Aula 11

Prévia do material em texto

Cláusulas abusivas 
e proteção do consumidor
Justificando a necessidade de proteção do consumidor
Não se pode negar que, com o passar do tempo, o consumidor deixou de ser tratado como pessoa, 
passando a ser visto como um número, especialmente diante dos novos bens e serviços inseridos no 
mercado de consumo e, ainda, das técnicas empresariais surgidas com o fim de divulgar aqueles, como 
se pode visualizar na publicidade, que a cada dia informa menos e convence mais, mormente quando 
cria uma falsa necessidade de consumo de inúmeros bens e serviços, ou seja, os consumidores são 
induzidos diuturnamente a comprar bens supérfluos (BESSA, 2007, p. 30).
Nesse contexto, a partir da constatação de que o consumidor é vulnerável, a proteção a ele dada pelo 
Código de Defesa do Consumidor (CDC) acaba sendo justificada, haja vista que a lei pretende tão somente 
manter a relação negocial havida entre forte (fornecedor) e fraco (consumidor) sempre equilibrada.
Almejando esse equilíbrio, o CDC, entre outros pontos, versa sobre as práticas abusivas e as 
cláusulas abusivas, temas que passam a ser explorados a partir deste momento.
Um passar de olhos pelas práticas abusivas
A noção de prática abusiva está atada à ideia de restrição da conduta do fornecedor em seu 
cotidiano, pois nas hipóteses previstas pelo legislador, e porque não em outras não destacadas 
expressamente no texto legal, tendo em vista que o rol trazido pela lei não é taxativo, mas sim meramente 
exemplificativo (MARQUES; BENJAMIN; MIRAGEM, 2003, p. 504), o comportamento externado pelo 
fornecedor deve ser reprimido em prol da comutatividade do contrato.
Este material é parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., 
mais informações www.iesde.com.br
112 | Cláusulas abusivas e proteção do consumidor
Inicialmente, deve ser lembrado que ao se considerar que os escopos das práticas empresariais 
visam colocar à disposição do consumidor bens ou serviços de qualquer natureza, ao fornecedor, 
por exemplo, não será permitido criar uma nova necessidade de consumo em razão dos avanços 
tecnológicos, e logo após retirá-lo do mercado de consumo de, quando este, passa a ser consumido em 
grande escala (SAYEG, 1993, p. 45).
Ademais, à matéria é dada especial atenção por meio do rol de situações previstas no artigo 39 
do CDC, que proíbe o fornecedor de bens ou serviços, entre outros comportamentos, a “condicionar 
o fornecimento de produto ou de serviço ao fornecimento de outro produto ou serviço, bem como, sem 
justa causa, a limites quantitativos”.
O inciso I do citado artigo veda, por exemplo, a prática conhecida por venda casada que, apesar 
do nome, não se restringe a situações de venda e compra, mas também a outros negócios, como no 
caso da locação de um imóvel negociada por uma imobiliária, que somente se aperfeiçoa, ou seja, cujo 
contrato será pactuado se também for locada a garagem, ou se forem locados os móveis que guarnecem 
o apartamento, mobiliário esse removível facilmente, e por cujas locações se cobra um preço maior que 
o da exclusiva locação do local destinado à moradia do consumidor.
O inciso II do comentado dispositivo legal, por sua vez, dispõe que é vedado ao fornecedor 
recusar-se a atender às demandas dos consumidores, uma vez tendo o produto em estoque e dessa 
forma, no caso das conhecidas promoções que limitam a aquisição de produtos nos supermercados, 
como normalmente ocorre com leite condensado, latas de cerveja, entre outros, a restrição imposta 
pelo fornecedor viola a lei.
Por sua vez, a próxima vedação imposta pelo legislador visando à tutela do consumidor exposto 
às práticas empresariais diz respeito ao envio ou entrega ao consumidor, sem solicitação prévia, de bem 
ou fornecimento de qualquer serviço, hipótese em que, salvo exceções, o consumidor deverá entender 
que recebeu uma amostra grátis.
Veja bem que, nesse caso, ocorre uma espécie de dicotomia quanto aos exemplos possíveis, pois 
se o leitor receber em casa uma revista ou um alimento qualquer e abrir seus invólucros, visando ler a 
revista ou consumir o alimento, não poderá, pelo que foi afirmado no parágrafo anterior, ser compelido 
ao pagamento dos aludidos bens, entretanto, no caso de receber um cartão de crédito não solicitado, 
desbloqueá-lo e utilizá-lo para compras das mais distintas, terá que pagar a fatura, pois, nesse caso, 
além do ordenamento vedar o enriquecimento sem causa, há de se ter em conta que o produto foi 
utilizado como um meio para a aquisição de outros bens.
