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INSTITUTO DAMÁSIO DE DIREITO Curso de Direito TRABALHO AVALIAÇÃO CONTINUADA RA 191140026 – Júlia Novais E-mail: julia_novais12@hotmail.com Celular (11) 97072-8000 TURMA NS7 São Paulo 2020 DENIS PIGOZZI ALABARSE TRABALHO AVALIAÇÃO CONTINUADA Trabalho apresentado no 7º Semestre do Curso de Direito do Instituto Damásio de Direito, como exigência parcial para obtenção da nota relativa a “Avaliação Continuada” na disciplina “Processo Penal Aplicado” sob orientação do Professor Denis Pigozzi Alabarse. São Paulo 2020 1) DOS SUJEITOS PROCESSUAIS, DANDO ÊNFASE AO ASSISTENTE DE ACUSAÇÃO 2) do conflito de jurisdição 3) do incidente de falsidade 4) das medidas assecuratórias Deve ser feito com as próprias palavras entrega: dpalabarse1@icloud.com 1) Há três sujeitos: juiz, acusador e réu (parte primária) Quando nos referimos a um processo, esse deve conter as partes, que são composta por limites e categorias jurídicas próprias do processo penal. Acima de tudo, o que se busca é reforçar a posição da parte passiva, fortalecendo o sistema acusatório com o estabelecimento da igualdade de armas, do contraditório, e, por fim, com o abandono completo de todo e qualquer resíduo do verbo totalitário. Em última análise, significa o abandono completo da concepção do acusado como um objeto, considerando se agora no seu devido lugar: como parte no processo penal. Tanto mais forte será sua posição quanto mais clara for a delimitação da esfera jurídica de cada parte, pois somente assim poderá efetivar-se o contraditório. O fortalecimento da estrutura dialética do processo beneficia a todos os intervenientes e, principalmente, contribui para uma melhor Administração da Justiça. Devemos destacar que no processo penal o elemento subjetivo determinante do objeto é exclusivamente a pessoa do acusado, pois não vige a doutrina das três identidades da coisa julgada civil, pois nem o pedido nem a identidade das partes acusadoras são essenciais para a pretensão e a coisa julgada. o processo penal reside na definição carneluttiana, segundo a qual lide significa conflito de interesse qualificado por uma pretensão resistida. mailto:dpalabarse1@icloud.com No entanto, nem sempre haverá resistência do acusado à pretensão do Autor. O vício conceitual então poderá ser corrigido para assentir que, ao invés de pretensão resistida, há uma pretensão insatisfeita. O ius puniendi não pode ser exercido contra o acusado sem o devido processo legal. A aplicação do Direito Penal deve ser jurisdicionalizada, mediante utilização imprescindível do processo para que seja legitimada a punição estatal. Ainda analisando o desacerto em utilizar o conceito de Francesco Cannelutti, “aplicando-o ao processo penal, encontra-se no exame sobre o interesse”. Na do processo penal, a condenação do réu à sanção privativa de liberdade não decorrem quaisquer vantagens para a vítima e mesmo para o Estado, apontando-se apenas a virtude de manter o sentimento de segurança da população geral. Num sistema inquisitivo, que concentra em uma única figura as funções de acusar, defender e julgar, e com o advento do sistema acusatório, passa a ter maior relevância a imparcialidade do juiz. Imparcialidade esta que possui íntima relação com o princípio do juiz natural, com a respectiva vedação ao juiz ou tribunal de exceção, visando evitar a alteração de determinada, concreta e específica decisão. Por isso há casos de impedimento, incompatibilidades e suspensão do juiz. As hipóteses de impedimento estão relacionadas a fatos e circunstâncias de fato e de direito, e com condições pessoais do próprio julgador. O processo criminal português conta com a intervenção de um número considerável de intervenientes. São eles: o tribunal (o juiz), o ministério público, os órgãos e as autoridades de polícia criminal, o ofendido, o assistente, o suspeito, o arguido, o defensor, a testemunha, o perito, o consultor técnico, e o lesado. No processo penal português todos eles podem ser considerados genericamente como participantes processuais, no entanto, dentro