APS PENAL

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CENTRO UNIVERSITÁRIO DAS FACULDADES METROPOLITANAS UNIDAS FMU 
MICHELLE CARDOSO DE ALMEIDA
RA:2095461
APS – PROCESSO PENAL
São Paulo
2021
A FILOSOFIA DE AGAMBEN, O TERRORISMO DE BIN LADEN E O DIREITO PENAL DO INIMIGO: UM ESTUDO DE 
FRONTEIRAS ENTRE A PROTEÇÃO E A PUNIÇÃO 
 
Introdução: 
 
Apesar de diversas opiniões sobre o direito penal do inimigo, podemos concluir de maneira simples e objetiva os pensamentos do filósofo Agamben. 
Importante ressaltar, antes de tratar sobre o lado do filósofo quanto ao tema, o que é o direito penal do inimigo. 
Em sua teoria, o direito penal do inimigo surgiu com a ideia de o inimigo estar sujeito a perda de seus direitos, por não se enquadrar como cidadão, restringindo-os das garantias processuais de ampla defesa, duplo grau de jurisdição e, relacionado ao tema ser permitido atos de tortura para obtenção de fins condenatórios ou premeditação de eventuais atos terroristas. 
Contudo, para relacionar os pensamentos dos filósofos sobre o assunto, é necessário saber quem é o inimigo para Jakobs, alemão, responsável pelo desenvolvimento do tema, motivo pelo qual, grandes discussões foram desencadeadas até os dias atuais. 
Para Jakobs, o inimigo é aquele que desafia as ordens da sociedade como estabelecidas e ameaça o estado, em sua estrutura, buscando a destruição. Nesse sentido, o inimigo, por não respeitar as ordens do estado democrático, não faz jus aos direitos e garantias aplicáveis aos cidadãos. 
Ademais, o inimigo sob a perspectiva de Jakobs, não é o criminoso comum, mas sim aquele que se desligou totalmente dos conceitos de uma vida em sociedade, atrelando-se a organizações criminosas/terroristas, colocando em risco as convenções da coletividade. 
 
AGAMBEN x JAKOBS: 
 
Contudo, o ponto principal é a diferença de pensamentos sobre direito penal do inimigo, historicamente marcado pela discordância jurídica entre Günther Jakobs (Filósofo alemão) e Giorgio Agamben (Filósofo Italiano), sobre o tema em questão. 
Agamben acreditava que o inimigo deveria receber respaldo como qualquer outro infrator da lei, com suas bases protetivas dos direitos humanos. 
Agamben em contraponto a Jakobs, afirmava que o estado de exceção não deveria abrir exceções, bem como era aberto em tempos de guerra (Direitos de Guerra). 
Portanto, enquanto um pensamento vem atrelado a todos os direitos humanos essenciais, o oposto acaba deixando isso de lado, uma vez que o inimigo, para Jakobs, não gozava de seus direitos processuais, sendo passível até atos de tortura, afim de evitar futuros ataques terroristas que coloquem em risco a vida civil alheia. 
 
VISÃO GERAL E POLÍTICA DO DIREITO 
PENAL DO INIMIGO (ESTADO DE DIREITO): 
 
A meu ver, o Direito Penal do Inimigo têm uma essência pré-histórica para os dias atuais, uma vez que, admite-se como regra jurídica, uma postura de combate própria do estado de exceção. 
É possível dizer que o Direito Penal do Inimigo, atualmente, pode ser interpretado como uma sustentação do totalitarismo, já que abre-se exceções para o estado ter em posse “prisioneiros de guerra”, nada mais, nada menos, que os terroristas enquadrados neste direito. 
Com isso, não faz sentido a existência desse tipo de direito nos dias atuais, já que em um estado de direito somos todos iguais perante a lei, como rege nossa Constituição Federal de 1988. 
“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: ...” 
Entretanto, o Direito Penal do inimigo é um fato notório, ele existe. Contudo, não deve e não pode ser legitimado. Deve sempre ser observado com seriedade por estudiosos e autoridades, visando evitar falhas geradas por tal direito, para que não tenhamos novos períodos de exceção. 
 
