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1 NOÇÕES INTRODUTÓRIAS AO DIREITO CIVIL Conceito de Direito A noção de direito remonta os primórdios da humanidade na medida em que a partir da convivência em grupo houve a necessidade da criação de normas que regulasse todos os comportamentos, tudo para que não vigorasse a lei dos mais fortes. Como o Direito vive de termos técnicos, uma primeira noção do que vem a ser direito se extrai do pensamento de Santi Romano, segundo o qual o Direito é regra e comando. Daí a sobrevivência de um antigo provérbio: ubi societas, ibi jus (onde está a sociedade está o Direito). O Direito é uma ciência social, pois somente pode ser concebido quando levamos em consideração o homem vivendo dentro de uma sociedade. Em outras palavras, somente existe o Direito se existir uma sociedade, somente existe uma sociedade onde existir o direito. O foco principal do Direito é o ser humano. Portanto, não podemos deixar de destacar que onde está o homem está o Direito. O Direito foi criado para o homem. Toda norma ou regra se funda na natureza social humana e na necessidade de organização no seio da sociedade. Maria Helena Diniz define o Direito Positivo como: Direito positivo é o conjunto de normas estabelecidas pelo poder político que se impõem e regulam a vida social de um dado povo em determinada época. Segundo Ruggiero e Maroi (Instituzioni di diritto privado): O direito é a norma das ações humanas na vida social, estabelecida por uma organização soberana e imposta coativamente à observância de todos. Por meio das normas o Direito procura o equilíbrio social, impedindo a desordem e os delitos, com vistas a proteção da saúde, da moral pública, resguardando os direitos e a liberdade das pessoas. Direito objetivo e direito subjetivo Direito Objetivo: conjunto de normas jurídicas vigentes em determinado país (norma agendi), regentes do comportamento humano e que são impostas coativamente. É uma regra de preceito objetivo. É o direito positivo, escrito, através de leis. 2 Assim, quando eu me reporto ao Código Penal, ao Código Civil, à Lei do Inquilinato, ao Estatuto da Cidade etc., bem como a qualquer uma de suas regras, estou me referindo ao direito objetivo. Exemplo: O direito garante a reparação por dano moral (arts. 186 e 927 do CC e art. 5º incs. V e X da CF; direito de propriedade – art. 5º XXII da CF, etc. Direito Subjetivo: é a faculdade de que as pessoas têm de exigir seu direito quando violado (facultas agendi), ou a prerrogativa do indivíduo invocar a lei na defesa de seu interesse. Essa faculdade que tenho de movimentar a máquina judiciária para o reconhecimento de um direito que a lei me garante é que constitui o direito subjetivo. Assim, ao direito subjetivo de uma pessoa corresponde sempre o dever de outra, que, se não cumprir, poderá ser compelida a observá-lo através de medidas judiciais. Exemplo: Fui protestado indevidamente, vou buscar o ressarcimento devido ao dano moral e/ou material sofridos; violaram ou invadiram a minha propriedade. Disso resulta-se que o direito objetivo é o conjunto de leis dirigidas a todos, ao passo que o direito subjetivo é a faculdade que tem cada um de invocar essas leis a seu favor sempre que houver violação de um direito por elas resguardado. Conceito de Direito Civil Direito Civil: trata do conjunto de normas reguladoras das relações jurídicas dos particulares. O direito civil tem por conteúdo a regulamentação dos direitos e obrigações de ordem privada, concernentes “às pessoas, aos bens e às suas relações” (art. 1º do CC) O interesse de suas regras é eminentemente individual. O direito civil é o ramo do direito privado que rege as relações familiares, patrimoniais e obrigacionais formadas entre os indivíduos membros da sociedade. É o direito comum a todas as pessoas, pois disciplina o seu modo de ser e de agir. Divisão do Direito Civil A) Parte geral (relações jurídicas e negócios jurídicos); B) Teoria Geral das Obrigações (poder de constituir situações jurídicas subjetivas com fins civis ou econômicos); C) Teoria Geral dos Contratos (análise das relações contratuais privadas e dos contratos em espécie); D) Direitos Reais (relativos à posse e propriedade e suas formas de explicitação); E) Direito de Família (desde a constituição do casamento até as formas de extinção da “sociedade conjugal”, relações entre cônjuges, ascendentes e descendentes, etc.); F) Direito de Sucessão (resultam da transferência de bens por força de herança). 3 Direito Privado E o direito privado engloba o direito civil, o comercial ou empresarial, do trabalho e do consumidor. Direito Civil Faz parte do direito privado por regulamentar as relações entre particulares. Contem o Código Civil duas partes: a geral, que apresenta normas concernentes às pessoas, aos bens, aos fatos jurídicos, aos atos e negócios jurídicos, desenvolvendo a teoria das nulidades e os princípios reguladores da prescrição; e a especial, com normas atinentes ao direito das obrigações, ao direito da empresa, ao direito das coisas, ao direito de família e ao direito das sucessões. Apresenta, ainda, um livro complementar que encerra as disposições finais e transitórias (arts. 2.028 a 2.046). O Direito Civil é, pois, o ramo do direito privado destinado a reger relações familiares, patrimoniais e obrigacionais que se formam entre indivíduos encarados como tais, ou seja, enquanto membros da sociedade. Análise dos princípios do direito civil Princípio da personalidade: aceita a ideia de que todo ser humano é sujeito de direitos e obrigações, pelo simples fato de ser homem; Princípio da autonomia da vontade: reconhece que a capacidade jurídica da pessoa humana lhe confere o poder de fazer ou deixar de fazer certos atos, de acordo com a sua vontade. Princípio da liberdade de estipulação negocial: faz com que a pessoa possa outorgar direitos e aceitar deveres, dentro dos limites da lei, fazendo nascer, assim, os negócios jurídicos, em geral, e os contratos em particular. Princípio da propriedade individual: expressa a ideia de que o ser humano, pelo seu trabalho ou pelas maneiras admitidas pela lei, possa exteriorizar sua personalidade em bens móveis ou imóveis que passam a ser objeto exclusivo de seu querer, e de seu patrimônio. Princípio da intangibilidade familiar: a família é considerada expressão imediata de seu ser pessoal, a família a cobro de indébitas ingerências em sua vida íntima; Princípio da legitimidade da herança e do direito de testar: é aceito o fato de que entre os poderes que as pessoas têm sobre seus bens, está incluído o de poder transmiti-los, parcial ou totalmente, a seus herdeiros. Princípio da solidariedade social: existe diante da função social dos direitos civis, da propriedade e dos negócios jurídicos e tem como razão de ser a busca da conciliação das exigências da coletividade com os interesses particulares. 4 Considerações sobre a Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro (Decreto-lei nº. 4.657/1942): Denomina-se Lei de Introdução o complexo de disposições preliminares que antecedem ao Código Civil. A Lei de Introdução não é parte integrante do Código Civil, constituindo tão somente uma lei anexa para tornar possível uma mais fácil aplicação das leis. É autônoma e independente. A revogação do Código Civil de 1916 não a revogou. A Lei de Introdução continua vigente e eficaz. Na verdade, é uma lei de introdução às leis, por conter princípios gerais sobre as normas sem qualquer discriminação. Em outras palavras, é uma lei que ultrapassa o âmbito do direito civil, vinculando o direito privado como um todo e alcançando o direito público. Seus primeiros artigos (1º ao 6º) contêm normas emanadas do espírito da Constituição Federal.Como se pode verificar, a Lei de Introdução descreve as linhas básicas da ordem jurídica, exercendo a função de lei geral, por orientar a obrigatoriedade, a interpretação, a integração e a vigência da lei no tempo e por traçar as diretrizes das relações de direito internacional privado por ela tidas como adequadas por estarem conformes com as convenções e com tratados a que aderiu o Brasil. Artigo 1º - a lei como fonte jurídica formal: a atividade legislativa e sua eficácia Art. 1. LICC - Salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o país quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada. A legislação é o processo pelo qual um ou vários órgãos estatais formulam e promulgam normas jurídicas de observância geral. O processo legislativo vem a ser um conjunto de fases constitucionalmente estabelecidas, pelas quais há de passar o projeto de lei, até sua transformação em lei vigente. A obra legislativa compreende, portanto, várias operações previstas constitucionalmente e levadas a efeito pelo órgão competente. A lei possui dois elementos formadores: A) preceito ou dispositivo – declara a conduta do destinatário; B) sanção – pena para quem descumpre o que foi estipulado. Em regra, os trâmites constitucionalmente previstos são: iniciativa, discussão, deliberação, sanção ou veto e promulgação (publicação). 