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1 Curso Ênfase © 2019 EXECUÇÃO PENAL – FELIPE ALMEIDA AULA13 - PROGRESSÃO DE REGIME ESPECIAL 1. PROGRESSÃO DE REGIME-REQUISITO SUBJETIVO Na aula anterior foram tratadas as questões relativas à progressão prisional, tratou-se dos requisitos objetivos e estava-se tratando sobre os requisitos subjetivos, foi visto que o bom comportamento carcerário é o requisito subjetivo exigido pela LEP, que a prática de falta disciplinar de natureza grave traz consequências para o processo executivo da pena privativa de liberdade, na medida em que foi visto que o STJ passou a entender que a prática de falta disciplinar de natureza grave, conforme a Súmula 534, interromperia o prazo até então transcorrido antes da falta de natureza grave, foi visto que esse procedimento só se aplica à progressão de regime; o STJ não admite que essa interrupção ocorra no livramento condicional, no indulto, na comutação de penas como a súmula 441 e a 435 determinam. Foi visto que a súmula 534 tem sua constitucionalidade questionada, inclusive alguns tribunais se limitam a não aplicá-la, apenas chancelando as sanções aplicadas em âmbito administrativo pela autoridade administrativa diretor do estabelecimento prisional. Porém, o entendimento sumulado é o que prevalece no STJ, superando esses questionamentos como ofensa ao princípio da legalidade, analogia in malam partem e o STJ entende ocorrer a interrupção a partir da falta grave. Com relação ao requisito subjetivo previsto no art. 112 da Lei 7.210/84 – LEP, há o exame criminológico, um exame de personalidade que serve para bolar o plano individualizador de cumprimento da pena privativa de liberdade: Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior e ostentar bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a progressão. O exame de ingresso é um exame criminológico, porém realizado com o escopo de melhor pautar a individualização da pena, alocando presos que possuem o mesmo perfil criminológico ou perfil semelhante em unidades próprias de cumprimento de pena privativa de liberdade, e com isso racionalizar o seu cumprimento. Execução Penal – Felipe Almeida Aula13 - Progressão de Regime Especial 2 Curso Ênfase © 2019 O exame criminológico é realizado para fins de individualização da pena, distinguindo-se do elaborado para aferição do requisito subjetivo.O art. 112, antes da Lei 10.792/03 possuía na sua redação a previsão do exame criminológico para aferição do requisito subjetivo. Com essa Lei, o art. 112 recebeu nova redação e a LEP passou a não ter a previsão expressa da exigência do exame criminológico para aferição do requisito subjetivo. A partir da Lei 10.792/03 passou-se a ter um movimento no qual entendeu-se que não era mais exigível o exame criminológico para aferição do requisito subjetivo, ou seja, que o exame criminológico teria sido abandonado pela legislação e não mais poderia ser exigido para fins de análise de requisito subjetivo. A partir da Lei 10.792/03 várias foram as questões que chegaram tanto ao STJ, como ao STF, questionando se a exigibilidade do exame criminológico para aferição do requisito subjetivo realmente foi afastado da nossa legislação ou se o juiz da execução poderia continuar a exigir para fins de análise do requisito subjetivo o exame criminológico. Em que pese os entendimentos pela inexigibilidade do exame criminológico a partir da nova redação conferida ao art. 112 da LEP, o entendimento dos Tribunais Superiores é no sentido diametralmente oposto, entendendo que não houve a retirada do exame criminológico no ordenamento jurídico. Na verdade, o juiz da execução, de acordo com o STJ e STF, continuavam podendo requisitar o exame criminológico para fins de aferição do requisito subjetivo, desde que o façam de forma fundamentada com base em elementos concretos. Com base nisso, tanto o STJ como o STF criaram súmulas admitindo a possibilidade da elaboração do exame criminológico para aferição do requisito subjetivo: STJ, Súmula 439 - Admite-se o exame criminológico pelas peculiaridades do caso, desde que em decisão motivada. O STJ pela Súmula 439 passou a entender que não obstante a Lei 10.792, que deu nova redação ao artigo 112, o juiz da execução pode exigir o exame criminológico considerando as particularidades do caso concreto. O STF, instado a se manifestar sobre a elaboração ou não do exame criminológico, em especial no tocante aos crimes hediondos, o STF editou a Súmula Vinculante número 26. Execução Penal – Felipe Almeida Aula13 - Progressão de Regime Especial 3 Curso Ênfase © 2019 SÚMULA VINCULANTE 26 Para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art. 2º da Lei n. 