4 TEORIA GERAL DA PROVA

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DIREITO PROCESSUAL PENAL
TEORIA GERAL DA PROVA
SUMÁRIO
1.	CONCEITO	3
2.	NATUREZA JURÍDICA	3
3.	OBJETO	4
4.	CLASSIFICAÇÃO PROBATÓRIA	5
5.	MEIOS DE PROVA	6
6.	PRINCÍPIO DA LIBERDADE NA PRODUÇÃO PROBATÓRIA	7
7.	PRINCÍPIO DA VERDADE REAL OU MATERIAL	8
8.	LIMITAÇÕES NA LIBERDADE DE PRODUZIR PROVAS	8
9.	PROVA EMPRESTADA	18
9.1. Conceito	18
9.2. Requisitos	19
9.3. Empréstimo da Interceptação Telefônica	19
9.4. Empréstimo do incidente de insanidade mental - NÃO	20
9.5. Júri	20
10.	ÔNUS DA PROVA	22
10.1. Espécies – Classificação	22
10.2. Sistemas de valoração probatória	24
11.	PROCEDIMENTO PROBATÓRIO	26
12.	PRINCÍPIOS PROBATÓRIOS	26
ATUALIZADO EM 28/02/2019[footnoteRef:1] [1: As FUCS são constantemente atualizadas e aperfeiçoadas pela nossa equipe. Por isso, mantemos um canal aberto de diálogo (setordematerialciclos@gmail.com) com os alunos da #famíliaciclos, onde críticas, sugestões e equívocos, porventura identificados no material, são muito bem-vindos. Obs1. Solicitamos que o e-mail enviado contenha o título do material e o número da página para melhor identificação do assunto tratado. Obs2. O canal não se destina a tirar dúvidas jurídicas acerca do conteúdo abordado nos materiais, mas tão somente para que o aluno reporte à equipe quaisquer dos eventos anteriormente citados. ] 
TEORIA GERAL DA PROVA[endnoteRef:1] [1: Este material foi produzido pelos coaches com base em anotações pessoais de aulas, referências e trechos de doutrina, informativos de jurisprudência, enunciados de súmulas, artigos de lei, anotações oriundas de questões, entre outros, além de estar em constante processo de atualização legislativa e jurisprudencial pela equipe do Ciclos R3.] 
	1. CONCEITO
Prova é tudo aquilo que é levado ao conhecimento do magistrado na expectativa de convencê-lo acerca da realidade dos fatos ou de um ato processual (Nicolas Malatesta). O destinatário imediato da prova é o magistrado. As partes são destinatários mediatos, afinal com o convencimento dos litigantes, a possibilidade de vingança privada é diminuída.
Segundo Guilherme Nucci, a palavra prova, na análise conceitual, admite três acepções, quais sejam:
a) Ato de provar: envolve o próprio procedimento probatório, onde se verifica a exatidão e a verdade do fato que se pretende provar;
b) Meio probatório: instrumento utilizado para demonstração do que foi alegado; testemunha, perícia. Etc. 
c) Resultado da ação de provar: a prova representa a própria finalidade almejada, qual seja o convencimento do julgador; é o resultado da atividade probatória. Resultado do contraditório e da ampla defesa.
	2. NATUREZA JURÍDICA
A prova, segundo Denilson Feitosa, é um verdadeiro direito subjetivo, umbilicalmente ligado ao direito de ação (atividade acusatória) ou ao exercício da defesa. Não significa apenas do direito de propor ou ver produzidos meios de prova, mas, efetivamente, na possibilidade de influir no convencimento do juiz. Esse direito não é absoluto, devendo obedecer aos limites da licitude da prova e do devido processo legal.
Prova x elementos de informação. Prova é aquilo que é levado ao processo judicial, passa pelo crivo do contraditório e da ampla defesa. Elemento de informação – inquérito. Podem fundamentar medidas cautelares.
	3. OBJETO
Para Paulo Rangel devemos promover a seguinte distinção: 
i. Objeto da prova: está vinculada à ideia de relevância (o que é relevante provar). São os fatos que pautam a imputação acusatória. Fatos que interessam à solução do conflito. CASO CONCRETO – DA prova. Artigo A individualiza. 
ii. Objeto de prova: está vinculado à ideia de pertinência (o que é necessário provar). Logo, a dispensa probatória é formada pelo direito federal, os fatos notórios (verdades sabidas), os fatos axiomáticos ou intuitivos, as presunções legais, os fatos inúteis. “não precisa ser objeto de prova”. ABSTRATO – sempre é assim. 
Ainda devem ser provados: 
(a) os costumes (o direito consuetudinário ou costumeiro); 
(b) os regulamentos e portarias; 
(c) o Direito estrangeiro; 
(d) o Direito estadual; 
(e) o Direito municipal: o NCPC em seu artigo 376 diz: "A parte, que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário, provar-lhe-á o teor e a vigência, se assim o juiz determinar"; 
(f) o fato não contestado (incontroverso): em face do princípio da verdade real, que obriga o juiz a tentar descobrir (dentro do possível) a verdade dos fatos, independentemente da verdade formal produzida nos autos do processo, o fato incontroverso (não contestado), no processo penal, precisa ser provado. No processo penal não existe a chamada confissão ficta ou presumida. Assim, mesmo os fatos admitidos pela parte contrária não dispensam dilação probatória. Pela mesma lógica, no processo penal, a confissão não constitui prova absoluta, devendo vir reforçada por outros elementos probatórios.
Não necessitam de prova: 
(a) Os fatos notórios são aqueles dominados por parcela significativa da população medianamente informada (exemplo: feriados nacionais). Os fatos notórios são também chamados de verdades sabidas. 
Obs. Processo penal x processo civil. No Processo penal os fatos incontroversos ou não contestados devem ser objeto de prova. Presunção de inocência. Ainda que seja réu confesso ou revel. Não se aplicam os efeitos materiais da revelia. Ao contrário do processo civil, no processo penal os fatos incontroversos devem ser provados, afinal os interesses em jogo são indisponíveis.
(b) Fatos axiomáticos são aqueles fatos evidentes, óbvios, que tem força probatória própria, não precisando de uma demonstração externa. Para Fernando Capez, fato axiomático é aquele que se autodemonstra, em razão da sua obviedade.
(c) Presunção é a conclusão dentro de um raciocínio lógico coerente, fruto da observação do que normalmente acontece: presunção homnis (vulgar) e presunção juris (legal). O legislador positiva na lei algumas situações empíricas e as considera como expressão de verdade. Essa última – legal – é que está albergada pela dispensa obrigatória. Ex. se provo que era menor de 18 anos, não preciso provar a inimputabilidade. 
Existem duas modalidades de presunção. Temos, ainda, a presunção legal absoluta (juris et de jure) e a relativa (juris tantum). A presunção legal absoluta é aquela que não admite prova em sentido contrário, é inquebrantável (exemplo: inimputabilidade dos menores de dezoito anos). A presunção relativa é aquela que admite prova em sentido contrário; quem a alega está dispensado de prová-la, mas a parte contrária pode produzir prova para descredenciá-la (exemplo: idoneidade dos atos praticados por funcionário público). 
	4. CLASSIFICAÇÃO PROBATÓRIA
· Quanto ao objeto da prova:
1. Prova direta: é aquela que incide diretamente no fato probando (exemplo: uma testemunha que presenciou o crime, uma perícia realizada). Não exige necessidade de concatenação lógica.
2. Prova indireta: é aquela que se refere a outro fato e que, por raciocínio lógico, nos permitirá ratificar ou ilidir o fato principal. Testemunha que viu o acusado em outro lugar na hora do crime.
· Quanto ao efeito ou valor[footnoteRef:2]: [2: A prova do TRF4/2016 considerou correta a seguinte alternativa: “A prova indiciária, também chamada de circunstancial, tem o mesmo valor das provas diretas, como se atesta na Exposição de Motivos do Código de Processo Penal, em que se afirma não haver hierarquia de provas por não existir necessariamente maior ou menor prestígio de uma com relação a qualquer outra.”] 
1. Prova plena: é aquela que imprime no julgador a certeza quanto ao fato discutido. Para condenação é sempre necessária a plenitude da prova.
2. Prova não plena ou indiciária ou circunstancial: é aquela limitada quanto à profundidade e não imprime no julgador um juízo de certeza. Essa prova é suficiente para decretação de medidas cautelares, para imprimir justa causa à inicial acusatória e para embasar eventual absolvição.
· Quanto ao sujeito ou a causa:
1. Prova real: é aquela que emerge dopróprio fato, caracterizando a sua evidência ou materialidade (exemplo: uma fotografia, uma filmagem, uma pegada).
2. Prova pessoal: é aquela que depende do conhecimento e apreciação sensorial de alguém (exemplo: testemunha).
· Quanto à forma ou aparência:
1. Testemunhal: é aquela que depende da declaração de alguém, independente desta pessoa ser tecnicamente uma testemunha (exemplo: declaração do ofendido).
2. Documental: documento é o elemento que representa graficamente o pensamento de alguém (exemplo: carta, desenho, pintura).