Também é considerada abusiva, de acordo com o inciso IV do artigo sob análise, qualquer ato 
que permita ao fornecedor “prevalecer-se da fraqueza ou ignorância do consumidor, tendo em vista sua 
idade, saúde, conhecimento ou condição social, para impingir-lhe seus produtos ou serviços”, podendo 
ser destacado aqui, enquanto exemplo a ilustrar o dispositivo legal sob análise, em uma farmácia que 
divulga perante uma comunidade de idosos a venda de bens milagrosos que ampliarão suas vidas em 
vários anos.
A seu turno, o inciso V do artigo 39 nem mesmo precisaria estar descrito, porque resta claro em 
todos os momentos do CDC a proibição ao fornecedor de “exigir do consumidor vantagem manifesta-
mente excessiva”; como é o caso de juros que refogem aos parâmetros de razoabilidade e a situação, 
infelizmente ao que parece mais comum do que aparente, de contratos de honorários advocatícios 
pactuados ajustando que o profissional terá direito a receber 50% daquilo que o cliente vier a receber 
no futuro, transformando advogado e cliente em verdadeiros sócios. Saliente-se que essas situações 
também podem ser tratadas como hipóteses de cláusulas abusivas, como logo adiante será analisado.
Este material é parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., 
mais informações www.iesde.com.br
113|Cláusulas abusivas e proteção do consumidor
Tem-se ainda que pelo inciso VI, do artigo 39 do CDC, o fornecedor também está proibido de 
“executar serviços sem a prévia elaboração de orçamento e autorização expressa do consumidor, 
ressalvadas as decorrentes de práticas anteriores entre as partes” e, desse modo, salvo a existência de 
relação de confiança entre os contratantes, uma vez mais o consumidor não será obrigado a pagar 
qualquer valor pela atividade desenvolvida pelo fornecedor que, no máximo, e se possível, poderá 
reaver as peças destacáveis eventualmente utilizadas no serviço executado.
Frisa-se ainda ser expressamente vedada a criação de listas restritivas de consumidores, ou seja, é 
ilícita a atividade que se caracteriza pelo repasse de informação depreciativa, referente a ato praticado 
pelo consumidor no exercício de seus direitos e, dessa maneira, se em tese o fornecedor tem o direito 
de inserir o nome do consumidor que não honra seus compromissos em bancos de dados como os dos 
serviços de proteção ao crédito, por outro, não pode estar criando listas visando a não atender às expec-
tativas daqueles consumidores que usualmente reivindicam seus direitos.
Ato contínuo, cumpre destacar que o fornecedor tem o dever de, ao comercializar seus bens, 
observar as normas expedidas pelos órgãos oficiais competentes ou por aqueles que ditam os parâmetros 
a serem observados e que a infração a esse dispositivo legal se observa nos placebos, também conhecidos 
por pílulas de farinha.
Destaca-se que o fornecedor se encontra em oferta permanente, sendo-lhe vedado, consoante 
dita o inciso IX do artigo 39 do CDC “recusar a venda de bens ou a prestação de serviços, diretamente a 
quem se disponha a adquiri-los mediante pronto pagamento”.
Também são consideradas abusivas práticas como a que se consubstancia no aumento, sem 
justa causa, do preço de produto ou serviço, na aplicação de fórmula ou índice de reajuste diverso do 
legal ou do contratualmente estabelecido pelas partes e, ainda, a que deixa a fixação do momento de 
cumprimento do contrato unicamente a critério a ser eleito pelo fornecedor.
Das cláusulas abusivas: 
compreendendo o tema e a sua importância
Umacláusula contratual será considerada abusiva quando derivar do exercício anormal do poder 
de predisposição das condições contratuais, ou seja, de elaboração unilateral dessas, como pode ocorrer 
quando aquele que estipula as cláusulas do negócio aproveita-se de seu poder para impor cláusulas 
que prejudicarão aquele que está aderindo ao contrato, em razão do desequilíbrio das prestações que 
estão sendo reciprocamente assumidas (GALDINO, 2001, p. 14).
Nesse contexto, como bem ensina Antônio Carlos Efing (2004, p. 226), o regramento das cláusulas 
abusivas parte da necessidade da criação de instrumentos destinados a manutenção da equidade contra-
tual, de modo a que seja alcançada efetiva justiça substancial. Dessa forma, visa corrigir os desequilíbrios 
que podem surgir em razão da supremacia que o fornecedor exerce quando da formação do contrato.