deste grande círculo de intervenientes processuais é habitual distinguir-se entre participantes processuais e sujeitos processuais. Assim, enquanto os participantes processuais “praticam atos singulares cujo conteúdo processual se esgota na própria atividade”, os sujeitos processuais são titulares de “direitos (que surgem, muitas vezes, sob a forma de poderes-deveres ou de ofícios de direito público) autónomos de conformação da concreta tramitação do processo como um todo, em vista da sua decisão final”. Em outras palavras, “têm uma participação constitutiva na declaração do direito do caso”, segundo Antunes (2016). Correspondendo os sujeitos processuais aos chamados participantes processuais maiores, ou seja, são aqueles entre os quais se desenrola e estabelece a relação jurídica que se inicia com a notícia do crime. O instituto do assistente de acusação O assistente da acusação é uma parte secundária/acessória, sendo que o processo independe dele para se desenvolver. O advogado vai ajudar ao Ministério Publico, sendo a vitima ou familiares que contratem o advogado, sendo o momento dele adentrar no processo sendo em qualquer tempo, porem desde que seja até antes do transito em julgado. Não precisará o advogado fundamentar o porque dele estar entrando como assistente de acusação, porque a vitima tem legitimidade, sendo que para o advogado habilitar-se no processo, basta um pedido simples, mas com a explicação de que a vitima pode adentrar como assistente de acusação mediante procuração. E caso a vitima venha a falecer, poderá entrar com assistente o cônjuge, ascendente, descendente ou irmão (Art. 268 e 31 CPP). Diz, Aury, que quanto à legitimidade, o art. 268 do CPP poderá intervir como assistente o ofendido ou representante legal, ou, na falta, qualquer das pessoas mencionadas no art. 31, quais sejam: cônjuge, ascendente, descendente ou irmão. Excepcionalmente, admite-se que órgãos ou entidades sejam assistentes da acusação, mas os casos são taxativamente previstos em lei. Tem como natureza jurídica a parte contingente/secundária, porque sua atividade processual é acessória em relação àquela desenvolvida pela parte principal, que é o Ministério Público. Nessa linha, nos crimes contra o Sistema Financeiro Nacional, a Lei n. 7.492, no seu art. Ademais, não há que se esquecer de que se o crime for praticado em detrimento do patrimônio ou interesse da União, Estado e Município, a ação penal será de iniciativa pública. Logo, quem defende em juízo os interesses do órgão público afetado é o Ministério Público, sendo sem sentido (salvo para gerar desequilíbrio processual e contaminar o processo com o sentimento de vingança) admitir-se a assistência. Do contrário, teríamos de admitir que o Ministério Público é negligente na tutela do patrimônio público, o que seria um contrassenso. Noutra dimensão, não há que se confundir o assistente com o advogado que o representa. Assistente é a vítima, seu ascendente, descendente ou irmão, mas, em qualquer caso, necessita de advogado para postular em juízo (capacidade postulatória). O interesse de agir, como explicado anteriormente, não pode ser pensado desde a ótica do processo civil. No processo penal, vigora o princípio da necessidade, ou seja, é o processo penal o caminho necessário para chegar-se à pena. Logo, não há que se questionar sobre o interesse, muito menos sob a ótica civilista da “necessidade e utilidade do provimento”, pois ele é inerente à ação processual penal. No Ministério Público – tanto nos crimes de ação penal de sua iniciativa (pública) – comonos crimes de iniciativa privada, o interesse é inerente a quem tiver legitimidade para propor a ação, pois não há outra forma de obter e efetivar a punição. Sem embargo, o assistente é uma parte secundária, que não dá o starter procedimental, e tampouco sua presença é necessária. O ne procedat iudex officium se realiza através da atividade do Ministério Público e não do assistente da acusação, pois o assistente somente poderá ingressar após a denúncia ter sido oferecida e admitida, não sendo ele o responsável pela