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame criminológico. Para a súmula vinculante, de acordo com a própria declaração de inconstitucionalidade do STF, o crime hediondo ou equiparado a hediondo pode progredir. A progressão observará os requisitos objetivos (previstos no art. 2, §2º da Lei 8.072/90) e subjetivo (bom comportamento carcerário). Assim, observa-se que tanto o STF, como o STJ admitem o exame criminológico para aferição do requisito subjetivo para os direitos da execução. A Súmula Vinculante 26 trata da progressão de regime, permitindo que o juiz da execução, desde que por decisão fundamentada, baseando-se nas peculiaridades do caso concreto, possa exigir a elaboração do exame criminológico para aferição do requisito subjetivo.A única exigência é que a fundamentação seja concreta, motivada, como todas as decisões judiciais já o são por força da CF/88. 1.1 REQUISITOS PARA PROGRESSÃO DE REGIME NOS CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Os requisitos específicos para os crimes praticados contra a administração pública possuem a previsão de um requisito específico previsto no art. 33, §4º do Código Penal: Art. 33, § 4º O condenado por crime contra a administração pública terá a progressão de regime do cumprimento da pena condicionada à reparação do dano que causou, ou à devolução do produto do ilícito praticado, com os acréscimos legais.(Incluído pela Lei nº 10.763, de 12.11.2003) Essa inserção pela Lei 10,763/2003 foi criada em virtude das fraudes ocorridas no INSS, no ano de 2003, passando-se a exigir esse requisito específico, que não possui natureza subjetiva, sendo de natureza objetiva, mas é um requisito específico dos delitos contra a Administração Pública. Execução Penal – Felipe Almeida Aula13 - Progressão de Regime Especial 4 Curso Ênfase © 2019 Então, quando o crime for praticado contra a administração pública, acrescenta- se, além dos requisitos previstos no art. 112 da LEP, o requisito específico do art. 33, §4º do Código Penal, ou seja, a reparação do dano que causou ou então a devolução do ilícito praticado com os acréscimos legais. O art. 112 da LEP trata da modalidade ordinária da progressão de regime, existindo requisitos diferenciados para os crimes hediondos e equiparados, que estão do Artigo 2º§2º da Lei 8072/90. No final do ano de 2018 a Lei 13.769/18 criou uma nova modalidade de progressão, a chamada progressão especial, que tem como escopo as mulheres gestantes, mães ou responsáveis por crianças ou pessoascom deficiência: Art. 112, § 1o A decisão será sempre motivada e precedida de manifestação do Ministério Público e do defensor. (Redação dada pela Lei nº 10.792, de 2003) § 2o Idêntico procedimento será adotado na concessão de livramento condicional, indulto e comutação de penas, respeitados os prazos previstos nas normas vigentes. (Incluído pela Lei nº 10.792, de 2003) § 3º No caso de mulher gestante ou que for mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência, os requisitos para progressão de regime são, cumulativamente: (Incluído pela Lei nº 13.769, de 2018) I - não ter cometido crime com violência ou grave ameaça a pessoa; (Incluído pela Lei nº 13.769, de 2018) Os delitos que forem cometidos com violência ou grave ameaça a pessoa estão impedidos de obter essa progressão especial, O primeiro requisito, de natureza objetiva, afasta a sua aplicação nos delitos dessa natureza, como homicídio, lesão corporal, roubo, todos os delitos que possuam violência ou grave ameaça à pessoa. II - não ter cometido o crime contra seu filho ou dependente; (Incluído pela Lei nº 13.769, de 2018) As mulheres que tenham cometido os delitos de maus tratos, lesão, tortura contra seu filho ou dependente, se já não tiver sua aplicação afastada pelo inciso I, o terá pelo II, o crime jamais poderá ter sido praticado contra seu filho ou dependente. III - ter cumprido ao menos 1/8 (um oitavo) da pena no regime anterior; (Incluído pela Lei nº 13.769, de 2018) Execução Penal – Felipe Almeida Aula13 - Progressão de Regime Especial 5 Curso Ênfase © 2019 Agora tem-se o requisito específico, cumprimento de