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CASO 03 ESTÁGIO SUPERVISIONADO IV ALUNA: CAMILLE OLIVEIRA SILVA GAMA EXCELENTÍSSIMO JUIZ DE DIREITO DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE SALVADOR – BA Sociedade Hospital Saúde Positiva, pessoa jurídica de sociedade de economia mista, qualificação..., com sede no endereço ..., por seu advogado que esta subscreve regularmente constituído por procuração, com escritório profissional à Rua/Av..., na cidade de..., endereço eletrônico..., vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, propor AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO OBRIGACIONAL TRIBUTÁRIA c/c COM PEDIDO DE TUTELA JURISDICIONAL Em face do município do MUNICÍPIO DE SALVADOR – CAPITAL DO ESTADO DA BAHIA, pessoa jurídica de direito público, pelos fatos e fundamentos jurídicos que passa a expor. 1. Dos Fatos A requerente, Sociedade Hospital Saúde Positiva, com 99,9% do capital pertencente à União, recebeu notificação para pagamento de IPTU relativo ao imóvel de sua titularidade e utilizado nas atividades essenciais da instituição. O município de Salvador, autor da cobrança, entende ser devido o imposto. Contudo, eles são eivados de nulidade desde sua formação (porque os atos que os originaram são inexistentes), considerando que tal cobrança de IPTU é manifestamente INDEVIDO. A Autora está sendo imposta a uma indiscutível EXECUÇÃO INDEVIDA, porque, como será visto em momento oportuno, a exigência deste diferencial de alíquota importa em violação direta à Constituição Federal. Portanto, a única e mais acertada saída para o caso dos autos é a procedência dos pedidos iniciais, concretizando em favor da Autora os princípios constitucionais tributários que estão sendo violados pelo município de Salvador. 2. Do Direito 2.1. DA NECESSIDADE DE TUTELA JURISDICIONAL O artigo 273, inciso I do Código de Processo Civil prevê que o Magistrado:“Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e: I – haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação”. O instituto acima foi inserto na Lei pelo Legislador infraconstitucional com o intuito de absoluta cautela e prevenção quanto a eventuais abusos de direitos e situações que exijam provimento jurisdicional de urgência, a fim de evitar que o jurisdicionado seja lesionado. Ora Excelência, a presente Sociedade é de prestação de serviços de saúde, com quase a totalidade de seu capital advindo da União, ou seja, correspondendo à própria atuação do Estado. O objetivo da requerente com seus serviços não é de produzir lucro e sim de proporcionar acesso à saúde. O dinheiro investido serve para manutenção do Hospital, pagamento dos funcionários, médicos, enfermeiros, e todos que trabalham e mantém o funcionamento do local, além de compra de materiais que servirão para tratamento dos pacientes que utilizam do serviço deste Hospital, além de muitos outros gastos que um serviço de saúde precisa investir para se manter funcionando devidamente, cumprindo o seu objetivo de garantir à prestação dos serviços de saúde. O dinheiro cobrado pelo tributo do IPTU irá acarretar em prejuízo o Hospital, que terá que utilizar de seu caixa para pagar um imposto indevido, dinheiro este que poderia estar sendo investido na saúde dos pacientes. 2.2. DA INCONSTITUCIONALIDADE DO PAGAMENTO DO TRIBUTO A Constituição Federal proíbe, conforme o disposto no Art. 150 é vedado aos Municípios exigir tributo sem que seja estabelecido previamente por lei: Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: I – exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça; No presente artigo é perceptível o princípio da legalidade tributária, referida no art. 5º, II, da CF, que se limita a prescrever que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. Tal sequer precisaria estar expresso no texto constitucional, porquanto resulta do próprio princípio do Estado de Direito. Como se vê, a legalidade tributária exige que os tributos sejam instituídos não apenas com base em lei ou por autorização legal, mas pela própria lei. Só à lei é permitido dispor sobre os aspectos da norma tributária impositiva: material, espacial e temporal, pessoal e quantitativo. A legalidade tributária implica, pois, reserva absoluta de lei, também designada de legalidade estrita. Assim, percebe-se a inconstitucionalidade na cobrança do IPTU perante à Sociedade requerente. 2.3. DA EXTENSÃO DA IMUNIDADE RECÍPROCA A SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA A súmula 76 do STF afirma que as sociedades de economia mista não estão protegidas pela imunidade fiscal do art. 31, V, a, da Constituição Federal. Porém, em jurisprudência do mesmo Tribunal, existe a hipótese da imunidade à sociedades de economia mista. (...). 