RESUMO ETAPA 2 FAMILIA (1)

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11. REGIME DE BENS 
11.2.1 Conceito: 
Trata-se do estatuto patrimonial do casamento, ou seja, é o conjunto de normas que disciplina 
os efeitos patrimoniais derivados do matrimônio. O regime de bens está regulamentado pelo 
CC, em seu art. 1.639 e ss. 
Durante o procedimento de habilitação para o casamento, no cartório de registro civil, os noivos 
podem fazer uma opção de regime de bens. É o que assegura o art. 1.639 do CC: 
 
CC, Art. 1.639. É lícito aos nubentes, antes de celebrado o casamento, estipular, quanto aos 
seus bens, o que lhes aprouver. 
 
A escolha do regime de bens opera-se por meio de um contrato especial e solene denominado 
pacto antenupcial (art. 1.653, CC). Este pacto é lavrado em escritura pública e levado ao 
registro no Cartório de Registro Civil e no Cartório de Imóveis. O contrato do pacto antenupcial 
é condicionado ao casamento, ou seja, caso os nubentes não se casem, o pacto perde a 
eficácia. 
 
CC, Art. 1.653. É nulo o pacto antenupcial se não for feito por escritura pública, e ineficaz se 
não lhe seguir o casamento. 
 
No Brasil, temos os seguintes regimes de bens: 
1. Comunhão universal de bens; 
2. Comunhão parcial de bens; 
3. Separação de bens; 
4. Participação final nos aquestos. 
 
Obs. Embora não seja comum, a doutrina considera juridicamente possível que, no pacto 
antenupcial, possam ser mescladas regras e regimes diversos (Enunciado 331 da 4ª Jornada 
de Direito Civil). Geralmente, quando os noivos escolhem o regime de bens, eles escolhem 
uma modalidade ou outra, mas a doutrina aceita, à luz do Princípio da autonomia privada, que 
os noivos, ao elaborarem o pacto antenupcial, possam mesclar regras e regimes diversos. Não 
é comum, mas é juridicamente aceito. 
331 - Art. 1.639: O estatuto patrimonial do casal pode ser definido por escolha de regime de 
bens distinto daqueles tipificados no Código Civil (art. 1.639 e parágrafo único do art. 1.640), e, 
para efeito de fiel observância do disposto no art. 1.528 do Código Civil, cumpre certificação a 
respeito, nos autos do processo de habilitação matrimonial. 
 
Desde 1977, com a entrada em vigor da lei do divórcio (Lei 6515/77), adota-se como regime 
legal supletivo o da comunhão parcial de bens. O CC/02 manteve a regra em seu art. 1.640. 
Se o casal não fizer a escolha vigorará o regime da comunhão parcial de bens. 
 
CC, Art. 1.640. Não havendo convenção, ou sendo ela nula ou ineficaz, vigorará, quanto aos 
bens entre os cônjuges, o regime da comunhão parcial. 
LER Parágrafo único. Poderão os nubentes, no processo de habilitação, optar por qualquer dos 
regimes que este código regula. Quanto à forma, reduzir-se-á a termo a opção pela comunhão 
parcial, fazendo-se o pacto antenupcial por escritura pública, nas demais escolhas. 
Obs. Antes de 1977, o regime legal supletivo era o da comunhão universal de bens. 
 
-> Uma das principais características do Novo Código Civil, no direito patrimonial de família, é 
a possibilidade de mudança de regime de bens no curso do casamento, na linha de autores 
como Orlando Gomes e no Parágrafo 1.408 do CC alemão (ver §2º do art. 1.639, do CC). Existe 
a possibilidade de modificação do regime durante a constância do casamento. 
LER CC, Art. 1.639, § 1o O regime de bens entre os cônjuges começa a vigorar desde a data 
do casamento. 
§ 2o É admissível alteração do regime de bens, mediante autorização judicial em pedido 
motivado de ambos os cônjuges, apurada a procedência das razões invocadas e ressalvados 
os direitos de terceiros. 
O pedido deverá ser feito em conjunto na Vara de família. O juiz, então, apurará a procedência 
das razões invocadas. 
 
O empresário individual tem como garantia dos contratos que ele celebra o patrimônio dele. 
Não pode o cônjuge endividado querer mudar o regime de bens com intuito de prejudicar 
credores, razão pela qual o juiz, no procedimento de mudança de regime de bens, deve mandar 
publicar edital para dar ciência a terceiros e por sentença poderá autorizar a mudança do regime 
de bens. A sentença deve ser devidamente averbada no Cartório de Registro Civil, de Imóveis, 
e no caso de empresário individual, deve-se também registrar a mudança na Junta Comercial. 
 
-> A sentença que autoriza a mudança do regime de bens tem efeitos ex nunc ou ex tunc? 
Quando os cônjuges pretendem modificar o regime de bens, o patrimônio atingido que sofrerá 
incidência do novo regramento é obviamente aquele que já existia antes da mudança. Dessa 
forma, a sentença que altera o regime de bens sob essa ótica, é uma sentença que tem efeitos 
retroativos (ex tunc). ENTRETANTO, Esta alteração não poderá prejudicar direitos de terceiro, 
ou seja, os atos que eles celebraram antes da mudança, em face de terceiros de boa-fé, serão 
mantidos. Os atos a serem praticados a partir da mudança observarão o novo regramento. 
O STJ já pacificou entendimento de que pessoas casadas antes do CC/02 também podem 
alterar o seu regime de bens (REsp 730.546/MG). Há também um julgado do STJ admitindo a 
mudança de regime de bens para quem estava casado em separação obrigatória de bens 
(REsp 821.807/PR). 
 
Espécies de regime de bens: 
 
A. REGIME DE COMUNHÃO PARCIAL DE BENS 
Trata-se do regime predominante no Brasil e, como já vimos, de aplicação supletiva, quando 
na haja sido feita a escolha de regime no pacto antenupcial. 
Regulado a partir do art. 1.658 do CC, a comunhão parcial de bens opera-se a comunicabilidade 
dos bens adquiridos a título oneroso na constância do matrimônio, por um ou ambos os 
cônjuges, preservando-se assim o patrimônio exclusivo de cada um, bem como os bens 
adquiridos gratuitamente ou por causa anterior. A regra geral da comunhão parcial de bens 
pode ser traduzida na seguinte ideia: na comunhão parcial de bens tem-se uma separação do 
passado e uma comunhão do futuro e nesta comunicam-se os bens adquiridos a título oneroso 
no curso do casamento por um ou ambos os cônjuges (o que a esposa adquirir sozinha, o 
marido adquirir sozinho ou o que ambos adquirirem). Ex: se o cônjuge tinha um carro de 25 mil 
antes do casamento, este não entra na meação. Se por ventura ele vende o carro e com esse 
dinheiro compra um outro carro por 25 mil depois de casado, o carro novo continua sendo só 
dele. Porém, se ele compra um Audi A4 de 200 mil, a diferença entra na meação. 
CC, Art. 1.658. No regime de comunhão parcial, comunicam-se os bens que sobrevierem ao 
casal, na constância do casamento, com as exceções dos artigos seguintes. 
 
O que se exclui da comunhão parcial? 
Art. 1.659. Excluem-se da comunhão: 
I - os bens que cada cônjuge possuir ao casar, e os que lhe sobrevierem, na constância do 
casamento, por doação ou sucessão, e os sub-rogados em seu lugar; 
II - os bens adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a um dos cônjuges em sub-
rogação dos bens particulares; 
III - as obrigações anteriores ao casamento; 
IV - as obrigações provenientes de atos ilícitos, salvo reversão em proveito do casal; 
V - os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profissão; 
VI - os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge; 
VII - as pensões, meios-soldos (remuneração militar), montepios (pensão militar) e outras 
rendas semelhantes. 
Não entra na meação: bens adquiridos a título gratuito (doação e herança); bens adquiridos 
durante o casamento resultante da substituição de outro bem adquirido antes do casamento. 
Se o bem adquirido é de valor maior, o outro cônjuge tem direito a essa parte que resulta do 
esforço comum; os livros não entram na comunhão parcial, mesmo se comprados depois do 
casamento. A autora Maria Berenice diz que isso é uma injustiça, porque na maioria das vezes 
os instrumentos de trabalho são comprados com esforço comum; Os proventos de salários, 
pela letra da lei, não entram na meação. Na comunhão parcial o direito aos proventos é do 
cônjuge. O bem que adquire com o valor do provento entra na meação. Ex:Pablo é casado em 
comunhão parcial. O seu direito ao salário não entra na meação. Se o casamento não der certo 
a esposa não tem direito de divisão do salário do Pablo (pode até receber alimentos, mas a 
outro título). Pela letra da lei, o direito ao provento pessoal é incomunicável, ressalvado aquilo 
que ele compra com os proventos (é comunicável). Todavia, o STJ, em mais de uma 
oportunidade, já julgou contra legem, ou seja, entendeu que em algumas situações o crédito 
trabalhista retido pode ser dividido (entrar na partilha) para evitar injustiça de esposa ficar sem 
nada. O crédito trabalhista é provento pessoal e pela letra da lei não entra na partilha. O ministro 
Ruy Rosado de Aguiar argumentou que, para a maioria dos casais brasileiros, os bens se 
resumem à renda mensal da família e se tais rendas forem tiradas da comunhão o regime de 
comunhão parcial praticamente desapareceria (REsp 421.801/RS e REsp 646.529/SP). Há 
outro julgado que abre a possibilidade de se dividir valor de FGTS, que é o REsp 758.548/MG. 
-> Pergunta de fase oral: Me dê a regra geral da comunhão parcial de bens. 
Excelência, a comunhão parcial de bens é regulada a partir do art. 1.658 do CC. Lá é possível 
observar as regras do que entra e o que não entra na comunhão parcial. A regra geral é a 
separação do passado e a comunhão do futuro. Comunicam-se os bens adquiridos a título 
oneroso por um ou ambos os cônjuges. Portanto, na comunhão parcial de bens, não se 
comunicam bens que já existiam antes do casamento, nem os sub-rogados em seu lugar. 
Também não se comunicam bens adquiridos a título gratuito (doação ou herança). 
 