3. Material: é o elemento que corporifica o próprio fato, como ocorre com a perícia no instrumento do crime.
Obs.: Técnicas especiais de investigação – tráfico de drogas, organizações criminosas. Ex. interceptações e ações controladas, agentes disfarçados. Contraditório diferido
Obs.[footnoteRef:3]: O Prof. RENATO BRASILEIRO DE LIMA traz os seguintes ensinamentos sobre as provas atípicas, irrituais e anômalas (Manual de processo penal: volume único. 4. ed. Salvador: JusPodivm, 2016. p. 786-ss): [3: Já caiu em prova! https://concursosestaduais.wordpress.com/2017/01/02/questao-discursiva-mpdft-2016-banca-propria-provas-constituenda-irritual-critica-e-de-fora-da-terra/
] 
“[…] De acordo com a doutrina, há duas posições acerca do conceito de provas atípicas: a) posição restritiva: a ideia da atipicidade probatória é vista de maneira intimamente ligada à ausência de previsão legal da fonte de prova que se quer utilizada no processo. Assim, a atipicidade probatória guarda estreita ligação com a ausência de previsão legal da fonte de prova, confundindo-se os conceitos de prova atípica e de prova inominada; b) posição ampliativa: uma prova é atípica em duas situações: b.1) quando ela estiver prevista no ordenamento, mas não haja procedimento probatório; b.2) quando nem ela nem seu procedimento probatório estiverem previstos em lei.
[…] Prova anômala é aquela utilizada para fins diversos daqueles que lhe são próprios, com características de outra prova nominada. Em outras palavras, existe meio de prova legalmente previsto para a colheita da prova. Todavia, deixa-se de lado esse meio de prova nominado, valendo-se de outro meio de prova.
[…] Por sua vez, tem-se como prova irritual a prova típica colhida sem a observância do modelo previsto em lei. Como essa prova irritual é produzida sem obediência ao modelo legal previsto em lei, trata-se de prova ilegítima, passível de declaração de nulidade.
A prova irritual não se confunde com a prova anômala. Como aponta GUILHERME MADEIRA DEZEM, a prova anômala é produzida segundo o modelo legal. Seu problema consiste em que o modelo legal utilizado não é o adequado para o caso, não é o que o caso requer. Já a prova irritual não é produzida segundo o modelo legal. Em verdade, utiliza-se o meio adequado, mas sem a observância dos elementos típicos previstos em lei […]”.
*#OUSESABER: No processo penal, a prova IRRITUAL é aquela que segue o meio de prova nominado para ela, mas cometendo algum desvio procedimental. Em regra, é ILEGÍTIMA. No entanto, o STJ, com base no princípio do prejuízo, já aceitou provas irrituais. Ex: depoimento de vítima de estupro de vulnerável, menor de 14 anos, mas que não foi feito por depoimento oral, mas por meio da redação de um texto, de forma espontânea, diante do juiz, do MP e do advogado do réu.
	5. MEIOS DE PROVA
São os instrumentos empregados para prospectar a prova e contribuir no convencimento do julgador. 
· Classificação da prova quanto à disciplina do meio: 
1. Provas nominadas: são aquelas cujos meios de produção estão previstos em lei (arts. 158 a 250, CPP).
2. Provas inominadas: são aquelas cujos meios de produção não estão previstos em lei (exemplo: reconhecimento de voz).
No Brasil, ambas as provas podem ser usadas devido a uma justificação principiológica da utilização probatória. O uso das inominadas deve ser subsidiário.
	6. PRINCÍPIO DA LIBERDADE NA PRODUÇÃO PROBATÓRIA
Consignado no item VII da exposição de motivos do CPP, reconhecido no art. 155, CPP e art. 93, IX, CF.
Art. 155.  O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente – lei 11.690/08. Agora o juiz pode utilizar os elementos informativos de forma subsidiária - nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas. 
Provas cautelares – risco de desaparecimento do objeto. Autorização judicial, em regra. Interceptação telefônica. Contraditório diferido.
Provas não repetíveis – uma vez produzida não tem como ser novamente. Não dependem, em regra, de autorização judicial. Ex. exame de corpo de delito. Contraditório diferido.
Provas antecipadas – em juízo. Autorização judiciária. A qualquer tempo. Testemunha enferma, de idade avançada. Art. 366 – suspensão do processo quando acusado é citado por edital autoriza esse tipo de prova, mas tem ser por motivo relevante, não bastando a alegação de que a testemunha irá esquecer os detalhes do ocorrido ou que possa mudar de endereço. Súmula 455 STJ. 
Conclusão: podemos usar tanto provas nominadas como prova provas inominadas. No Brasil, não há hierarquia entre elas, não existindo um sistema de métrica, com eleição de provas mais importantes do que outras. O sistema é horizontal e paritário.
Liberdade probatória quanto ao momento: exceções – o rol de testemunhas deve ser apresentado na exordial acusatória e na defesa. Nada impede que o magistrado determine a oitiva. – exibição de documento ou objeto no júri apenas se tiver comunicação três dias antes de sua realização. Abarca qualquer tipo de documento ou objeto.
Liberdade probatória quanto ao tema da prova – quaisquer fatos. Juiz pode indeferir as perguntas irrelevantes. 
Liberdade probatória quanto aos meios de prova – nominadas e inominadas. Lícitas, éticas e morais. Exceções – estado de pessoas. – proibidas de depor aqueles que devem guardar segredo, salvo quando desobrigadas pela parte interessada e SE quiserem. – não será permitida a apreensão de documento em poder do defensor do acusado, salvo quando constituir elemento do corpo de delito.
	7. PRINCÍPIO DA VERDADE REAL OU MATERIAL
1º. No processo penal é reconstruída a realidade dos fatos. Para Ada Pellegrini, o processo penal almeja reconstruir o que de fato ocorreu quando da prática do crime, e o juiz criminal não se conforma com meras especulações de verdade. Essa é a posição majoritária.
2º. Princípio da verdade processual ou verdade humanamente possível: Luigi Ferrajoli defende que o princípio da verdade real é inalcançável, é uma farsa, pois se discute um fato passado, em uma audiência presente, idealizando uma sanção futura. Para ele, a verdade real é dogma que só acredita quem tem fé. Assim, o processo constrói a verdade dele, uma verdade processual, dentro da dialética entre as partes, em que se respeita a paridade das armas e é presidido por um juiz imparcial. Constrói-se apenas uma verdade aproximada, dentro das nossas expectativas. “A doutrina mais moderna entende que a verdade real é um dogma inalcançável e o processo constrói uma verdade pautada nas limitações dos protagonistas processuais, respeitando-se a paridade de armas, a imparcialidade do juiz e as garantias funcionais.” Contudo, o entendimento majoritário é pautado na verdade real.
3º. Para Aury Lopes Jr, a finalidade do processo é resolver a demanda e não se deve ter mais no discurso que o objetivo do manancial probatório é alcançar a verdade. Se no provimento final há verdade ou não, não interessa, pois o processo é uma ferramenta de contenção de conflitos. “O processo é uma ferramenta de resolução de demandas e as provas contribuem no convencimento do julgador quanto a esta solução, e a ‘verdade’ não deve ser trazida com o objetivo primário do processo e da produção probatória.”
	8. LIMITAÇÕES NA LIBERDADE DE PRODUZIR PROVAS
O nosso legislador, por um critério estratégico, poderá imprimir limitações à liberdade de produzir prova.Principais hipóteses:
8.1. Demonstração do estado civil das pessoas: a demonstração vai seguir as limitações e exigências da lei civil (art. 155, parágrafo único, CPP). Para o STJ, ratificando o raciocínio na Súmula 74, a demonstração da menoridade pressupõe documentação hábil – não necessariamente certidão de nascimento. Parágrafo único. Somente quanto ao estado das pessoas serão observadas as restrições estabelecidas na lei civil.
*OUSESABER: O que são limites extrapenais da prova no processo penal? Segundo Aury Lopes, O art. 155, p.u., do CPP estatui os limites extrapenais da prova. Isto é, determina que: “somente quanto ao estado das pessoas serão observadas as restrições estabelecidas na lei civil”. Ou seja, por exemplo, para que incida a agravante do art. 61, II, “e”, do CP, deve haver a prova – nos termos da lei civil – de que o crime foi praticado contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge. Tais circunstâncias de parentesco ou matrimônio devem ser provadas através da respectiva certidão de nascimento ou casamento, conforme o caso. Na mesma linha, a extinção da punibilidade por morte do agente somente pode ser declarada quando houver a prova civilmente prevista, ou seja, a certidão de óbito, como prevê o art. 62 do CPP.
8.2. Provas ilícitas: art. 5º, LVI, CF e art. 157, CPP. LVI - são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos; Art. 157.  São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.
a) Conceito
Segundo Ada Pellegrini (baseada na doutrina francesa), há um gênero chamado de prova vedada ou proibida que édividido em provas ilícitas e provas ilegítimas. As provas ilícitas são aquelas que ofendem o direito material, ou seja, o Código Penal, a legislação penal especial e os princípios constitucionais penais. Prova ilegítima é a que ofende o direito processual, ou seja, o Código de Processo Penal, a legislação processual especial ou os princípios constitucionais processuais. Para Paulo Rangel (Desembargador RJ), ainda há uma terceira categoria que seria a das provas irregulares. Prova irregular é aquela legalmente autorizada, mas produzida com desrespeito às regras procedimentais.
Conceito legal: Atualmente, o art. 157, CPP, trata do tema, não adotando a diferenciação doutrinária e enquadrando como ilícita a prova que viola a norma constitucional ou infraconstitucional, pouco importa se de direito material ou processual. Ada, Brasileiro entendem que o art. 157, quando trata de provas ilícitas, ao falar em normas legais se restringe apenas àquelas de direito material. Se a transgressão for de norma processual, devem-se aplicar as regras da nulidade e não o desentranhamento da prova.
Não tem espaço no nosso ordenamento para a fórmula autoritária – male captum, bene retentum – mal colhida, mas bem conservada.
	#OUSESABER #CONCEITOSIMPORTANTES
O QUE É DESCONTAMINAÇÃO DO JULGADO? A descontaminação do julgado visa evitar que o Juiz que teve contato com a prova ilícita venha a julgar o caso, uma vez que não teria isenção suficiente para apreciar o caso concreto, ante a influência, ainda que reflexa, que a prova ilícita poderá ter ocasionado. Referida possibilidade foi vetada no ordenamento brasileiro, vez que o art.157, parágrafo 4, do CPP iria prever tal possibilidade, mas foi objeto de veto pelo Presidente da República.