 
EXEMPLO DIREITO DO INIMIGO: 
 
O exemplo mais vivo e atual de que o direito do inimigo existe, obviamente, vem dos grandes patriotas da terra do Tio Sam, Unites States Of América. Após o atentado de 11 de setembro de 2001 ao World Trade Center, o presidente da época, George Bush, refere-se como Commander in chief for the army, que nada mais o coloca como chefe da marinha, do exército e da milícia dos diversos estados, quando convocado, para o serviço efetivo dos Estados Unidos. Giorgio Agamben: 
“Bush está procurando produzir uma situação em que a emergência se torne a regra e em que a própria distinção entre paz e guerra (e entre guerra externa e guerra civil mundial) se torne impossível.” 
Logo em seguida, no dia 13 de novembro de 2001, o presidente Bush, promulga o military orde, o qual autoriza a indefinitive detention, que remete ao encarceramento de uma pessoa detida por um governo nacional ou agência de aplicação da lei sem julgamento. Violando muitas leis nacionais e internacionais, incluindo as leis de direitos humanos. 
No meu ponto de vista, tal ato do presidente Bush é totalmente ligado ao direito penal do inimigo sob a ótica do filósofo Jakobs, mesmo que os Estados Unidos seja um estado de direito. 
Além disso, outra medida tomada pelo presidente Bush, que assemelha-se ao direito do inimigo de Jakobs, foi o USA 
Patriot Act. 
“USA Patriot Act, promulgado pelo Senado no dia 26 de outubro de 2001, permite ao Attorney general ‘manter preso’ o estrangeiro (alien) suspeito de atividades que ponham em perigo a segurança nacional dos Estados Unidos; mas, no prazo de sete dias o estrangeiro deve ser expulso ou acusado de violação da lei sobre imigração ou de algum outro delito. A novidade da ordem do presidente Bush está em anular radicalmente todo estatuto jurídico do indivíduo, produzindo, dessa forma, um ser juridicamente inominável e inclassificável” 
O USA PATRIOT ACT é uma lei antiterrorista que impunha exatamente essas restrições de direitos. Inclusive, legalizou a tortura, talvez o mais grave abuso de liberdades civis na história dos Estados Unidos. 
Claramente, pode-se ligar este ato do presidente ao direito penal do inimigo, mesmo que a época dos fatos, seja altamente justificável. Porém não deixa de ferir os direitos humanos do terrorista, que por mais cruel que a pessoa seja, ainda sim, são humanos que deveriam gozar de todos seus direitos processuais, como era a linha de pensamento de Giorgio Agmben. 
 
 
OUTRAS PERSPECTIVAS:
 
Roque de Brito Alves, também ia contra a perspectiva criada por Jakobs, que aduz: “Ao contrário de tal teoria antidemocrática e inaceitável, entendemos que existe e podemos expor, em estrito aspecto técnico-jurídico, a nossa tese do “Direito Penal Amigo”, opondo-se a tal “Direito Penal do Inimigo”, tendo-se em vista a nossa legislação penal (Código 
Penal e legislação extravagante) e também a atual Constituição de 1988 – que têm claramente inúmeros textos que beneficiam ao autor de crime ou mesmo a alguém já condenado, o qual continua como cidadão embora seja um delinquente ou um apenado. Tais textos benéficos passam a ser “direitos”, pois estão na lei e constituem a estrutura ou conteúdo da nossa teoria do 
“Direito Penal Amigo” do criminoso ou do já condenado, em um evidente garantismo penal, fazendo esta nossa teoria que o Direito Penal não exista, não seja aplicado ou compreendido unicamente em termos de repressão. Também existe garantismo penal em vários textos de da nossa vigente Constituição”. 
Claus Roxin também tinha uma perspectiva contrária a Jakobs, dizia: “O problema está localizado na interface (ponto de contato) entre três sistemas: sistema jurídico, sistema científico e sistema político. A maioria dos autores não separa bem enquanto eu tento argumentar rigidamente dentro do sistema científico”. 
“Eu não concordo com nada disso. Isso é uma idéia do Professor de Bonn Jakobs que quer tirar os direitos civis do delinqüente como terrorista tratando como inimigos os que como acusados teriam direito. Pelo menos quer conceber ao Estado o direito de criar tal direito penal do inimigo, é um pensamento que suscita cuidado,pois demonstra uma tendência, para o totalitarismo. É um princípio fundamental do Estado de 
Direito que todos os homens são iguais perante a lei. Um 
Estado que abre mão desse princípio não é mais um 
Estado de Direito” 
 
 
 
CONCLUSÃO:
 
O direito penal do inimigo é totalmente antagônico ao garantismo penal, mostrando-se incompatível com a essência de todos os ordenamentos jurídicos modernos, que cada vez mais privilegiam-se às liberdades individuais em detrimento do estado absoluto. 
Diante do exposto, é possível afirmar que o direito penal do inimigo, no direito moderno, são as prisões preventivas. 
Visto que os presos não estão condenados, mas sim retidos em prisão preventiva, nota-se que o direito processual gera o direito penal do inimigo em sua essência.