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STJ afasta presunção de crime em caso de estupro de vulnerável
1. Introdução
Antigamente, já existiam crimes de estupros, e no Código Penal o artigo 224, onde presumia-se a violência, trouxe assim, a punição do estupro e do atentado violento ao pudor praticados com violência presumida. Esse artigo, veio a reforçar a defesa da vítima sem resistência, devido não existir tipo penal especificando dispositivos como idade, enfermidade e de impossibilidade de resistência da vítima para tipificar a conduta relativa à prática de relações sexuais, ou seja, a lei presumia que a vítima não fosse maior de quatorze anos, se fosse alienada ou débil mental ou se não pudesse, por qualquer causa, oferecer resistência.
Surgindo com isso, questionamentos diferenciados entre os doutrinadores, no que tange, a violência nos crimes de estupro e atentado ao pudor a menores de 14 anos, alguns defendem a manutenção da presunção absoluta da violência, quando a vítima estiver nesta faixa etária, e outros, já acham necessário ser analisado caso a caso, uma presunção relativa.
2. Presunção
A presunção de violência, também chamada de violência ficta, é encontrada nos casos em que há a relação sexual sem a ocorrência de violência física, porém o crime está caracterizado por uma questão de política criminal onde o legislador optou por considerar crime as hipóteses em que a vítima não tem condições de impedir, consentir ou defender-se da realização da conjunção carnal.
Porém, em um caso concreto, caso a vítima se encaixe na previsão da alínea “a” do artigo 224: “não é maior de catorze anos”, vem à tona a discussão, se essa presunção da violência é absoluta ou relativa, no caso um agente de 16 anos praticar conjunção carnal com uma adolescente de 13 anos, ou seja, menor de 14, tem a conjunção carnal, mas violência, essa violência que está presumida na lei, caracterizando crime de estupro.
Sendo que, na presunção absoluta não cabe a prova em sentido contrário, se ouve o consentimento da vítima, se possuía experiência sexual anterior, será considerado estupro a pressão absoluta e por ser absoluta e não admite a prova em sentido contrário, por outro lado a presunção relativa, poderá ser produzida prova em sentido contrário, eu tenho fato da conjunção carnal, tenho a violência presumida, mas se puder provar que a vítima consentiu, tinha consciência do que estava fazendo, tinha experiência sexual anterior, em outras palavras, considera presunção absoluta pratica do ato, correndo o estupro, mas se considerar que a presunção é relativa, caberá prova em sentido contrário. 
Parte da doutrina majoritária defende a presunção relativa, não se nega que haja violência presumida, mas deve-se admitir prova em sentido contrário, para evitar uma condenação injusta.
3. Estupro de Vulnerável 
Ao ser inserido o art. 217-A no Código Penal, cuja, o agente ao ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de catorze, cometerá 
crime de sexual contra vulnerável, ou seja, o estupro acontece, justamente pela condição ostentada pela vítima, sendo possível o crime, mesmo que a vítima em tese tem a consentido pelo ato e que não exista violência ou grave ameaça, bastando, portanto, que a vítima seja vulnerável e em consequência desta inserção, o tipo autônomo de estupro de vulnerável, fez com que ocorresse a revogação do art. 224.
A criação deste tipo penal, veio a proteger a dignidade sexual, ou seja, o agente ao ter relações sexuais do tipo de conjunção carnal e outro ato libidinoso, podendo este ser qualquer outro tipo de ato que tenha o propósito lascivo, a satisfação sexual do autor do crime. Sendo irrelevante, para a consumação do crime se a vítima tem experiências sexuais anteriores e se ela consentiu pelo ato, interessa se é vulnerável, se confirmando, o crime pode sim se consumar, conforme previsto no § 5º do artigo 217- A.
Temos que, o sujeito ativo pode ser qualquer, tanto faz homem ou mulher, da mesma forma, o sujeito passivo é qualquer pessoa homem ou mulher desde que seja vulnerável, considerando que a vítima se enquadre no 217-A e § 1º deste mesmo artigo, onde são elencados os menores de 14 anos, sendo irrelevante seu consentimento, a pessoa enferma ou deficiente mental que não tenha o necessário discernimento para a prática do ato e por não oferecer resistência ao ato, exemplo uma pessoa absolutamente drogada, embriagada. 
