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Introdução
No presente trabalho será exposta a discussão acerca da contratação de servidores públicos sem a prévia aprovação em concurso público, analisando-se aspectos decorrentes da nulidade do certame e as responsabilidades advindas dessa contratação. 
O concurso público surgiu no ordenamento jurídico com o intuito de moralizar o acesso a cargos públicos, trazendo a aplicação dos princípios da Administração Pública a esse procedimento. Tal fato ocorreu, em grande parte, devido à constatação de que por muito tempo consagrou-se no ordenamento jurídico, no que tange a seleção de candidatos a cargos públicos, favorecimentos e apadrinhamentos. 
É justamente nessa perspectiva que se desenvolve o tema do presente estudo. Pretende-se, portanto, perquirir frente à motivação da consagração do concurso público na Administração os fatores que ainda não deixam que esse instituto seja aplicado de forma idônea, bem como os aspectos atinentes a sua nulidade e responsabilização.
Neste sentido, busca-se contextualizar historicamente o instituto do concurso público, dando-se ênfase a sua evolução no ordenamento constitucional brasileiro.
Em seguida, será demonstrado como os princípios do Direito Administrativo, foram incorporados ao regramento atual do concurso público.
 Feita essa análise serão abordados os vícios e invalidades na realização dos concursos públicos, demonstrando como esse instituto ainda sofre resistência para que seja aplicado de forma idônea e inteiramente legal. Para que seja possível tal análise tratar-se-á do assunto ressaltando a Teoria das Nulidades do Direito Civil e os aspectos referentes à existência, validade e eficácia.
Analisada como ocorre à invalidade na contratação de servidores públicos, serão abordadas as modalidades dessa invalidade. A primeira modalidade será o vício no concurso público, sendo imprescindível a análise da Teoria dos Atos Administrativos para que possa se entender como se dá o desenvolvimento desses atos e suas características. Tratado do vício no concurso público se dará maior ênfase para as possibilidades de invalidade dos atos administrativos, ressaltando aspectos como a convalidação e revogação dos atos administrativos.
Por fim, após detida analise acerca dos vícios e invalidades da contratação de servidores públicos sem a prévia aprovação em concurso público, serão analisadas as responsabilidades advindas dessa contratação deficiente, ressaltando aspectos de responsabilidade civil, administrativa e com maior ênfase a trabalhista. Neste sentido, avaliando a responsabilidade trabalhista serão abordados julgados e decisões para clarear o assunto.
1-Conceito
Antes de adentrarmos ao estudo do concurso público e suas implicações, faz-se necessário conceituar o instituto ora retratado. Neste sentido, Carvalho Filho fornece uma definição subjetiva deste instituto:
Concurso Público é o procedimento administrativo que tem por fim aferir as aptidões pessoais e selecionar os melhores candidatos ao provimento de cargos e funções públicas. Na aferição pessoal, o Estado verifica a capacidade intelectual, física e psíquica de interessados em ocupar funções públicas e no aspecto seletivo são escolhidos aqueles que ultrapassam as barreiras opostas no procedimento, obedecidas sempre à ordem de classificação. Cuida-se, na verdade, do mais idôneo meio de recrutamento de servidores públicos[footnoteRef:1]. [1: CARVALHO FILHO José dos Santos/ Manual de direito administrativo. - 25. ed. rev., ampl. eatual, ate a Lei ns 12.587, de 3-1-2012. - Sao Paulo: Atlas, 2012. Pag. 622.] 
Por meio do conceito pode-se observar que o concurso público nada mais é do que uma forma de seleção de candidatos que visa garantir o acesso a cargos e empregos públicos de uma forma meritocrática e que reflita os anseios da Administração Pública. Tal tipo de procedimento procura avaliar os postulantes aos cargos públicos de acordo com as características exigidas para o preenchimento do cargo, sendo estes submetidos a provas e avaliações que procuram desvendar a real competência destes para a função que exercerão.
1.1-Breve Contextualização Histórica 
Atualmente quando se fala em concurso público, fala-se do sonho de muitos brasileiros. São inúmeras as pessoas que visualizam neste instituto uma forma de garantir sua estabilidade e a segurança financeira que tanto almejam. Ocorre que para que se chegasse a concepção atual do instituto, foi necessário uma série de avanços na história política do país, bem como o amadurecimento dos governantes e legisladores. Desta maneira, percebe-se que com o passar dos anos, houve uma drástica mudança no método utilizado para a seleção de profissionais nas carreiras administrativas.
Com o passar dos séculos o instituto sofreu modificações e existiram diversas formas de seleção para cargos públicos, no entanto, estas acabavam por revelar interesses escusos da Administração Pública e na maioria das vezes não selecionavam os mais aptos para os cargos. 