5 O processo legislativo vem a ser um conjunto de fases constitucionalmente estabelecidas, pelas quais há de passar o projeto de lei, até sua transformação em lei vigente. Em regra, os trâmites constitucionalmente previstos são: iniciativa, discussão, deliberação, sanção ou veto e promulgação (publicação). Iniciativa – ato que desencadeia o processo legislativo, mais precisamente surge com a apresentação de um projeto de lei propondo direito novo. Discussão – são os debates referentes à matéria, objeto do projeto, podendo ele receber emendas alterando sua substância ou redação (art. 63, cf/88). Deliberação ou votação – processo de aprovação ou rejeição do projeto de lei por cada casa do legislativo (câmara dos deputados e senado federal). Sanção – significa a aprovação ou confirmação que se dá à lei. Veto – significa proibir, não sancionar. Promulgação – significa publicar uma lei, para que se divulgue e se torne obrigatória como regra jurídica. Eficácia – A eficácia vem a ser a qualidade do texto normativo vigente de poder produzir, ou irradiar, no seio da coletividade, efeitos jurídicos concretos. A Eficácia de uma norma, por sua vez, indica, em sentido técnico, que ela tem possibilidade de ser aplicada, de exercer ou de produzir seus próprios efeitos jurídicos. Art. 226, CF/88 - A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. § 3º - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento. Art. 5º, CF/88 - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: XXXII - o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor; Quanto a vacatio legis disposta no art. 1º da LICC, o prazo conta-se de acordo com o art. 8º, § 1º, da Lei Complementar nº. 95/98, com a redação da Lei Complementar nº. 107/2001 e do art. 20 do Decreto nº. 4.176/2002, incluindo-se o dies a quo, o da publicação oficial, e incluindo-se o dies ad quem, em que se vence o prazo. Exemplo: Lei foi publicada no dia 02 de fevereiro de 2007. O primeiro dia do prazo será o dia 02/02/07. Sendo o prazo de 15 dias, o último dia será 16/02/07. A Lei entrará em vigor no dia 17/02/2007. Se o dies ad quem cair em feriado ou no domingo, não se considerará 6 prorrogado o prazo até o próximo dia útil, por não se tratar de cumprimento de obrigação, mas de início de vigência de lei que deve ser obedecida mesmo nos domingos e feriados. Obrigatoriedade da lei revogada durante a vacatio legis – No período que decorre entre a publicação da lei nova e o início de sua vigência subsistirá a velha lei revogada, que ainda estará em vigor, enquanto não se vencer o prazo de vacatio legis, pois a lei nova ainda não produziu quaisquer efeitos, visto que não tem força obrigatória. Artigo 2º - vigência da lei Art. 2 LICC - Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue. Parágrafo primeiro - A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior. Parágrafo segundo - A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior. Parágrafo terceiro - Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência (efeito represtinatório). A primeira hipótese do art. 2º trata da vigência temporária que pode ocorrer nas seguintes hipóteses: a) Decurso do tempo para o qual a lei foi promulgada, por se tratar de lei temporária. Exemplo: Lei Orçamentária – estabelece a receita e a despesa nacional pelo período de um ano. Nela já se encontra estipulada a data de cessação de sua vigência. b) Consecução do fim a que a lei se propõe, ou seja, atingido o fim, ela se extingue, perde vigência. Exemplo – Lei criada para o preenchimento de determinados cargos públicos. Com o preenchimento ele perde vigência. c) Cessação do estado de coisas não permanentes. Exemplo – Lei criada para atender estado de guerra ou prover situação de emergência oriunda de calamidade pública Revogação – Revogar é tornar se efeito uma norma, retirando sua obrigatoriedade. Revogar é um termo genérico, que indica a ideia de cessação da existência da norma obrigatória. A lei nova começa a vigorar a partir do dia em que a lei revogada vier a perder sua força. A revogação é gênero que contém duas espécies: 7 a) A ab-rogação – é a supressão total da norma anterior, por ter a lei nova regulado inteiramente a matéria ou por existir entre ambas incompatibilidade explícita ou implícita. Exemplo: Art. 2.045, CC - Revogam-se a Lei no 3.071, de 1º de janeiro de 1916 - Código Civil e a Parte Primeira do Código Comercial, Lei nº. 556, de 25 de junho de 1850. b) Derrogação – torna sem efeito uma parte da norma, não ela toda como ocorre na ab- rogação. Exemplo: Art. 2.045, CC - Revogam-se a Lei no 3.071, de 1º de janeiro de 1916 - Código Civil e a Parte Primeira do Código Comercial, Lei nº. 556, de 25 de junho de 1850. A revogação poderá ser: a) Expressa – a norma revogadora já declara em seu corpo que a lei anterior já está extinta em todos os seus dispositivos ou apontar os artigos que pretende retirar. b) Tácita – ocorre este tipo de revogação quando houver incompatibilidade entre a lei nova e a antiga, pelo fato de que a nova passa a regular parcial ou inteiramente a matéria tratada pela anterior, mesmo que nela não conste a expressão “revogam-se as disposições em contrário”. Alguns critérios para a revogação de leis 1 – Critério Hieráquico. Este critério tem por base a superioridade de uma fonte de produção jurídica sobre a outra. É o princípio da lex superior que quer dizer que num conflito entre normas de diferentes níveis, a de nível mais alto, qualquer que seja a ordem cronológica, terá preferência em relação à de nível mais baixo. Exemplo – A CF prevalece sobre uma lei ordinária. 2 – Critério Cronológico. Por este critério, a validade da norma editada em último lugar sobreleva à da norma fixada em primeiro lugar e que a contradiz. 3 – CritérioDa Especialidade Uma norma é especial se possuir em sua definição legal todos os elementos típicos da norma geral e mais alguns de natureza objetiva ou subjetiva, denominados especializantes. Repristinação – A repristinação está prevista no § 3º do artigo 2º da LICC. Art. 2º, § 3, LICC - Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência. 8 Artigo 3º - Obrigatoriedade da norma Art. 3. LICC - Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece (princípio da ignorância da lei). A lei, depois de publicada, decorrido, se houver, o prazo da vacatio legis, tornar-se-á obrigatória para todos, sendo inescusável o erro e a ignorância. Erro – No erro acredita o sujeito que o ato praticado é legal, quando na verdade não é. Em outras palavras, é a falsa interpretação da lei. Ignorância – Ignorância da lei significa o desconhecimento sobre sua existência. Artigo 4º - as omissões da lei (lacuna) e o dever de integração da norma jurídica Quando, ao solucionar um caso, o magistrado não encontra norma que lhe seja aplicável, não podendo subsumir1 o fato a nenhum preceito, está-se diante do problema das lacunas. A permissão de desenvolver o direito compete aos aplicadores sempre que se apresentar uma lacuna, pois devem integrá-la, criando uma norma individual, dentro dos limites estabelecidos pelo direito. (LICC, arts. 4º e 5º). O vocábulo “lacuna” foi introduzido, com um sentido metafórico, para designar os possíveis casos em que o direito objetivo não oferece, em princípio, uma solução. Para o preenchimento da lacuna indispensável o preenchimento de determinados requisitos: a) Identificação da lacuna – A constatação da lacuna resulta de um juízo de apreciação, porém o ponto decisivo não é a concepção que o magistrado tem da norma de direito, mas da legitimidade que tem para o emprego de instrumentos integradores para o preenchimento das lacunas. b) Meios supletivos das lacunas: Art. 126, CPC - O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito. b.1) Analogia – consiste em aplicar, a um caso não contemplado de modo direto ou específico por uma norma jurídica, uma norma prevista para uma hipótese distinta, mas semelhante ao caso não contemplado. 1 Do latim sumo, ere, tomar, assumir, com o prefixo sub, em lugar de; então, subsumo, ere, literalmente, tomar o lugar de. Raciocínio consistente em descobrir que um fato jurídico reproduz a hipótese contida na norma jurídica. É a revelação do liame lógico de uma situação concreta, específica, com a previsão genérica, hipotética da norma, revelada pelo aplicador da lei. 9 b.2) Costume – Relegado a um plano inferior, o Magistrado só poderá recorrer a ele quando se esgotarem todas as potencialidades legais para preencher a lacuna. O costume é uma fonte jurídica, porém em plano secundário. O costume nada mais é do que a prática uniforme e reiterada de atos com a convicção de que se trata de lei, quando na verdade não o é. b.3) Princípios gerais de direito – são regras principiológicas existentes em todos os ordenamento jurídicos, imitados por todos, mas que não foram erigidos a normas. Estes princípios não têm existência própria, estão inseridos no sistema, mas é o juiz que, ao descobri-los, lhes dá força e vida. Exemplos: o dever que todos têm de não lesar ninguém, agir sempre de boa-fé, etc. b.4) Equidade – é a busca da justiça diante da falta de normas e impossibilidade de se aplicar ao caso concreto a analogia, costume e princípios gerais do direito. Assim, sem violar qualquer preceito jurídico o juiz cria uma solução para o caso concreto. Art. 127, CPC - O juiz só decidirá por eqüidade nos casos previstos em lei. Art. 1.109, CPC - O juiz decidirá o pedido no prazo de 10 (dez) dias; não é, porém, obrigado a observar critério de legalidade estrita, podendo adotar em cada caso a solução que reputar mais conveniente ou oportuna. Artigo 5º - fins sociais e exigências do bem comum na aplicação da lei Art. 5º LICC - Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum. Fim social – não há lei que não contenha uma finalidade social imediata, por isso o conhecimento do fim é uma das preocupações precípuas da ciência jurídica e do órgão aplicador do direito. Bem comum – são elementos do bem comum a liberdade, a paz, a justiça, a segurança, a utilidade social, a solidariedade ou cooperação. O juiz, ao aplicar a lei, entregar-se-á a uma delicada operação de harmonização desses elementos, em face das circunstâncias reais do caso concreto. Da interpretação das leis Nem sempre a lei se apresenta tão clara, quer por não ter o legislador cuidado de eliminar- lhe as obscuridades, quer por lançar mão de conceitos indefinidos ou de excessiva amplitude. Interpretar é descobrir o sentido e alcance da norma, procurando a significação dos conceitos jurídicos. A necessidade surge como conseqüência da vaguidade, ambigüidade do texto, imperfeição e falta de terminologia técnica, má redação do texto. Interpretar é, portanto, explicar, esclarecer, dar o verdadeiro significado do vocábulo, extrair da norma tudo o que nela se contém, revelando seu sentido apropriado para a vida real e conducente a uma decisão. 