Para que se possa definir o que seja uma cláusula abusiva, dois caminhos podem ser eleitos: o 
primeiro liga a abusividade ao abuso de direito, a partir da ideia de que se faz necessário o uso malicioso 
do poder de contratar ou, no mínimo, o desvio da finalidade desse poder reconhecido e concedido 
aos particulares pelo Estado; o segundo aproxima a abusividade aos parâmetros da boa-fé objetiva e 
Este material é parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., 
mais informações www.iesde.com.br
114 | Cláusulas abusivas e proteção do consumidor
da lealdade, sem que haja necessidade de perquirir as razões que levaram o proponente a formular as 
cláusulas contratuais e, por consequência, aferindo-se apenas se há ou não comutatividade, equilíbrio 
ou razoabilidade entre as prestações reciprocamente assumidas (MARQUES; BENJAMIN; MIRAGEM, 
2003, p. 624), sendo a última linha de pensamento destacada aquela que, certamente, melhor resolve 
os problemas surgidos nesse âmbito. 
É importante que o consumidor, ao ler as cláusulas do contrato que pretende pactuar, efetiva-
mente, tome conhecimento de seu conteúdo, entretanto, não basta que tenha cognoscibilidade das 
disposições predispostas pelo fornecedor, pois, visando à proteção do vulnerável, o legislador incumbiu 
o fornecedor de certificar-se que consumidor compreendeu o conteúdo das disposições contratuais, 
até porque, em muitas situações, o aderente só toma conhecimento dos problemas que irá enfrentar 
quando a relação obrigacional já estiver em curso, como pode ocorrer no contrato de hospedagem, em 
que o hóspede só descobre o custo de certos serviços na hora de pagar a conta e, ainda, no contrato de 
locação, já que algumas imobiliárias continuam a cobrar a taxa de administração, prática vedada pela 
Lei 8.245/91 (GALDINO, 2001, p. 42).
Um belo exemplo de cláusula abusiva, assim reconhecida pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), 
é a que isenta de responsabilidade supermercados e shopping centers pelos furtos ocorridos em seus 
estacionamentos, situação que pode ser ampliada para qualquer empresa, entre elas empreiteiras, imo-
biliárias, incorporadoras, como se pode observar do julgado transcrito a seguir:
[...] o cliente do estabelecimento comercial, que estaciona o seu veículo em lugar para isso destinado pela empresa, 
não celebra um contrato de depósito, mas a empresa que se beneficia do estacionamento tem o dever de proteção, 
derivado do princípio da boa-fé objetiva, respondendo por eventual dano. [...]. (REsp 107.211)
Uma vez de modo meramente exemplificativo (BARROSO, 2005, p. 198), a lei traz um rol de 
cláusulas que são consideradas abusivas, matéria que se encontra prevista no artigo 51 do CDC, ditando 
seu caput que as disposições contratuais assim caracterizadas “são nulas de pleno direito”.
Vale a pena analisar alguns dos incisos do artigo mencionado, mormente, pela frequência com 
que tais situações se apresentam cotidianamente no mundo dos fatos, destacando-se desde já que 
em seu inciso I o artigo 51 do CDC dita que são nulas as que “impossibilitem, exonerem ou atenuem 
a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou 
impliquem renúncia ou disposição de direitos”; e, dessa forma, havendo um acidente de consumo ou 
mesmo detectado um simples vício no produto adquirido, o consumidor sempre terá direito a optar 
pelas alternativas previstas em lei, não prevalecendo qualquer ajuste que tenha por escopo eximir o 
fornecedor de responsabilidade ou mesmo limitá-la.
Lembra-se de que a nulidade de cláusula isentando de responsabilidade a construtora que atrasa 
a entrega do imóvel, como bem analisou o STJ ao decidir pela:
[...] Não prevalência de cláusula imposta em termo de entrega de unidade imobiliária isentando a construtora de qual-
quer ressarcimento pelo expressivo atraso na conclusão da unidade, quando o adquirente, desde antes, insurgindo-se 
contra tal condicionante para a sua imissão na posse, já notificara a construtora para ressalvar seu direito à indenização 
pelo fato. [...]. (REsp 197622)
Por sua vez, também não será recebida pelo sistema qualquer cláusula contratual que retire do 
consumidor a possibilidade de optar pelo reembolso da quantia paga, tanto no caso do bem adquirido 
conter vício que não seja sanado pelo fornecedor no prazo legal, como na hipótese prevista no artigo 
49 do CDC, que permite ao consumidor desistir do contrato pactuado fora do estabelecimento empre-
sarial desde que o faça no prazo de sete dias que se inicia com o recebimento do bem, sem que lhe seja 
Este material é parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., 
mais informações www.iesde.com.br
115|Cláusulas abusivas e proteção do consumidor
exigida qualquer justificativa. Essa segunda situação pode ser visualizada tanto nas vendas realizadas 
de porta em porta, como nas compras feitas pela internet, reembolso postal ou telefone.
