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1 ATIVIDADE INDIVIDUAL Matriz de análise Disciplina:Direito do Seguro e Resseguro Módulo: Aluno: Marianna Schmitt Valcarcel Curto Turma: 0321-1_3 Tarefa: A Construtora XPTO venceu uma licitação federal e firmou um contrato administrativo para a construção de uma nova rodovia interestadual cujo objetivo é interligar as Regiões Norte e Centro-Oeste aos portos de Santos e do Rio de Janeiro, tendo em vista o escoamento da produção do agronegócio. A obra, de grande vulto, foi orçada em 980 milhões de reais, sendo necessária uma série de desapropriações antes do início dos trabalhos. O contrato foi assinado em 25 de maio de 2014, com previsão de entrega das obras em 25 de maio de 2018, e o pagamento se daria de acordo com um cronograma preestabelecido de medições. O Governo Federal exigiu que a garantia fosse no maior valor permitido pela Lei nº 8666/90. Nesse sentido, a construtora ofereceu um seguro garantia cujas condições gerais seguem o texto padrão da Susep. Em 20 de fevereiro de 2016, a seguradora foi surpreendida, por meio de notificação do Governo Federal, pela informação de rescisão do contrato administrativo, que se deu após regular processo administrativo movido em face exclusivamente do tomador e culminou com a aplicação de uma multa à Construtora XPTO no valor de 120 milhões de reais. Ante a inércia da Construtora XPTO, o Governo Federal cobrava a multa da seguradora, invocando o seguro garantia para tal fim. A seguradora negou cobertura, em notificação recebida pelo Governo Federal em 03 de março de 2016, com o argumento de que o segurado não cumpriu com as suas obrigações previstas em apólice. Nesse contexto, imagine que a seguradora tenha solicitado à sua consultoria a elaboração de um parecer com prognóstico de êxito sobre o caso. Sendo assim, nesta atividade, você deve elaborar um parecer com um prognóstico de êxito, abordando todas as questões jurídicas que possam ser utilizadas como matéria de defesa. Ao elaborar o seu parecer, considere as condições contratuais padronizadas previstas na Circular Susep nº 477, de 30 de setembro de 2013, para o setor público (ramo 0775), especificamente as condições expressas no Capítulo II, Modalidade II – Seguro garantia para construção, fornecimento ou prestação de serviços. Introdução A presente análise irá ser realizada com base na legislação vigente, incluindo as circulares da Superintendência de Seguros Privados (“SUSEP”), a Lei nº 10.406/2002, conforme alterada (“Código Civil”), a Lei nº 8.666/1993, conforme alterada (“Lei nº 8.666”) e a jurisprudência aplicável. Iniciar-se-á com a referida análise detalhando passo a passo do que fora exposto para esclarecer quais os pontos de atenção deveriam ter sido averiguados pela seguradora, Construtora XPTO e Governo Federal (em conjunto, as “Partes”), e quais ações poderiam ter sido consideradas como obrigações, em razão da celebração do seguro garantia, omissão das Partes por efeito do dever de transparência, quebra de contrato pelo não cumprimento das disposições previstas e/ou negligência de alguma das Partes, 2 considerando a inércia em comunicar o seguro envolvido na operação acerca da rescisão do contrato firmado entre o Governo Federal e a Construtora XPTO. Por fim, será esclarecido o entendimento relativamente ao posicionamento da seguradora, quando da negativa ao pagamento da multa estipulada pelo processo administrativo movido pelo Governo Federal e os argumentos que deverão ser alegados para fins de defender que a segurada agiu corretamente e de forma a respeitar os normativos aplicáveis. Desenvolvimento Em 25 de maio de 2014 o Governo Federal realizou contrato administratido com a Construtora XPTO, ganhadora da licitação para a construir uma nova rodovia interestadual com o objetivo de interligar as Regiões Norte e Centro-Oeste do Brasil aos portos de Santos e do Rio de Janeiro, para que haja assim um escoamento da produção do agronegócio. A referida rodovia foi orçada no valor de R$ 980.000.000,00 (novecentos e oitenta milhões de reais), a serem pagos de acordo com o cronograma de medições