10 É a hermenêutica que contém regras bem ordenadas que fixam os critérios e princípios que deverão nortear a interpretação. A hermenêutica é a teoria científica da arte de interpretar, mas não esgota o campo da interpretação jurídica, por ser apenas um instrumento para sua realização. A operação que tem por objeto precisar o conteúdo exato de uma norma jurídica chama-se interpretação. Dependendo da fonte de onde emana, a interpretação da lei pode ser autêntica, doutrinária ou jurisprudencial. Interpretação Autêntica - é a interpretação que emana do próprio legislador que a elaborou, dizendo qual o seu real sentido. Ex: Projeto de lei. Interpretação Doutrinária - é a interpretação que está contida nos livros de ciência, nas obras dos juristas; Interpretação Jurisprudencial - é a interpretação que se elabora nos Tribunais, através das decisões do Poder Judiciário; Caso haja a necessidade de se interpretar conforme a intenção do legislador, uma vez que não há condições de que o mesmo a declare através da interpretação autêntica, surgem outros tipos de interpretação, quais sejam: Interpretação Literal ou Gramatical – por esta técnica busca-se um meticuloso exame do texto para dele extrair a precisa vontade do legislador; Interpretação Lógica – nesse tipo de interpretação ou técnica examina-se a disposição do artigo com o todo, ou seja, ele tem que estar em harmonia com os demais dispositivos da lei, gerando sempre efeito, jamais deixando de gerar os efeitos para os quais foi criado. Ex: o estatuto da mulher casada (Lei 4.121/62) incorporado ao CC/02 tinha por objetivo a igualdade entre mulher e homem. Interpretação Histórica – técnica de interpretação que consiste no exame dos trabalhos que precederam a promulgação da lei, das discussões que fizeram parte de sua elaboração, das necessidades que veio satisfazer, etc. Ex: o C/C foi inspirado no Código Napoleônico, os AI- 5 na Ditadura Militar de 1964. Interpretação Teleológica ou Finalística – interpretar a lei de acordo com o fim a que ela se destina. Ex: Lei 8.009/90 ou art. 5º LICC. Interpretação Sociológica – nessa espécie de interpretação se constata a realidade e a necessidade social na elaboração da lei e em sua aplicação. A própria Lei de Introdução ao Código Civil determina que o juiz, ao aplicar a lei, deveater-se aos fins sociais a que ela se dirige e às exigência do bem comum (art. 5º da LICC). Ex: optar pelos interesses coletivos em detrimento do individualismo exarcebado - Consumidores X Banco. 11 Da personalidade e dos direitos do nascituro Como foi enfocado anteriormente, somente o ser humano pode ser titular das relações jurídicas. Entendemos assim, por pessoa o ser ao qual se atribuem direitos e obrigações. A personalidade jurídica é projeção da personalidade íntima, psíquica de cada um; é projeção social da personalidade psíquica, com conseqüências jurídicas. Art 1º do CC: “Toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil”. A personalidade, no campo jurídico, é a própria capacidade jurídica, a possibilidade de figurar nos pólos da relação jurídica. Como temos no ser humano o sujeito da relação jurídica, dizemos que toda pessoa é dotada de personalidade. A capacidade é a medida da personalidade. Os animais e os seres inanimados não podem ser sujeitos de direito. Serão, quando muito, objetos de direito. Nem sempre toda pessoa foi considerado sujeito de direito. O escravo (v.g.) em determinado momento histórico foi considerado coisa, estavam fora do alcance da personalidade. Todo ser humano é sujeito de direitos, portanto, podendo agir pessoalmente ou por meio de outra pessoa que o represente. A pessoa maior de 18 anos, no sistema atual, com plena higidez mental, possui capacidade de direito e de fato. Por analogia ao IED, o direito objetivo é a norma, a lei que vigora em determinado Estado (norma agendi). Quando o indivíduo se torna titular de um direito ganha a facultas agendi, o ser humano é guindado à posição de sujeito de direito (direito subjetivo). Art. 2º do CC: ”A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro”. Na concepção do Novo Código e os avanços da genética se procurou proteger o embrião como titular de alguns direitos. A questão do início da personalidade tem relevância porque, com a personalidade o homem se torna sujeito de direitos. No nosso Código se predominou a teoria do nascimento com vida. Verificamos esse nascimento com vida, com o auxílio da medicina, se a criança respirou, então houve nascimento com vida. Se a criança nascer com vida e logo depois vier a falecer, será considerada sujeito de direitos. Por breve espaço de tempo houve personalidade. Isso é importante para o direito sucessório, pois podemos verificar a partir desse fato que o ser pode receber herança ou transmiti-la a seus sucessores. Com o advento da reprodução humana assistida a matéria deverá ganhar novos conceitos e novas discussões, inclusive na seara do direito sucessório. Ex: os seres gerados pela inseminação artificial com o sêmen preservado do marido ou do companheiro e aqueles gerados de embriões congelados obrigarão novos estudos, que terão implicações éticas e religiosas, além de uma profunda reformulação jurídica. 12 O nascituro O nascituro é um ente já concebido que se distingue de todo aquele que não foi ainda concebido e que poderá ser sujeito de direito no futuro, dependendo do nascimento, tratando- se de uma prole eventual (mera situação de potencialidade de formação). Embora o nascituro não seja considerado pessoa, tem a proteção legal de seus direitos desde a concepção. - O nascituro pode ser objeto de reconhecimento voluntário de filiação (art. 1609, parág. Ún.) - Deve-se nomear curador se o pai vier a falecer estando a mulher grávida e não detiver o pátrio poder (art. 1779) - Pode ser beneficiário de uma doação feita pelos pais (art. 542), bem como pode adquirir bens por testamento. Esses direitos outorgados ao nascituro ficam sob condição suspensiva, isto é, ganharão forma se houver nascimento com vida, daí por que nos referimos à categoria de direito eventual. Há quem sustente que ocorre nessa situação apenas uma expectativa de direitos. Em suma, a personalidade civil do homem começa com o nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro. Nascituro é o ser concebido no ventre materno, mas ainda não nascido. Esse ente é protegido pelo Direito Civil, de maneira que seus interesses ficam preservados caso venha a nascer com vida. Ex: se morre o pai do nascituro, sem deixar nenhum outro filho, como existe a expectativa provável desse ser nascer com vida, seus direitos ficam preservados, a fim de que o patrimônio de seu pai não seja sucedido por ninguém antes do nascimento. Nascendo com vida a criança será herdeira do pai. E se ela nascer e logo depois morrer, os bens passam para a mãe da criança. Mas se for natimorto (nascer morta), os herdeiros do seu genitor serão os pais deste, portanto os avós paternos do natimorto. A existência da pessoa natural termina com sua morte 13 Capacidade Civil Conceito: A capacidade de gozo, que todo ser humano possui, da capacidade de exercício ou capacidade de fato, que é a aptidão de exercer pessoalmente os atos da vida civil, qual pode sofrer restrições, por várias razões. Capacidade significa a aptidão que a pessoa tem de adquirir e exercer direitos. A capacidade é a regra, ou seja, pelo código civil toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil; A capacidade divide-se em dois tipos: a) capacidade de direito: em que a pessoa adquire direitos, podendo ou não exercê-los, e b) capacidade de exercício ou de fato: em que a pessoa exerce seu próprio direito. Com isso, podemos concluir que todas as pessoas possuem capacidade de direito, mas nem todas possuem a capacidade de exercício do direito. (vide art. 1º e ss do CC) O ser humano, desde o momento de seu nascimento até a sua morte, tem capacidade para ser titular de direitos e obrigações. Nem todos tem capacidade plena, pois há fatos que reduzem ou anulam essa capacidade. De acordo com o Código Civil de 2002, a maioridade civil ocorre aos 18 anos de idade. Debate sobre a capacidade civil Da maioridade civil e da redução da imputabilidade penal Do direito de votar e do instituto da emancipação 14 Incapacidade civil absoluta Incapacidade Absoluta: a incapacidade absoluta tolhe completamente a pessoa que exerce por si os atos da vida civil. Para esses atos será necessário que sejam devidamente representadas pelos pais ou representantes legais. Art. 