E o que entra na meação? 
Art. 1.660. Entram na comunhão: 
I - os bens adquiridos na constância do casamento por título oneroso, ainda que só em nome 
de um dos cônjuges; 
II - os bens adquiridos por fato eventual, com ou sem o concurso de trabalho ou despesa 
anterior; Exemplo de fato eventual: loteria - se ganhar na mega sena o dinheiro é dos dois. 
III - os bens adquiridos por doação, herança ou legado, em favor de ambos os cônjuges; 
IV - as benfeitorias em bens particulares de cada cônjuge; 
V - os frutos dos bens comuns, ou dos particulares de cada cônjuge, percebidos na constância 
do casamento, ou pendentes ao tempo de cessar a comunhão. 
Entra na meação: prêmio de loteria entra na comunhão parcial; doação e legado em favor de 
ambos os cônjuges vai entrar na meação; as benfeitorias presumem-se feitas por esforço 
comum. Metade do valor agregado é do outro cônjuge; o fruto do bem, mesmo que seja o bem 
pessoal, entra na divisão. 
 
-> Bens adquiridos por causa anterior ao casamento não entram na comunhão parcial (art. 
1.661 do CC). 
CC, Art. 1.661. São incomunicáveis os bens cuja aquisição tiver por título uma causa anterior 
ao casamento. 
Assim, se A quitou a promessa antes do casamento, o cônjuge não terá direito a esse bem. 
Mas e se tivesse pagado parte das prestações durante o casamento? O cônjuge teria direito a 
metade do que foi pago durante o casamento. 
Ex: cidadão solteiro financiou a compra de um apartamento, celebrou a promessa de compra e 
venda e dividiu em 25 prestações. Ele pagou todas as prestações (25) quando ainda estava 
solteiro. Quando o promitente comprador quita todas as prestações é então lavrada a escritura 
definitiva de compra e venda que transfere para ele a propriedade do bem. O cidadão se casou 
e a escritura definitiva de compra e venda só foi lavrada depois do casamento. Assim, este 
cidadão só se tornou formalmente dono da coisa depois de se estar casado. Em tese, de fato, 
esse bem, no que tange ao campo dominial, foi adquirido na constância do casamento. Mas 
não vai entrar na comunhão porque a promessa foi integralmente quitada antes do casamento. 
 
B. REGIME DA COMUNHÃO UNIVERSAL DE BENS 
É uma união de almas. É quase uma união completa do corpo e espírito. Invocando a doutrina 
de Lafayete Rodrigues Pereira, a comunhão universal de bens foi um regime preponderante do 
direito costumeiro de Portugal e, por isso, influenciou muito o Brasil. Hoje este regime está em 
desuso. 
O regime de comunhão universal de bens tende à unidade patrimonial, ou seja, ocorre uma 
fusão quase completa do patrimônio pessoal e dos bens adquiridos no curso do casamento. 
Vale dizer, neste regime opera-se uma comunicabilidade de bens anteriores e posteriores ao 
casamento, adquiridos a título gratuito ou oneroso, ressalvadas algumas exceções (art. 1.667 
e ss.). É a união do passado e do futuro. 
Art. 1.667. O regime de comunhão universal importa a comunicação de todos os bens presentes 
e futuros dos cônjuges e suas dívidas passivas, com as exceções do artigo seguinte. 
Art. 1.668. São excluídos da comunhão: 
I - os bens doados ou herdados com a cláusula de incomunicabilidade e os sub-rogados em 
seu lugar; 
II - os bens gravados de fideicomisso e o direito do herdeiro fideicomissário, antes de realizada 
a condição suspensiva; 
III - as dívidas anteriores ao casamento, salvo se provierem de despesas com seus aprestos 
(preparativos), ou reverterem em proveito comum; 
IV - as doações antenupciais feitas por um dos cônjuges ao outro com a cláusula de 
incomunicabilidade; 
V - Os bens referidos nos incisos V a VII do art. 1.659. 
Art. 1.669. A incomunicabilidade dos bens enumerados no artigo antecedente não se estende 
aos frutos, quando se percebam ou vençam durante o casamento. 
Art. 1.670. Aplica-se ao regime da comunhão universal o disposto no Capítulo antecedente, 
quanto à administração dos bens. 
Art. 1.671. Extinta a comunhão, e efetuada a divisão do ativo e do passivo, cessará a 
responsabilidade de cada um dos cônjuges para com os credores do outro. 
 
Observação: Substituição fideicomissária: se opera pelo fideicomisso (substituição 
testamentária quando o benefício veio expresso sob condição). Deixo o bem se fulano passar 
no concurso é o exemplo. Enquanto não implementada a condição o beneficiário não poderá 
reclamar o benefício. Mas, se o testador morrer transmite para a massa hereditária, os legítimos 
tomarão conta do bem até que implemente a condição, salvo se o testador já nomear um 
substituto. 
Fideicomitente: testador 
Fiduciário: substituto, convocado na abertura da sucessão para receber o benéfico, quando 
do implemento da condição. 
Fideicomissário: aquele que será beneficiado depois do implemento da condição. 
C. REGIME DE PARTICIPAÇÃO FINAL DOS AQUESTOS 
Este é um regime de normas de difícil compreensão e de execução problemática. A melhor 
doutrina, a exemplo de Berenice Dias, com sabedoria, entende que é um regime tão 
problemático que para funcionar bem o casal teria que manter uma contabilidade ao longo do 
casamento para evitar fraudes. Esse regime foi criado na Costa Rica e adotado em países 
como Alemanha, Espanha, França e Argentina, e hoje é disciplinado no CC a partir do art. 
1.672. 
No regime de separação de bens convencional (opção do pacto antenupcial) cada um tem o 
seu patrimônio pessoal e administram de forma independente. Se uma casa de praia for 
comprada em nome de um cônjuge, ainda que o outro tenha ajudado a pagar, na separação 
convencional vale em nome de quem está o bem. Já na comunhão parcial opera-se uma 
separação do passado e uma comunicabilidade dos bens adquiridos ao longo do casamento a 
título oneroso por um ou ambos os cônjuges. 
A ideia do regime de participação é criar um regime autônomo que tenha características 
híbridas tanto de separação como de comunhão de bens. A ideia é que ele funcione no 
casamento como um regime de separação de bens sendo que o eventual patrimônio adquirido 
a título oneroso pelo casal é objeto de meação. Ex: eu tenho um patrimônio exclusivo que é 
meu e eu administro; ela tem um patrimônio exclusivo que é dela e ela administra; mas o que 
nós eventualmente adquirirmos pelo esforço conjunto do casal será objeto de meação. Ex: a 
casa de praia que os dois compraram com osalário dos dois será objeto de meação. 
Diferentemente da comunhão parcial de bens que é dividido não só o que o que foi adquirido 
pelo casal a título oneroso, mas divide também aquilo que foi adquirido a título oneroso por um 
só dos cônjuges na constância do casamento. 
A ideia do regime de participação é criar um regime autônomo que tenha características 
híbridas tanto de separação como de comunhão de bens. No regime de participação final, cada 
cônjuge possui patrimônio próprio e separado, cabendo, todavia, ao tempo da dissolução da 
sociedade conjugal, a divisão apenas dos bens adquiridos pelo casal e a título oneroso. Ex: No 
regime de participação final o que eu comprei com o meu salário depois de casado é só meu e 
o que foi comprado pelo casal será dividido. A forma de realizar o cálculo é especial e dificílima 
(art. 1.673 e 1.674). Além disso, as regras da comunhão parcial não se aplicam no regime de 
participação final nos aquestos. Ex: o prêmio ganhado na loteria entra na meação da comunhão 
parcial, mas não entra na participação final de aquestos. 
CC, Art. 1.672. No regime de participação final nos aquestos, cada cônjuge possui patrimônio 
próprio, consoante disposto no artigo seguinte, e lhe cabe, à época da dissolução da sociedade 
conjugal, direito à metade dos bens adquiridos pelo casal, a título oneroso, na constância do 
casamento. 
Art. 1.673. Integram o patrimônio próprio os bens que cada cônjuge possuía ao casar e os por 
ele adquiridos, a qualquer título, na constância do casamento. 
Parágrafo único. A administração desses bens é exclusiva de cada cônjuge, que os poderá 
livremente alienar, se forem móveis. 
 