invocação da tutela jurisdicional. Então, o que justifica sua intervenção? Que interesse lhe motiva? Deixando os frágeis argumentos teóricos de lado, como regra, a assistência da acusação é motivada por sentimento de vingança e/ou interesse econômico. Bastante frágil é a alegação de que o assistente está interessado em “fazer (ou contribuir para a) justiça”, pois que conceito de justiça é esse que somente se conforma com uma sentença condenatória? Falar em “sentença justa”, nesse caso, é recorrer a um conceito vago, que oculta, no fundo, uma visão unilateral e vingativa, pois a tal “sentença justa” somente existe quando condenatória. Sim, porque ninguém se habilita como assistente para postular a absolvição do acusado... Quanto ao interesse econômico, recordemos as explicações que fizemos ao tratar da “ação civil ex delicti” anteriormente. Há situações em que uma mesma ação ou omissão gera efeitos nos dois (civil ou penal) ou três campos (civil, penal e administrativo). O assistente ingressa no processo penal para buscar uma sentença penal condenatória que, além de fixar um valor mínimo a título de indenização para a vítima (art. 387, IV), com o trânsito em julgado, irá constituir um título executivo judicial na esfera cível, nos termos do art. 515, VI, do CPC. Com a sentença penal condenatória, a vítima do delito ou seu representante legal poderá ajuizar ação de execução na jurisdição cível, buscando o pagamento do valor fixado na sentença penal a título de indenização (arts. 63 e 596 , parágrafo único, 387, IV, do CPP). Se a vítima entender ser insuficiente esse valor, poderá postular a liquidação do dano, obtendo com isso o restante devido. Não se pode esquecer que o art. 387, IV, determina que o juiz penal fixe o valor “mínimo”, não impedindo que a vítima postule, no juízo cível, um valor maior, sem que se discuta mais a causa de pedir, mas apenas quanto deverá ser o complemento. Antes de obter o título executivo, poderá o assistente, dentro do processo penal, buscar a indisponibilidade patrimonial do réu, por meio das medidas assecuratórias previstas no art. 125 e s. do CPP. Esse interesse econômico também pode vir noutra dimensão: buscar uma sentença condenatória para ser utilizada na Justiça do Trabalho. Não raras vezes, o que busca o assistente é uma condenação penal que possa ser utilizada para justificar a despedida com justa causa, gerando profundos reflexos trabalhistas. Outra discussão que brota nesse momento é a seguinte: pode o assistente da acusação recorrer postulando aumento da pena aplicada? Se for defendida a existência de um interesse puramente econômico, não está o assistente autorizado a recorrer para pedir um aumento de pena, pois seu interesse se satisfaz com a constituição do título executivo que brota da sentença penal condenatória, independente do quantum de pena aplicada. Assim, o título executivo buscado estará constituído com uma condenação a 1 mês de pena ou a 20 anos, é irrelevante. Daí por que não cabe o recurso para mero aumento de pena. Contudo, há quem entenda que o assistente é um auxiliar da acusação, buscando uma sentença “justa”. Para os seguidores dessa corrente, admite-se que o assistente recorra – quando o Ministério Público não o fizer – para buscar a exasperação da pena. O argumento é o de que o assistente teria interesse na punição adequada e suficiente do réu, de modo que uma pena “baixa” não seria “justa”. Com vênia aos que assim pensam, não podemos concordar com essa posição. Entendemos que o assistente não pode recorrer para pleitear o aumento de pena, pois lhe falta interesse recursal. E nada impede que o assistente recorra apenas do valor indenizatório fixado na sentença penal. Com as alterações levadas a cabo pela Lei n. 11.719/2008, deverá o juiz criminal, na sentença condenatória, fixar um valor mínimo a título de indenização para a vítima. Desse valor, pode perfeitamente recorrer o assistente da acusação. Feitas essas considerações, passemos às principais críticas feitas pela doutrina ao instituto da assistência. A principal crítica que se faz à figura do