2. A Corte já firmou o entendimento de que é possível a extensão da imunidade tributária recíproca às sociedades de economia mista prestadoras de serviço público, observados os seguintes parâmetros: a) a imunidade tributária recíproca se aplica apenas à propriedade, bens e serviços utilizados na satisfação dos objetivos institucionais imanentes do ente federado; b) atividades de exploração econômica, destinadas primordialmente a aumentar o patrimônio do Estado ou de particulares, devem ser submetidas à tributação, por apresentarem-se como manifestações de riqueza e deixarem a salvo a autonomia política; e c) a desoneração não deve ter como efeito colateral relevante a quebra dos princípios da livre concorrência e do livre exercício de atividade profissional ou econômica lícita. Precedentes: RE nº 253.472/SP, Tribunal Pleno, Relator para o acórdão o Ministro Joaquim Barbosa, DJe de 1º/2/11 (...). 3. A Companhia Catarinense de Águas e Saneamento (CASAN) é sociedade de economia mista prestadora de serviço público de abastecimento de água e tratamento de esgoto. Não obstante, a análise do estatuto social, da composição e do controle acionário da companhia revelam o não preenchimento dos parâmetros traçados por esta Corte para a extensão da imunidade tributária recíproca no RE nº 253.472/SP (Tribunal Pleno, Relator para o acórdão o Ministro Joaquim Barbosa, DJe de 1º/2/11). [ACO 1.460 AgR, rel. min. Dias Toffoli, P, j. 7-10-2015, DJE 249 de 11-12- 2015.] Como trazido à baila, e conforme documentos acostados, a devida Sociedade possui 99,9% do Capital da União, assim, só se possui 0,1% de capital em prol de sócios com fundo lucrativo. A Sociedade por ser de caráter de saúde, um Hospital, não é de exploração econômica destinada a aumentar o patrimônio do Estado ou de particulares, mas sim de garantir acesso à saúde a sociedade que irá usufruir dos serviços proporcionados por este hospital, através de incentivo e auxilio da União. O Ministro Joaquim Barbosa, em mesma decisão proferiu que: (...) A saúde é direito fundamental de todos e dever do Estado (arts. 6º e 196 da Constituição Federal). Dever que é cumprido por meio de ações e serviços que, em face de sua prestação pelo Estado mesmo, se definem como de natureza pública (art. 197 da Lei das leis). 2. A prestação de ações e serviços de saúde por sociedades de economia mista corresponde à própria atuação do Estado, desde que a empresa estatal não tenha por finalidade a obtenção de lucro. 3. As sociedades de economia mista prestadoras de ações e serviços de saúde, cujo capital social seja majoritariamente estatal, gozam da imunidade tributária prevista na alínea “a” do inciso VI do art. 150 da Constituição Federal. 3. Recurso extraordinário a que se dá provimento, com repercussão geral. [RE 580.264, rel. min. Joaquim Barbosa, red p/ o ac. min. Ayres Britto, P, j. 16-12-2010, DJE de 6-10-2011,Tema 115.]. http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=618164http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=618164 http://www.stf.jus.br/portal/inteiroTeor/obterInteiroTeor.asp?idDocumento=9999230 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=628371 http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudenciaRepercussao/verAndamentoProcesso.asp?incidente=11229&numeroProcesso=580264&classeProcesso=RE&numeroTema=115 Assim, sociedades de economia mista prestadoras de ações e serviços de saúde, cujo CAPITAL SOCIAL MAJORITARIAMENTE ESTATAL, como se observa no presente caso, gozam da imunidade tributária prevista no art. 150 da CF/88. Assim, deve-se excluir a presente ação de execução fiscal pela sua inconstitucionalidade e todos fundamentos já pronunciados. 3. Dos Pedidos A) requer suspensão da exigibilidade e do pagamento das parcelas de IPTU originado pelo município de Salvador, até o trânsito em julgado do processo; B) a total improcedência da presente execução fiscal; C) requer a juntada de balanços financeiros, certidões de débito e protestos; D) a citação do MUNICÍPIO DE SALVADOR para contestar a ação, sob as penas da Lei; E) a citação da UNIÃO, para comprovar, se caso necessário, o montante de capital estatal investido na Sociedade Hospital Saúde Positivo, comprovando o quanto alegado pelo requerente; F) requer a condenação do Município de Salvador em honorários advocatícios, nos termos do art. 85, §1º do CPC; Dá-se à causa o importe de R$ ... Nestes termos, Pede e espera deferimento. Local..., Data... Advogado... OAB...