preestabelecido e tendo como previsão de entrega da obra, 25 de maio de 2018. No decorrer do prazo predeterminado para realização da obra, em 20 de fevereiro de 2016, a seguradora foi surpreendida por meio de notificação enviada pelo Governo Federal, informando acerca da rescisão do contrato administrativo. Fato este que ocorreu após um regular processo administrativo, movido em face exclusivamente do tomador, concluindo na aplicação de uma multa à Construtora XPTO no valor de 120.000.000,00 (cento e vinte milhões de reais). Em razão da inércia da Construtora XPTO, o Governo Federal decidiu acionar o seguro garantia contratado previamente para a realização da obra da rodovia, para requerer que o este fosse responsável pelo pagamento da multa sentenciada à Construtora XPTO. Em 03 de março de 2016, a seguradora negou a responsabilidade de pagamento da multa sancionada à Construtora XPTO, no valor de 120.000.000,00 (cento e vinte milhões de reais), ressaltando que o segurado não havia cumprido com as obrigações previstas na apólice de seguro. Para iniciar a análise do caso, primeiro deve-se definir o que é seguro, qual seja, é do que a reposição, previamente calculada de acordo com os riscos inerentes à atividade do objeto contratado, das perdas que o segurado poderia ter. Desta forma, o seguro auxilia na resposição de uma eventual perda e, sinteticamente, trata-se de uma forma de distribuir os riscos e minimizá-los. Há algumas formas de seguros, dentre eles, o seguro garantia, que foi o realizado no caso em tela. Seguro garantia é uma forma de assegurar que a obrigação contratada será cumprida pelo tomador, em outras palavras, o Governo Federal realizou o contrato de seguro garantia junto a seguradora, que por sua vez realizou a análise dos riscos inerentes a realização do seguro da construção da rodovia interestadual das regiões Norte e Centro-Oeste do Brasil aos portos de Santos e do Rio de Janeiro por parte da Construtora XPTO. A definição de seguro garantia está prevista no artigo 4º da Circular nº 477 de 30 de setembro de 2013 da SUSEP: “Art. 4º Define-se Seguro Garantia: Segurado - Setor Públicoo seguro que objetiva garantir o fiel cumprimento das obrigações assumidas pelo tomador perante o segurado em razão de participaçãoem licitação, em contrato principal pertinente a obras, serviços, inclusivede publicidade, compras, concessões ou permissões no âmbitodos Poderes da União, Estados, do Distrito Federal e dos Municípios,ou ainda as obrigações assumidas em função de: I - processos administrativos; II - processos judiciais, inclusive execuções fiscais; III - parcelamentos administrativos de créditos fiscais, inscritosou não em dívida ativa; IV - regulamentos administrativos. Parágrafo único. Encontram-se também garantidos por este seguro os valores devidos ao segurado, tais como multas e indenizações,oriundos do inadimplemento das obrigações assumidas pelotomador, previstos em legislação específica, para cada caso.” Sendo assim, para que a seguradora pudesse efetivamente assegurar os riscos da construção da rodovia, do caso em tela, o segurado, ou seja, o Governo Federal foi incumbido da necessidade de pagamento do prêmio, isto é, um valor calculado pela seguradora, de acordo com a delimitação do risco da operação, a partir das informações fornecidas pelo segurado, se houver a necessidade de acionar o sinistro. Em outras palavras, caso haja a materialização do risco assumido pela seguradora, esta terá que efetuar o pagamento da indenização. No que se refere a apólice de seguro e como está previsto no artigo 760, do Código Civil: “Art. 760. A apólice ou o bilhete de seguro serão nominativos, à ordem ou ao portador, e mencionarão os riscos assumidos, o início e o fimde sua validade, o limite da garantia e o prêmio devido, e, quando for o caso, o nome do segurado e o do beneficiário.” Ainda sobre a apólice do seguro garantia, vale ressaltar que nela deverá conter o objeto segurado e os riscos assumidos pela seguradora, a qualificação expressa do segurado, entre outros requisitos, nos termos da Circular nº 477 de 30 de setembro de 2013 da SUSEP, em seu artigo 22: “Art. 22 A apólice do Seguro Garantia deverá indicar os riscos assumidos e o nome ou a razão social do segurado e do tomador, além dos demais requisitos estabelecidos nos normativos vigentes.” No caso em questão a seguradora realizou o seguro garantia em face da construção da rodovia interestadual das regiões Norte e Centro-Oeste do Brasil aos portos de Santos e do Rio de Janeiro, com o objetivo de interligá-las, visando melhorar o fluxo da produção do agronegócio, tendo por seguradas, a ganhadora da licitação, a Construtora XPTO, e o Governo Federal. Ainda, para a realização da construção da nova rodovia interestadual, a Construtora XPTO, ganhadora da licitação do Governo Federal, celebrou um contrato de seguro juntamente com a construtora, para que fosse assegurada a realização da refrerida obra no valor de R$ 980.000.000,00 (novecentos e oitenta milhões de reais). O seguro garantia contratado entre o Governo Federal, a Construta XPTO e a seguradora o permite, pois o artigo 56, § 1º, inciso II da Lei nº 8.666, estabelece a contratação de seguro garantia em obras: “Art. 56. A critério da autoridade competente, em cada caso, e desde que prevista no instrumento convocatório, poderá ser exigida prestação de garantia nas contratações de obras, serviços e compras. § 1º Caberá ao contratado optar por uma das seguintes modalidades de garantia: (...) II - seguro-garantia; (...)” 4 A seguradora, para definir o valor do prêmio, precisa saber o valor da obra a ser realizada, ou seja a construção da rodovia interestadual das regiões Norte e Centro-Oeste do Brasil aos portos de Santos e do Rio de Janeiro, para que assim possa delimitar o valor da garantia que deve sempre ser até o valor máximo estipulado na apólice do seguro, conforme consta na Circular nº 477 de 30 de setembro de 2013 da SUSEP, no artigo 7º: “Art. 7º O valor da garantia é o valor máximo nominal garantido pela apólice.” Em 2016, quando ocorreu o acionamento do sinistro, o Governo Federal, que é o segurado, bem como a Construtora XPTO, deveriam ter notificado o seguro de imediato quanto ao cancelamento da obra, para que a seguradora pudesse acompanhar toda a apuração dos fatos, bem como poder realizar sua defesa, se este fosse o caso, conforme consta no artigo 12 da Circular nº 477 de 30 de setembro de 2013 da SUSEP: “Art. 12 A seguradora deverá deixar claro nas Condições Contratuais, para cada modalidade, os procedimentos a serem adotados com a finalidade de comunicar e registrar a Expectativa de Sinistro e oficializar a Reclamação de Sinistro, além dos critérios a serem satisfeitos para a Caracterização do Sinistro. §1º A Expectativa de Sinistro deverá descrever o fato que possa gerar prejuízo ao segurado, sendo que o sinistro restará caracterizadoquando comprovada a inadimplência do tomador em relaçãoàs obrigações cobertas pela apólice. §2º Deverão ser especificados e definidos os procedimentosa serem adotados pelo segurado, assim como os documentos quedeverão ser apresentados. §3º Tendo em vista a particularidade de cada modalidade, aseguradora poderá ficar dispensada de apresentar definição de Expectativae Reclamação do Sinistro. §4º A Reclamação de Sinistros poderá ser realizada durante o prazo prescricional.” No entanto, fica claro que os segurados não agiram de boa fé, o que é fundamental na relação de seguros, bem como está previsto nos contratos de seguro, conforme artigo 765 do Código Civil. Sendo assim, logo na ocorrência do sinistro o seguro deveria ter sido acionado. Como isto não ocorreu, ocasionou no chamado “Agravamento de Risco”, pela demora de ter alertado sobre a necessidade do sinistro, qual seja, o segurado esperou o processo administrativo ocorrer, para só então avisar o seguro, o que vai na contramão do disposto no artigo 769 do Código Civil que prevê a necessidade de comunicação imediata. Além do acima disposto, fato de o seguro não ter sido parte do processo administrativo, onde poderia auxiliar a averiguar os riscos, bem como se defender do dever ou não do pagamento da multa estipulada por meio do processo administrativo, no valor de 120.000.000,00 (cento e vinte milhões de