3o São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil: I - os menores de dezesseis anos; II – (revogado pela lei 13.146/15 – Estatuto da pessoa com deficiência) III - (revogado pela lei 13.146/15 - Estatuto da pessoa com deficiência) Menores de 16 O Código Civil estabeleceu que os menores de 16 são absolutamente incapazes, sendo detentores apenas da capacidade de direito; não a possuem de fato. Esses menores, portanto não podem, por si mesmos, exercer os atos da vida civil, senão quando representados legalmente por pai, mãe ou tutor, conforme o caso. Ao estabelecer essa idade de 16 anos, o legislador considerou não a simples aptidão genérica, isto é, de procriação, porém, o desenvolvimento intelectual que, em tese, torna o indivíduo plenamente apto para reger sua vida. A regra é geral: qualquer ato praticado por menor dessa idade é nulo. Incapacidade civil relativa Incapacidade Relativa: a incapacidade relativa permite que o sujeito realize certos atos, em princípio apenas assistidos pelos pais ou representantes. Trata-se, como se vê, de uma incapacidade limitada. I - Incapacidade Relativa – Maiores de 16 e menores de 18 anos. Essa modalidade de incapacidade civil atinge determinadas pessoas que podem praticar por si atos da vida civil, desde que assistidaspor outrem, legalmente autorizado. O menor de 18 anos e maior de 16 pode praticar livremente diversos atos, como por exemplo, firmar recibos de pagamentos de cunho previdenciário; equipara-se ao maior no que toca às obrigações por atos ilícitos (art. 928). O menor não se exime das obrigações que contrai, quando dolosamente oculta sua idade (art. 180). 15 O homem e a mulher podem casar-se com 16 anos, mas até que completem 18 anos é necessária a autorização de ambos os pais, ou de seus representantes legais (art. 1.517). Repita-se que, não havendo disposição especial em contrário, os relativamente incapazes devem figurar nos atos jurídicos com a assistência do pai ou da mãe, ou de um tutor se estiverem sob regime de tutela. Para proporem ações judiciais também necessitam da assistência, e para figurarem como réus nessas ações devem ser citados juntamente com os assistentes. II – Ébrios habituais e viciados em tóxicos Caberá ao juiz o caso concreto e com auxílio da perícia médica definir o grau de limitação mental que autorize definir a incapacidade relativa. De fato, a dependência de álcool e tóxicos pode ser tal que iniba totalmente a compreensão dos fatos da vida, de molde a implicar a incapacidade absoluta. Decidirá o juiz, com os meios de prova cada vez mais técnicos e sofisticados que dispõe, bem como pelo conjunto probatório, inclusive seu contato pessoal com o sujeito, contato esse importantíssimo para a conclusão do magistrado. III - Causa transitória ou permanente, não puderem exprimir a sua vontade Incluem-se as inúmeras possibilidades de privação transitória da capacidade de discernimento, que antigamente se denominava “provação de sentidos”. Assim, serão nulos os atos praticados, por exemplo, pela pessoa embriagada, em estado etílico tal que não possa compreender o ato; por quem tenha ingerido drogas alucinógenas que interferem na compreensão etc. Se o estado de incompreensão dessa pessoa é permanente, sua situação deixará de ser transitória. Esse exame de incapacidade transitória depende da averiguação da situação concreta. Nem sempre a perícia médica será conclusiva, mormente quando o ato já decorreu muito tempo e quando não possa o agente ser examinado diretamente. Nesse campo muito mais falível se apresentará a prova testemunhal. O juiz deverá ser perspicaz quando analisar o conteúdo probatório, levando sempre em conta que a regra é a capacidade, e a incapacidade é exceção. Essa matéria é fértil para a psicologia e psiquiatria forense: atos praticados em estado hipnótico; sob transe mediúnico; em situação de baixo controle emocional em razão de acidentes ou traumas graves, etc. Na maioria das vezes haverá interesse financeiro de monta envolvidos nesses processos. Raramente o mero interesse moral moverá esses processos. IV - Pródigos Pródigo é aquele desordenadamente gasta e destrói sua fazenda (Livro 4º., Título 103, parág. 6º). Os códigos de 1916 e 2002 não definem o que seja um pródigo. 16 Pródigo, é o indivíduo que gasta desmedidamente, dissipando seus bens, sua fortuna. A prodigalidade não deixa de ser uma espécie de desvio mental, geralmente ligado à prática do jogo ou a outros vícios. No Código de 1916, só haveria decretação da prodigalidade se esta fosse requerida por uma das pessoas descritas no art. 460 do CC/1916 que rezava: “O pródigo só incorrerá em interdição, havendo cônjuge ou tendo ascendente ou descendentes legítimos que a promovam.” Se não existisse os parentes aí enunciados, a lei não se preocupava com a pessoa que dissipasse seus bens. E mesmo existindo esses parentes, a iniciativa de prodigalidade dependeria dos mesmos. O pródigo, enquanto não declarado como tal, é capaz para todos os atos. Declarada a sua interdição, fica o indivíduo privado da prática de certos atos: “Art. 1.782. A interdição do pródigo só o privará de, sem curador, emprestar, transigir, dar quitação, alienar, hipotecar, demandar ou ser demandado, e praticar, em geral, os atos que não sejam de mera administração.“ Note entretanto, que, se a dissipação da fortuna advém de estado patológico de tal monta que afeta a saúde mental do indivíduo como um todo, o caso será de incapacidade por falta de discernimento; absoluta, portanto, e não de simples prodigalidade, que é uma incapacidade restrita. O conceito, de qualquer forma, deve ser fornecido pela psiquiatria. Como a incapacidade do pródigo é relativa aos atos enumerados no art. 1.782, pode ele praticar todos os demais atos da vida civil, não ficando privado do pátrio poder, do exercício de sua profissão ou atividades, etc. A prodigalidade pode ser requerida pelos termos do art. 1.768 (I - pelos pais ou tutores; II - pelo cônjuge, ou por qualquer parente; III - pelo Ministério Público). Com essa nova dimensão propiciada pelo sistema, o juiz, no caso concreto, deve aferir a legitimidade do requerente, pois, em princípio, havendo, por exemplo, cônjuge ou descendentes, não é deferida legitimidade aos colaterais para pretender a interdição. Parágrafo único - Silvícolas (a título de complementação) Nossos indígenas, enquanto afastados da civilização, não possuem habitualmente a experiência necessária para o trato diário da vida civil do chamado “homem civilizado”. A incapacidade perdura até que se adaptem a civilização. Preferiu-se o termo silvícola, o que é da selva, para tornar claro que se refere aos habitantes da floresta e não àqueles indígenas já absolvidos pela civilização. A Lei nº 6.001/73 e a lei nº 371/67 autoriza a FUNAI que exerça os poderes de representação ou assistência jurídica tutelar do índio, na forma estabelecida na legislação comum ou em legislação especial. 17 O Estatuto do Índio procura preservar os usos, costumes e tradições das comunidades indígenas, nas relações de família, na ordem de sucessão, no regime de propriedade e nos atos ou negócios realizados entre os índios, salvo se optarem pelo direito comum (art. 6º). Os índios para se investirem da plenitude dos atos da vida civil (capacidade civil), devem preencher alguns requisitos tais como, art 9º: “I – idade mínima de 21 anos; II - conhecimento da língua portuguesa; III - habilitação para o exercício de atividade útil, na comunhão nacional; e IV – razoável compreensão dos usos e costumes da comunhão nacional. Há outras modalidades da Emancipação do índio no Estatuto, quais, seja, o reconhecimento pelo próprio órgão tutelar, homologado judicialmente, ou decreto do Presidente da República no tocante à comunidade indígena e seus respectivos membros.” Com a nova maioridade dos 18 anos, essa lei deve ser doravante adaptada. A Lei 6.015/73 (Lei dos Registros Públicos), no art. 50, parág. 2º, estabelece que “os índios, enquanto não integrados, não estão obrigados a inscrição do nascimento. Este poderá ser feito em livro próprio do órgão federal de assistência dos índios.” A História demonstra que a proteção dos índios em nossa terra tem sempre se mostrado insuficiente, não tendo o Estatuto do Índio a observância que o legislador almejou. 