ao menos 1/8 da pena, sendo o menor prazo para o direito de execução penal. IV - ser primária e ter bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento; (Incluído pela Lei nº 13.769, de 2018) Para a progressão ordinária, não há distinção entre primariedade e reincidência, ocorre tao somente quanto aos crimes hediondos e equiparados, onde tem-se 2/5 para os primários, e 3/5 para os reincidentes. Essa progressão especial inovou e trouxe a exigência da primariedade, caso a ré seja reincidente lhe será aplicada a regra geral do art. 112 da LEP ou a regra do crime hediondo ou equiparado. Em razão do §2º ter previsto que igual procedimento seria adotado na concessão de livramento condicional, indulto e comutação de penas, a doutrina passou a entender pela desnecessidade do exame criminológico para a progressão para essas três situações. Como foi visto, os tribunais superiores passaram a entender de forma diferente, conforme Súmula 439 do STJ e Súmula Vinculante 26 do Supremo. A lei 13.739/18 incluiu os §§ 3º e 4º no Artigo 112, nota-se que são destinatárias da progressão especial: a) mulher gestante; b) mãe ou responsável por criança ou pessoa com deficiência; Deve-se, para tanto, obedecer aos requisitos cumulativos previstos nos incisos do mencionado artigo. Por exemplo a mulher condenada pelo cometimento de tráfico e associação, 5 e 3 anos, respectivamente, totalizando uma condenação em 8 anos. Nesse caso, não precisará cumprir 2 anos e 6 meses para alcançar o regime mais brando, basta que ela preencha os requisitos objetivos de cumprir 1/8 dessa pena, que não tenha sido praticado com violência ou grave ameaça e não tenha sido cometido contra criança ou adolescente, além dos requisitos subjetivos de que seja ré primária, tenha bom comportamento carcerário e não integre organização criminosa. Sendo primária e possuindo bom comportamento carcerário, aplica-se, mesmo em se tratando de crime hediondo ou equiparado, a regra de 1/8 da pena, porque a própria LEP já excepciona esse §3º, art. 112 da Lei 7.210. Se cometer crime hediondo ou Execução Penal – Felipe Almeida Aula13 - Progressão de Regime Especial 6 Curso Ênfase © 2019 equiparado mas for não reincidente, aplica-se o percentual de 1/8, mas se for reincidente, será submetida ao regime de progressão comum, seja do Artigo 112 seja do Artigo 2, §2º da Lei de Crimes Hediondos. Quanto ao bom comportamento carcerário seguem-se as regras referentes ao requisito subjetivo da progressão ordinária. V - não ter integrado organização criminosa. (Incluído pela Lei nº 13.769, de 2018) Por fim, o requisito de não ter integrado organização criminosa provavelmente gerará discussão no âmbito doutrinário e jurisprudencial, pois há legislação específica sobre organização criminosa que é Lei 12.850/ que estabelece o que seria a organização criminosa. Não se verifica a precisão do legislador no sentido de estabelecer qual organização criminosa que inviabilizará a concessão especial: se é a organização criminosa que inviabiliza a concessão de progressão especial, se é a organização criminosa nos termos do art. 2º da Lei 12.850, se é o crime de associação criminosa do art. 288-A do CP ou se é o crime de associação para fins de tráfico. Por se tratar de uma norma de natureza penal, discutirá sobre a aplicação do princípio da legalidade e a discussão da anaogia in mallam partem e da violação do princípio da legalidade, uma vez que organização criminosa é a expressão que temos na Lei das Organizações Criminosas. Ao tratar das crianças, o ECA subsidiará essa interpretação, admitindo como crianças os menores de 12 anos. Já os Estatuto da Pessoa com Deficiência subsidia quem são as pessoas com deficiência. § 4º O cometimento de novo crime doloso ou falta grave implicará a revogação do benefício previsto no § 3º deste artigo. (Incluído pela Lei nº 13.769, de 2018) Por fim, o §4º trata da revogação da progressão especial, que de plano percebe- se que o legislador não utilizou a mesma lógica da progressão geral que utiliza o expressão regressão.Visto isso,pode-se entender que diante da revogação a ré presa poderia postular novamente a progressão como não teve interrupção no cumprimento da pena. Provavelmente esse é um provável tema a ser discutido pelos Tribunais para definir quais os efeitos da revogação, se são os mesmos da regressão ou não.
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