Se no regime da participação final, se a casa foi adquirida pelo casal a título oneroso só estiver 
em nome de um dos cônjuges como poderá entrar na meação? O outro cônjuge poderá 
impugnar e provar que faz parte da divisão. 
Art. 1.681. Os bens imóveis são de propriedade do cônjuge cujo nome constar no registro. 
Parágrafo único. Impugnada a titularidade, caberá ao cônjuge proprietário provar a aquisição 
regular dos bens. 
 
D. REGIME DA SEPARAÇÃO BENS 
Este regime é regulado pelos arts. 1.687 e 1.688 do CC. 
 
Regime de separação legal ou obrigatória de bens 
Existem duas espécies de separação de bens: a separação convencional de bens, que é o 
regime em que o casal, segundo a sua autonomia privada, mediante o pacto antenupcial, 
escolhe a separação de bens; e a separação legal ou obrigatória de bens, em que a lei impõe 
a separação de bens nas hipóteses do art. 1.641 do CC. 
CC, Art. 1.641. É obrigatório o regime da separação de bens no casamento: 
I - das pessoas que o contraírem com inobservância das causas suspensivas da celebração do 
casamento; 
II - da pessoa maior de setenta anos; 
III - de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial. 
 
Obs. As causas suspensivas do Inciso I estão previstas no art. 1.523, do CC. 
Obs2. O Inciso II foi modificado pela Lei 12.344/10. Até então o regime de separação legal era 
imposto a quem se casasse com idade acima dos sessenta anos. Para o Professor Pablo, 
mesmo com a mudança, a imposição do regime de separação obrigatória pela idade padece 
de inconstitucionalidade, pois cria uma interdição velada afrontando o Princípio da Isonomia. 
Não se pode justificar que o objetivo do dispositivo é para “evitar o golpe do baú”, pois sob o 
pálio de se evitar o “golpe do baú”, o dispositivo protege 2% da população e prejudica tantos 
outros. A norma estaria se comportando com uma interpretação elitista. Aos 70 anos se pode 
presidir a República Federativa do Brasil e integrar o Congresso Nacional e não pode escolher 
o regime de bens? 
Obs3. Quanto ao inciso III: Ex: quando os pais discordam do casamento dos filhos com idade 
entre 16 e 18. Se os representantes discordarem, quem autoriza o juiz e o regime será de 
separação obrigatória de bens. Seria justo passar a vida toda preso a um regime de separação 
obrigatória? O jovem que se casou aos 17 e aos 36 anos continua com o regime de separação 
de bens. A lei impõe o regime de separação obrigatória de maneira que, pela letra da lei, não 
se poderia falar em patrimônio comum. Mas seria justo que pessoas que não tiveram a 
oportunidade de escolher o seu regime de bens fiquem impedidas ao longo da vida de amealhar 
um patrimônio comum? O STF entendeu que não seria justo não se poder partilhar um eventual 
patrimônio comum amealhado. A jurisprudência brasileira, por meio da súmula 377 do STF, 
mitigou a dureza do regime de separação obrigatória, admitindo-se a comunicabilidade dos 
bens aquestos, ou seja, bens adquiridos na constância do casamento, evitando, assim, 
injustiças em face de pessoas que não tiveram a oportunidade de escolher o seu regime de 
bens. 
Súmula 377 do STF: No regime de separação legal de bens, comunicam-se os adquiridos na 
constância do casamento. 
Esta Súmula se refere apenas ao regime de separação legal. Assim, não pode ser aplicada ao 
regime convencional de separação de bens. 
 
O grande problema deste regime será estudado no Intensivo II (Sucessões). O codificador 
mudou o direito sucessório no Brasil completamente. Assim, foram extintos os direitos 
sucessórios paralelos da esposa ou marido viúvo e deu a eles direitos mais efetivos, 
concorrendo até com descendentes. O filho de 18 anos que pede ao pai aos 65 anos que case 
com a noiva de 20 anos em regime de separação convencional total de bens não sabe que, à 
luz do art. 1.829, I, que quem casa em separação total a despeito de evitar confusão patrimonial 
desemboca no seguinte paradoxo: a lei brasileira dá à viúva, que foi casada em separação 
convencional, o direito de concorrer com os descendentes do morto (mesmo que não sejam 
filhos dela) no inventário. 
 
12.2.2 OUTORGA UXÓRIA OU AUTORIZAÇÃO MARITAL 
Trata-se da autorização conjugal. 
Outorga uxória é conhecida como a autorização da esposa. A autorização do marido é 
conhecida como autorização marital. 
A autorização ou vênia conjugal é exigida, nos termos do art. 1.647, para a prática dos atos ali 
descritos, ressalvados a situação em que os cônjuges estejam submetidos ao regime de 
separação absoluta de bens. Na linha de Nelson Nery, a separação absoluta elencada no art. 
1.647, que dispensa outorga uxória, é a separação convencional de bens (escolhida no pacto 
antenupcial). A separação legal ou obrigatória, nos termos da Súmula 377 admite patrimônio 
comum. 
Mas o que é separação absoluta? Nelson Nery Junior e Rosa Maria Nery afirmam que 
“separação absoluta é a convencional”, dada a não incidência da súmula 377, STF, posição 
esta recentemente confirmada pelo STJ (REsp. 1.163.074/PB). 
 
Art. 1.647. Ressalvado o disposto no art. 1.648 (suprimento da outorga pelo juiz), nenhum dos 
cônjuges pode, sem autorização do outro, exceto no regime da separação absoluta: 
I - alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis; 
II - pleitear, como autor ou réu, acerca desses bens ou direitos; 
III - prestar fiança ou aval; 
IV - fazer doação, não sendo remuneratória, de bens comuns, ou dos que possam integrar 
futura meação. 
Parágrafo único. São válidas as doações nupciais feitas aos filhos quando casarem ou 
estabelecerem economia separada. 
Nenhum dos cônjuges pode, exceto no regime de separação absoluta, vender ou doar ou 
hipotecar bem imóvel sem a autorização do outro. Obs. O cônjuge pode comprar um imóvel 
sem a autorização do outro. 
Exemplo de doação remuneratória: o cônjuge doa um relógio rolex ao médico da família que 
prestou serviços durante muitos anos como forma de agradecimento. 
 
Se o cônjuge vai realizar um ato e a esposa não quer dar a outorga uxória por capricho, por 
raiva, o juiz poderá suprir a outorga. 
Art. 1.648. Cabe ao juiz, nos casos do artigo antecedente, suprir a outorga, quando um dos 
cônjuges a denegue sem motivo justo, ou lhe seja impossível concedê-la. 
-> Se o cônjuge tiver realizadoum dos atos sem anuência do outro ou sem autorização do juiz, 
o ato é anulável. O prazo para se anular é de até dois anos depois do fim do casamento. A 
aprovação do cônjuge torna válido o ato, desde que feita por instrumento público, ou particular, 
autenticado. 
Art. 1.649. A falta de autorização, não suprida pelo juiz, quando necessária (art. 1.647), tornará 
anulável o ato praticado, podendo o outro cônjuge pleitear-lhe a anulação, até dois anos depois 
de terminada a sociedade conjugal. 
Parágrafo único. A aprovação torna válido o ato, desde que feita por instrumento público, ou 
particular, autenticado. 
 
-> Há necessidade de outorga uxória no regime de participação final? O único regime que 
ressalva a outorga uxória é a separação total. Em regra, quem é casado em regime de 
participação final, tem de colher a outorga nas hipóteses do art. 1.647, a exemplo da venda de 
apartamento, ressalvada a previsão do art. 1.656 do CC. O pacto antenupcial que opta pela 
participação final pode dispensar a vênia conjugal. 
Art. 1.656. No pacto antenupcial, que adotar o regime de participação final nos aquestos, poder-
se-á convenciona r a livre disposição dos bens imóveis, desde que particulares. 
 
 
SEPARAÇÃO E DIVÓRCIO JUDICIAIS 
 
A promoção da dignidade da pessoa humana na perspectiva do Princípio da afetividade, torna 
necessária a implementação de meios, não de incentivo, mas de facilitação democrática de 
acesso ao divórcio. 
A matemática das pesquisas em torno do tema não engana: somente em 2006 contabilizaram-
se cerca de 162 mil divórcios, segundo dados do IBGE. Não cabe ao Estado brasileiro 
desmotivar o casamento, mas cabe a ele dar o acesso democrático para aqueles que querem 
descasar. A facilitação ao divórcio não é uma banalização ao casamento, mas promoção da 
dignidade da pessoa humana, sem desrespeitar valores religiosos, na medida em que não se 
pode ser infeliz em um casamento. 
 
1. SEPARAÇÃO JUDICIAL 
 
A despeito de respeitável parcela da doutrina defender o fim da separação judicial, a partir da 
EC 66/2010, cuidaremos de analisar o instituto da separação, em virtude da polêmica ainda 
existente, que agora fora ressuscitada pelo NOVO CPC (art. 693 e 731, CPC) e de não haver 
ainda pronunciamento judicial definitivo do STF. Com a entrada em vigor da Emenda 
Constitucional nº 66, de 13 de julho de 2010, que alterou o art. 226, § 6º, da Constituição 
Federal, suprimindo o requisito de prévia separação judicial por mais de um ano ou comprovada 
separação de fato por mais de dois anos, muitos estudiosos e operadores do direito passaram 
a adotar o entendimento de que a separação judicial haveria sido revogada. 
 