18 Emancipação O artigo 5º, depois de estabelecer que a maioridade é atingida aos 18 anos de idade, dispõe, no parágrafo único, acerca da emancipação: Art. 5o A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil. Parágrafo único. Cessará, para os menores, a incapacidade: I - pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento público, independentemente de homologação judicial, ou por sentença do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos; II - pelo casamento; III - pelo exercício de emprego público efetivo; IV - pela colação de grau em curso de ensino superior; V - pelo estabelecimento civil ou comercial,ou pela existência de relação de emprego, desde que, em função deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia própria. Inciso I (pelos pais) Essa emancipação deve ser vista como um benefício para o menor. Ambos os pais devem concedê-la, só podendo um deles isoladamente fazê-lo. Na falta, ausência ou impossibilidade do outro progenitor. Tratando-se de filiação natural, reconhecido o indivíduo apenas pela mãe, a esta caberá emancipar, ou a ambos, se o pai constar do registro. A questão da impossibilidade de um deles estar presente ao ato, por qualquer motivo, deverá ser dirimida pelo juiz no caso concreto. Se um dos progenitores se negar a emancipar, tendo autorizado o outro, a vontade do primeiro pode ser suprida judicialmente se provada que a recusa decorre de mera emulação, sendo injustificada. Assim se o menor estiver sob o poder familiar, serão ambos os pais que poderão conceder a emancipação por escritura pública. Por sentença, será deferida a emancipação quando o menor estiver sob tutela. Sendo a plena capacidade estabelecida pelo atual Código aos 18 anos, a emancipação por iniciativa dos pais ou do tutor torna-se possível a partir dos 16 anos. Nota que o dispositivo transcrito possibilita a um só dos genitores a outorga, na hipótese de falta do outro. Como é curial, também uma vez concedida a emancipação pelos pais, não pode ser revogada a qualquer título, salvo é claro, as hipóteses de nulidade absoluta, ressalvando sempre os direitos de terceiros de boa-fé. A emancipação é direito potestativo dos pais. Por outro lado, o menor, de seu lado, não tem direito de pedir ou exigir a emancipação. O juiz ouvirá o tutor, o progenitor presente se for o caso e o próprio menor. Se 19 entender inconveniente a medida, seja um decreto de emancipação, seja um suprimento de vontade para essa finalidade, poderá negar a pretensão, sempre levando em conta o interesse do menor. Inciso II (pelo casamento) O princípio da emancipação pelo casamento mantém-se no atual diploma civil. A idade núbil, de acordo com o art. 15172, é de dezesseis anos tanto para o homem como para a mulher. Enquanto não atingirem a maioridade, portanto desejando qualquer um deles contrair matrimônio com menos de dezoito anos, necessitarão autorização de ambos os pais, ou de seus representantes legais. Antes da idade núbil legal, porém, deve ser levada em conta a disposição do art. 1520: “Art. 1.520. Excepcionalmente, será permitido o casamento de quem ainda não alcançou a idade núbil (art. 1517), para evitar imposição ou cumprimento de pena criminal ou em caso de gravidez.” Trata-se de suplementação de idade núbil que somente pode ocorrer por via judicial. De há muito se entende que mesmo para os menores de dezoito anos, ainda que não houver a possibilidade de pena criminal, a suplementação deve ser concedida para evitar reprimenda da legislação repressiva aplicável a menores. Essa tem sido a nossa tradição judiciária. Como o casamento o homem e a mulher emancipam-se. A lei entende que quem constitui família, com a devida autorização dos pais ou responsáveis ou por autorização judicial, deve ter maturidade suficiente para reger os atos da vida civil. Se assim não fosse, criar-se-ia uma situação vexatória para o indivíduo casado que, a todo momento que necessitasse praticar um ato, precisaria da autorização do pai ou responsável. Essa dependência seria inconveniente para quem assume um lar. Uma vez alcançada a maioridade pelo casamento, não haverá retorno ao estado anterior de incapacidade relativa, pela dissolução do vínculo conjugal, por morte de um dos cônjuges, pela separação judicial ou pela anulação do casamento. A emancipação, uma vez ocorrida, sob qualquer modalidade, é ato pleno e acabado. Inciso III (pelo exercício de emprego público efetivo) A função pública pode ocorrer nos níveis federal, estadual ou municipal. Somente se emancipará quem for nomeado em caráter efetivo. Não são atingidos pela norma os simples interinos, contratados a título temporário, os cargos de confiança cujos ocupantes podem ser 2 Art. 1.517. O homem e a mulher com dezesseis anos podem casar, exigindo-se autorização de ambos os pais, ou de seus representantes legais, enquanto não atingida a maioridade civil. 20 exonerados ad nutum. Não há possibilidade no ordenamento, em princípio, que alguém com menos de dezoito anos ascenda a cargo público efetivo. Inciso IV (pela colação de grau de ensino superior) Também continua o atual código a mencionar como modalidade de emancipação, a colação de grau de ensino superior. Pelo nosso sistema é praticamente impossível que alguém com menos de dezoito anos conclua curso universitário. Inciso V (pelo estabelecimento civil ou comercial) Há, pois, a possibilidade de ser atingida a maioridade também com relação de emprego que proporcione economia própria. Sendo assim, dois requisitos são necessários para essa modalidade de emancipação: estabelecimento civil ou comercial ou relação de emprego e a idade mínima de 16 anos. A simples relação de emprego e estabelecimento próprio, portanto, não será suficiente para o status, pois estaria a permitir fraudes. Discutível e apurável será no caso concreto a existência de economia própria, isto é, recursos próprios de sobrevivência e manutenção. Esse status poderá gerar dúvidas a terceiros e poderá ser necessária sentença judicial (declaratória) que declare a maioridade do interessado nesse caso. A simples relação de emprego, por si só, não comprova a maioridade perante o universo negocial, como a própria lei demonstra. O emancipado, estabelecendo-se comercialmente, ficará também sujeito à falência3. O art. 974 do Código Civil permite que o incapaz, por meio de representante ou devidamente assistido, continue a empresa antes exercida por ele enquanto capaz, por seus pais ou pelo autor da herança. A oportunidade e a conveniência dessa atividade por parte do incapaz serão aferidas no caso concreto pelo juiz. O incapaz desempenhará sua atividade mediante alvará judicial. A situação é especialíssima. 3 Note que a Lei de Falências de 1945 estabelecia a idade de 18 anos para a falência do menor que se estabelecesse com economia própria. No sistema da Lei 11.101/2005, não há mais referencia a esse vetusto princípio. Para ser comerciante, ou empresário individual, a pessoa deve encontrar-se no gozo pleno da sua capacidade civil. Ou seja, o menor emancipado encontra-se em pleno gozo de sua capacidade jurídica, pode ser empresário individual e será alcançado pela nova lei de falências e recuperação de empresas. 21 Ausência Conceito: É a pessoa que deixa seu domicílio e não há mais notícias de seu paradeiro. Não basta, no entanto, a simples não-presença: o ausente deve ser declarado tal pelo juiz. Washington de Barros Monteiro coloca tal definição em uma fórmula: não-presença + falta de notícias + decisão judicial = ausência. “Art. 22. Desaparecendo uma pessoa do seu domicílio sem dela haver notícia, se não houver deixado representante ou procurador a quem caiba administrar-lhe os bens, o juiz, a requerimento de qualquer interessado ou do Ministério Público, declarará a ausência, e nomear-lhe-á curador.” Será nomeado curador quando o ausente deixar mandatário que não queira, ou não possa, exercer ou continuar o mandato, ou se seus poderes forem insuficientes (art. 23). O cônjuge do ausente, sempre que não esteja separado judicialmente, ou de fato por mais de dois anos antes da declaração da ausência, será o seu legítimo curador (art. 24). Na falta do cônjuge, a curadoria incumbirá aos pais ou descendentes, nessa ordem, salvo existir impedimento que os iniba de exercer o cargo. Os descendentes mais próximos excluem os mais remotos. Na falta dessas pessoas, o juiz a escolherá um curador de sua confiança, denominado na práticade curador dativo. Fim da personalidade natural. A morte presumida no atual Código A existência da pessoa natural termina com a morte. Como com a morte termina a personalidade jurídica, é importante estabelecer o momento da morte ou fazer sua prova para que ocorram os efeitos inerentes ao desaparecimento jurídico da pessoa humana, como a dissolução do vínculo matrimonial, o término das relações de parentesco, a transmissão de herança, etc. A regra geral é que se prova a morte pela certidão extraída do assento de óbito. Em sua falta, precisamos recorrer à prova indireta. O art. 88 da Lei dos Registros (Lei nº 6.015/73) permite uma modalidade de justificação judicial de morte: “para assento de óbito de pessoas desaparecidas em naufrágio, inundação, incêndio, terremoto ou qualquer outra catástrofe, quando estiver provada a sua presença no local do desastre e não for possível encontrar-se o cadáver para exame”4. 4 “Registro Público – justificação, para fins de lavratura de assento de óbito, de pessoa desaparecida em afogamento – Artigo 88, da Lei nº 6.015/73 – Morte presumida bem confirmada – Similaridade do fato, recomendando a aplicação analógica – Deferimento mantido – Apelação do Ministério Público não provida“ (TJSP – Ap. Cível 142.260-4, 13-6-2000. 2ª. Câmara de Direito Privado – Rel. J. Roberto Bedran). “Acidente do Trabalho – Benefício – Equiparação – Pensão provisória por morte presumida – Desaparecimento durante a jornada de trabalho – Admissibilidade – Exegese do art. 21 da Lei 8.213/91. Não obstante inúmeras buscas que se fizeram o motorista jamais foi localizado, levando a crer tratar-se de latrocínio. Desta forma, tendo o infortúnio ocorrido durante a jornada de trabalho do obreiro, verifica-se, na hipótese, acidente de trabalho por equiparação” (artigo 21 da Lei 8.213/91) (2ª. TACSP – Ap. s/ Ver. 680.904-00/1, 10- 03-2003, 11ª. Câmara – Rel. Mendes Gomes). 