses. Economia significativa de honorários, custas, produção de provas e pareceres são inerentes e natural- decorrentes. Além das naturais economias de tempo e dinheiro, pesquisa entre executi- vos e departamentos jurídicos de empresas listadas na Fortune 1. 000, realizada pelo CPR (International Institute for Conflict Prevention and Resolution), organização privada fundada por grandes corporações internacionais para a promoção das práticas de prevenção e solução não litigiosa de conflitos, confir- mou o crescente uso da técnica da mediação, em contraposição aos processos judiciais, à arbitragem ou até mesmo a soluções negociadas diretamente entre as partes, sem o auxílio de mediador profissional.11 O resultado da pesquisa identificou os seguintes potenciais benefícios da mediação entre empresas, destacados e comentados a seguir: (i) controle con- tinuado do processo e dos resultados pelas próprias partes em contraposição aos riscos e incertezas da decisão por terceiros estranhos aos negócios; (ii) adequação do procedimento às conveniências exclusivas das partes; (iii) con- 11. NELSON, Nancy; STIPANOWICH, Thomas J. Better Solutions for Business: Com- merda/ Mediation in the EU. Chapter One. New York: CPR lnstítute For Con flict Resolution, 2004. "' :> ·.w ~ o e- o u o "" v- "' '6 OJ :'i: w l-o:: 8: 373 374 Andrea Maia • João Afonso de Assis • Mariana Freitas de Souza fidencíalidade; (ív) fortalecimento dos canais de comunicação; (v) atfmltacãé da interferência das diferenças culturais ou internacionais; (vi) consid das realidades comerciais ou de negócios; (vii) soluções criativas e uu.•u'-'•uu ras; (viii) preservação e consolidação das relações de negócios com de oportunidades de interesse comum. Benefício 1: Controle continuado do processo e dos resultados próprias partes em contraposição aos riscos e incertezas da decisão terceiros estranhos aos negócios Não existe um caso à prova de bala. Todo conflito tem pontos fracos. principal é o risco da perda. E isto não quer dizer apenas a perda no . to. E a perda de credibilidade, reputação, dinheiro, lucratividade, oportunidade, além, é óbvio, de custos e tempo empregados no pró processo? Muitas vitórias( ... ) são vitórias de Pirro, acarretadoras de juízos irreparáveis, quando menos por que o mundo inevitavelmente moveu desde que se instaurou o conflito e o desfecho da solução acaba por se tornar( ... ) acadêmica.12 Estas são as conclusões de um experiente advogado de empresas que da mediação o instrumento permanente da política de solução dos conflitos departamento de propriedade intelectual da empresa multinacional para a trabalhou. Compreendeu e deduziu com clareza um ponto fundamental a técnica da mediação: ela dá às partes e aos seus assessores a de resolver o conflito por seus próprios meios, num ambiente totalmente o controle das partes e sob a privacidade que num tribunal ou numa sala audiências de arbitragem não se garantem. Um advogado de uma empresa de petróleo e gás, semelhantemente, tificou que o desapontamento com desfechos em arbitragens levou o menta jurídico a encorajar fortemente o mais ferrenho dos opositores a solução por mediação, procurando identificar os conflitos logo que ú~'"""Jv- • evitar que se agravassem, focando nos interesses comerciais da <>rrmr.P~<l sempre que possível nos do adversário, em substituição às avaliações imprecisas de ganho ou perda no resultado de litígiosP 12. Tradução livre: LEATHES, Michael. Leadership- key to profitable dispute ma ment (texto não publicado), 2004. 13. MCILWRATH, MichaeL Oeating with selective perception and bad-faith alleg in commercial settlement discussions. Alternatives to the High Cost of Vol. 22, lssue 9, October 2004, p. 151-153. Cap. 1.2 • A Mediação como Ferramenta de Pacificação nas Empresas -·--· ··-· ·-·--------~-- ·A decisão sobre a adoção da mediação cabe necessariamente às partes. A m.,•~w·e"~ só se torna possível quando as partes querem e por isso a previsão meio como tentativa seguinte à da negociação direta, em cláusulas de de conflitos nos contratos entre empresas é absolutamente recomendá- O encorajamento à busca da mediação deve se iniciar, portanto, no