4. Presunção de Vulnerável ao STJ
Existem ainda, algumas discussões que remontam ao século 20, quando ainda não existia a vulnerabilidade sexual, antigamente o código falava em estupro com presunção de violência, que temos alguns precedentes inclusive no âmbito do próprio Supremo Tribunal Federal, afastando o caráter absoluto da presunção, nas hipóteses em que a pessoa menor de 14 anos, já tinha vida sexual pregressa, manifestava consentimento, tomava a iniciativa, sabia o que estava fazendo e etc, então, tínhamos o caráter relativo desta presunção, embora, nessa mesma época a maior parte dos precedentes já referendava a ideia de uma presunção de caráter absoluto, ou seja, não se poderia aprovar que não houve a violência
Em 2009 com a Lei 12.015 e o código penal deixa de falar em presunção de violência, passando a afirma a vulnerabilidade, ouve ainda em sede doutrinaria quem tentasse flexibilizar este requisito, sobre o argumento que deveríamos interpretar vulnerabilidade sexual do menor de 14 anos em conjunto com o Estatuto da Criança e do Adolescente, que nos diz que criança é a pessoa com até 12 anos incompletos e adolescente a partir dos 12 anos e até os 18 incompletos, então, se for uma criança com até 11 anos incompleto, falaríamos em vulnerabilidade absoluta, mas se fosse adolescente 12 ou 13, se enquadrava na vulnerabilidade relativa, sendo que, essa tese não foi aceita, foi consagrado tanto pelo STF como pelo STJ o caráter absoluto da vulnerabilidade.
Contudo, será configurado o crime de estupro de vulnerável, independentemente se houvesse elementos de prova em que demonstrasse se aquela pessoa menor de 14 anos já tinha vida sexual pregressa, iniciativa, sem arrependimento, se tinha maturidade intelectual, nada disso tinha relevância, haveria a caracterização do crime por estupro de vulnerável de caráter absoluto, com entendimento no âmbito do STF, no STJ inclusive através recurso repetitivo.
5. Decisão
A 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça afastou, de forma excepcional, a presunção de ocorrência de estupro de vulnerável no caso de um adolescente condenado por manter relações sexuais com menor de 14 anos. 
O adolescente de 17 anos que namorava com uma garota de menos de 14 anos, menor de idade, sendo que, o agente não se considerava vulnerável, tornando a situação, passível de discussão, pois o namoro seguiu, se teve o consentimento dos pais da garota, passando a conviver maritalmente, sabemos que no Direito Civil a idade núbil, também passou a ser revestido de caráter absoluto, menor de 16 anos não pode se casar, mais os adolescentes conviviam como se fosse marido e mulher, em união estável.
 Então, ele com 18 anos e ela com 13 anos, continuaram a manter relação sexual, formando uma família, tiveram um filho, a garota continuou a frequentar a escola, o adolescente passou a trabalhar para sustentar a garota que era a companheira e seu filho, moravam junto com os pais da dela e o relacionamento foi seguindo.
Atualmente diz o precedente do STJ, que esse garoto, se tornou em um homem de 22 anos, a garota evidentemente, não está mais na situação de vulnerabilidade sexual, continuam ainda a vivendo em união estável, trabalhando, sem precedentes criminais, cuidando do filho. 
E geralmente, em sede doutrinaria, não se debate o tema, a luz da questão da vulnerabilidade ou não vulnerabilidade, o legislador vai discutir a luz da questão da teoria da pena art. 59 do Código Penal onde o juiz na aplicação da pena deve ser orientado pelas ideias de reprovação e prevenção, abrangendo o princípio da irrelevância penal do fato, ou seja, se constituiu o crime, foi comprovado o fato tipo, a licitude eculpabilidade, mas que no caso concreto não haveria necessidade de pena.
Entretanto, o STJ então entendeu que no caso concreto havia uma situação distinguishing (distinção) em relação a jurisprudência consolidada, concluindo de forma muito excepcional poderia ser afastada a vulnerabilidade daquela garota menor de 14 anos a época dos fatos, afastando assim, a condenação do jovem, a pena de 14 anos de reclusão em regime fechado, poderia causar injustiças irreparáveis.
O ministro Reynaldo conclui que "A incidência da norma penal, na presente hipótese, não se revela adequada nem necessária, além de não ser justa, porquanto sua incidência trará violação muito mais gravosa de direitos que a conduta que se busca apenar".
 Então, o STJ acabou reconhecendo que a vulnerabilidade não tem caráter absoluto, deixando bem claro que foi um caso extremamente excepcional, a priori continuamos falando na vulnerabilidade revestida de caráter absoluto, mas pelo menos temos um precedente da 5ª turma abrandando esse caráter absoluto em relação ao estupro de vulnerável.