* Sem consentimento do réu ou prévia autorização judicial, é ilícita a prova, colhida de forma coercitiva pela polícia, de conversa travada pelo investigado com terceira pessoa em telefone celular, por meio do recurso "viva-voz", que conduziu ao flagrante do crime de tráfico ilícito de entorpecentes. STJ. 5ª Turma. REsp 1.630.097-RJ, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, julgado em 18/4/2017 (Info 603)
b) Impactos na adoção da classificação da Ada Pellegrini:
	Prova Ilícita
	Prova Ilegítima
	Violação de direito material.
	Violação de direito processual.
	Momento: ela é produzida em momento anterior ou concomitante ao processo, mas fora deste.
	Momento: ela é produzida no transcorrer do processo e dentro da ritualística do procedimento.
	Consequência: uma vez declarada a ilicitude, ela será retirada dos autos e destruída na presença facultativa das partes (direito de exclusão, art. 157, §3º, CPP). Observação: se o magistrado de início perceber a ilicitude da prova ela sequer será admitida a ingressar no processo (art. 5º, LVI, CPP). 
	Consequência: nesse caso, o ato processual será declarado nulo e a nulidade pode ser absoluta ou relativa, a depender do vício. Nada impede que o ato seja refeito.
§ 3o  Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível, esta será inutilizada por decisão judicial, facultado às partes acompanhar o incidente. 
PROVA
Legitimidade da prova obtida por meio de cooperação jurídica internacional
A utilização pelo Ministério Público de documentos enviados por outros países para fins de investigação por meio de cooperação jurídica internacional é legítima mesmo não havendo ainda legislação específica no Brasil regulamentando o tema. Isso porque a transferência de procedimento criminal encontra abrigo em convenções internacionais sobre cooperação jurídica, cujas normas, quando ratificadas, assumem status de lei federal.
Dessa forma, é legítima a providência da autoridade brasileira de, com base em material probatório obtido da Confederação Suíça, por sistema de cooperação jurídica internacional, investigar e processar o congressista em questão pelo delito de evasão de divisas, já que se trata de fato delituoso diretamente vinculado à persecução penal objeto da cooperação, que tem como foco central delitos de corrupção e lavagem de capitais. STF. Plenário. Inq 4146/DF, Rel. Min. Teori Zavaski, julgado em 22/06/2016 (Info 831). 
Obs.: Inutilização da prova ilícita. Se o magistrado determinar a destruição antes do trânsito em julgado da decisão, a parte interessada pode impetrar mandado de segurança com pedido liminar - Destruição – salvo na hipótese em que a prova pertencer licitamente a alguém ou constituir corpo de delito de outro crime. 
· Reconhece ilicitude antes da audiência – cabe RESE. 
· Na audiência – Apelação. 
· Não reconhece a ilicitude – HC ou MS. 
Obs.: Inutilização da prova ilícita no Júri. Até a pronúncia ocorre o desentranhamento e vai normalmente a Júri. Se após o Júri, fruto de apelação ou HC, o julgamento é anulado.
Obs.: Prova ilícita beneficiou a defesa que recorreu da sentença. Tribunal não pode analisar a ilicitude da prova que beneficiou o réu diante de recurso da defesa, apenas da acusação, para evitar a reformatio in pejus.
Obs.: Prova ilícita beneficiou acusação. Sentença condenatória. Apelação. Tribunal suprime a prova ilícita e absolve o réu, se for o caso ou não sendo caso de absolver ANULA sentença a quo para que outra seja proferida.
Obs.: Houve trânsito em julgado de sentença condenatória ou absolutória imprópria baseada em prova ilícita – HC (se houver ameaça à liberdade e não necessitar de dilação probatória acerca da ilicitude da prova) ou revisão criminal.
* #STF. As peças processuais que fazem referência à prova declarada ilícita não devem ser desentranhadas do processo. Se determinada prova é considerada ilícita, ela deverá ser desentranhada do processo. Por outro lado, as peças do processo que fazem referência a essa prova (ex.: denúncia, pronúncia etc.) não devem ser desentranhadas e substituídas. A denúncia, a sentença de pronúncia e as demais peças judiciais não são "provas" do crime e, por essa razão, estão fora da regra que determina a exclusão das provas obtidas por meios ilícitos, prevista no art. 157 do CPP. Assim, a legislação, ao tratar das provas ilícitas e derivadas, não determina a exclusão de "peças processuais" que a elas façam referência. STF. 2ª Turma. RHC 137368/PR, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 29/11/2016 (Info 849).
c) Teorias sobre a utilização da prova ilícita[footnoteRef:4]: [4: A prova do TRF4/2016 considerou correta aseguinte alternativa a respeito de prova ilícita: “Se o órgão da persecução penal demonstrar que obteve, legitimamente, novos elementos de informação a partir de uma fonte autônoma de prova – que não guarde qualquer relação de dependência nem decorra da prova originariamente ilícita, com esta não mantendo vinculação causal –, tais dados probatórios revelar-se-ão plenamente admissíveis, porque não contaminados pela mácula da ilicitude originária.”] 
I. Teoria da Proporcionalidade, razoabilidade ou teoria do sacrifício.
Essa teoria surgiu na Alemanha na década de 1940, foi levada aos EUA, e enfim importada ao Brasil pelo STF. 
Por ela, na ponderação entre bens jurídicos relevantes, deve o intérprete dar prevalência ao de maior importância, mesmo que o outro bem seja sacrificado. Logo, entre o status libertatis do réu e a legalidade da prova, o primeiro deve prevalecer e a prova ilícita será utilizada em favor da defesa - teoria da proporcionalidade pro réu (posição majoritária). O direito de defesa e o princípio da presunção de inocência devem preponderar no confronto com a o direito de punir.
Fernando Capez defende a utilização de prova ilícita de maneira excepcional para condenar, notadamente no combate às facções criminosas, ressalvando-se apenas a tortura (teoria da proporcionalidade pro sociedade). Crítica: essa posição é minoritária, não se pode destacar os membros da facção criminosa do contexto social, sob pena de privilegiar o direito penal do inimigo.
Observação: o STF já reconheceu que a administração penitenciária pode violar a correspondência do preso, pois o princípio da intimidade não é o escudo protetivo para a prática de infração e, segundo o STF, essa atuação é proporcional.
II. Teoria da exclusão da ilicitude da prova
Afrânio Silva Jardim e Paulo Rangel (inovação brasileira. Minoritária): por ela, deveremos aplicar as excludentes de ilicitude catalogadas no art. 23 do CP, para justificar a conduta de quem produz a prova. Logo, o que a teoria da proporcionalidade considera como prova ilícita excepcionalmente valorável em favor do réu, esta teoria considera o resultado da conduta como prova válida, podendo ser utilizada para absolver. Aquele que transgride a lei para produzir prova, demonstrando a inocência, está em estado de necessidade e o estado desta colheita será considerado como prova lícita. Quando acusado produz prova ilícita está acobertado pela legítima defesa. Obs. Se o meio ilícito for a tortura, não pode ser utilizado pelo juiz, ainda mais porque não se poderia atestar a veracidade dos fatos nessa condição.
Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
I - em estado de necessidade; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
II - em legítima defesa; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito. (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
III. Teoria dos frutos da árvore envenenada (fruits of the poisonous tree) ou Teoria da prova ilícita por derivação:
 Tem origem na jurisprudência americana. Foi importada pelo STF (HC 73351/96): hoje está expressa no art. 157, §1º do CPP, fruto da lei 1.690/08. Por esta teoria, as provas que derivam de uma ilícita também serão consideradas ilícitas por derivação, afinal o vício é material, já que a sua fonte é imprestável. Ex. exclusão de impressões digitais decorrentes de prisão ilegal, mesmo sendo compatíveis com aquelas encontradas na cena do crime. O ápice da Teoria ocorreu no caso Miranda v.s. Arizona – nenhuma declaração dada à polícia pode ser válida sem que seja dado o aviso de Miranda/Miranda Rights/Miranda-warnings (direito ao silêncio, a um advogado, que tudo que disser pode ser utilizado contra ele). 
ADVERTÊNCIA: Esta teoria não está expressa no art. 5º, LVI, da CF, e sim na lei ordinária.
 Art. 157.  São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais. (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)
§ 1o  São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)
§ 2o  Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)
ADVERTÊNCIA: Teorias correlatas. Derivam dos frutos da árvore envenenada.
IV. Teoria da descoberta inevitável.
Nasceu nos EUA (Nixv. Williams-Williams II). Ex. corpo achado pelo depoimento ilegal do acusado. Mas um grupo de duzentos voluntários já estava trabalhando na área onde o corpo foi encontrado e com certeza iriam encontrá-lo. No STF, não há precedente, mas, atualmente, segundo a doutrina majoritária, ela está no §2º do art. 157 do CPP. Conclusão – onde se lê “fonte independente”, considere descoberta inevitável. Esse foi o entendimento do STJ no HC 52995. § 2o  Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova. 
Obs.: As teorias da descoberta inevitável e da fonte independente não podem ser aplicadas com base em dados meramente especulativos. Deve haver prova inequívoca da sua aplicação.
Obs.: Alguns doutrinadores questionam a sua constitucionalidade. Seria possível que o legislador infraconstitucional instituísse essa limitação à prova ilícita por derivação?