Conceito: A separação judicial, outrora denominada de desquite, é medida que fora prevista a 
partir do art. 1.571 do CC, e que visava a dissolver a sociedade conjugal (art. 1.576), mantendo-
se o vínculo matrimonial. 
 
A separação judicial dissolvia a sociedade conjugal. Na prática, a separação judicial apenas 
dissolve alguns deveres do casamento, mas os cônjuges continuam proibidos de casar com 
terceiro, até que haja o divórcio ou um deles morra. 
Quando uma pessoa está separada judicialmente a vida dela não está resolvida. 
 
CC, Art. 1.576. A separação judicial põe termo aos deveres de coabitação e fidelidade recíproca 
e ao regime de bens. 
Parágrafo único. O procedimento judicial da separação caberá somente aos cônjuges, e, no 
caso de incapacidade, serão representados pelo curador, pelo ascendente ou pelo irmão. 
 
Na prática, a separação judicial estava esvaziada porque colocava por terra alguns deveres do 
matrimonio, todavia, quanto ao regime de bens, a dissolução não era obrigatória. O casal 
poderia deixar para partilhar os bens depois. O direito brasileiro resistiu muito ao divórcio de 
maneira que durante muitos anos, a separação judicial era a única via disponível ao casal de 
uma sociedade efetiva falida. 
 
1.1 Espécies de separação 
 
A separação judicial observava algumas espécies: 
 Separação consensual (amigável): estava prevista no art. 1.574, CC. para que houvesse o 
acolhimento do pedido de separação consensual, exigia-se como requisito que o casal 
estivesse casado há mais de 1 ano. Este requisito poderia dar ensejo à violência doméstica 
porque obrigava os cônjuges a permanecerem casados mais de 1 ano de casamento válido. 
Além disso, esse prazo atenta contra a liberdade constitucional e a autodeterminação. O 
sistema jurídico brasileiro denominava este prazo de “prazo de reflexão”. Processualmente 
falando, a separação consensual deveria atender aos requisitos do art. 1.121 do CPC, já que é 
um procedimento de jurisdição voluntária. Já em cartório, deveria atender aos requisitos do 
artigo 1.124-A do CPC, sendo um procedimento administrativo, e não de jurisdição voluntária. 
Em juízo ou em cartório exigia a presença de advogado; o acordo sobre a partilha dos bens 
poderia ser postergado com base na Súmula 197, bem como o acordo sobre eventual pensão 
alimentícia e sobre o uso do sobrenome. 
 
CC, Art. 1.574. Dar-se-á a separação judicial por mútuo consentimento dos cônjuges se forem 
casados por mais de um ano e o manifestarem perante o juiz, sendo por ele devidamente 
homologada a convenção. 
Parágrafo único. O juiz pode recusar a homologação e não decretar a separação judicial se 
apurar que a convenção não preserva suficientemente os interesses dos filhos ou de um dos 
cônjuges. 
 Separação litigiosa: estava prevista no art. 1.572. O procedimento era contencioso, ou seja, 
havia uma lide. Nesta separação não havia pedido conjunto, visto que uma parte formula um 
pedido em face da outra. 
 
CC, Art. 1.572. Qualquer dos cônjuges poderá propor a ação de separação judicial, imputando 
ao outro qualquer ato que importe grave violação dos deveres do casamento e torne 
insuportável a vida em comum. 
§ 1o A separação judicial pode também ser pedida se um dos cônjuges provar ruptura da vida 
em comum há mais de um ano e a impossibilidade de sua reconstituição. 
§ 2o O cônjuge pode ainda pedir a separação judicial quando o outro estiver acometido de 
doença mental grave, manifestada após o casamento, que torne impossível a continuação da 
vida em comum, desde que, após uma duração de dois anos, a enfermidade tenha sido 
reconhecida de cura improvável. 
 
As causas de culpa previstas no art. 1.573 são exemplificativas. O juiz pode considerar qualquer 
fato como culpa. 
CC, Art. 1.573. Podem caracterizar a impossibilidade da comunhão de vida a ocorrência de 
algum dos seguintes motivos: 
I - adultério; 
II - tentativa de morte; 
III - sevícia ou injúria grave; 
IV - abandono voluntário do lar conjugal, durante um ano contínuo; 
V - condenação por crime infamante; 
VI - conduta desonrosa. 
Parágrafo único. O juiz poderá considerar outros fatos que tornem evidente a impossibilidade 
da vida em comum. 
 
O maior inconveniente, sem dúvida, da separação judicial litigiosa (caput, do art. 1.572, CC), é 
a exigência da discussão da culpa no bojo da demanda, quando, em verdade, o moderno direito 
de família aponta no sentido de ser suficiente o desafeto, a falência da afetividade, para a 
dissolução do casamento e da própria sociedade conjugal, como inclusive decidiu o STJ no 
emblemático REsp 467.184/SP. 
Com isso, já percebemos que a supressão do sistema de separação, a par da sua inutilidade, 
marca um passo de evolução pelo banimento da culpa no juízo de família. 
 
A violação ao direito à intimidade e privacidade, que a identificação de culpas impõe, constitui 
afronta ao princípio da dignidade da pessoa humana. 
 
Assim, a ausência de prova de culpa, em princípio, poderia dar ensejo a improcedência da 
ação, criando situação insustentável, qual seja, que a justiça mantivesse casado quem está 
brigando em uma ação, trocando acusações, expondo mágoas e revelando ressentimentos o 
que, ao certo, só pode gerar mais desavenças. 
 
Anterior a EC/66, a jurisprudência já apontava para inutilidade da culpa 
 
Em 05de dezembro de 2002, o Superior Tribunal de Justiça julgou o REsp 467.184 de São 
Paulo, sendo relator o culto Min. Ruy Rosado de Aguiar, tendo assentado que, em sede de 
separação, "evidenciada a insuportabilidade da vida em comum, e manifestado por ambos os 
cônjuges, pela ação e reconvenção, o propósito de se separarem, o mais conveniente é 
reconhecer esse fato e decretar a separação, sem imputação da causa a qualquer das partes". 
 
Como se pode notar, os ministros decretaram a separação do casal, desconsiderando a 
exigência legal no sentido de se imputar causa para o fim da sociedade conjugal (violação de 
dever matrimonial ou cometimento de conduta desonrosa), atendo-se, simplesmente, ao 
desamor para o fim de dissolver a sociedade entre os cônjuges. 
A jurisprudência tem reconheceu como desnecessária a identificação de conduta culposa, bem 
como a comprovação da motivação apresentada para conceder a separação. A própria 
demanda já evidencia o fim do vínculo afetivo, sendo decretada a dissolução da sociedade 
marital sem se identificar a culpa de qualquer dos cônjuges. 
 
2. DIVÓRCIO 
 
O Brasil talvez haja sido um dos únicos Estados no mundo em que as próprias constituições 
traziam em seu bojo a regra da indissolubilidade do matrimônio. Isso se deveu muito em função 
da influencia católica. 
O CC/16 de Bevilácqua trazia a separação judicial, mas não trazia o divórcio, considerado uma 
heresia. Com isso, fora necessária a edição da conhecida EC 9/1977, que modificando a CF 
então vigente, permitiu assim a edição da Lei 6.515/77. Para o divórcio ser reconhecido no 
Brasil foi necessário uma emenda constitucional e no mesmo ano foi criada a Lei do divórcio. 
O divórcio era, em geral, uma medida suplementar. Para se divorciar precisava primeiro se 
separar para depois se divorciar, ou seja, o divórcio tratava-se de um desdobramento da 
sepração. De acordo com essa Lei, o divórcio, em geral, para a esmagadora maioria dos casos, 
exigia que primeiramente o casal se separasse e, somente após o prazo de mais de 3 anos 
poderia pretender a conversão em divórcio (art. 175 da própria CF/67). 
 
DIVÓRCIO DIRETO (separação de fato por mais de 2 anos) e INDIRETO/POR CONVERSÃO 
(prévia separação por 1 ano) 
A CF/88, por sua vez, reescreveria o divórcio para permitir que o divórcio indireto ou por 
conversão fosse obtido respeitado o prazo de 1 ano (art. 1.580, CC – revogado em grande 
parte), e, além disso, facilitou o divórcio direto, exigindo, todavia, um prazo de separação de 
fato por mais de 2 anos. 
 