ajuste ·· ·. chamada cláusula escalonada nos contratos empresariais: instaurado o (i) tenta-se a solução por meio da negociação direta entre os admi- competentes; persistindo o impasse, (ü) recorre-se ao auxilio do u~::<uo.o~v. ; não alcançado o acordo em prazo razoável estipulado pelas partes, confia-se a decisão ao tribunal arbitral ou judicial. No ambiente empresarial, inviabilizado o acordo por mediação, a solução decisão de árbitros, normalmente um escolhido por cada uma das partes terceiro por aqueles dois, com base em qualificações profissionais ade- à apreciação do conflito de natureza específica em determinado setor ·economia será, na maioria dos casos, o caminho recomendável. Embora haja situações nas quais processos arbitrais ou judiciais são ine- a experiência confirma que no longo prazo questões acabam sendo ,_. ... , ...... ~u" por terceiros sem trazer soluções satisfatórias aos interesses comer- das partes. A mediação proporciona oportunidades de valorização das !<1Ul:Hu,a.u<:" dos empreendedores ou executivos em corrigir relações e resolver ''V""'-''w" com pragmatismo, eficiência e a eficácia de um acordo seguro, sem o controle da situação para as convicções de juízes ou árbitros, muitas distanciadas da vida real, do mundo dos negócios das partes. ·· · · A mediação também propicia vantagens diferenciadas se comparada à ne- ~;u•.Ja\,a.u direta entre os representantes das partes: o mediador profissional de- o domínio da técnica do saber indagar, ouvir, reformular, sugerir situações, guiar, facilitar, testar a realidade e explorar alternativas de ganhos n o meres:;e comum. Por meio destas técnicas, o mediador confere a segurança de .- as partes podem ter controle sobre resultados de mútuo interesse. Beneficio 2: Adequação do procedimento às conveniências exclusivas das partes Outra razão para a crescente popularidade da mediação são as extraordi- informalidade e flexibilidade do procedimento. O leque de opções para empresariais buscarem a assistência de um terceiro a fim de orientar e as negociações é limitada apenas pelo desejo delas e a criatividade do ----"~·~v• em conduzi-las à compreensão. O processo de mediação pode ser --~•>u•cuo . .-: ajustado às necessidades das partes e às matérias em discussão. 375 "' -~ .u f" o e- o u o "" u- "' 'õ ., .2: = 376 Andrea Maia • João Afonso de Assis • Mariana Freitas de Souza As escolhas começam pela definição do formato de interação entre as tes e o mediador. Alguns mediadores, habitualmente, dão início à em uma sessão conjunta, outros preferem ter reuniões preliminares com cada parte, seus executivos e assessores jurídicos. Sucessivas conjuntas ou separadas, estas designadas caucus na prática acontecerão de acordo com a orientação do mediador para a maior dos entendimentos. Todavia, sempre que os ânimos permitirem, reuniões conjuntas ser mais eficientes na busca da compreensão. O entendimento, antes de nada, dos próprios interesses essenciais e em seguida daquilo que é de mental importância para o(s) outro(s) participante(s) é a chave para o comum na mediação. Além das reuniões presenciais, normalmente mais produtivas, cias telefônicas ou videoconferências são recursos tecnológicos que abreviar tempo e encurtar distâncias para as discussões menos que não inspirem tantas preocupações. Por maisque se avance nas Lc~.u"•lu> a verdade é que ainda não se encontrou meio capaz de substituir com: · eficiência o contato pessoal para a quebra de barreiras, preconceitos · ordem de obstáculos emocionais ou culturais. Em seu papel de orientador facilitador das soluções para ucl!v<"lu~ disputa, o mediador deve contribuir para a administração do conflito, de que ainda que as partes não cheguem a um acordo sobre todas as em discussão, necessariamente possam estar mais preparadas na do apropriado processo de atribuição da decisão a terceiros, seja ela ou judiciaL Benej{cio 3: Confidencialidade Dentre os princípios básicos da mediação têm-se que os ÇHL<:O<JLUH.11'-Jl1LV podem ser facilitados em uma atmosfera da já mencionada privacidade confidencialidade. Especulações de terceiros, habitualmente imprecisas o objeto do conflito, tendem a gerar desgastes de imagem com reJ)er·cus~ danosas nos mercados em que atuam. A confidencialidade estimula as a participar ativamente do processo e garante um ambiente de in .. .., .. .,,.