V. Prova absolutamente independente.
USA (Bynumv. U.S.). STF. A mera existência de uma prova ilícita não necessariamente contamina o processo, pois havendo outras provas válidas absolutamente independentes da prova ilícita é sinal de que o processo será aproveitado. A prova declarada como ilícita será desentranhada dos autos e destruída na presença facultativa das partes. Segundo a doutrina, essa imediata destruição é precipitada, de maneira que o mais razoável é acondicionar a prova de maneira apartada e aguardar ao menos o transito em julgado de uma futura sentença. Impressão digital colhida em prisão ilegal. Já havia no banco de dados do FBI as suas impressões e ele já era suspeito. Pode utilizar as impressões do banco de dados do FBI, por se tratar de fonte independente da prova ilícita.
Obs.: STF – eventuais vícios do inquérito não maculam a ação penal. A sentença deve ser embasada em provas autônomas produzidas em juízo.
VI. Teoria da contaminação expurgada ou teoria da conexão atenuada ou da marcha purgada.
USA (Wong Sun v. US). Por esta teoria, o vínculo entre a prova derivada e a prova ilícita pode ser rompido pelo juiz desde que ele o considere tênue, superficial, raso. O nexo causal é atenuado em virtude do decurso do tempo, de circunstâncias supervenientes, colaboração voluntária de um dos envolvidos. Ex. entram ilegalmente na casa de A, prendem drogas com B que comprou de C. C é solto e alertado do silêncio, mas mesmo assim resolve confessar o crime. Não está no CPP. Parte da doutrina diz que está no CPP - São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras.
VII. Teoria da boa-fé:
USA (US v. Leon – mandado de busca e apreensão expedido por juiz, mas sem os indícios necessários). Segundo Walter Nunes, a transgressão à lei na produção probatória pode ser afastada, desde que o agente produtor estivesse de boa-fé. Requisitos: boa- fé e crença razoável na legalidade da conduta. O STF no caso PC Farias afastou a aplicação da boa-fé objetiva. Além do aspecto subjetivo, a boa fé objetiva é pautada na objetividade do cumprimento da lei. 
VIII. Teoria do encontro fortuito de provas. Serendipidade (LFG) ou Teoria do descubrimentos casuales:
Se durante a diligência probatória, for acidentalmentedescoberta outra prova, em regra, ela será aproveitada, desde que não exista desvio de finalidade na diligência. Não pode ser após ter encontrado os objetos próprios da busca e apreensão. Não pode estar procurando em local em que seria impossível encontrar o objeto real da busca e apreensão. Ex. animais em gavetas – houve desvio – ilícita.
Obs.: Escritório de advocacia – apreensão de documentos de clientes – não será admissível, em observância ao sigilo profissional, salvo no caso em que o cliente é coautor ou partícipe do advogado no crime que deu causa ao mandado de busca e apreensão no escritório.
#DEOLHONAJURISPRUDÊNCIA
As comunicações telefônicas do investigado legalmente interceptadas podem ser utilizadas para formação de prova em desfavor do outro interlocutor, ainda que este seja advogado do investigado. STJ. 5ª Turma. RMS 33.677-SP, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 27/05/2014 (Info 541). 
* PROVAS x ACESSO AO CELULAR: 
- Sem prévia autorização judicial, são nulas as provas obtidas pela polícia por meio da extração de dados e de conversas registradas no whatsapp presentes no celular do suposto autor de fato delituoso, ainda que o aparelho tenha sido apreendido no momento da prisão em flagrante. STJ. 6ª Turma. RHC 51.531-RO, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 19/4/2016 (Info 583).
* #IMPORTANTE: Não há ilegalidade na perícia de aparelho de telefonia celular pela polícia, sem prévia autorização judicial, na hipótese em que seu proprietário - a vítima - foi morto, tendo o referido telefone sido entregue à autoridade policial por sua esposa. STJ. 6ª Turma. RHC 86.076-MT, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Rel. Acd. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 19/10/2017 (Info 617).
#Obs: NÃO CONFUNDIR com o julgado acima transcrito no Info 853 STJ. 5ª Turma. RHC 67.379-RN, Rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado em 20/10/2016 (Info 593). STJ. 6ª Turma. RHC 51.531-RO, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 19/4/2016 (Info 583). Vamos entender o motivo?
#AJUDAMARCINHO: Acesso ao celular do investigado X acesso ao celular da vítima: Os precedentes do STJ que reconheceram a ilegalidade da prova envolviam acesso às conversas do Whatsapp no celular do investigado. Aqui, a leitura das conversas ocorreu no celular da vítima, tendo o aparelho sido entregue voluntariamente pela esposa do falecido. Assim, no segundo caso, não há prova ilícita, considerando que não houve uma violação à intimidade do investigado, titular de garantias no processo penal. Na segunda situação, o detentor do direito ao sigilo estava morto. Não havia mais sigilo algum a proteger o titular daquele direito e a sua esposa, totalmente interessada no esclarecimento dos fatos, entregou o celular à Polícia com o objetivo de elucidar os fatos. Logo, neste segundo caso, não havia necessidade de uma ordem judicial porque, no processo penal, o que se protege são os interesses do acusado. Seria irrazoável e impróprio proteger-se a intimidade de quem foi vítima do homicídio, sendo que a finalidade da investigação é esclarecer o homicídio e punir aquele que, teoricamente, foi o responsável pela morte.
* ACESSO AO WHATSAPP DE APARELHO CELULAR COLETADO EM BUSCA E APREENSÃO
- Na ocorrência de autuação de crime em flagrante, ainda que seja dispensável ordem judicial para a apreensão de telefone celular, as mensagens armazenadas no aparelho estão protegidas pelo sigilo telefônico, que compreende igualmente a transmissão, recepção ou emissão de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza, por meio de telefonia fixa ou móvel ou, ainda, por meio de sistemas de informática e telemática. STJ. 5ª Turma. RHC 67.379-RN, Rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado em 20/10/2016 (Info 593).
* Se o telefone celular foi apreendido em busca e apreensão determinada por decisão judicial, não há óbice para que a autoridade policial acesse o conteúdo armazenado no aparelho, inclusive as conversas do Whatsapp. Para a análise e a utilização desses dados armazenados no celular não é necessária nova autorização judicial. A ordem de busca e apreensão determinada já é suficiente para permitir o acesso aos dados dos aparelhos celulares apreendidos. STJ. 5ª Turma. RHC 77.232/SC, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 03/10/2017.
*CRIME DE ACHADO (#SELIGANOSINÔNIMO). SERENDIPIDADE. ECONTRO FORTUITO DE PROVAS. O réu estava sendo investigado pela prática do crime de tráfico de drogas. Presentes os requisitos constitucionais e legais, o juiz autorizou a interceptação telefônica para apurar o tráfico. Por meio dos diálogos, descobriu-se que o acusado foi o autor de um homicídio. A prova obtida a respeito da prática do homicídio é LÍCITA, mesmo a interceptação telefônica tendo sido decretada para investigar outro delito que não tinha relação com o crime contra a vida. Na presente situação, tem-se aquilo que o Min. Alexandre de Moraes chamou de “crime achado”, ou seja, uma infração penal desconhecida e não investigada até o momento em que, apurando-se outro fato, descobriu-se esse novo delito. Para o Min. Alexandre de Moraes, a prova é considerada lícita, mesmo que o “crime achado” não tenha relação (não seja conexo) com o delito que estava sendo investigado, desde que tenham sido respeitados os requisitos constitucionais e legais e desde que não tenha havido desvio de finalidade ou fraude. STF. 1ª Turma. HC 129678/SP, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Alexandre de Moraes, julgado em 13/6/2017 (Info 869)
OBS.: Situação especial é encontrada na interceptação telefônica. Se durante a interceptação telefônica forem descobertos novos elementos, teremos a seguinte situação: 
a) descoberta fortuita de novos infratores (serendipidade subjetiva) – neste caso, segundo o entendimento prevalente, a interceptação valerá contra todos; desde que haja conexão. 
b) descoberta fortuita de novas infrações (serendipidade objetiva – inclusive se o crime for apenado com detenção[footnoteRef:5]) – em que: [5: A prova do TRF4/2016 considerou correta a seguinte alternativa a respeito desse detalhe: “Uma vez realizada a interceptação telefônica de forma fundamentada, legal e legítima, as informações e as provas coletadas dessa diligência podem subsidiar denúncia com base em crimes puníveis com pena de detenção, desde que conexos com crimes punidos com reclusão e cujos fatos sob investigação fundamentaram a medida.”] 
· Serendipidade objetiva de primeiro grau – Se as infrações são conexas, a interceptação vale como prova para todos os delitos, mesmo quando o delito conexo seja apenado com detenção;
· Serendipidade objetiva de segundo grau – Se as infrações não são conexas, a interceptação funcionará como mera notícia crime, permitindo a instauração de inquérito policial.
#DEOLHONAJURISPRUDÊNCIA
O fato de elementos indiciários acerca da prática de crime surgirem no decorrer da execução de medida de quebra de sigilo bancário e fiscal determinada para apuração de outros crimes não impede, por si só, que os dados colhidos sejam utilizados para a averiguação da suposta prática daquele delito. Com efeito, pode ocorrer o que se chama de fenômeno da serendipidade, que consiste na descoberta fortuita de delitos que não são objeto da investigação. STJ. 6ª Turma. HC 282.096-SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 24/04/2014.
Não é necessária a transcrição integral das conversas interceptadas, desde que possibilitado ao investigado o pleno acesso a todas as conversas captadas, assim como disponibilizada a totalidade do material que, direta ou indiretamente, àquele se refira, sem prejuízo do poder do magistrado em determinar a transcrição da integralidade ou de partes do áudio. STF. Plenário. Inq 3693/PA, Rel. Min. Cámen Lúcia, julgado em 10/04/2014. 
*Em regra, é desnecessária a juntada do conteúdo integral das degravações das escutas telefônicas realizadas, pois basta que se tenham degravados os trechos necessários ao embasamento da denúncia oferecida. Assim, o fato de não ter sido realizada a transcrição integral das interceptações NÃOofende o princípio do devido processo legal (art. 5º, LV, da CF/88).