22 Hoje, os excluídos da herança por indignidade são considerados como se mortos fossem: seus descendentes herdam normalmente. Essa declaração de ausência tradicionalmente tem por finalidade a proteção do patrimônio do desaparecido, levando à sucessão provisória e à sucessão definitiva. Os fins do instituto são exclusivamente patrimoniais. No presente Código, o legislador aponta que sejam mortes presumidas as situações que autorizam a abertura de sucessão definitiva (art. 37 ss). Nesse sentido dispõe o art. 6º do CC: “A existência da pessoa natural termina com a morte; presume-se esta, quanto aos ausentes, nos casos em que a lei autoriza a abertura de sucessão definitiva.” No entanto, o atual ordenamento foi mais além, autorizando a declaração de morte presumida em outras situações, independentemente da declaração de ausência: “Art. 7o Pode ser declarada a morte presumida, sem decretação de ausência: I - se for extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida; II - se alguém, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, não for encontrado até dois anos após o término da guerra. Parágrafo único. A declaração da morte presumida, nesses casos, somente poderá ser requerida depois de esgotadas as buscas e averiguações, devendo a sentença fixar a data provável do falecimento.” Tudo que é presumido é altamente provável, mas não constitui certeza. Caberá ao juiz, fixar a data da morte presumida do desaparecido na sentença, estabelecendo no dia de sua última notícia, segundo a prova apresentada. A presente disposição menciona ainda o desaparecido em campanha ou feito prisioneiro quando não é encontrado até dois anos após o término da guerra. Essa declaração de morte do atual Código, dependerá de sentença judicial, em procedimento no qual todas as investigações devem ser permitidas, além do esgotamento das buscas e averiguações de que fala a lei. Por outro lado, ainda que haja certeza da morte, pode haver dúvida sobre o momento do passamento, a data da morte, a qual gera importantes conseqüências jurídicas, mormente no campo sucessório. Para fins exclusivamente patrimoniais, 10 anos depois de passada em julgado a sentença que concede a abertura da sucessão provisória do ausente, poderão os interessados requerer a sucessão definitiva e o levantamento das cauções prestadas. Também pode ser requerida a sucessão definitiva, uma vez provado que o ausente conta com 80 anos de idade e que de cinco datam suas últimas notícias. 23 A ausência cessará com o retorno da pessoa, com a certeza de sua morte ou com a declaração de morte presumida. Em face da possibilidade latente de reaparecimento da pessoa, afirma- se que a sentença que admite a morte presumida, embora opere efeitos em relação a todos, não faz coisa julgada. Qualquer interessado poderá impugná-la provando que teve notícias do paradeiro do desaparecido, insurgindo-se, quanto à data da morte provável estabelecida na decisão, o que poderá alterar a ordem de vocação hereditária. Se um dia o declarado morto regressa, existe desde esse momento certeza de que não faleceu e que, por isso, muito menos perdeu seus direitos. Seu patrimônio, em tese, não foi juridicamente transferido aos presumidos herdeiros, tendo pertencido ao titular como anteriormente. A declaração de falecimento não ocasionou precisamente a perda da capacidade jurídica nem a transmissão de seu patrimônio aos sucessores. Ex: retenção e indenização de benfeitorias, responsabilidade pela perda ou deterioração da coisa, etc. Comoriência “Art. 8o Se dois ou mais indivíduos falecerem na mesma ocasião, não se podendo averiguar se algum dos comorientes precedeu aos outros, presumir-se-ão simultaneamente mortos.” O assunto é de vital importância, já que a pré-morte de um casal, por exemplo, tem implicações no direito sucessório. Se faleceu primeiro o marido, transmitiu a herança à mulher; se ambos não tivessem descendentes ou ascendentes e a mulher falecesse depois, transmitiria a herança a seus herdeiros colaterais. O oposto ocorreria se se provasse que a mulher faleceu primeiro. A situação prática pode ocorrer em catástrofes, acidentes ou mesmo em situações de coincidência. Na dúvida sobre quem tenha falecido anteriormente, o Código presume o falecimento conjunto5. Momento da Morte Tal qual o momento do nascimento, o momento da morte é de vital importância. Hoje defrontamo-nos com o problema científico do diagnóstico do momento exato do passamento. Modernamente, a morte será diagnosticada com a paralisação da atividade cerebral, circulatória e respiratória. Pergunta-se: já não teria ocorrido a morte quando toda a atividade cerebral esteja paralisada, mantendo-se um simulacro de vida, inviável, mercê de um sem-número de aparelhos 5 “Comoriência – Óbito de pais e filhos na mesma ocasião – Não transmissão de bens entre eles – Menor que não deixa bens, irmãos ou descendentes, apenas ascendentes – Abertura do inventário dos bens deixados pelos pais - Determinação judicial de abertura de inventário dos bens deixados pelos pelo menor – Desnecessidade, entretanto – Inteligência do art. 11 do Código Civil de 1916 (8º., do novo) – Decisão reformada – Agravo provido” (TJSP – AI 355.348-4/0, 31-8-2004, 10ª. Câmara de Direito Privado – Rel. João Carlos Saletti). 24 altamente sofisticados? A resposta é afirmativa. Quando a atividade cerebral se mostra irremediavelmente perdida, não se pode negar que exista morte. Em que pese à morte tudo findar, há incontáveis conseqüências jurídicas que dela decorrem: e.g.: o art. 354, a legitimação dos filhos falecidos aproveitaria seus descendentes no Código Civil anterior; o art. 9486 prevê a indenização em caso de homicídio, e o art. 9517 manda que os médicos satisfaçam ao dano sempre que agirem com culpa. Além de tudo, a honra dos mortos é protegida em prol dos vivos, seus parentes, em homenagem a sentimentoscom relação às pessoas caras. 6 Art. 948. No caso de homicídio, a indenização consiste, sem excluir outras reparações: (...) II - na prestação de alimentos às pessoas a quem o morto os devia, levando-se em conta a duração provável da vida da vítima. 7 Art. 951. O disposto nos arts. 948, 949 e 950 aplica-se ainda no caso de indenização devida por aquele que, no exercício de atividade profissional, por negligência, imprudência ou imperícia, causar a morte do paciente, agravar-lhe o mal, causar- lhe lesão, ou inabilitá-lo para o trabalho. 25 Estado das pessoas Existem atualmente 3 status, o da liberdade (libertatis), o da cidadania (civitatis), e o familiar (familiae). Conceito de estado de pessoa: como o conjunto de atributos que ela detém e desempenha entro da sociedade. O Estado de liberdade só pode ser perdido pela condenação à pena privativa de liberdade. Como ensina Orlando Gomes: estado é uma qualificação que encerra elementos de individualização da personalidade. A pessoa se posiciona em três formas: em relação a sua posição na sociedade política, em relação a sua posição na sociedade familiar e em relação a sua condição física. Os atributos da pessoa na sociedade são irrenunciáveis, inalienáveis e imprescritíveis. Por exemplo: renunciar ao estado de filho. A pessoa não pode pura e simplesmente abrir mão do estado de filiação, como não podemos abrir mão dos deveres do pátrio poder. Também é imprescritível o status. Por maior que seja o tempo decorrido quanto à reivindicação de determinado estado, poderá o indivíduo pleitear sempre, por exemplo, o estado de filho. Quanto ao estado político, as pessoas podem ser nacionais (brasileiros) e estrangeiras. Os nacionais dividem–se em brasileiros natos e naturalizados. A lei faz distinções no tocante ao gozo e exercício de direitos entre brasileiros natos, naturalizados e estrangeiros. Quanto ao estado familiar, se dividem em duas situações. A de cônjuge, criada pelo casamento, e a de parente, por meio dos vínculos sangüíneos. O vínculo conjugal não é considerado um parentesco e cria a afinidade, que é o cunhadio, ou seja, a relação de um cônjuge com os parentes do outro cônjuge. O parentesco difere segundo o grau, podendo ser na linha ascendente (pais, avós, bisavós, etc.) e na linha descendente (filhos, netos, bisnetos, etc.). Essas são as chamadas linhas diretas. Na linha colateral são encontrados os irmãos, tios, sobrinhos, etc. O instituto da adoção pode, artificialmente, introduzir alguém em uma família, no estado de filho. O estado civil (solteiro, casado, viúvo, separado judicialmente ou divorciado) cria direitos e deveres específicos; assim como o parentesco, que dá nascimento a deveres e direitos, nos campos do direito de família e das sucessões. O estado individual pode ser encarado sob o aspecto da idade (maiores, ou menores); do sexo (homens e mulheres); e da saúde (do ponto de vista mental), que pode tornar a pessoa relativa ou absolutamente incapaz, e conforme certos defeitos físicos, como cegueira, surdo-mudez, etc., inibir o indivíduo para certos e determinados atos da vida civil. 