Também será considerada nula cláusula que transfira responsabilidades a terceiros e, desse modo, 
caso o empreiteiro insira entre as disposições contratuais pactuadas com o consumidor, obrigação 
deste em acionar diretamente a seguradora, no caso da obra, depois de entregue, vir a desabar, esse 
ajuste não obriga o consumidor, e deve ser considerado como não escrito. Por sua vez, se o consumidor 
quiser acionar aquele (empreiteiro), visando ser ressarcido nos prejuízos que sofreu, poderá fazê-lo sem 
quaisquer problemas.
Frisa-se que será considerada como não escrita qualquer disposição que estabeleça obrigação 
considerada iníqua, abusiva, que coloque o consumidor em desvantagem exagerada ou, enfim, que 
seja incompatível com a boa-fé e a equidade, frisando-se desde logo que a lei presume ser exagerada 
a vantagem que viole os princípios orientadores do CDC; restrinja direitos ou obrigações fundamentais 
inerentes à natureza do contrato, ameaçando seu equilíbrio ou, por fim, quando se mostra excessiva-
mente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das 
partes e outras circunstâncias peculiares ao caso.
Um bom exemplo de cláusula nula em razão de exagerada desvantagem imposta a uma das 
partes se afere de problemas ligados a furto de cartão de crédito e distribuição de responsabilidades, 
como decidiu o STJ ao destacar que:
[...] são nulas as cláusulas contratuais que impõem ao consumidor a responsabilidade absoluta por compras realizadas 
com cartão de crédito furtado até o momento (data e hora) da comunicação do furto [pois] tais avenças de adesão 
colocam o consumidor em desvantagem exagerada e militam contra a boa-fé e a equidade, pois as administradoras e 
os vendedores têm o dever de apurar a regularidade no uso dos cartões. [...]. (REsp 348343)
Salienta-se que também deverão ser afastadas as cláusulas que “estabeleçam inversão do ônus 
da prova em prejuízo do consumidor” (CDC, art. 51, VI) e que “determinem a utilização compulsória 
de arbitragem” (CDC, art. 51, VII), situações que podem trazer prejuízos aos consumidores. A primeira, 
porque lhe transfere a responsabilidade de fazer a prova de uma situação que a lei impõe ao fornecedor, 
e a segunda,por afastar o caso da apreciação do Poder Judiciário. Vale a pena lembrar, uma vez mais, 
que a vontade do consumidor na formação dos contratos é quase inexistente e, desse modo, não pode 
ser hábil a produzir consequências nocivas, nascidas do ajuste de cláusulas desfavoráveis.
Ainda seguindo o rol de cláusulas abusivas previsto na lei, assim serão reconhecidas as cláusulas 
que “imponham representante para concluir ou realizar outro negócio jurídico pelo consumidor” (CDC, 
art. 51, VIII), situação frequente no passado, quando em razão de contrato de cheque especial, o usuário 
deste autoriza terceira pessoa, normalmente funcionário do banco, a sacar em seu nome nota promis-
sória ou outro documento reconhecendo a dívida; que “deixem ao fornecedor a opção de concluir ou 
não o contrato, embora obrigando o consumidor” (CDC, art. 51, IX); que “permitam ao fornecedor, direta 
ou indiretamente, variação do preço de maneira unilateral” (CDC, art. 51, X); e que “autorizem o forne-
cedor a cancelar o contrato unilateralmente, sem que igual direito seja conferido ao consumidor” (CDC, 
art. 51, XI), abusos que falam por si só, dispensando maiores comentários.
Também não prevalece perante o direito qualquer acordo que obrigue o consumidor a ressarcir 
os custos de cobrança de sua obrigação, sem que igual direito lhe seja conferido contra o fornecedor, 
situação bastante frequente em cobranças terceirizadas. Assim, caso o credor resolva contratar terceiro 
para receber seus créditos, será ele que deverá arcar com as despesas desse contrato, não podendo 
transferi-las ao consumidor.
Este material é parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., 
mais informações www.iesde.com.br
116 | Cláusulas abusivas e proteção do consumidor
Existem várias outras cláusulas abusivas, pois como visto, o elenco destas previsto na lei não é 
exauriente, entretanto, não há espaço aqui para analisá-las, uma a uma. 
É importante salientar enfim que, em regra, a nulidade de uma cláusula abusiva não conduzirá à 
invalidação completa do contrato, e sempre que possível este será mantido pelo juiz em homenagem 
ao princípio da conservação do negócio jurídico.
Atividades
1. O que são práticas abusivas? 
2. No que consistem as cláusulas abusivas?
Este material é parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., 
mais informações www.iesde.com.br