A CF/88, no art. 226, §6º, melhoraria o divórcio no Brasil porque a Lei 6.515/77 colocava o 
divórcio como desdobramento da separação. A CF/88 reconheceria dois tipos de divórcio: 
divórcio direto e indireto. O divórcio indireto é aquele que parte da conversão da separação 
judicial em divórcio, ou seja, o casal deveria pleitear após um ano a conversão da sua 
separação judicial em divórcio. Na prática este procedimento demorava de 5 a 8 anos, tendo 
em vista que a pessoa deveria pleitear o pedido de separação judicial, aguardar a sentença e 
depois aguardar o prazo de mais um ano para pleitear uma nova ação para conversão em 
divórcio. 
A CF/88 também consagrou o chamado divórcio direto, que era aquele que dispensava prévia 
separação judicial, exigindo apenas, nos termos da redação original do §6º do art. 226 da 
CF/88, apenas comprovada separação de fato por mais de 2 anos. A CF/88 aprimorou o que já 
existia na Lei 6.515/77. Na prática, o que os casais mais faziam era optar pelo divórcio direto, 
pois preferiam aguardar o prazo de separação de fato para pleitear o divórcio direto. 
 
LEI 11.441/07 – SEPARAÇÃO E DIVÓRCIO EXTRAJUDICIAIS 
Outro marco importante na história do divórcio no Brasil foi a aprovação da Lei 11.441/07 que, 
respeitados os termos da Constituição Federal, passaria a admitir o divórcio e separação 
administrativos, desde que consensuais, e ainda, dada a ausência de filhos incapazes (art. 
1.124-A, CPC). 
Obs. O CNJ disciplinou administrativamente a referida Lei 11.441/07 por meio da sua resolução 
de nº 35, CNJ. Vale ainda acrescentar o interessante e polêmico projeto de lei do Senado 464 
de 2008 que pretende instituir o divórcio online ou eletrônico. 
 
2.1 “PEC do amor” 
O projeto de Emenda Constitucional denominado de “PEC do amor” e que resultaria na EC 
66/2010, por iniciativa do IBDFAM (Instituto Brasileiro do Direito de Família), fora 
originariamente apresentado pelo Deputado Antônio Carlos Biscaia, e posteriormente pelo 
Deputado Sérgio Barradas Carneiro. 
A corrente abolicionista, a despeito de respeitáveis autores em contrário (Mário Delgado, Luiz 
Felipe Brasil), afirma que a nova norma constitucional deve ser interpretada, não apenas na 
sua literalidade, mas em uma perspectiva histórica e sobretudo social, que tem no banimento 
da separação e da discussão da culpa um marco de evolução, ALÉM DA SUPRESSÃO OS 
PRAZOS PARA SE REALIZAR O DIVÓRCIO, que respeita o Princípio da vedação ao 
retrocesso desenvolvido por Canotilho. 
A jurisprudência encontra-se dividida, com decisões favoráveis à supressão da separação 
judicial (TJMG, 0315694-5020108130000; ver também boletim 179 do IBDFAM; e Enunciado 
aprovado na 1ª Jornada dos Juízes de Família de Salvador), havendo também 
pronunciamentos contrários (AC 70040844375/RS). 
 
2.2 ANÁLISE DO DIVÓRCIO APÓS A E.C. 66/10 
 
Com a supressão dos prazos para o divórcio, este se tornou um direito potestativo não 
condicionado e sem causa específica. 
Obs. Direito potestativo é aquele que você exerce interferindo na esfera jurídica do outro sem 
que este nada possa fazer. 
 
3. EFEITOS JURÍDICOS DA NOVA EMENDA DO DIVÓRCIO 
 
3.1 A EMENDA DO DIVÓRCIO E A GUARDA DE FILHOS 
No que se refere à guarda de filhos, a emenda do divórcio não altera a sistemática constitucional 
que consagrou o interesse existencial dos filhos (Pietro Perlingieri, na obra “Perfis de direito 
civil constitucional”), em lugar da criticada e superada utilização do critério da culpa. Na mesma 
linha, os arts. 1583 e ss. do CC, não cuidam de utilizar a culpa como vetor de definição da 
guarda, e sim, o melhor interesse da criança ou do adolescente. 
A emenda do divórcio não alterou esse sistema apresentado, permanecendo ainda em vigor o 
art. 1579 do CC: 
CC, Art. 1.579. O divórcio não modificará os direitos e deveres dos pais em relação aos filhos. 
Parágrafo único. Novo casamento de qualquer dos pais, ou de ambos, não poderá importar 
restrições aos direitos e deveres previstos neste artigo. 
 
3.2 USO DO NOME 
Teoricamente, é razoável concluir-se que: 
a. No divórcio consensual, o uso do nome de casado dependerá dos termos do acordo; 
b. No divórcio judicial, entendemos que a regra é retorno ao nome de solteiro, ressalvados os 
excepcionais casos previstos no revogado art. 1.578, CC. as hipóteses que ele traz podem 
servir de exemplo para casos em que o uso do nome poderá ser mantido. Ex: Marta Suplicy 
não tem como abrir mão do seu nome; Ex2: se os filhos só tiveram o sobrenome do nome do 
pai pode ser que a mãe não queira perdê-lo. 
CC, Art. 1.578. O cônjuge declarado culpado na ação de separação judicial perde o direito de 
usar o sobrenome do outro, desde que expressamente requerido pelo cônjuge inocente e se a 
alteração não acarretar: 
I - evidente prejuízo para a sua identificação; 
II - manifesta distinção entre o seu nome de família e o dos filhos havidos da união dissolvida; 
III - dano grave reconhecido na decisão judicial. 
 
3.3 ALIMENTOS E A NOVA EMENDA DO DIVÓRCIO 
 
QUESTÃO DE CONCURSO: A partir da nova emenda, como se delineia o panorama 
doutrinário em torno dos alimentos? 
A doutrina brasileira não é pacífica, após a EC 66/10, quanto à discussão da culpa em sede de 
alimentos. Uma 1ª corrente, na linha de Paulo Lobo e Leonardo Moreira Alves, sustenta que, 
com a supressão da separação, a partir da nova emenda, não se deve mais discutir culpa, 
atendo-se ao binômio capacidade/necessidade. Outros autores, como José FernandoSimão, 
admitem a discussão da culpa restrita à ação autônoma de alimentos (e não na ação do 
divórcio). Uma 3ª corrente, Como Flávio Tartuce, continua admitindo a discussão da culpa para 
a fixação dos alimentos em sede do próprio divórcio. 
 
COMENTÁRIO: Geralmente, quando o juiz homologa o acordo do divórcio existe pedido de 
alimentos cumulado com o pedido de divórcio, ou para o cônjuge ou para os filhos. Um dos 
grandes inconvenientes na mantença do instituto da separação é precisamente a discussão da 
culpa em sede de alimentos, conforme se pode ver nos arts. 1702 e 1704, ambos do CC. o 
sistema de separação até então vigente, trazia na discussão do alimentos, em sede de 
separação e divórcio, a culpa, que era vetor determinante dos alimentos. Todavia, na prática 
da jurisprudência, é inegável que mesmo antes da emenda do divórcio, essa discussão da culpa 
já havia sido flexibilizada, preocupando-se muito mais o juiz, à luz do Princípio da 
proporcionalidade, com o binômio necessidade/capacidade, do que propriamente com a busca 
de um culpado. 
CC, Art. 1.702. Na separação judicial litigiosa, sendo um dos cônjuges inocente e desprovido 
de recursos, prestar-lhe-á o outro a pensão alimentícia que o juiz fixar, obedecidos os critérios 
estabelecidos no art. 1.694. 
Art. 1.704. Se um dos cônjuges separados judicialmente vier a necessitar de alimentos, será o 
outro obrigado a prestá-los mediante pensão a ser fixada pelo juiz, caso não tenha sido 
declarado culpado na ação de separação judicial. 
Parágrafo único. Se o cônjuge declarado culpado vier a necessitar de alimentos, e não tiver 
parentes em condições de prestá-los, nem aptidão para o trabalho, o outro cônjuge será 
obrigado a assegurá-los, fixando o juiz o valor indispensável à sobrevivência. 
 
3.4 REGIME DE BENS 
A nova emenda do divórcio não alterou a sistemática dos regimes de bens, lembrando que, à 
luz do art. 1581, a partilha pode ser deixada para depois do próprio divórcio. 
Obs. Acrescente-se ainda que será de separação obrigatória o regime de bens do divorciado 
que se casa sem prévia partilha (art. 1523). A lei do divórcio, em seu art. 43, estabelecia que 
para divorciar era necessário fazer a partilha de bens. Na prática, muitos casais preferiam 
mentir para evitar a partilha, tributos, etc. o art. 1523 do CC revogou o art. 43 da Lei do divórcio, 
dando a opção de o casal, que tenha patrimônio, se divorciar e deixar a partilha para depois. O 
divorciado que não partilhou os bens do primeiro casamento, se casar de novo, deverá se casar 
em regime de separação obrigatória de bens. 
 
4 - NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL 
Retrocesso - Tartuce acredita que o CPC de 2015 nasceu inconstitucional porque tenta 
ressuscitar a separação judicial. “A previsão da separação judicial no Novo CPC tem sua 
constitucionalidade comprometida: como a separação foi excluída do art. 226, § 6º, da 
Constituição Federal por força da Emenda Constitucional 66/2010, doutrina e jurisprudência 
(inclusive do STJ) vêm desde então reconhecendo a falta de interesse de agir em sua 
postulação. Falta utilidade ao pleito, já que o mesmo resultado pode ser obtido pelo divórcio; 
além disso, o que pode alguém sustentar, ao contestar o divórcio, para negar ao outro tal 
pretensão e consentir apenas quanto à separação? Não ha argumento jurídico que sustente a 
intenção de alguém se manter “apenas” separado de modo a impor ao outro a manutenção de 
um indesejado vinculo”, garantiu. 
 