~." transparente entre elas e o mediador, permitindo-lhes discutir com franqueza os fatos, suas posições, as questões e as possibilidades de sem falar na facilitação da troca de informações. O termo ou acordo de mediação, ao estipular as cláusulas e sobre o desenvolvimento do processo, deverá prever norma de ampla da informação divulgada no curso da mediação, gerando segurança de Cap. 1.2 • A Mediação como Ferramenta de Pacificação nas Empresas ·---~---··-----~- na mediação não será convertido em prova num eventual processo ou judicial nem estará um dia depois nos jornais, salvo se acordado no de todas as partes. "---~ó''"" adicional à confidencialidade é conferida pelas conversas iso- ou caucus do mediador com cada parte. Diferentemente da arbitragem litígio judicial, a confidencialidade na mediação possibilita a presta- informações ao mediador, para fins de ponderação ou exercício de soluções, que jamais teriam a oportunidade de expor a árbitros ou , O caucus pode proporcionar oportunidade de conhecimento sobre a de determinada posição, revelando objetivos de negócios, exer- possibilidades de acordo e compartilhando informações sensíveis, segredos comerciais, de extrema relevância para o mediador facilitar do conflito. 4: Fortalecimento dos canais de comunicação . Particular vantagem da mediação, com especial superioridade sobre as '~'ll't:la<.:u•~" diretas, a arbitragem ou o processo judicial, é a criação de oportu- para as partes se comunicarem com eficácia. O ambiente da mediação • gerar luz onde antes só se sentia o calor das emoções. preparação e no curso da disputa arbitral ou judicial, executivos de e seus assessores frequentemente se envolvem emocionalmente nas uu,>li,.L>c<>. criando obstáculos a discussões e soluções que possam fazer sentido. Requisito importante no papel do mediador é proporcionar um que possibilite a contenção de emoções, estabelecendo novos e mais ~...,.,,ti'""" meios de interação.14 mediador belga Luc Demeyre, em estudo especial sobre o tema, exempli- .•.. · esforço bem sucedido de um mediador para "reduzir o calor das emoções · · a luz" numa mediação entre empresas: No dia da sessão de mediação, Mr. Jordaens, Presidente da Outfit, compareceu com sua mulher na sala de mediação, onde já se encontrava o mediador. O Presidente da MaxTex, Mr. Van den Bossche Jr., recusou-se a entrar na sala de mediação, preferindo instalar-se noutra próxima ... Depois que o café foi servido, Mr. Jordaens ficou muito decepcionado com o comportamento do Mr. Van den Bossche e depois de cinco minutos se levan- WADE, John. In Search of New Conflict Management Process ~ the Lawyer as Macro and Micro Diagnostic Problem Solver. Bond University Dispute Resotution Centre. 1995, p. 12. ro > :w ~ o e- o u o "" u- .!!! u Q) 2: 377 78 Andrea Maia • João Afonso de Assis • Maria na Freitas de Souza tou, aprontando-se para deixar a sala. O mediador permaneceu calmo e que se era aquela a vontade do Mr. Jordaens, ele não teria como ImJpectHc sair, ainda que isso provocasse a perda de todo o tempo e esforço para colocar as partes em volta da mesa sem que a mediação tivesse começado. Mrs. Jordaens achou que o marido deveria retornar à mesa acabou por se convencer disso. A mediação transcorreu por toda a o mediador anotou os pontos de preocupações das partes. Quando as ras quatro horas estavam quase terminando, apesar do fato de que o sinal de entendimento tenha surgido, Mr. Jordaens manifestou o de continuar por mais quatro horas. Após o almoço, o mediador atenção do Mr. Jordaens para a posição do Mr. Van den Bossche e ao Mr. Jordaens que conselho ele daria ao Mr. Van den Bossche se filho· fosse. A atmosfera na mediação deu uma guinada de 180 graus. Ao segunda rodada de quatro horas de sessão, um acordo foi alcançado: quantia seria paga pela MaxTex à Outfit, esta organizaria uma recepção o Mr. Van den Bossche e o Mr. Jordaens apresentaria o Mr. Van den a clientes da Outfit.U Benefício 5: Atenuação da