26 O estado, portanto qualifica a pessoa dentro da sociedade. Quando desejamos situar uma pessoa, diferençando-a de outra, devemos verificar sua qualificação, isto é, o status, nessas três esferas, ocupado pelo indivíduo na sociedade. O estado civil é uno e indivisível, pois ninguém pode ser, ao mesmo tempo, maior e menor, brasileiro e estrangeiro, filho natural e filho legítimo, etc. As normas que regulam o “estado” do indivíduo são de ordem pública, daí porque o status é indisponível. Qualquer modificação de estado decorre de norma autorizadora, sob determinadas condições e formalidades legais. O estado da pessoa é um atributo da personalidade. Sua importância reside no fato de ser ele pressuposto ou fonte de direitos e deveres, assim como fator fundamental para a capacidade e legitimidade da pessoa para a prática de determinados atos. Ex: há atos que a pessoa casada só praticar com a autorização do cônjuge; cargos que somente podem ser exercidos por indivíduos brasileiros natos, dentre tantas outras situações. Essas denominadas ações de estado, tem por finalidade criar, modificar e extinguir um estado, conferindo um novo à pessoa. Ex: ação de investigação de paternidade, ação de divórcio, etc. Essas ações têm a característica de serem personalíssimas, isto é, apenas as pessoas interessadas podem promovê-las. Ex: só o marido pode promover ação de divórcio contra a mulher, e vice-versa. A finalidade dessas ações é justamente conseguir, via sentença judicial, uma modificação no estado. Ex: interditar um pródigo, a pessoa passa de capaz para o estado de prodigalidade, que é um estado de incapacidade relativa. Tais ações são também imprescritíveis, pois enquanto persistir o estado em questão, a ação pode ser proposta. Ex: direito de propor seu reconhecimento contra o pai que renega tal estado. A grande maioria dessas ações também é intransmissível, como conseqüência do caráter personalíssimo. Atos do Registro Civil O art. 1º da Lei nº 6.015/73 explica a finalidade do Registro Público, ao dizer: “Art. 1º Os serviços concernentes aos Registros Públicos, estabelecidos pela legislação civil para autenticidade, segurança e eficácia dos atos jurídicos, ficam sujeitos ao regime estabelecido nesta Lei. § 1º Os Registros referidos neste artigo são os seguintes: I - o registro civil de pessoas naturais; II - o registro civil de pessoas jurídicas; III - o registro de títulos e documentos; IV - o registro de imóveis. § 2º Os demais registros reger-se-ão por leis próprias” 27 Para o legislador, portanto os registros públicos tem a finalidade de conferir autenticidade, segurança e eficácia aos atos jurídicos atinentes à matéria tratada no § 1º do artigo citado. O registro público, quer para os atos que a lei tem como obrigatórios, quer para os atos que a lei tem como facultativamente registráveis, além dessas finalidades interpretadas pela própria lei, tem em mira, na grande maioria dos casos, a formalidade de oponibilidade a terceiros. Determinados atos, constantes dos registros, presumem-se, de iure, conhecidos de todos. São atos oponíveis erga omnes. Além dessa importante formalidade de valer e ter eficácia contra terceiros, os atos constantes do registro ganham eficácia entre as partes envolvidas no ato registrado. Sinteticamente, podemos afirmar que o registro público tem feição de publicidade, de notoriedade dos atos registrados. Se for público, desejando saber a quem pertence determinado imóvel, basta pedirmos uma certidão desse bem. Se pretendemos saber a filiação de determinada pessoa, basta pedirmos certidão de seu assento de nascimento. Se necessitamos cópia de um documento registrado, para tantos pedimos certidão do documento. Outro exemplo, para adquirir propriedade por nosso direito é imprescindível a transcrição do Registro Imobiliário (a matrícula do imóvel, com suas vicissitudes). Só será proprietário de um imóvel, regra geral, quem o registro público indicar. Por outro lado, se duas partes contratam particularmente um empréstimo, podem, facultativamente, registrar o documento no competente registro de títulos e documentos, para se acautelarem contra possível destruição ou extravio do documento, bem como para comprovação de data. A Lei dos Registros Públicos, trata, portanto, do registro civil das pessoas naturais e jurídicas, do registro de títulos e documentos e do registro de imóveis. Há outros registros, como o registro do comércio, por exemplo, que não são tratados pela lei. O art.9º de nosso Código Civil estatui:“Art. 9o Serão registrados em registro público: I - os nascimentos, casamentos e óbitos; II - a emancipação por outorga dos pais ou por sentença do juiz; III - a interdição por incapacidade absoluta ou relativa; IV - a sentença declaratória de ausência e de morte presumida.” O registro civil da pessoa natural, além das finalidades gerais dos registros públicos já delineadas, apresenta a utilidade para o próprio interessado em ter como provar sua existência, seu estado civil, bem como um interesse no Estado em saber quantos somos e qual a situação jurídica em que vivemos. O registro civil também interessa a terceiros que vêem ali o estado de solteiro, casado, separado, etc. de quem contrata, para acautelar possíveis direitos. No Registro Civil encontram-se marcados os fatos mais importantes da vida do indivíduo: nascimento, casamento e suas alterações e morte. (ex: mortos por COVID). 28 Nascimentos De acordo com o art. 5º da Lei de Registros Públicos, todo nascimento deve ser dado a registro, no lugar em que tiver ocorrido o parto, dentro do prazo de 15 dias, ampliando-se até 3 meses para os locais distantes, mais de 30 km da sede do cartório. Nos termos do art. 1604 do CC, ninguém pode vindicar estado contrário ao que resulta do registro de nascimento, salvo provando-se erro ou sua falsidade. A filiação legítima era provada pela certidão do termo de nascimento, decorrendo daí a obrigatoriedade do registro do nascimento e a imposição de multas para o não-cumprimento. Aos brasileiros nascidos no estrangeiro são aplicadas as mesmas disposições (parágrafo 4º, art. 5º. da Lei de Registros Públicos), sendo competentes as autoridades consulares brasileiras para os atos do registro civil, de acordo com o art. 18 da Lei de Introdução ao Código Civil. O art. 52 da Lei dos Registro Públicos, por sua vez, determina que são obrigados a fazer a declaração de nascimento: o pai; em falta ou impedimento do pai, a mãe, sendo nesse caso o prazo para declaração prorrogado por 45 dias; no impedimento de ambos, o parente mais próximo, sendo maior e achando-se presente; em falta ou impedimento do parente referido, os administradores de hospitais ou os médicos e parteiras que tiverem assistido o parto; ou pessoa idônea da casa em que ocorrer, sendo fora da residência da mãe; finalmente, as pessoas encarregadas da guarda do menor. O parág. 1º do citado artigo dispõe que, quando o oficial do registro tiver motivo de dúvida da declaração, poderá ir à casa do recém-nascido verificar sua existência, ou exigir atestado médico ou parteira que tiver assistido o parto, ou o testemunho de duas pessoas que não forem os pais e tiverem visto o recém-nascido. Existe, portanto, uma gradação, uma ordem de pessoas obrigadas a fazer a declaração de nascimento. Se ocorrer erro no registro de nascimento, atribuindo-se pais diferentes, ou sexo diverso, por exemplo, é indispensável a retificação por via judicial. O dispositivo do art. 52 não prevê penalidade para a obrigação, mas o art. 46 da mesma lei dispõe que as declarações de nascimento feitas fora do prazo só serão registradas mediante despacho do juiz e recolhimento de multa de um décimo do salário da região, sem estabelecer penalidade para a pessoa que deixa de fazer a declaração. O art. 54 da mencionada lei diz que os requisitos essenciais do assento de nascimento, colocando entre eles no nº IV, o nome e o prenome, que foram postos à criança. Óbitos A morte deve ser atestada por médico, se houver local (art. 77 da Lei dos Registros Públicos). Se não houver, deve ser atestada por duas pessoas qualificadas que a tiverem presenciado ou verificado. O registro do óbito é regulado pelos arts. 77 a 88 da Lei dos Registros Públicos. 29 O sepultamento sem assento de óbito é prévio e admitido por exceção, quando não houver possibilidade de se efetuar dentro de 24 horas do falecimento, pela distância ou outro motivo relevante. Nesse caso, a lei recomenda urgência no registro, que deve ser feito dentro de 15 dias, prazo ampliado para três meses para lugares distantes mais de 30 km da sede do cartório. A lei prevê as hipóteses comuns no interior do país, com dimensões continentais. As pessoas obrigadas a declarar óbito vêm discriminadas no art. 79 e o conteúdo do assento é estatuído no art. 80. Não só no tocante ao nascimento, como também ao óbito ou com referência a qualquer erro constante nos registros públicos, sempre deve ser feita a retificação mediante autorização judicial. Emancipação, Interdição e Ausência A emancipação, concedida pelos pais ou por sentença do juiz, de acordo com o art. 9º, parág. 1º, inciso I, do Código Civil, ou de acordo com o art. 5º do atual Código, deverá ser também inscrita no registro público (art. 89 da Lei dos Registros Públicos)8. As sentenças de interdição serão registradas (art. 92 LRP; atual Código, art. 9º, III), assim como as sentenças declaratórias de ausência (art. 94 LRP; atual Código, art. 9º, IV). Considerações Finais Todos esses registros são inscritos no Registro Civil. A inscrição é o registro básico, mas pode vir a sofrer alterações, como, por exemplo, um reconhecimento de filiação. Tais alterações são procedidas mediante averbações nos assentos, a sua margem. As averbações são, portanto, complemento do registro e vêm reguladas pelos arts. 97 a 105 da Lei dos Registros Públicos, que explicitam o modo pelo qual tais averbações devem ser feitas. A averbação é, pois, um registro feito à margem do assento ou, não havendo espaço, no livro próprio, corrente, com notas e remissões que facilitem a busca dos dados. Para qualquer averbação do Registro Civil é indispensável a audiência do Ministério Público. Em caso de dúvida, a solução é entregue ao juiz. Além das averbações, o oficial de registro deve proceder a anotações (arts. 106 a 108 LRP), que são remissões feitas nos livros de registro para facilitar a busca e favorecer a interligação dos diversos fatos acontecidos na vida do indivíduo. Por exemplo, o art. 107 determina que deverá ser anotado, com remissões recíprocas, o óbito, nos assentos de casamento e nascimento, e o casamento deve ser anotado no registro de nascimento. O cargo de Oficial de Registro Civil é privativo de servidores nomeados pelo Estado para o exercício dessas funções, de acordo com a legislação judiciária de cada Estado. Trata-se de “8 Emancipação por escritura pública e por sentença judicial. Necessidade de seu registro em qualquer caso, para que produz efeitos. Interpretação do art. 102, par. Único, do Decreto nº 3.857/39. Outro fundamento da decisão recorrida baseada na prova dos autos. Recurso extraordinário indeferido e agravo não provido. Emancipação por escritura pública “ (STF – AI 33718, 8-6-65. 