 
- DO PODER FAMILIAR 
 
O poder familiar (antigo pátrio poder) implica um rol de direito e deveres que têm por 
destinatários os filhos e que objetivam propiciar o sadio e integral desenvolvimento da pessoa 
humana. 
 
Além do dever de sustento, guarda e educação mencionados no art. 22 do ECA, também o 
novo Código Civil estabeleceu, em seu art. 1.634, outros deveres paternos. 
 
Conforme art. 21 do dispositivo estatutário, o poder familiar será exercido, em igualdade de 
condições, pelo pai e pela mãe, na forma do que dispuser a legislação civil, assegurado a 
qualquer um deles recorrer ao juiz para a solução do desacordo. 
 
O poder familiar, entretanto, não é absoluto, podendo ser suspenso ou extinto, nos casos 
previstos na legislação civil, bem como na hipótese de descumprimento injustificado dos 
deveres e obrigações a que alude o art. 22 do ECA. 
 
SUSPENSÃO: Conceito: A suspensão representa medida menos grave e impede 
transitoriamente o exercício do poder familiar, sendo que, extinta a causa que a gerou, pode 
o juiz cancelá-la caso não encontre inconveniente na volta do menor para a companhia dos 
pais 
 
Hipóteses: Poderá ser suspenso em caso de abuso de autoridade, falta aos deveres a eles 
inerentes, dilapidação dos bens dos filhos ou condenação dos pais por sentença irrecorrível, 
em virtude de crime cuja pena exceda dois anos de prisão (art. 1. 637 C.C). 
 
A extinção por outro lado, pode ocorrer com e sem responsabilidade dos genitores. Dar-se-
á a extinção, sem responsabilidade, em caso de morte dos pais ou do filho, pela emancipação, 
pela maioridade ou pela adoção (art. 1.635, I a IV, do CC). 
 
A extinção por responsabilidade (também chamada de perda) é debitada ao genitor que 
castigar imoderadamente o filho, deixa-lo ao abandono, praticar atos contrários á moral e aos 
bons costumes ou incidir, reiteradamente, em atos que determinariam apenas a suspensão (art. 
1.635, V, e 1.638 C.C). 
 
Lembramos, por fim, que a falta ou a carência de recursos materiais não constitui motivo 
suficiente para a perda ou a suspensão do pátrio poder, mormente porque o vínculo sanguíneo 
dever ser preservado e, em caso de necessidades, a família incluída em programas oficiais de 
auxílio (art. 23 ECA). 
 
 
DA GUARDA 
 
Fundamentalmente, temos 4 modalidades básicas de guarda: 
 
a) Guarda unilateral ou exclusiva (art. 1583, CC): A modalidade de guarda mais aplicada no Brasil, 
embora não seja a melhor, é a guarda unilateral ou exclusiva. Neste tipo de guarda, um dos 
pais detém exclusivamente poderes de guardião, cabendo ao outro direito de visitas. Na 
prática, a cada 10 casos, 9 ainda ficam com a mãe. 
b) Guarda compartilhada (art. 1584, CC): Já a guarda compartilhada, incentivada pela própria 
ordem jurídica, melhor atende a construção da maturidade psicológica do filho, na medida em 
que estabelece um exercício bilateral ou conjunto da guarda, num parâmetro civilizado 
de corresponsabilização, evitando inclusive com isso os efeitos nocivos da alienação 
parental. LEI 13.058/14 prioriza a guarda compartilhada 
c) Guarda alternada (sem previsão legal): A guarda alternada é aquela em que o pai e a mãe 
revezam períodos exclusivos de guarda, cabendo ao outro direito de visitas. 
d) Aninhamento ou nidação (sem previsão legal): Espécie pouco comum em nossa jurisprudência, 
é mais ocorrente em países europeus. Para permitir que a criança não sofra dano na disputa 
de custódia, abandonando o meio em que vive, ela permanecerá no mesmo domicílio em que 
vinha sendo criada, revezando-se os pais em sua companhia. 
 
 
FILIAÇÃO E RECONHECIMENTO DE FILHOS 
 
 
1. NOÇÕES GERAIS E CONCEITO 
 
Conceito de filiação: é a relação jurídica estabelecida de parentesco no 1º grau, 
independentemente de sua origem. Este conceito mantém fina sintonia com o art. 1.593 do 
CC. A filiação não se prende exclusivamente no elemento biológico, ou seja, ocorreu 
uma desbiologização da paternidade, pois nem todo filho advém da biologia, visto que 
existem outros critérios para caracterizar a filiação. O conceito de filiação foi enriquecido 
exatamente para considerar outras formas de filiação que não fosse estritamente o mecanismo 
biológico. 
 
Ler CC, Art. 1.593. O parentesco é natural ou civil, conforme resulte de consangüinidade ou 
outra origem. 
 
O determinismo do biologismo passou a ser contestado a partir do momento em que a doutrina 
volveu os olhos para a existência de outro fundamento para a filiação, verdadeiramente de 
ordem cultural e desde sempre radicalmente presentena adoção: a socioafetividade. O direito 
torna-se capaz de perceber, através da construção doutrinária então emergente, que 
paternidade e maternidade não são geração, mas sim afetividade. 
 
2. PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA IGUALDADE ENTRE OS FILHOS 
 
A igualdade constitucional entre filhos abrange três diferentes perspectivas: 
 Igualdade patrimonial: sob o ponto de vista das relações econômicas não se admite tratamento 
diferenciado entres os filhos. É reconhecido induvidosamente o direito à herança do filho 
adotivo. 
 Igualdade existencial: independentemente de sua origem todo filho merece o mesmo 
tratamento. O que interessa não é saber a origem do filho, mas conceder-lhe o mesmo 
tratamento. A tese da filiação socioafetiva nasce da igualdade existencial entre os filhos, visto 
que pouco importa a sua origem. A socioafetividade ocupa com louvor o espaço antes ocupado 
pelos critérios biológico e legal no que concerne à filiação. 
 Igualdade terminológica: não mais se tolera nomenclaturas distintas para os filhos, ou seja, 
designações discriminatórias entre os filhos estão banidas do sistema. O Código Civil de 1916 
trazia uma classificação que já não comporta mais aceitação, permanecendo apenas para fins 
didáticos. Este diferenciava, de modo discriminatório, o parentesco em legítimo e ilegítimo, 
conforme procedesse, ou não, do vínculo de casamento. Agora, filho não comporta mais 
adjetivação ou categorias. Cabe relembrar que esta classificação já não encontra qualquer 
suporte legal desde a Constituição de 1988, a qual acabou por soterrar qualquer discriminação 
entre os filhos, defendendo a igualdade de direitos. É o que se extrai do art. 227, § 6º, quando 
dispõe que "Os filhos havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os 
mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à 
filiação". Esta redação é repetida pelo CC/2002 no Art. 1.596, mostrando-se sintonizado com o 
novo ambiente constitucional inaugurado em 1988. 
 
Celso Antônio Bandeira de Mello, em seu livro Conteúdo jurídico do Princípio da Igualdade, 
resgata a ideia de Ruy Barbosa na oração dos moços, diz que a verdadeira compreensão do 
Princípio da Igualdade é em seu sentido substancial, ou seja, tratar os desiguais de maneira 
desigual. Se os filhos estiverem na mesma situação fática o tratamento deverá ser igual, mas 
se estiverem em situações fáticas distintas, o tratamento deverá ser desigual. CABM utiliza o 
termo discrimen, que é a situação fática subjacente de desigualdade. Se há discrimen, o 
tratamento deverá ser desigual e se não há discrimen, o tratamento deverá ser igual. 
 
Ex: no direito sucessório todo filho merece o mesmo tratamento e não se permite tratamento 
desigual porque não há discrimen. Ex2: nos alimentos pode haver discrimen. Imagine um 
homem rico e namorador. Ele tem dois filhos da mesma idade com duas mulheres diferentes e 
que moram em lugares diferentes. Um deles mora na capital e o outro mora na cidade bem 
pequena do interior. A situação fática subjacente de cada um desses filhos não é a mesma e 
eles merecem a mesma proporcionalidade no que tange às suas necessidades. Dessa forma, 
o tratamento poderá ser desigual. 
 
Obs. Em qualquer prova aberta, se cair o Princípio da Igualdade é importante mencionar a 
melhor obra sobre o tema, que é de Celso Antônio Bandeira de Mello. 
 
 
3. CRITÉRIOS DETERMINANTES DA FILIAÇÃO 
O CC/02 parte da tríplice determinação filiatória, ou seja, os filhos podem ter três diferentes 
determinações, quais sejam: 
 Presunção legal (art. 1.597): decorre por força do casamento. 
 Critério biológico: decorre por DNA 
 Critério socioafetivo: decorre da convivência, do afeto. 
 