reais), tendo assim a demora da denúncia do sinistro por má fé do segurado, deixando o seguro sem a possibilidade de verificação, o seguro não reconheceu o seu dever de cobrir o pagamento. Neste caso, com a demora para alertar o seguro, o segurado perdeu o direito de reclamar pelo pagamento, conforme decidido no Recurso Especial nº 1546178/SP, bem como consta no artigo 771, do Código Civil: “Art. 771. Sob pena de perder o direito à indenização, o segurado participará o sinistro ao segurador, logo que o saiba, e tomará as providências imediatas para minorar-lhe as conseqüências. Parágrafo único. Correm à conta do segurador, até o limite fixado no contrato, as despesas de salvamento conseqüente ao sinistro.” Ainda sobre a perda do direito a indenização por parte do Governo Federal, a Circular SUSEP no 477, de 30 de setembro de 2013, no Capítulo I, Anexo I - Condições Gerais - Ramo 0775, no artigo 11, V expõe o motivo da perda do direito a indenização, ou seja, pelo segurado não ter alertado o seguro sobre o sinistro logo que o fato gerador ocorreu: “11. Perda de Direitos: O segurado perderá o direito à indenização na ocorrência de uma ou mais das seguintes hipóteses: (...) V – O segurado não cumprir integralmente quaisquer obrigações previstas no contrato de seguro; (...)” Ainda, na Circular nº 477 de 30 de setembro de 2013 da SUSEP, é possível verificar que a garantia do seguro garantia se extinguirá na ocorrência (i) do pagamento da indenização ao segurado atingir o limite máximo de garantia da apólice, o que claramente ocorreu no caso em tela; e (ii) do contrato principal ser extinto, o que também foi verificado no evento exposto: “Art. 16 A garantia do Seguro Garantia extinguir-se-á na ocorrência de um dos seguintes eventos, o que ocorrer primeiro, semprejuízo do prazo para reclamação do sinistro conforme §4º do art.12: (...) III - quando o pagamento da indenização ao segurado atingiro limite máximo de garantia da apólice; IV - quando o contrato principal for extinto, para as modalidadesnas quais haja vinculação da apólice a um contrato principal, ou quando a obrigação garantida for extinta, para os demaiscasos; (...)” Desta forma, a Construtora XPTO, por meio de um processo administrativo foi condenada ao pagamento de uma multa de R$ 120.000.000,00 (cento e vinte milhões de reais) e por ter se mantido na inércia, o Governo Federal resolveu acionar o seguro garantia firmado para a realização da obra, porém conforme exposto acima, o valor do seguro não poderia ultrapassar ao da garantia. O valor da rodovia, devidamente ajustado e assegurado foi de R$ 980.000.000,00 (novecentos e oitenta milhões de reais) e, conforme o artigo 31 §2º e §3º da Lei nº 8.666, o valor não poderia exceder 10% (dez por cento) do valor seguro garantia: “Art. 31. A documentação relativa à qualificação econômico-financeira limitar-se-á a: (...) § 2º A Administração, nas compras para entrega futura e na execução de obras e serviços, poderá estabelecer, no instrumento convocatório da licitação, a exigência de capital mínimo ou de patrimônio líquido mínimo, ou ainda as garantias previstas no § 1º do art. 56 desta Lei, como 6 dado objetivo de comprovação da qualificação econômico-financeira dos licitantese para efeito de garantia ao adimplemento do contrato a ser ulteriormente celebrado. § 3º O capital mínimo ou o valor do patrimônio líquido a que se refere o parágrafo anterior não poderá exceder a 10% (dez por cento) do valor estimado da contratação, devendo a comprovação ser feita relativamente à data da apresentação da proposta, na forma da lei, admitida a atualização para esta data através de índices oficiais. (...)” Posto isto, como o valor do seguro garantia era de R$ 980.000.000,00 (novecentos e oitenta milhões de reais) e o máximo que poderia ser cobrado seria 10% (dez por cento) a mais do valor segurado, o valor a ser pago não poderia ultrapassar de R$ 98.000,00 (noventa e oito mil reais). Sendo assim, nem pela legislação, como pelo contrato celebrado, a seguradora não poderia pagar o valor processo administrativo de R$ 120.000.000,00 (cento e vinte milhões de reais), considerando que