assistente da acusação brota exatamente do interesse que lhe motiva: sentimento de vingança e interesse econômico privado. O sentimento de vingança gera uma contaminação que em nada contribui para um processo penal equilibrado e ético. Essa afirmativa não significa qualquer menoscabo ou desprezo pela figura da vítima, todo o oposto. Apenas queremos chamar a atenção para o fato de que um processo penal com tal dose de contaminação é um grave retrocesso que dificulta a serena administração da justiça. Noutra dimensão, o interesse econômico deve ser satisfeito com plenitude, mas não no processo penal. A mistura de pretensões (acusatória e indenizatória) gera uma grave confusão lógica e, principalmente, um hibridismo bastante perigoso e problemático, que pode conduzir a “condenações penais disfarçadas de absolvições fáticas”, ou seja, condena-se alguém na esfera penal a uma pena irrisória (multa ou restritiva de direitos), muitas vezes por delitos insignificantes, pois no fundo o que se quer satisfazer é a pretensão indenizatória. Isso representa um desvirtuamento completo do sistema jurídico penal para a satisfação de algo que é completamente alheio a sua função. O processo penal não pode ser desvirtuado para ser utilizado a tais fins, por mais legítimos que sejam, pois o instrumento é inadequado. Na expressão de BETTIOL, isso constitui a derrocada completa do processo penal, que deixa de ser portador de justiça para se converter em simples instrumento de tutela de interesses privados. Há que se colocar as coisas no seu devido lugar. GÓMEZ ORBANEJA também, há muito tempo, apontava para o perigo da privatização do processo penal que, segundo o autor, é completamente incompatível com sua verdadeira finalidade e com o próprio caráter estatal da pena. Mas isso não significa que a vítima deva ficar desamparada, senão que corresponde ao processo civil a efetiva missão de satisfazer seus interesses econômicos. Não o processo penal. Por fim, poder-se-ia questionar ainda a (in)constitucionalidade do instituto, na medida em que o art. 129, I, da Constituição é categórico ao afirmar que compete ao Ministério Público promover “privativamente” a ação penal pública na forma da lei. A única exceção, também constitucional, ao poder privativo de promoção da ação penal pública, está no art. 5º, LIX, na chamada ação penal privada subsidiária/substitutiva da pública, nos termos e na forma anteriormente explicada. Logo, como não é possível assistente da acusação na ação penal de iniciativa privada (pois ele é o autor principal) e, na pública, a promoção é de atribuição “privativa” do Ministério Público, não estaria recepcionada pelo texto constitucional a figura do assistente da acusação, sendo ilegítima sua intervenção. Apesar das críticas à figura do assistente da acusação, trata-se de intervenção admitida no sistema processual penal brasileiro pela maioria dos tribunais. 2) Nos termos do Art. 114 do CPP haverá conflito de jurisdição ou competência, quando: Art. 114. Haverá conflito de jurisdição: I – quando duas ou mais autoridades judiciárias se considerarem competentes, ou incompetentes, para conhecer do mesmo fato criminoso; II – quando entre elas surgir controvérsiasobre unidade de juízo, junção ou separação de processos. Haverá o conflito negativo de jurisdição ou de competência quando duas ou mais autoridades judiciárias se disserem igualmente incompetentes para o julgamento. Será positivo o conflito quando dois juízes (ou tribunais) se acharem igualmente competentes para o julgamento do processo. O conflito será de jurisdição quando ocorrer entre órgãos da jurisdição especial (militar e eleitoral); entre órgãos da jurisdição especial e comum (federal ou estadual), bem como entre órgãos da Justiça Comum Federal em relação a outro da Justiça Estadual. Será de competência o conflito quando ocorrer entre órgãos julgadores pertencentes à mesma “Justiça” e vinculados ao mesmo tribunal. Assim, haverá conflito de jurisdição entre juiz eleitoral e juiz de direito; ou entre juiz militar e um juiz federal, por exemplo. Também será