Desse modo, de acordo com a jurisprudência do STF e do STJ, não há nulidade caso não seja realizada a transcrição integral das conversas telefônicas interceptadas, sendo necessário apenas que sejam transcritos os trechos necessários ao embasamento da denúncia oferecida e que seja disponibilizada à defesa a mídia (CD, DVD, arquivo digital etc.) para que esta possa ter acesso a todos os diálogos captados. 
EXCEÇÃO:
A degravação integral será obrigatória se o magistrado entenda que essa providência é necessária para que ele possa, no caso concreto, julgar a ação penal. Em outras palavras, se o magistrado indeferir a transcrição integral das conversas, a defesa não pode alegar nulidade. Por outro lado, se o magistrado entender que, naquele caso concreto, essa medida é necessária, o Ministério Público também não pode invocar nulidade (Notícia do site Dizer o Direito).
*#DEOLHONAJURISPRUDÊNCIA #STF: Se uma pessoa sem foro por prerrogativa está sendo interceptada por decisão do juiz de 1ª instância e ela liga para uma autoridade com foro (ex: Promotor de Justiça), a gravação desta conversa não é ilícita. Isso porque se trata de encontro fortuito de provas (encontro fortuito de crimes), também chamado de serendipidade ou crime achado. Se após essa ligação, o Delegado ainda demora três dias para comunicar o fato às autoridades competentes para apurara a conduta do Promotor, este tempo não é considerado excessivo, tendo em vista a dinâmica que envolve as interceptações telefônicas. Assim, o STF decidiu que a prerrogativa de foro de membro do Ministério Público é preservada quando a possível participação deste em conduta criminosa é comunicada com celeridade ao Procurador-Geral de Justiça. Tais gravações, por serem lícitas, podem servir como fundamento para que o CNMP aplique sanção de aposentadoria compulsória a este Promotor. STF. 1ª Turma. MS 34751/CE, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 14/8/2018 (Info 911).
* #VAMOSALÉM
	
A divisão das gerações de direito probatório, encontra seu nascedouro nos precedentes Olmstead (1928), Katz (1967) e Kyllo (2001), nos quais a Suprema Corte Norte-Americana decidiu em quais casos incidiria a proteção conferida pela 4ª Emenda à Constituição dos Estados Unidos da América, tornando-se assim necessária a expedição prévia de ordem judicial de busca e apreensão para a obtenção lícita das provas.
A trilogia dos precedentes Olmstead (1928), Katz (1967) e Kyllo (2001), representa a mutação constitucional quanto aos objetos que poderiam ser objetos de apreensão pelos agentes do Estado, sem ordem judicial previamente expedida.
Em apertada síntese, quanto às limitações da atuação estatal em razão da proteção à intimidade, as gerações probatórias, à luz dos precedentes da Suprema Corte dos Estados Unidos, estabelecemos a seguinte classificação:
	Direito Probatório de 1ª Geração
	A proteção constitucional aplicava-se apenas a áreas tangíveis e demarcáveis, exigindo a entrada, o ingresso e a violação de um espaço privado ou particular, com abrangência apenas de coisas, objetos e lugares. 
Segundo a Suprema Corte dos EUA, a correta interpretação constitucional não permitiria alargá-la além do conceito de pessoas, casas, papéis e pertences, para proibir escutar ou observar. Na primeira geração a captação da imagem e da voz, incluindo-se a realizada por meio da interceptação telefônica, não era protegida constitucionalmente – Teoria proprietária ou trespass theory (Precedente Olmstead v. United States de 1928).
	Direito Probatório de 2ª Geração
	O âmbito de proteção constitucional foi ampliado de coisas, lugares e pertences para pessoas e suas expectativas de privacidade. A teoria proprietária, estabelecida no precedente Olmstead v. United States, foi superada, e o âmbito de proteção constitucional foi migrado de coisas, lugares e pertences para pessoas e suas expectativas de privacidade, sedimentando o entendimento de que a 4ª Emenda estende sua proteção à gravação de declarações orais – Teoria da proteção constitucional integral (Precedente Katz v. United States de 1967).
	Direito Probatório de 3ª Geração
	Abrange as provas tecnológicas, altamente invasivas, que permitem ao Governo alcançar conhecimentos e resultados que transcendem àqueles que seriam obtidos pelos sentidos e técnicas tradicionais. A partir do precedente Kyllo v. United States, fixou-se o entendimento de que o avanço da tecnologia sobre a materialidade das coisas não pode limitar o escopo e a abrangência da proteção constitucional outorgada às pessoas. Assim, a interpretação da 4ª Emenda, ao aludir a coisas, pertences, papéis e lugares, deveria sofrer uma atualização interpretativa, para além da doutrina Katz. 
O precedente Kyllo alerta que, se uma autoridade policial almeja utilizar determinada tecnologia que ainda não está disseminada no uso geral do público, deverá obter autorização judicial.
Olha o gancho: Falando sobre expectativa de privacidade, é interessante relembrar que na gravação clandestina, as provas obtidas são, em regra, válidas, salvo quando as conversas forem amparadas por sigilo, conforme o posicionamento do STF. (RE 583.937-QO-RG, Rel. Min. Cezar Peluso, com repercussão geral). Já no caso da interceptação ambiental (aquela realizada “ao vivo”), aplica-se a mesma regra, somando-se ainda a proibição da captação nas conversas onde haja expectativa de privacidade.
Assim, com base na célebre Jurisprudência da Suprema Corte Estadunidense, o STJ fixou a tese sobre a impossibilidade de extração de dados e conversas do whatsapp sem prévia autorização judicial, fundamentando-se de maneira expressa no Direito Probatório de Terceira Geração, vejamos:
Daí a constatação de que existem dois tipos de dados protegidos na situação dos autos: os dados gravados no aparelho acessados pela polícia ao manusear o aparelho e os dados eventualmente interceptados pela polícia no momento em que ela acessa aplicativos de comunicação instantânea.
A partir desse panorama, a doutrina nomeia o chamado direito probatório de terceira geração, que trata de "provas invasivas, altamente tecnológicas, que permitem alcançar conhecimentos e resultados inatingíveis pelos sentidos e pelas técnicas tradicionais", in verbis
[...]
Enfim, o conceito de coisa, enquanto res tangível e sujeita a uma relação de pertencimento, persiste como referencial constitucionalmente ainda aplicável à tutela dos direitos fundamentais ou, caso concreto, deveria ser substituído por outro paradigma? 
Esse é um dos questionamentos básicos da aqui denominada de prova de terceira geração: "chega-se ao problema com o qual as Cortes interminavelmente se deparam, quando consideram os novos avanços tecnológicos: como aplicar a regra baseada em tecnologias passadas às presentes e aos futuros avanços tecnológicos".
"Trata-se, pois, de um questionamento bem mais amplo, que convém, todavia, melhor examinar. [...] (KNIJNIK, Danilo. Temas de direito penal, criminologia e processo processo penal. A trilogia Olmstead-Katz-Kyllo: o art. 5º da Constituição Federal do Século XXI. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2014, p. 179)”.
Por fim, vale ressaltar ainda, que no referido precedente o STJ considerou o precedente fixado no HC n. 91.867⁄PA do STF como superado, tendo em vista que naquele caso os fatos narrados eram de 2004, época em que os telefones celulares possuíam funções muito diferentes das atuais. 
IX. Teoria do Risco
Limitação ao direito à intimidade. É lícita a prova fruto de revelações espontâneas de um delito a outrem que não tenha dever legal de não contar o segredo. Praticar crimes em locais públicos com câmeras. A pessoa assume o risco. Aplicações: gravação clandestina (STF possibilidade. Diferentemente de interceptação, onde há a vedação constitucional), crimes praticados em vias públicas. 
X. Limitação da destruição da mentira do imputado
USA (Walder v. US). Embora a prova ilícita não possa ser usada para condenar o acusado, poderia ser para desmascarar sua mentira emdepoimento. Exemplo: Busca e apreensão de uma arma que foi realizada de forma ilegal, o autor afirma que nunca teve qualquer arma. A busca e apreensão, embora ilícita, pode servir para demonstrar que o autor está mentindo, fragilizando o seu depoimento. Sem aplicação no Brasil.
XII. Doutrina da visão aberta
Plainviewdoctrine. Nos EUA, mesmo em flagrante delito precisa de autorização judicial para violar o domicílio, diferentemente do que ocorre no Brasil. Caso de busca e apreensão devidamente autorizada, em que autoridade policial encontra elementos relativos a crime diverso do objeto da diligência, em tese, estaríamos, no direito norte-americano, diante de prova ilícita. A doutrina da visão aberta prega que seria legítima essa apreensão caso o objeto da apreensão fosse encontrado à plena vista do agente policial. Deve ser de maneira casual – não pode ser após ter encontrado os objetos próprios da busca e apreensão. Não pode estar procurando em local em que seria impossível encontrar o objeto real da busca e apreensão. Ex. animais em gavetas. Não tem aplicação no Brasil, por ser possível a apreensão de objetos em flagrante delito sem autorização judicial. Ex. crimes permanentes – drogas. 
*#OUSESABER: A teoria da visão aberta é uma das teorias mitigadoras da vedação das provas ilícitas por derivação, ou seja, ela apresenta regra que permite o aproveitamento de uma prova que a priori seria ilícita, por derivar de outra prova ilícita. Ela é uma teoria que cria exceção à fruits of the poisonous tree. Ela, no entanto, é típica do cenário norte-americano, em que buscas domiciliares só são possíveis com mandado judicial (no Brasil, também é possível em caso de flagrante delito). Assim, essa teoria permite que, por exemplo, no cumprimento de um mandado de busca domiciliar para investigar um dado delito, possa-se apreender provas de outro delito para o qual não havia previsão no mandado, desde que essa prova esteja à plena vista dos investigadores. No Brasil, não há precedentes registrados da utilização dessa tese até em razão de se assemelhar muito com a chamada teoria do encontro fortuito de provas.