Obs. Não hierarquia entre os critérios supramencionados. Levy Strauss escreveu a obra 
Estruturas elementares do parentesco. Neste livro, o autor explica que o conceito de filho 
não está no terreno da biologia, mas sim da cultura. Dessa forma, o direito não pode 
trazer critérios hierárquicos para a determinação. 
Obs2. Em relação aos critérios determinantes pode haver cumulatividade? Até bem 
recentemente, doutrina e jurisprudência majoritariamente entendiam que os critérios não 
eram cumuláveis, ou seja, eram excludentes entre si de modo que se a filiação foi 
determinada pelo vínculo afetivo, não seria possível ter o critério biológico e vice-versa. 
Dever-se-ia buscar a prevalência do critério, ou seja, deve-se descobrir qual critério 
prevalece. ISSO MUDOU. MULTIPARENTALIDADE. É a chamada pluripaternidade ou 
multiparentalidade ou Teoria tridimensional do direito de família. Significa a 
possibilidade de determinação da filiação por mais de um critério concomitantemente, 
ou seja, para estes autores, o Princípio Constitucional da Igualdade é um princípio de 
inclusão e, por isso, uma pessoa pode ter mais de um pai ou mais de uma mãe ao mesmo 
tempo. Quem admite a tese da pluripaternidade admitirá, por conseguinte, a tese da 
multi-hereditariedade. 
 
 
3.1 Critério da Presunção legal 
 
Trata-se da presunção pater us est quaem justae nupcias demonstrant. O pai é aquele 
demonstrado pelo casamento. O filho da mãe casada presumidamente é do marido dela. Esta 
é ordinariamente uma presunção relativa de paternidade. 
 
ATENÇÃO: Nos termos do caput do art. 1.597 do CC, a presunção de paternidade é exclusiva 
do casamento. 
Surge então a indagação sobre a aplicabilidade na união estável e homoafetiva. A 
doutrina, a exemplo de Maria helena Diniz e Flávio Tartuce, defende que a presunção deve ser 
aplicada também a união estável sob pena de tratamento desigual entre os filhos. 
O STJ, no REsp 23/PR, mandou aplicar a presunção legal na união estável. Recentemente, a 
resolução 1.957/10 do CFM, por sua vez, admitiu que a presunção também se aplicasse na 
união estável. 
 
O Enunciado 129 da Jornada de Direito Civil estabelecia que a maternidade é presumida pela 
gestação. O pai é presumido pelo casamento. A mãe é presumida pela gestação. 
ATENÇÃO: Porém, também a presunção da maternidade pela gestação é relativa por causa 
do surgimento da biotecnologia (barriga de aluguel/gestação em útero alheio). A Resolução 
1.957/10 do CFM autoriza a gestação em útero alheio. 
 
Requisitos para a gestação em útero alheio segundo Resolução do CRM: 
 Capacidade das partes envolvidas; 
 Relação de parentesco entres as pessoas envolvidas. Vale dizer, as pessoas devem ser da 
mesma família, salvo se houver autorização. 
 Comprovação da incapacidade gestacional da mulher interessada; 
 Gratuidade. 
 
Presente os requisitos, o registro se dará em nome da mãe biológica e não da que gestou. 
 
O CC/02 prestigiou e ampliou a presunção, pois agora a presunção de paternidade se aplica 
tanto na concepção biológica quanto na concepção artificial. 
 
A concepção biológica se dá através do mecanismo sexual. Já a concepção artificial se dá 
através da fertilização medicamente assistida. Esta ultima, por sua vez, pode se apresentar por 
meio da fertilização in vitro e inseminação artificial. Na fertilização in vitro o médico trabalha 
com sêmen e ovulo no laboratório onde se dará a concepção, ou seja, implanta na mulher o 
embrião já concebido. Na inseminação artificial, o médico trabalha somente com o sêmen, o 
qual implanta na mulher onde se dará a fecundação. 
 
ATENÇÃO: No Brasil, os médicos só podem manipular embriões para fins reprodutivos, 
consoante a Lei de Biossegurança (Lei 11.105/05). 
 
Obs. Tanto a fertilização in vitro quanto a inseminação artificial podem ser homólogas (material 
genético do casal) ou heterólogas (material genético de terceiros). O CC/02 tratou esses 
institutos com termos genéricos e acabou trazendo uma confusão terminológica. Assim, foram 
editados os enunciados 105 e 257 da Jornada de Direito Civil estabelecendo que o CC deve 
ser interpretado, em qualquer dispositivo, como se estivesse fazendo referência as duas 
técnicas. 
 
Regras da presunção de paternidade do Código Civil (art. 1.597,CC) 
1) Concepção natural (pelo ato sexual): 
1.1) Começa 180 dias após o casamento (prazo mínimo de gestação); 
1.2) Perdura até 300 dias depois da dissolução do casamento (pela morte ou pelo divórcio). 
2) Concepção artificial: 
2.1) Presume-se a paternidade dos filhos nascidos por fertilização homóloga, mesmo que 
falecido o marido. Se o homem permitiu a sua esposa a fertilização com seu sêmen e vem a 
morrer, presume-se a paternidade. A biotecnologia permite que o homem venha a conceber o 
filho mesmo depois de sua morte. 
ATENÇÃO: Este filho, concebido depois da morte do pai, será herdeiro? Alguns autores, como 
Caio Mario da Silva Pereira, sustentam que o conceito de concepção, para fins sucessórios, 
alude somente a concepção uterina, ou seja, naturalmente nega o direito sucessório ao embrião 
que ainda se encontra em laboratório. Para outros autores, como Maria Berenice Dias e Giselda 
Yonaka, preferem sustentar que a expressão “concebidas” deve ser interpretada 
ampliativamente para abranger a concepção laboratorial. A 2ª corrente é a mais correta por 
conta do Princípio da igualdade entres filhos. O Princípio não se coaduna com uma 
interpretação restritiva. Ainda não há precedentes na jurisprudência. 
 
CC, Art. 1.798. Legitimam-se a suceder as pessoas nascidas ou já concebidas no momento da 
abertura da sucessão. 
 
O marido divorciado, que não tem mais interesse em utilizar o embrião excedentário, pode fazer 
uma notificação ao Conselho médico. E se houver conflito entre homem e mulher (o marido 
divorciado não quer mais ter o filho excedente e a mulher quer)? Não há precedentes no Brasil. 
Na Inglaterra prevalece a vontade da mulher. Todavia, essa compatibilidade deste 
entendimento viola o Princípio do Planejamento familiar. O art. 5º da lei 11.105/05 foi julgado 
constitucional pela ADI 3510/DF. De acordo com este dispositivo os embriões excedentários 
ficarão guardados pelo prazo de 3 anos. Após este período, se o casal não mais tiver interesse 
o médico realiza o descarte encaminhando para as pesquisas com células-tronco. 
 
2.3) Presume-se a paternidade dos filhos nascidos por fertilização heteróloga (material genético 
de terceiro), quando houve prévia autorização do marido. Este é o caso do marido estéreo. Isso 
porque a autorização para que a esposa se submeta à fertilização heteróloga tem natureza de 
verdadeiro reconhecimento prévio de filho. Esta é a única hipótese no direito brasileiro de 
presunção absoluta de filho. A presunção é absoluta sob pena de venire contra factum 
proprium. A presunção é absoluta para impedir comportamento contraditório. A resolução 
1.957/10 do CFM permite a fertilização heteróloga tanto em união estável heteroafetiva como 
união homoafetiva. 
 
 
3.2 Critério biológico 
 
É a determinação da filiação pelo DNA. 
-> O exame de DNA é obrigatório? O entendimento da Súmula 301 do STJ foi incorporado no 
art. 2º-A da Lei 8.560/92. De acordo com este entendimento, nenhuma pessoa pode ser 
compelida a se submeter ao exame de DNA. Todavia, a recusa em se submeter ao exame gera 
presunção relativa da prova que se pretendia produzir. A lei não tornou a presunção absoluta. 
A única mudança é que a presunção deixou de ser judicial (Súmula 301 do STJ) e passou a 
ser legal (Lei 8.560/92). Esta é uma presunção legal de paternidade. 
 
LER: Súmula 301 do STJ: Em ação investigatória, a recusa do suposto pai a submeter-se ao 
exame de DNA induz presunção juris tantum de paternidade. 
 
Questões envolvendo o exame de DNA 
1. O exame DNA será gratuito pelas pessoas beneficiadas pela gratuidade judiciária (art. 3º, VI, 
da Lei 1.060/50). 
2. No REsp 557.365/RO, o STJ entendeu que o hábito moderno do simples ficar serve como prova 
da investigação de paternidade. 
3. O exame de DNA pode ser determinado de ofício pelo juiz. Não há necessidade que as partes 
ou MP requeiram. O STJ vem entendendo que mesmo que o processo esteja em grau recursal 
o seu julgamento deve ser convertido em diligência e o processo deve retornar à origem para 
que se realize o exame de DNA. 
4. Quanto à flexibilização da coisa julgada, o STJ vem entendendo que o DNA é uma prova tão 
contundente para a ação que naqueles processos que foram julgados sem o exame, haverá 
uma relativização da coisa julgada. O primeiro caso julgado foi o REsp 226.436/PR. Neste 
julgado, o STJ flexibilizou a coisa julgada na ação filiatória. Na ação filiatória vigora o secundum 
eventum probationis, ou seja, só transita em julgado a prova produzida. 
5. Aquele que se recusou ao exame de DNA e teve presumida a sua paternidade não pode invocar 
a flexibilização da coisa julgada, sob pena do venire contra factum proprium. 
 