1ª. Turma – Rel. Min. Evandro Lins e Silva). 30 uma delegação outorgada pelo Poder Público. O delegado registrador é responsável pelos atos que praticar e pela exatidão de suas declarações que merecem fé pública. Sua competência é limitada a uma circunscrição territorial fixada pela lei. No entanto, a força probante dos registros públicos em geral não é absoluta. Permanece enquanto não for modificado o registro, ou cancelado, por meio de ação judicial, que tenha por indevido ou incorreto. As alterações do registro podem ocorrer em decorrência de ação judicial contenciosa ou de meras retificações, geralmente de erros materiais, mas sempre com supervisão do juiz competente. Quando a alteração do registro, ou mesmo seu cancelamento, decorrer de sentença judicial, emanará de uma ação de estado. A utilidade do registro é importantíssima, pois o instituto fixa a condição jurídica do homem, em seu próprio interesse, de sua família, da sociedade e do Estado. O Registro Civil, em especial constitui uma segurança não só para o próprio indivíduo como também para aquelesque com ele contratam, já que fornece um meio seguro que prova o estado civil e a situação jurídica, em geral, das pessoas. O sistema de registros públicos entre nós deve entrar para a era da informática. Ainda que isso possibilite uma invasão talvez excessiva na vida privada da pessoa, a tendência é para que no futuro todas as informações do registro pertençam a banco de dados e que cada pessoa tenha uma só identificação, desde o nascimento até sua morte, eliminando-se o sem-número de registros, tais como o Registro Geral, expedido pelas repartições policiais; Carteiras Profissionais; Certificado de Reservista; inscrição no Cadastro de Pessoa Física (CPF – CIC) etc. Para tal há necessidade de um Registro Nacional de Pessoa Natural, colocando-se definitivamente o direito no campo da Informática. É fato que o Brasil é constituído de vários “Brasis”: o das metrópoles e o do sertão; o Brasil com recursos materiais e culturais e o Brasil totalmente desamparado desses aspectos, mormente por suas dimensões. Ainda que os registros sejam feitos de modo uniforme e na melhor das intenções, há constantes falhas que dão margem a freqüentes nulidades e anulações. 31 Direitos de Personalidade – Noção e compreensão Há direitos denominados personalíssimos porque incidem sobre bens imateriais ou incorpóreos. As Escolas de Direito proclamam a existência desses direitos, por serem inerentes à personalidade. São, fundamentalmente, os direitos à própria vida, à liberdade, à manifestação de pensamento. A Constituição Federal enumera longa série desses direitos e garantias individuais (art. 5º). São direitos privados fundamentais, que devem ser respeitados como conteúdo mínimo para permitir a existência e a convivência dos seres humanos. São direitos natos, ínsitos à pessoa, cabendo ao Estado reconhecê-los. Os princípios dos direitos da personalidade estão expressos de forma genérica em dois níveis. Na Constituição Federal, que aponta a sua base, com complementação do Código Civil, que os enuncia de forma mais específica. Cada vez mais a sociedade avulta de importância a discussão acerca da proteção à imagem, à privacidade do direito ao próprio corpo, sobre a doação e transplante de órgãos e tecidos, à natalidade, etc. Esses direitos da personalidade ou personalíssimos relacionam-se com o Direito Natural, construindo o mínimo necessário do conteúdo da própria personalidade. Diferem dos direitos patrimoniais, porque o sentido econômico desses direitos é absolutamente secundário e somente se aflorará quando transgredidos. Tratar-se-á de uma reparação pecuniária indenizatória pela violação do direito, que nunca se colocará no mesmo patamar do direito violentado. Os danos que decorrem da violação desses direitos possuem caráter moral. Os danos patrimoniais que eventualmente podem decorrer são de nível secundário, Fundamentalmente, é no campo dos danos morais que se situa a transgressão dos direitos de personalidade. De fato, em linhas gerais, não há danos morais fora dos direitos de personalidade. Direitos de Personalidade, Características. Enumeração. Por estarem ligados à pessoa humana, as características dos direitos de personalidade são as seguintes: a) são inatos ou originários porque se adquirem ao nascer, independendo de qualquer vontade; b) são vitalícios, perenes ou perpétuos, porque perduram enquanto perdurar a personalidade, isto é a vida humana. Na verdade transcendem a própria vida, pois são protegidos também após o falecimento; c) são imprescritíveis; d) são inalienáveis, ou seja, indisponíveis, pois estão em princípio, fora do comércio e não possuem valor econômico imediato; e) são absolutos, no sentido de que podem ser opostos erga omnes. Os direitos de personalidade são direitos subjetivos de natureza privada. Os direitos de personalidade se dividem em direito à vida, a própria imagem, ao nome e à privacidade. Essa classificação não é exaustiva, devido aos direitos de família puros, tais 32 como o direito ao reconhecimento da paternidade e o direito de alimentos que se insere nessa categoria. O art. 11 abre o tema: “Com exceção dos casos previstos em lei, os direitos da personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis, não podendo o seu exercício sofrer limitação voluntária”. A lei se refere apenas a três características desses direitos entre as apontadas: intransmissibilidade, irrenunciabilidade e indisponibilidade. Os direitos de personalidade são os que resguardam a dignidade humana. Desse modo, ninguém pode, por ato voluntário, dispor de sua privacidade, renunciar à liberdade, ceder seu nome para utilização de outrem, renunciar ao direito de pedir alimentos no campo de família, por exemplo. Há, porém, situações da sociedade atual que pessoas autorizam que seu comportamento seja monitorado e divulgado permanentemente; que sua liberdade seja cerceada e sua integridade física seja colocada em situações de extremo limite de resistência, etc. Não restando dúvidas que nesses casos ora citados, os envolvidos negociam seus direitos “em tese” irrenunciáveis. A situação retratada é meramente contratual, nada tendo a ver com cessão de direitos da personalidade, tal como é conceituado. Evidente, assim, que nunca haverá de se admitir invasão de privacidade de alguém, utilização de sua imagem ou de seu nome sem sua expressa autorização. Tutela dos Direitos de Personalidade Aquele que for ameaçado ou lesado em seus direitos de personalidade, honra, nome, liberdade, recato, etc., poderá exigir que cesse a ameaça ou lesão e reclamar perdas e danos, sem prejuízos, de outras sanções, como dispõe o art. 12. Nesse prisma, a indenização por danos morais assume grande relevância. O Código de Processo Civil fornece instrumentos eficazes para que a vítima obtenha celeremente provimento jurisdicional que faça cessar a ameaça ou lesão a direito personalíssimo. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento. Esse instrumento é importante meio para que não se concretize a ameaça ou para que se estanque a lesão aos direitos de personalidade, Assim o juiz pode conceder essa modalidade de tutela liminarmente ou após justificação prévia, sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final. (art. 461, parág. 3º, do CPC). Desse modo, o provimento jurisdicional antecipatório pode, por exemplo, determinar que o réu cesse a utilização indevida de um nome, paralise a divulgação de um fato desabonador ou impeça que se concretize invasão de privacidade. Para assegurar a eficácia dessa tutela antecipatória, o juiz pode impor multa diária ao réu, a fim de que a decisão seja cumprida (art. 461, parág. 4º, do CPC). Ainda pode o juiz, para efetivação da tutela específica ou para obtenção de resultado prático equivalente, poderá o 33 juiz, de ofício ou a requerimento, determinar as medidas necessárias, tais como a imposição de multa por tempo de atraso, a busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras, impedimento de atividade nociva, se necessário com requisição de força policial. Trata-se de importante instrumento colocado à disposição da parte e facultado ao juiz, usar de toda cautela e prudência em sua utilização, não permitindo que o instituto não se converta em instrumento de retaliação ou vingança privada ou panacéia para todos os males da sociedade. Legitimidade para a Tutela dos Direitos de Personalidade Em princípio, cabe apenas a própria pessoa atingida na sua incolumidade moral tomar as medidas acautelatórias, preventivas e repressivas que
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