este excederia o limite legal da cobertura da garantia. Vale salientar que, não se pode lucrar com o dano ocorrido e a indenização deve estar atrelada ao dano, qual seja, a não finalização e suspensão da construção da rodovia interestadual das regiões Norte e Centro-Oeste do Brasil aos portos de Santos e do Rio de Janeiro, com o objetivo de interligá-las para melhorar o fluxo da produção do agronegócio. Conclusão Após a análise do caso em tela, foi possível concluir que o seguro agiu conforme a legislação aplicável e que, dentre outros pontos ressaltados na análise do caso, este não teria a obrigação de assumir a responsabilidade pelo pagamento da multa, decorrente do processo administrativo, considerando que: (i) as Partes não agiram de boa-fé quando do início do processo administrativo, ou seja, o seguro não tinha conhecimento do que estava sendo discutido, muito menos das razões apresentadas para o cancelamento da realização da obra; (ii) em razão da omissão das Partes, o seguro não pode analisar os termos do processo administrativo, bem como mitigar os riscos vinculados ao sinistro, que poderia ser eventualmente acionado; (iii) tendo em vista que o seguro não tomou conhecimento do processo administrativo, das razões pelas quais a obra foi suspensa, a multa previamente estipulada, houve clara quebra de contrato pelas Partes; e (iv) mesmo no caso de o seguro figurar como parte no processo administrativo, não poderia, em razão da legislação vigente, se responsabilizar pelo pagamento total da penalidade estipulada à Construtura XPTO, considerando que este ultrapassa o limite legal de 10% (dez por cento) do valor segurado. Referências Bibliográficas Site: gov.br - CIRCULAR Nº 477, DE 30 DE SETEMBRO DE 2013 – visto em 23/03/2021 - https://www.in.gov.br/web/dou/-/circular-n-477-de-30-de-setembro-de-2013-31065813; Site: Jusbrasil - Artigo 757 da Lei nº 10.406 de 10 de Janeiro de 2002 – acessado em 24/03/2021 - https://www.jusbrasil.com.br/topicos/10687609/artigo-760-da-lei-n-10406-de-10-de-janeiro-de-2002 Site: Jusbrasil - Artigo 760 da Lei nº 10.406 de 10 de Janeiro de 2002 – acessado em 24/03/2021 - https://www.in.gov.br/web/dou/-/circular-n-477-de-30-de-setembro-de-2013-31065813 https://www.jusbrasil.com.br/topicos/10687609/artigo-760-da-lei-n-10406-de-10-de-janeiro-de-2002 https://www.jusbrasil.com.br/topicos/10687747/artigo-757-da-lei-n-10406-de-10-de-janeiro-de-2002 Site: Jusbrasil - Artigo 771 da Lei nº 10.406 de 10 de Janeiro de 2002 – acessado em 24/03/2021 https://www.jusbrasil.com.br/topicos/10687065/artigo-771-da-lei-n-10406-de-10-de-janeiro-de-2002 Site: Jusbrasil – Superior Tribunal de Justiça STJ – RECUIRSO ESPECIAL: REsp 0036414- 08.2010.8.26.0564 SP 2015/0076418-0 – acessado em 24/03/2021 - https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/862640307/recurso-especial-resp-1546178-sp-2015- 0076418-0 Site: Planalto - LEI Nº 8.666, DE 21 DE JUNHO DE 1993 – acessado em 24/03/2021 - http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8666cons.htm Site: JNS Seguros – Seguro Garantia SEGURADO: SETOR PÚBLICO CAPÍTULO I - CONDIÇÕES GERAIS - RAMO 0775 – acessado em 25/03/2021 - https://www.jnsseguros.com.br/uploads/content_file/condicoes-contratuais-garantia-setor-publico.pdf Site: Planalto - LEI Nº 8.078, DE 11 DE SETEMBRO DE 1990 – acessado em 24/03/2021 - http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8078compilado.htm https://www.jusbrasil.com.br/topicos/10687747/artigo-757-da-lei-n-10406-de-10-de-janeiro-de-2002 https://www.jusbrasil.com.br/topicos/10687065/artigo-771-da-lei-n-10406-de-10-de-janeiro-de-2002 https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/862640307/recurso-especial-resp-1546178-sp-2015-0076418-0 https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/862640307/recurso-especial-resp-1546178-sp-2015-0076418-0 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8666cons.htm https://www.jnsseguros.com.br/uploads/content_file/condicoes-contratuais-garantia-setor-publico.pdf http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8078compilado.htm
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