XIII. Limitação da renúncia do interessado
EUA. Criada com o objetivo de legitimar a busca e apreensão quando o morador possibilita a entrada dos policiais, pois no direito americano mesmo em flagrante delito é necessária a autorização judicial. Nos EUA essa tese tem prevalecido quando a autorização do morador seja dada de forma prévia, expressa, livre, comprovada e indubitável. No Brasil tem aplicação nos casos de provas colhidas no lixo do investigado. Enquanto estiver dentro de casa é protegido pelo manto da inviolabilidade do domicílio, podendo ser relativizada pela sua autorização nos termos da teoria trabalhada. Se o lixo foi descartado perde a proteção. 
XIV. Limitação da infração constitucional alheia
Só o prejudicado pela ilicitude da prova poderia arguí-la. No Brasil não tem aplicação.
XV. Limitação da infração constitucional por pessoas que não fazem parte do órgão policial
Nos EUA, o objetivo da exclusão de provas ilícitas é o de intimidar a violação de direitos por parte das autoridades policiais, por isso não haveria que se falar me prova ilícita, caso a violação fosse fruto de atuação de particulares ou agentes, que não policiais. No Brasil, lado outro, o objetivo é a proteção de direitos e garantias fundamentais, independentemente de quem seja o autor da violação, de forma que, na teoria, não teria aplicação no ordenamento pátrio. O STF disse serem ilícitas provas entregues à polícia resultantes de furto.
Obs. Verificando-se que a diligência realizada em um país, fruto do pedido de cooperação internacional, foi feita de acordo com o ordenamento jurídico do Estado estrangeiro (ex. busca e apreensão sem autorização judicial), não há que se falar em ilicitude da prova quando esta for introduzida no processo em curso no território nacional.
*Obs.: STF – apesar de os artigos 240, §2º e 244 falarem em fundada suspeita para realizar a busca pessoal, não basta a existência de elementos subjetivo. Os elementos objetivos são necessários. Não só porque vestia roupas folgadas posso fazer a revista.
Importante!!! Não são nulas as provas obtidas por meio de requisição do Ministério Público de informações bancárias de titularidade de prefeitura municipal para fins de apurar supostos crimes praticados por agentes públicos contra a Administração Pública. É lícita a requisição pelo Ministério Público de informações bancárias de contas de titularidade da Prefeitura Municipal, com o fim de proteger o patrimônio público, não se podendo falar em quebra ilegal de sigilo bancário. STJ. 5ª Turma. HC 308.493-CE, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 20/10/2015 (Info 572).
	9. PROVA EMPRESTADA
9.1. Conceito
É aquela produzida em um processo e transportada documentalmente para outro processo, caracterizando a mútua colaboração entre órgãos jurisdicionais. Não se pode falar de prova emprestada de elementos informativos, salvo nos casos de provas não repetíveis – perícia – já que o contraditório é diferido.
Obs.: E se o processo emprestante for declarado nulo? Só não poderá ser utilizada se o processo tiver sido anulado por questão atinente à prova ou se a prova se relacionar diretamente com nulidade, pelo princípio da causalidade. Ex. não intimação do defensor.
Obs.: Jurisprudência entende que embora ela tenha o mesmo valor da prova originalmente produzida, não pode ser o único objeto para condenação.
9.2. Requisitos
a) Mesmo acusado – Brasileiro – no processo emprestante e no processo emprestado;
#DEOLHONAJURISPRUDÊNCIA
A prova pode ser emprestada mesmo que a parte contra a qual será utilizada não tenha participado do processo originário onde foi produzida? Ex: no processo 1, foi produzida determinada prova. Em ação de "A" contra "B" (processo 2), "A" deseja trazer essa prova emprestada. Ocorre que "B" não participou do processo 
1. Será possível trazer essa prova mesmo assim? 
SIM. É admissível, assegurado o contraditório, a prova emprestada vinda de processo do qual não participaram as partes do processo para o qual a prova será trasladada. 
A prova emprestada não pode se restringir a processo em que figurem partes idênticas, sob pena de se reduzir excessivamente sua aplicabilidade sem justificativa razoável para isso. Quando se diz que deve assegurar o contraditório, significa que a parte deve ter o direito de se insurgir contra a prova trazida e de impugná-la. STJ. Corte Especial. EREsp 617.428-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 04/06/2014 (Info 543).
b) O contraditório deve ser respeitado quando da prospecção da prova (STF HC 95.186);
c) A disciplina normativa na produção da prova deve ter sido atendida (em regra, só é possível emprestar prova lícita. A prova ilícita pode ser emprestada para favorecer o réu);
d) O fato provado pelo elemento que se pretende emprestar deve ser importante e útil aos dois processos para caracterizar eventual responsabilidade criminal ou não.
*#ATENÇÃO #DEOLHONAJURISPRUDÊNCIA: “A condenação criminal pode ser baseada unicamente em prova emprestada, se houver sido oportunizado o contraditório e a ampla defesa após a juntada no processo”. INCORRETO, pois a prova emprestada não pode ser o único elemento de convicção a respaldar o julgador (STJ, HC 155.149/RJ).
9.3. Empréstimo da Interceptação Telefônica 
Informativo 536 STJ – Não é caso de prova emprestada.
Desde que observado o devido processo legal, é possível a utilização de provas colhidas em processo criminal como fundamento para reconhecer, no âmbito de ação de conhecimento no juízo cível, a obrigação de reparação dos danos causados, ainda que a sentença penal condenatória não tenha transitado em julgado. 
Não viola o art. 935 do CC a utilização de provas colhidas no processo criminal como fundamentação para condenar o réu à reparação do dano no juízo cível. STJ. 1ª Turma. AgRg no AREsp 24.940-RJ, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 18/02/2014.
#MUDANÇADEENTENDIMENTO: Em entendimentoanterior, a interceptação telefônica não podia ser emprestada ao processo civil, pois burlaria a regra de que só pode ser utilizada para fins de persecução criminal. E no procedimento administrativo disciplinar pode ser utilizada? Sim, notadamente para efeito de imposição de sanção. O STF consagrou esse entendimento. Em que pese não caber o empréstimo para esfera cível, nada impede, segundo o STF, o empréstimo para procedimentos administrativos disciplinares (STF Inq. 2725/2008).
#NOVIDADE: A título de prova emprestada, a interceptação telefônica pode ser usada em processo civil e administrativo (STF, Pet. 3683 QO-MG).
O fato de a interceptação telefônica ter visado elucidar outra prática delituosa não impede a sua utilização em persecução criminal diversa por meio do compartilhamento da prova. STF. 1ª Turma. HC 128102/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 9/12/2015 (Info 811).
Não é nula a condenação criminal lastreada em prova produzida no âmbito da Receita Federal do Brasil por meio da obtenção de informações de instituições financeiras sem prévia autorização judicial de quebra do sigilo bancário. Isso porque o STF decidiu que são constitucionais os arts. 5º e 6º da LC 105/2001, que permitem o acesso direto da Receita Federal à movimentação financeira dos contribuintes. STF. 2ª Turma. RHC 121429/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 19/4/2016 (Info 822)
*#DEOLHONAJURIS #STJ #DIZERODIREITO: Os dados do contribuinte que a Receita Federal obteve das instituições bancárias mediante requisição direta (sem intervenção do Poder Judiciário, com base nos arts. 5º e 6º da LC 105/2001), podem ser compartilhados, também sem autorização judicial, com o Ministério Público, para serem utilizados como prova emprestada no processo penal. Isso porque o STF decidiu que são constitucionais os arts. 5º e 6º da LC 105/2001, que permitem o acesso direto da Receita Federal à movimentação financeira dos contribuintes (RE 601314/SP, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 24/2/2016. Info 815). Este entendimento do STF deve ser estendido também para a esfera criminal. É lícito o compartilhamento promovido pela Receita Federal dos dados bancários por ela obtidos a partir de permissivo legal, com a Polícia e com o Ministério Público, ao término do procedimento administrativo fiscal, quando verificada a prática, em tese, de infração penal. STF. 1ª Turma. RE 1043002 AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 01/12/2017. STF. 2ª Turma. RHC 121429/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 19/4/2016 (Info 822). STJ. 5ª Turma. AgRg no REsp 1.601.127-SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Rel. Acd. Min. Felix Fischer, julgado em 20/09/2018 (Info 634). STJ. 6ª Turma. HC 422.473-SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 20/03/2018 (Info 623). #IMPORTANTE
9.4. Empréstimo do incidente de insanidade mental - NÃO
É um procedimento incidental e não tem natureza jurídica de prova, portanto, não cabe empréstimo. O incidente de insanidade mental tem natureza jurídica de procedimento incidental e será realizado em cada procedimento criminal em que seja invocada a inimputabilidade, não se admitindo o empréstimo. Do mesmo modo, não se empresta o resultado da ação civil de interdição.
9.5. Júri
Segundo o STJ, os jurados têm a legitimidade de aferir a validade da prova emprestada. Criticado. 
Lembre-se: Prova emprestada ao PAD
· É possível a utilização, em processo administrativo disciplinar, de prova emprestada validamente produzida em processo criminal? SIM. A jurisprudência do STJ e do STF são firmes no sentido de que é admitida a utilização no processo administrativo de “prova emprestada” do inquérito policial ou do processo penal, desde que autorizada pelo juízo criminal e respeitados o contraditório e a ampla defesa (STJ. 1ª Seção. MS 17.472/DF, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 13/6/2012). 