3.3 Critério socioafetivo 
 
O critério socioafetivo é a filiação que se constrói, ou seja, a filiação que decorre da chamada 
posse de estado de filho. São duas pessoas que se tratam reciprocamente como pai e filho. 
A posse de estado de filho é uma relação afetiva, íntima e duradoura, caracterizada pela 
reputação frente a terceiros como se filho fosse, e pelo tratamento existente na relação paterno-
filial, em que há o chamamento de filho e a aceitação do chamamento de pai. 
Esse critério demonstra a desvinculação dos conceitos de pai e genitor. 
Salienta-se que a filiação socioafetiva está amparada na relação de afeto, carinho e amor, 
dedicação, existente entre pai e filho perante a sociedade de forma duradoura e contínua, ou 
seja na posse de estado de filho, não podendo o pai de uma ora para outra romper com esta 
relação revogando-a. 
Exemplos de filiação socioafetiva: 
1. Adoção; 
2. Filho de criação: È ato de criar, educar, sustentar, dar amor, carinho, afeto, a uma criança de 
livre e espontânea vontade, assumindo-o como filho 
 
Aspectos controvertidos da filiação socioafetiva 
a) Determinada a filiação pelo vinculo socioafetivo, todos os efeitos jurídicos (familiares e 
sucessórios) dela decorrem. A filiação biológica é ultrapassada. Neste sentido é o REsp 
878.941/DF. O STJ consagrou que determinada a filiação pelo vínculo socioafetivo, o filho terá 
direitos ao nome, alimentos, etc. Haverá uma ruptura do vínculo biológico, determinando o 
vínculo socioafetivo. ISSO não mais será necessariamente assim. Existe a possibilidade de ser 
reconhecida a MULTIPARENTALIDADE. 
b) Determinada a filiação pelo vinculo socioafetivo, o filho socioafetivo tem o direito de saber quem 
é o seu genitor. O STJ, no REsp 833.712/RS, e o art. 48 do ECA, estabelece que o direito 
brasileiro garante o direito de investigação de origem genética (ou de origem ancestral). 
c) O filho nascido por fertilização heteróloga tem direito de investigação de origem genética? 
Entendemos que sim, mas é importante salientar que, o que se pretende com a investigação 
da origem genética é conhecimento de suas raízes, suas origens, sua ascendência genética, 
por que não dizer o conhecimento do seu próprio “eu”. 
 
 Reconhecimento voluntário da filiação: 
 
,O reconhecimento voluntário de filhos decorre de ato espontâneo do pai e/ou da mãe. É o ato 
daquele que registra o seu filho voluntariamente. Este ato não precisa ser solene (formal). É 
possível que seja por instrumento particular, testamento, ata de audiência, etc. Além disso, é 
um ato irrevogável e irretratável espontaneamente, ou seja, o pai não pode voltar atrás, salvo 
se ocorrer anulação judicial. 
 
Meios pelos quais se dá: 
O CC disciplina a matéria a partir do art. 1.609. 
 
Art. 1.609. O reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento é irrevogável e será feito: 
I - no registro do nascimento; 
II - por escritura pública ou escrito particular, a ser arquivado em cartório; 
III - por testamento, ainda que incidentalmente manifestado; 
IV - por manifestação direta e expressa perante o juiz, ainda que o reconhecimento não haja 
sido o objeto único e principal do ato que o contém. 
Parágrafo único. O reconhecimento pode preceder o nascimento do filho ou ser posterior ao 
seu falecimento, se ele deixar descendentes. 
 
. Obs.:Só é possível ao pai reconhecer filho morto se ele deixou herdeiros, para evitar 
reconhecimento interesseiro, inescrupuloso (visando herdar do filho). 
 
. O procedimento de registro de nascimento é disciplinado pela Lei de Registros Públicos, 
valendo mencionar também a Lei 8.560/92. 
 
. Características do reconhecimento voluntário de filhos: 
- é um ato espontâneo; 
- incondicional; e 
- personalíssimo. 
. Obs.: nos termos do art. 59, da LRP, é possível o reconhecimento por procurador com poderes 
especiais. 
 
. O absolutamente incapaz pode registrar o filho sozinho ou precisa de representação? A prof. 
Maria Berenice Dias, com total razão, afirma que o registro de filho por absolutamente incapaz 
exige procedimento judicial, com intervenção do MP. 
 
. Já o relativamente incapaz (ex.: 17 anos), pode registrar o seu filho, independentemente de 
assistência. Ele não está ali celebrando um negócio jurídico. Ele está apenas reconhecendo 
um fato. 
 
. Os filhos maiores só podem ser reconhecidos com o seu consentimento. Os reconhecidos 
menores, atingindo a maioridade, terão um prazo para impugnar a paternidade. 
 
. Nos termos do art. 1.614, o filho maior não pode ser reconhecido sem o seu consentimento e 
o menor tem o prazo de 4 anos para impugnar o reconhecimento da filiação. 
Obs.: o STJ, no Resp. 601.997/RS, afirmou que o prazo de 4 anos não deve ser aplicado, pois 
seria imprescritível o direito de alterar o seu registro. 
 
 Reconhecimento judicial da filiação: 
 
No reconhecimento forçado o filho de um relacionamento não matrimonial, que não obtiver o 
seu reconhecimento espontaneamente pode adquiri-lo através de uma ação judicial, 
imprescritível, de direito personalíssimo e indisponível, conforme dispõe o artigo 27 da lei 
8069/90 Estatuto da Criança e do Adolescente. 
 
A ação investigatória de paternidade é a principal ação de família no campo do reconhecimento 
judicial da filiação. Mas ela não é a única. 
 
Outras ações de família (que, assim como a investigatória, são imprescritíveis, por conta do 
interesse envolvido): 
- ação anulatória de registro por vício de vontade; 
- ação de impugnação de paternidade (proposta por filho reconhecido menor); 
- ação negatória de paternidade (proposta pelo marido); 
- ação investigatória de maternidade. 
 
 
. LEI 13.112/15 
 
A Lei n.º 13.112/15 corrige uma distorção normativa existente na Lei de Registros Públicos, 
adequando-a ao regramento constitucional, tratando igualmente mulheres e homens. 
 
Conforme o texto, cabe ao pai ou à mãe, sozinhos ou juntos, o dever de fazer o registro no 
prazo de 15 dias. Se um dos dois não cumprir a exigência dentro do período, o outro terá um 
mês e meio para realizar a declaração. 
Antes da publicação da lei, era exclusiva do pai a iniciativa de registrar o filho nos primeiros 15 
dias desde o nascimento. Apenas se houvesse omissão ou impedimento do genitor, é que a 
mãe poderia assumir seu lugar. 
 
Atenção: Contudo, a indicação da paternidade continua submetida às outras regras vigentes. 
Isso porque a paternidade continua submetida às mesmas regras vigentes estudadas, 
dependendo de presunção que decorre de três hipóteses: a vigência de casamento (artigo 
1.597 do Código Civil); reconhecimento realizado pelo próprio pai (dispositivo do artigo 1.609, 
do mesmo Código Civil); ou de procedimento de averiguação de paternidade aberto pela mãe 
(artigo 2º da Lei8.560/1992). 
 
 Ação investigatória de paternidade: 
 
Trata-se de uma ação imprescritível (até porque é declaratória). 
Quem tem legitimidade ativa para propor esta ação é o filho investigante ou o MP (legitimidade 
especial reconhecida pela Lei 8.560/92). 
A legitimidade passiva é do suposto pai, e, no caso de ele ser morto, os outros herdeiros desse 
suposto pai é que deverão ser citados; se não houver, cita-se por edital herdeiros 
desconhecidos ou nomeia-se curador (não se pode citar espólio, que é massa patrimonial, e 
ação de investigação diz respeito a direito pessoal). 
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8560.htm
O STJ, no Ag. Rg. no Ag. 942.352/SP, admitiu que a pessoa adotada pudesse ajuizar ação 
investigatória para conhecer a sua verdade biológica. 
A despeito de o art. 1.606, CC firmar o caráter personalíssimo da investigatória, o STJ, no Resp. 
604.154/RS, temperando a norma, admitiu que netos de pai não reconhecido pudessem 
investigar a relação com o avô (relação avoenga). 
 
A principal prova no procedimento desta ação é o exame de DNA. 
O STJ, no Resp. 397.013/MG, firmou entendimento no sentido de que se o segundo exame de 
DNA contradiz o primeiro, o juiz deve julgar em atenção às demais provas do processo. 
☺Súm. 301, STJ – firmou que a recusa do suposto pai ao exame de DNA induz presunção 
relativa de paternidade (na mesma linha, os art. 231 e 232, CC). 
A sentença na ação investigatória, julgando procedente o pedido, fixará os alimentos que serão 
devidos, nos termos da Súm. 277, STJ, a partir da citação. 
No âmbito processual civil, é forte a corrente no sentido da mutabilidade dos efeitos da coisa 
julgada, quando a ação foi julgada sem a produção do exame de DNA.