interferência das diferenças culturais ou nacionais A mediação pode proporcionar benefícios especiais em disputas pessoas ou empresas de diferentes países ou antecedentes culturais. culturais, sociais e políticas com frequência prejudicam a comunicação e retam mal entendidos. Mediadores que compreendem estas diferenças, vezes sutis, podem ajudar as partes a evitar incidentes na interação e para melhor tradução, em todos os sentidos, da comunicação. A adequada reformulação de respostas ou de declarações é atríbu sendal do mediador qualificado. A expressão "se eu bem entendi, você que ... , certo?" é a chave para a boa compreensão necessária a soluções interesse comum. Dá oportunidade para melhor esclarecer aspecto temente assimilado, tanto pela(s) outra(s) parte(s) quanto pelo u1c.u.•"'""' em suas manifestações. E esta qualificação se torna ainda mais quando a mediação envolve diferentes culturas, idiomas, convicções ou religiosas. 15. Tradução livre: DEMEYERE, Luc. Experience and Perspectives on Mediation in gium. Appendix A, p. 7. Cap. 1.2 • A Mediação como Ferramenta de Pacificação nas Empresas meio de tratar essas diferenças culturais é recorrer a uma equipe de que representem as diversas características culturais das partes "'"'v"H'"' no conflito. . Benefício 6: Consideração das realidades comerciais ou de negócios Mediadores experientes com pertinentes expertises legais ou de negócios . podem ser especialmente qualificados para ajudar as partes a exa- o conflito sob o contexto das melhores e piores alternativas de acordo, . mais ampla orientação empresarial. Não que o mediador precise deter conhecimento técnico na matéria que constitui o mérito da discussão. não é arbitragem por único árbitro e não se espera do mediador a capaz de encerrar o conflito. Esta caberá exclusivamente às partes, com "'-'~···~..,.~·-do mediador na busca da compreensão. explicar porque sua companhia utiliza a mediação, um experiente advo- italíano diz que "quando um adversário adota uma posição absolutamente nós percebemos que eles provavelmente pensam o mesmo sobre · ·· · e esta é a tragédia do litígio".16 Sem precisar contar com expertise técni- de afastar posições irrealistas, impondo ou sequer propondo suposta realista, o mediador tem como papel central auxiliar as a confrontar realidades de posições preconcebidas, ressaltando fraquezas sensíveis quer que transite com mínimo de desenvoltura no meio empresarial e •au•u•.·~~ a atenção para os componentes de riscos inerentes à arbitragem e A atuação com essa perspectiva é crucial para dar maior segurança a solução pela qual elas mesmas são responsáveis. estarem confinados pelos aspectos técnicos de fato e de lei que são o das arbitragens e litígios, mediadores podem também ser capazes de a focar nos interesses essenciais, estratégicos, econômicos ou pessoais, a consideração sobre implicações emdiferentes aspectos de natureza ou privada relacionados a esses interesses. .·· Beneficio 7: Soluções criativas e duradouras ·A flexibilidade característica da mediação se estende às soluções mediadas. :acordo é quase sempre o resultado final de uma mediação bem sucedida '· co•ntt~Udlo de tal acordo pode variar da transferência de recursos financei- no presente ou no futuro para complexas mudanças de comportamento, MCILWRATH, Michael. DeaUng with se(ective perception and bad-faith allegations in commercia( setttement discussions. Altematives to the High Cost of Litigation, Vol. 22, lssue 9, October 2004, p. 151-153. D Andrea Maia • João Afonso de Assis • Mariana Freitas de Souza -------- .. ··- - ·- incluindo simples pedidos de desculpas ou promessas de adoção de práticas negócios completamente novas, não hostis. São resultados que vão muito das limitações próprias de decisões arbitrais e judiciais, as quais uH. lLI.llH't::HI:e enxergam os interesses essenciais em conflito. Sem surpresa alguma, há evidências de que as partes estão mais a conviver em harmonia e segurança a partir de acordos bem negociados do que ··· com soluções impostas por meio de decisões arbitrais ou judiciais ctls;so,c:lada~; .