· Este “empréstimo” da prova é permitido mesmo que o processo penal ainda não tenha transitado em julgado? SIM. É possível a utilização, em processo administrativo disciplinar, de prova emprestada validamente produzida em processo criminal, independentemente do trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Isso porque, em regra, o resultado da sentença proferida no processo criminal não repercute na instância administrativa, tendo em vista a independência existente entre as instâncias (STJ. 2ª Turma. RMS 33.628-PE, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 2/4/2013. Info 521). 
· É possível utilizar, em processo administrativo disciplinar, na qualidade de “prova emprestada”, a interceptação telefônica produzida em ação penal? SIM, desde que a interceptação tenha sido feita com autorização do juízo criminal e com observância das demais exigências contidas na Lei nº 9.296/1996 (STJ. 3ª Seção. MS 14.140-DF, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 26/9/2012). Ex.: a Polícia Federal, por meio de interceptação judicial deferida pelo juízo criminal, conseguiu captar conversa na qual determinado servidor público exige quantia para praticar certo ato relacionado com suas atribuições. Com base nessa prova e em outras constantes do inquérito, o MPF oferece denúncia contra esse servidor. A Administração Pública, por sua vez, instaura processo administrativo disciplinar. 
· O STF também decidiu no mesmo sentido afirmando que: A prova colhida mediante autorização judicial e para fins de investigação ou processo criminal pode ser utilizada para instruir procedimento administrativo punitivo. Assim, é possível que as provas provenientes de interceptações telefônicas autorizadas judicialmente em processo criminal sejam emprestadas para o processo administrativo disciplinar. STF. 1ª Turma. RMS 28774/DF, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o acórdão Min. Roberto Barroso, julgado em 9/8/2016 (Info 834).
· Mesmo em matéria penal, a jurisprudência do STF e do STJ é no sentido de que não é necessária a degravação integral das escutas, sendo bastante que dos autos constem excertos suficientes a embasar o oferecimento da denúncia. O servidor processado, que também é réu no processo criminal, tem acesso à integralidade das interceptações e, se entender necessário, pode juntar no processo administrativo os eventuais trechos que considera pertinentes ao deslinde da controvérsia. O acusado em processo administrativo disciplinar não possui direito subjetivo ao deferimento de todas as provas requeridas nos autos, ainda mais quando consideradas impertinentes ou meramente protelatórias pela comissão processante (art. 156, §1º, Lei nº 8.112/90). STF. 1ª Turma. RMS 28774/DF, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o acórdão Min. Roberto Barroso, julgado em 9/8/2016 (Info 834).
	10. ÔNUS DA PROVA
Ônus probatório é a responsabilidade entregue às partes para demonstrar aquilo que foi alegado. Se não demonstrar o que alegou, arcará com as consequências das eventuais omissões. Pode haver inversão do ônus da prova? Para uma condenação criminal, não, mas para os efeitos secundários, civis, sim. Exemplo de sequestro de bens ilícitos na posse do acusado. Para o MP pedir a medida assecuratória basta a existência de indícios, enquanto para a defesa pedir a restituição dos bens precisa provar (prova plena) a sua licitude. Atenção: essa regra só vale para o pedido de liberação formulado antes da sentença. Se for decidido em sentença, recai sobre o MP provar a ilicitude dos bens.
10.1. Espécies – Classificação
a) Ônus perfeito: a inação causa inevitavelmente o prejuízo. Cândido chama de absoluto
b) Ônus menos perfeito: os prejuízos dependem da avaliação judicial ou podem ser supridos por outra pessoa. Também chamado de relativo.
c) Ônus objetivo: se caracteriza pela construção de uma regra interpretativa de julgamento (para o juiz), pautada no in dubio pro reo. Funciona como uma regra de julgamento destinada ao juiz acerca do conteúdo da sentença que deve proferir, caso não tenha sido comprovada a verdade de uma afirmação feita no curso do processo. O juiz tem o ônus de obedecer a essas regras de interpretação.
d) Ônus subjetivo: é aquele inerente às partes. 1ª posição – para PauloRangel e Brasileiro, 100% do ônus está concentrado na acusação, pois se o Ministério Público não for integralmente exitoso, na dúvida, o juiz absolverá o réu- DP. Só haverá, no entanto, o ônus da acusação em provar a não existência de excludentes se essas forem apontadas pela defesa. (essa posição é minoritária). 2ª posição, para Tourinho Filho, de maneira majoritária, o ônus está distribuído da seguinte forma: 
	Acusação
	Defesa
	Autoria, materialidade, dolo ou eventualmente a culpa e a relação de causalidade.
	Excludentes de ilicitude, excludentes de culpabilidade e eventuais, causas obstativas ou extintivas da punibilidade.
Obs.: Só prova o fato típico que se presume ilícito e culpável, cabendo à defesa afastar essa presunção através das excludentes.
Obs.: Mirabete diz que o dolo é presumido. Brasileiro critica, sob pena de recair em responsabilidade penal objetiva. Presunção de inocência.
Obs.: O ônus da defesa é uma analogia com o processo civil. Fatos impeditivos (a ausência deles é necessária para a eficácia da relação jurídica dos fatos constitutivos) – excludentes de ilicitude e culpabilidade. Fatos extintivos (se operam em um momento posterior à constituição da relação jurídica, tendo força para extinguir a sua eficácia) – excludente de punibilidade. Modificativo (se operam em um momento posterior à constituição da relação jurídica, tendo força para modificar a sua eficácia)– ex.: comutação de pena, remição. Não se exige da defesa uma prova cabal de tais teses. Apenas que se produza um estado de dúvida quanto a sua existência.
Obs.: o ônus da prova subjetivo é atenuado pelo princípio da comunhão da prova e o poder instrutório do juiz. Daí se poder concluir que o ônus subjetivo da prova é, no máximo, um ônus menos perfeito. 
ADVERTÊNCIA: Iniciativa probatória do juiz: em que pese não haver ônus atribuído ao magistrado, ele poderá de ofício determinar a produção probatória, amparado no princípio da verdade real (art. 156, CPP). Hipóteses: 
I. Para dirimir dúvida sobre algum ponto relevante do processo. Algumas regras: deve ocorrer de modo subsidiário. Deve assegurar as partes o poder de participar da produção da prova – contraditório para a prova –, ou, em não sendo possível, o direito de se manifestar acerca da prova produzida – contraditório sobre a prova. Deve ainda franquear a possibilidade de produzir contraprova. Deve o juiz motivar a decisão, expondo a necessidade e relevância da prova. (CRÍTICA – a CF diz que na dúvida absolve o réu e não produz prova). 
II. Até mesmo durante a investigação, o magistrado poderá, de ofício, determinar a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes. Para Aury Lopes Júnior, o art. 156, CPP, ofende o sistema acusatório, trazendo para o juiz uma atividade que originariamente é típica das partes (posição para provas de Defensoria Pública). O juiz só poderia atuar na fase pré-processual quando provocado (atua como garante das regras do jogo), em respeito ao sistema acusatório. O STF já sinalizou essa tese quando declarou a inconstitucionalidade do juiz inquisidor previsto na Lei das Organizações Criminosas. 
Art. 156.  A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício: 
I – ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida; 
 II – determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante
10.2. Sistemas de valoração probatória
1. Sistema da íntima convicção ou da certeza moral do juiz: o juiz tem ampla liberdade para decidir e está dispensado a motivar. Por ele, o juiz tem absoluta liberdade na deliberação, estando dispensado de motivar a decisão e podendo utilizar até mesmo o que não está nos autos. O único tribunal que adota esse sistema é o Tribunal do Júri que decide de forma intelectiva (art. 5º, XXXVIII, CF). Esse sistema acabou sendo refreado pelo segundo sistema. Secunda conscientia.
XXXVIII - é reconhecida a instituição do júri, com a organização que lhe der a lei, assegurados:
a) a plenitude de defesa;
b) o sigilo das votações;
c) a soberania dos veredictos;
d) a competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida;
2. Sistema da prova tarifada ou da certeza moral do legislador: a lei preestabelece a quantidade de valor de cada prova e o juiz vai aplicar a lei sem liberdade. Há uma hierarquização do valor das provas. Por ele, o legislador estabelece o peso de cada prova e o tipo de prova aplicável a cada caso, firmando verdadeira hierarquização. Como regra, o sistema da prova tarifada está afastado, mas há resquícios. Exemplo: art. 158, CPP, exigindo exame de corpo de delito quando o crime deixar vestígios. REGRA: corpo de delito. Não sendo possível – testemunha. Somente confissão nunca; art. 155, CPP, exigindo para a demonstração do estado civil que as regras do Código Civil sejam aplicadas. Avena fala em tarifação absoluta, quando o juiz não possui nenhuma liberdade na formação da sua convicção, e relativa, quando a própria lei dá certa discricionariedade ao magistrado.
3. Sistema do livre convencimento motivado ou persuasão racional: por esse sistema, o juiz é livre para decidir, desde que motive, não havendo, por consequência, hierarquia entre as provas. (art. 93, IX, da CF c/c art. 155, caput, do CPP). RESUMO: discricionariedade na avaliação das provas e obrigatoriedade na fundamentação. A prova tem que estar nos autos – id quod non est in actir non est in mundus – o que não está nos autos não existe. A prova, porém, não pode ser ilícita ou ilegítima. Pode ser prova direta ou indireta (indício). ADVERTÊNCIA: 
· 1º SENTIDO. O indício pode ser considerado como um meio de prova, disciplinado no artigo 239, CPP (prova indiciária – sinônimo de prova indireta – Fato conhecido, devidamente provado suscetível a conduzir ao conhecimento de um fato desconhecido, por meio do raciocínio indutivo-dedutivo. Ex. testemunha viu o acusado cheio de sangue com a arma na mão), e o juiz diante da sua liberdade motivada poderá condenar o réu com base nesse meio de prova. INDÍCIO é uma palavra polissêmica (prova indireta e prova não plena). 