de jurisdição o conflito entre juiz federal e juiz de direito (estadual), ou, ainda, entre juízes federais subordinados a diferentes Tribunais Regionais Federais. Haverá conflito de competência quando for entre juízes de direito de diferentes cidades; entre juiz e Tribunal do Júri; entre juízes federais subordinados ao mesmo TRF etc. Relevante nessa matéria é a definição do órgão competente para julgar o respectivo conflito positivo ou negativo, que será sempre jurisdição superior àqueles entre os quais se estabeleceu o conflito. Assim, exemplificativamente, se o conflito for entre juízes de direito (estaduais), competirá ao respectivo Tribunal de Justiça, ao qual estão vinculados, a decisão; se forem juízes de diferentes estados, caberá ao STJ o julgamento do conflito; entre juízes federais, caberá ao respectivo TRF ao qual eles estão vinculados, mas, se pertencerem a tribunais de regiões diferentes, caberá ao STJ o julgamento do conflito. Relevante, ainda, é o conflito positivo ou negativo de jurisdição que pode ocorrer entre um juiz de direito e um juiz federal. Nesse caso, caberá ao STJ o julgamento. Inviável que o julgamento seja proferido pelo TJ, pois a ele não está vinculado o juiz federal. Na mesma dimensão, também não poderá o conflito ser resolvido pelo TRF, pois a ele não se vincula o juiz de direito. Daí por que o órgão jurisdicional superior a ambos é o STJ, cabendo a ele o julgamento do conflito. Por fim, ao lado dos conflitos de jurisdição e competência, é possível ocorrer um conflito de atribuições entre autoridades administrativas, como Ministério Público e Polícia Judiciária. Nesses casos, o conflito de poderes administrativos acabará sendo resolvido no âmbito da própria administração (caso da polícia judiciária) ou com a intervenção do poder jurisdicional. Conflito de jurisdição e competência: está previsto no art. 114 do CPP. O conflito será de jurisdição quando ocorrer entre órgãos da jurisdição especial, entre especial e comum ou entre órgãos da justiça comum federal ou estadual. Será de competência quando ocorrer entre julgadores da mesma “justiça”, vinculados ao mesmo tribunal. O conflito será sempre resolvido por um órgão de jurisdição superior àqueles entre os quais se estabeleceu o conflito. É possível o conflito de “atribuições” entre autoridades administrativas, seja entre membros do Ministério Público, da polícia ou entre MP e polícia judiciária. Será negativo o conflito quando duas ou mais autoridades judiciárias se disserem incompetentes; e positivo, quando dois ou mais julgadores se acharem igualmente competentes para o julgamento do processo. 3) Incidente de falsidade Estabelece o art. 145 do CPP, e seguintes, que, sendo arguida por escrito a falsidade de um documento constante nos autos, deverá o juiz mandar autuar em apartado a impugnação, ouvindo a parte contrária, que no prazo de 48h oferecerá resposta. Reconhecida a falsidade documental por decisão irrecorrível, mandará o juiz desentranhá-la dos autos, remetendo a seguir para o Ministério Público tomar as medidas que entender cabíveis. Se não acolhida a alegação de falsidade do documento, permanecerá ele nos autos, surtindo todos os efeitos probatórios. O recurso em sentido estrito é o meio de impugnação adequado para atacar a decisão proferida neste incidente, independentemente de sua natureza. 4) Denominadas no Código de Processo Penal “Medidas Assecuratórias”, encontramos um conjunto de medidas cautelares reais, na medida em que buscam a tutela do processo (assegurando a prova) e, ainda, desempenham uma importante função de tutela do interesse econômico da vítima, resguardando bens para uma futura ação civil ex delicti (anteriormente explicada) e também do Estado, no que se refere à garantia do pagamento da pena pecuniária e custas processuais. É evidente, portanto, seu caráter cautelar. No Brasil, durante muito tempo, as medidas assecuratórias permaneceram em profundo repouso, sem utilização, tornando-se ilustres desconhecidas nos foros criminais. Mas isso é passado e, nas últimas décadas, com a crescente expansão do