-. de seus principais objetivos empresariais. Beneficio 8: Preservação e consolidação das relações de negócios com geração de oportunidades de interesse comum O cenário descrito por um diretor jurídico de grande corporação bem ilus- tra a habilidade e eficácia da mediação na restauração de relações rompidas ou estremecidas, ou até mesmo na criação de novas oportunidades de negócios em benefício mútuo: a mediação pode recuperar a confiança nas relações de negócios que se torna- ram amargas. Partes eram sócias, reuniam esforços, atuavam conjuntamente . para atingir seus interesses comuns e perderam a confiança. O canal de comu- nicação ficou inviável. O uso da mediação foi o método mais adequado pará a recuperação do diálogo e da confiança, com vista à exploração de novas oportunidades de interesse comumY Por outro lado, divergência sobre critério na apuração de saldo devedor numa etapa em contrato de EPC (Engeneering, Procurement and Construction Agreement), entre empresa do setor de infraestrutura e construtora de grandes portes, ameaçou não apenas a continuidade do projeto específico, mas teve repercussões prejudiciais aos relacionamentos entre as mesmas partes em mais três projetos de interesse comum que se desenvolviam simultaneamente. A percepção final das partes, com o auxílio do mediador, de que a cláusu- la contratual em discussão poderia ter dupla leitura, levou-as à renegociação da cláusula específica, ao restabelecimento das boas relações nos três outros projetos e a prospectar novas oportunidades de parceria em negócios futuros. Tal desfecho seria muito improvável em decisão arbitral ou judicial, dissociada do interesse mais amplo de preservação das boas relações empresariais, com riscos de conteúdo salomônico insatisfatório para ambas. 17. Tradução Livre: DUVAL, Pierre Raoul; MUNOZ, Alexandra. /VIediation in France. Appendix B, p. 4. cap. 1.2 • A Mediação como Ferramenta de Pacificação nas Empresas .. . .. ·-···-·---------- Como se viu, há muitos benefícios potenciais a serem explorados na me- diação empresariaL O que torna isso tudo melhor é o testemunho de empresas que se apoiam na assistência de mediador experiente, no sentido de que quase sempre as mediações são bem sucedidas. A maioria dos diretores jurídicos que respondem a pesquisas promovidas pelo CPR afirmam que a mediação resultou em acordo entre, pelo menos, 80 a 90% dos casos. A experiência também mos- tra que, mesmo quando a mediação não leva a um acordo, pode trazer outros benefícios, como maior clareza sobre as questões a serem submetidas à decisão de terceiros em processo arbitral ou judicial. Portanto, o risco de que as partes submetidas à mediação empregarão tempo e energia inutilmente é muito baixo. Porque a mediação é um processo consensual que atinge um resultado vinculante apenas se as partes chegarem a um acordo satisfatório para am- bas, sempre haverá a opção de adotar outro meio de solução como a arbitral e a judicial. O mediador qualificado, tanto em valores humanistas como em formação e capacitação profissionais, sempre ajudará no amadurecimento das convicções sobre a matéria em discussão, seja alcançando, preferencialmente, um acordo satisfatório para todas as partes, seja melhor preparando-as para submissão do conflito à decisão de terceiros . REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS DEMEYERE, Luc. Experience and Perspectives on Mediation in Belgium. Appen- dix A, p. 7. DUVAL, Pierre Raoul; MUNOZ, Alexandra. Mediation in France. Appendix 8, p. 4. INSTITUTO BRASILEIRO DE GOVERNANÇA CORPORATIVA (IBGC). Disponível em: http://www.ibgc.org.br/ index.php Acesso em 27/04/2015. INTERNATIONAL FINANCE CORPORATION (I FC). Disponível em: www.ifc.org/ wpsjwcm/connect/top ics_ ext_ con tent/i F c_ externa l_ corporate _si te/ corporate+governancej publications/toolkits+and+manuals/adr_toolkit Acesso em 27/04/2015. LEATHES, MichaeL Leadership-key to profitable dispute management (texto não publicado), 2004. MCILWRATH, MichaeL Dealing with selective perception and bad-Faith alfe- gations in commercial settlement discussions. A{ternotives to the High Cost of Litigation, VoL22, lssue 9, October 2004, p. 151-153. "' > :;::; (:' o Q o u o '"' '-" ro '6 "' :f = 381