· 2º SENTIDO – aquela que não traz um juízo de certeza. Nesse sentido, é usado pelo CPP nos casos de prisão preventiva e de pronúncia, em que se exige a existência de indícios de autoria. Indício como meio de prova, o que na verdade é o resultado da prova após o contraditório, justifica sim a condenação. Seu uso, no entanto, segundo o STF, exige cautela e que o nexo com o fato a ser provado seja lógico e próximo. Art. 239.  Considera-se indício a circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o fato, autorize, por indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias.
*#OUSESABER: Lembrando que indícios são fatos provados que levam a inferir a ocorrência de outros fatos. Diferem, portanto, das provas, que são fatos que demonstram a veracidade (processual) do objeto direto do processo. Muito se discute a possibilidade de haver condenação apenas com base em indícios. Segundo Renato Brasileiro, isso é possível dada a adoção do sistema da persuasão racional em nosso processo penal. No entanto, o autor elenca um rol de requisitos para isso:
A) Pluralidade de indícios;
B) Correlação entre os indícios;
C) Concomitância dos indícios;
D) existência de razões dedutivas dos indícios em relação ao objeto do processo.
Um caso emblemático de condenação com base em uma multiplicidade de indícios foi o caso Samudio, em que não houve prova direta da autoria do homicídio pelo Goleiro Bruno e demais acusados de participação, mas a sequência de indícios levou à condenação de todos.
Obs.: efeitos do sistema do livre convencimento motivado: I. Não há prova com valor absoluto. II. Deve o magistrado valorar todas as provas, mesmo que para refutá-las. III. Somente são consideradas válidas as provas constantes no processo, desde quelícitas, legítimas e moralmente válidas.
Não há direito absoluto à produção de prova. Em casos complexos, há que se confiar no prudente arbítrio do juiz da causa, mais próximo dos fatos, quanto à avaliação da pertinência e relevância das provas requeridas pelas partes. Assim, não há nulidade se o juiz indefere, de modo fundamentado, a oitiva das vítimas do crime. Em regra, o ofendido deverá ser ouvido na audiência de instrução. No entanto, a obrigatoriedade de oitiva da vítima deve ser compreendida à luz da razoabilidade e da utilidade prática da colheita da referida prova. STF. 1ª Turma. HC 131158/RS, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 26/4/2016 (Info 823).
*#DEOLHONAJURIS #STF: Na fase de defesa prévia, o réu arrolou uma série de testemunhas, mas o juiz negou a oitiva afirmando que o requerimento seria protelatório, haja vista que as testemunhas não teriam, em tese, vinculação com os fatos criminosos imputados. O STF entendeu que houve constrangimento ilegal. O direito à prova é expressão de uma inderrogável prerrogativa jurídica, que não pode ser, arbitrariamente, negada ao réu. O princípio do livre convencimento motivado (art. 400, § 1º, do CPP) faculta ao juiz o indeferimento das provas consideradas irrelevantes, impertinentes ou protelatórias. No entanto, no caso concreto houve o indeferimento de todas as testemunhas de defesa. Dessa forma, houve ofensa ao devido processo legal, visto que frustrou a possibilidade de o acusado produzir as provas que reputava necessárias à demonstração de suas alegações. STF. 2ª Turma. HC 155363/RJ, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 8/5/2018 (Info 891).
	11. PROCEDIMENTO PROBATÓRIO
· Proposição da prova: é feita pelas partes. A acusação vai propor a prova na inicial acusatória (art. 41, CPP) e a defesa vai propor a prova na resposta escrita à acusação (art. 396, 396-A, CPP). Como regra, não haverá preclusão se as partes desatenderem a esse momento, salvo quanto à prova testemunhal. Todavia, nada impede que de acordo com o art. 156, CPP, que o juiz ouça a testemunha de ofício, como testemunha do juízo.
· Admissão da prova: é feita por decisão do juiz, autorizando que a prova seja produzida ou que ingresse no processo. Como regra, a decisão de admissão ou não da prova é irrecorrível, todavia, subsistem as seguintes ferramentas: se a deliberação traz tumulto ao procedimento, caberá correição parcial; desafia habeas corpus ou mandado de segurança; essa deliberação pode caracterizar fato gerador de nulidade, sendo possível invocar como preliminar de futura apelação.
· Produção da prova e submissão ao contraditório (arts. 158 a 250 do CPP);
· Valoração da prova na sentença (arts. 386 e 387 do CPP).
	12. PRINCÍPIOS PROBATÓRIOS
Caracterizam as regras interpretativas para a disciplina da produção das provas em espécie.
a) Princípio da autorresponsabilidade das partes: por ele, as partes nutrem o ônus da demonstração probatória e se submetem às consequências da sua omissão.
b) Princípio da audiência contraditória: por ele, toda prova admite contraprova e, antes da valoração, as provas necessariamente se submetem à dialética das partes.
c) Princípio da aquisição ou da comunhão: por ele, reconhecemos que a prova pertence ao processo e se uma das partes pretende dispor da prova, a outra será ouvida e o juiz, de ofício, ainda pode determinar a sua produção. Só atinge as provas já produzidas, de forma que não há óbice à desistência de testemunha arrolada sem a concordância da parte contrária, podendo o juiz, no entanto, insistir na oitiva. 
d) Princípio da oralidade: prevalece na instrução probatória utilização da palavra falada. A oralidade ganhou fluxo com a Lei nº 11.690/08. Houve repaginação do princípio da oralidade, pois as interpelações passaram a ser predominantemente orais. São decorrentes do princípio da oralidade:
· Princípio da concentração: os atos de prova serão concentrados em audiência única que poderá até ser desmembrada em razão do excesso de trabalho. Contudo, em um contexto lógico a audiência é uma. Por ele, os atos instrutórios serão reunidos em audiência única. 
· Princípio da imediatidade: as provas são produzidas imediatamente para aumentar o fato cognitivo na produção probatória. Por ele, as provas serão produzidas imediatamente perante o magistrado. Não impede a videoconferência. 
· Princípio da identidade física do juiz: existia no processo civil (sem correspondência no NOVO CPC) há décadas e no processo penal há cinco anos (já era aplicável ao Júri e ao Juizado Especial). Atualmente, e por disposição expressa do CPP (art. 399, §2º), o juiz que preside a instrução, em regra, vai proferir a sentença, ressalvadas as hipóteses de caso fortuito, força maior e as exceções conjugadas no Código de Processo Civil (aposentadoria, promoção, férias). Aplicam-se as ressalvas ao processo penal. Não impede a realização de atos por carta precatória ou videoconferência quando o caso concreto exigir tais medidas – posição dos Tribunais Superiores. CRITICAR. § 2o  O juiz que presidiu a instrução deverá proferir a sentença
Obs.: Magistrados instrutores – convocados pelos Ministros do STF e STJ por 6 meses a 2 anos. Realizam a instrução dos processos criminais nos feitos de competência original daqueles tribunais. Antes vigorava a carta de ordem. STF entende que eles possam atuar também nas extradições. A identidade física do juiz é introduzida no meio processual por lei ordinária, não havendo óbice à existência de mitigações em leis de mesmo patamar, como a lei 12.019/09 que criou a figura do magistrado instrutor.
· Princípio da irrecorribilidade das decisões interlocutórias: haverá a possibilidade de se utilizar preliminar de futura apelação, MS e HC.
e) Princípio da publicidade: como regra, a prospecção probatória é feita com respeito à publicidade do ato e com o consectário lógico do contraditório e da ampla defesa. Existem mitigações como desdobramentos do princípio da publicidade:
- Na intercepção telefônica (Lei nº 9.296/96) é intuitivo concluir que a publicidade ganha outro contorno, afinal a captação do teor da conversa é feita de maneira sigilosa e eventual publicidade fora do permissivo legal caracteriza crime. 
- No reconhecimento de pessoas, havendo risco de intimidação do reconhecedor, admite-se a utilização de obstáculos para que o reconhecido não veja. O entendimento prevalente é de que esse expediente é cabível na fase do inquérito, pois na fase processual, deve ser respeitada a publicidade (art. 226, CPP). Contra esse entendimento, esta Guilherme Nucci, admitindo o obstáculo, inclusive na fase processual.
Art. 226.  Quando houver necessidade de fazer-se o reconhecimento de pessoa, proceder-se-á pela seguinte forma:
I - a pessoa que tiver de fazer o reconhecimento será convidada a descrever a pessoa que deva ser reconhecida;
Il - a pessoa, cujo reconhecimento se pretender, será colocada, se possível, ao lado de outras que com ela tiverem qualquer semelhança, convidando-se quem tiver de fazer o reconhecimento a apontá-la;
III - se houver razão para recear que a pessoa chamada para o reconhecimento, por efeito de intimidação ou outra influência, não diga a verdade em face da pessoa que deve ser reconhecida, a autoridade providenciará para que esta não veja aquela;
IV - do ato de reconhecimento lavrar-se-á auto pormenorizado, subscrito pela autoridade, pela pessoa chamada para proceder ao reconhecimento e por duas testemunhas presenciais.
Parágrafo único.  O disposto no no III deste artigo não terá aplicação na fase da instrução criminal ou em plenário de julgamento.
- Provas cautelares e provas irrepetíveis: as provas cautelares são aquelas prospectadas com base no binômio necessidade e urgência e as provas irrepetíveis são as de fácil perecimento. A prova cautelar ou irrepetível é colhida durante a fase inquisitorial, sendo a publicidade e o contraditório postergados. Em regra, elas são prospectadas sob a égide da inquisitoriedade do inquérito policial (art. 155, CPP). O contraditório, a ampla defesa e a publicidade normalmente