direito penal econômico e tributário, as medidas assecuratórias estão na pauta do dia. Na síntese de ARAGONESES MARTINEZ, as medidas cautelares reais pretendem, através da limitação da disponibilidade de bens, assegurar a execução dos pronunciamentos patrimoniais de qualquer classe que possa incluir a sentença, não só à restituição de coisas, à reparação do dano e à indenização dos prejuízos, mas também o pagamento da multa e custas processuais. O sistema processual penal contempla medidas cautelares pessoais (as prisões cautelares anteriormente estudadas, que restringem a liberdade pessoal do sujeito passivo) e também medidas cautelares reais ou patrimoniais, pois incidem sobre bens móveis e imóveis do imputado, gerando uma restrição da livre disposição de bens e valores, com vistas à constituição da prova e/ou ressarcimento dos prejuízos sofridos pela vítima do delito. Existe, dependendo da medida, o atendimento de um duplo interesse: processual-probatório e patrimonial da vítima. A busca e apreensão e a restituição de coisas apreendidas poderiam perfeitamente ser inseridas nesse rol, pois também servem ao processo (constituição da prova através da busca e apreensão), bem como ao interesse da vítima (a restituição do objeto direto do delito, devidamente apreendido). Contudo, não foi essa a sistemática adotada pelo CPP, que optou por situar a busca e apreensão no Título VII “Da Prova”. Por esse motivo, a medida foi por nós abordada no capítulo onde estamos, as provas. Da mesma forma, eis que intimamente vinculada ao instituto da busca e da apreensão, lá abordamos a “restituição de coisas apreendidas”. Seguindo a sistemática do Código de Processo Penal, veremos agora as seguintes medidas assecuratórias: a) sequestro de bens móveis; b) sequestro de bens imóveis; c) hipoteca legal de bens imóveis; d) arresto prévio de bens imóveis; e) arresto de bens móveis. Como medidas cautelares que o são, não se afastam dos princípios anteriormente referidos, sendo aplicáveis aqui as garantias da jurisdicionalidade, provisionalidade, provisoriedade, excepcionalidade e proporcionalidade. Também exigem, para sua decretação, a demonstração do fumus commissi delicti e do periculum libertatis, ainda que, por se tratarem de medidas patrimoniais, esses elementos adquiram um referencial conceitual um pouco distinto daquele que norteia o sistema das cautelares pessoais. Cada uma das medidas possui a sua especificidade, exigindo uma certa flexibilização dos conceitos a ponto de, por sua estreita relação com as medidas cautelares do Direito Processual Civil, não constituir uma impropriedade falar-se em fumus boni iuris e periculum in mora. Mas, sublinhe-se, isso em nada conflita com a crítica que fizemos anteriormente a tais conceitos, pois, em se tratando de medida cautelar pessoal (leia-se prisõescautelares), é absolutamente inadequada a transmissão de categorias do processo civil. Contudo, nas medidas cautelares reais, por sua estreita vinculação com o interesse patrimonial a ser satisfeito na esfera cível, em sede de ação de indenização, por exemplo, a adoção dos conceitos fumus boni iuris e periculum in mora não constitui a mesma inadequação. Inclusive, em relação ao periculum in mora, é ele ainda mais evidente, na medida em que o perigo não decorre do “estar em liberdade o agente”, senão das possibilidades de deterioração dos bens móveis ou imóveis, alienações fraudulentas etc. Logo, efetivamente o perigo decorre da demora entre a medida cautelar e o provimento cível definitivo, fazendo com que o bem indisponibilizado corra risco de perecimento. Nesse sentido, ARAGONESES MARTINEZ explica que, como todo processo se desenvolve através de um procedimento, é indiscutível que desde seu início até sua conclusão haverá um período de tempo de duração indeterminada, que pode colocar em risco o êxito do processo de conhecimento ou de execução, justificando em certos casos a restrição patrimonial. Feitas essas ressalvas introdutórias, vejamos agora as medidas assecuratórias em espécie.
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