Frente a grande mutação do instituto ao longo dos séculos, uma abordagem histórica da evolução do concurso é necessária, sendo primordial a análise das mudanças ocorridas e dos avanços alcançados que proporcionaram ao instituto as características visualizadas atualmente.
1.2.1- Período Brasil Império
Entre o período de 1882 a 1889, no qual o Brasil era um império de Portugal, o imperador era livre para nomear pessoas para exercerem funções públicas. Chegava-se ao ponto de deixar ao seu livre critério a seleção dessas pessoas, vindo a imperar no Estado Brasileiro, no que tange a administração pública, basicamente a consagração dos cargos de “confiança”. É desta forma que explica Denerson Dias Rosas:
Durante a época do Brasil Império, o desempenho de funções publicas dava-se por meio de delegação, direta ou indireta, do Imperador. Tinha-se tão somente o exercício de cargos sob a modalidade “em confiança”, podendo o imperador admitir ou exonerar funcionários públicos quando julgasse conveniente. Essa situação fundamentava-se na presunção de que a vontade do imperador confundia-se com a vontade do próprio Estado e, consequentemente, com a vontade e interesse coletivo. Todavia, já assegurava a Constituição Politica do Império do Brasil, em seu art.179, XIV, que “todo o cidadão pode ser admitido aos Cargos Públicos Civis, Politicos ou Militares, sem outra diferença, que não seja a dos seus talentos, e virtudes.[footnoteRef:2] [2: ROSA, Dênerson Dias. O concurso público como principio constitucional e a promoção interna para cargos organizados em carreira. Âmbito Jurídico, Rio Grande do Sul, 10, 31.08.2012. em:http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=4601 acesso em: 20.09.2013	
] 
Conforme se depreende do exposto, a figura do concurso público ainda estava distante. Nesta época, devido a grande influência da corte portuguesa no Império Brasileiro, os cargos públicos acabavam por permanecer dentro da corte, promovendo-se uma troca de favores e a consagração de favorecimentos, não havia ainda uma disputa igualitária e democrática pelos cargos públicos.
1.2.2- Brasil República
Quando o Brasil se transforma em uma república o que se percebe é que o poder para nomear os destinatários a cargos públicos apenas troca de mãos, sendo agora, o Presidente da República, responsável por tal atribuição. Em essência não é possível notar mudança na discricionariedade da nomeação. Percebe-se que a discricionariedade do Chefe do Poder Executivo se assemelha a que detinha o Imperador, sendo ainda, vigente no país, a utilização de indicações e a consagração dos cargos de confiança.
Nota-se que o concurso público ainda não constava no ordenamento jurídico brasileiro, sendo que na Constituição Republicana, de 24 de fevereiro de 1891 não havia nenhuma referência a tal instituto. Ao se analisar o corpo do texto constitucional da época é possível ver com mais clareza a ausência de previsão, vejamos:
Art.73 - Os cargos públicos civis ou militares são acessíveis a todos os brasileiros, observadasas condições de capacidade especial que a lei estatuir, sendo, porém, vedadas as acumulações remuneradas.
Já no artigo 79, da mesma constituinte, é vedada a acumulação de cargos, conforme se observa:
Art.79: O cidadão investido em funções de qualquer dos três Poderes federais não poderá exercer as de outro.
Conforme observado, em nenhum momento, neste período, ocorre a previsão do concurso público no ordenamento jurídico brasileiro. Existe sim, uma previsão vaga, dando ensejo a restrição ao acesso aos cargos públicos, vez que as condições de ingresso dos interessados era deliberada por lei própria que representava os anseios do Poder Estatal.
1.2.3- Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil de 1934
A discricionariedade do chefe do poder executivo perdurou por muito tempo e só foi possível notar uma mudança nesta concepção com o advento da Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil de 1934, promulgada por Getúlio Vargas. Podemos dizer que o surgimento do concurso público da forma como enxergamos atualmente, se deu a partir da Constituição de 1934, que em seu art.170, §2º, acaba por utilizar-se desse mecanismo para o provimento de cargos públicos:
Art. 170. O Poder Legislativo votará o Estatuto dos Funccionarios Publicos, obedecendo ás seguintes normas, desde já em vigor:
2º”, a primeira investidura nos postos de carreira das repartições administrativas, e nos demais que a lei determinar, effectuar-se-á depois de exame de sanidade e concurso de provas ou títulos.
A partir do Governo de Getúlio Vargas evidenciou-se a necessidade de selecionar os interessados a integrar o quadro de pessoal da Administração Pública de uma forma mais eficiente, além disso, havia um interesse social do governante nesta medida. 
1.2.4- Constituição do Brasil de 1967
Em 1967 evidencia-se a obrigatoriedade da contratação por meio do concurso público, consubstanciando mais um avanço para a Administração Pública. Foi somente com a promulgação, em 1967, da Constituição do Brasil, em seu artigo 95, abaixo transcrito, que o concurso público passou a ser obrigatório para o provimento de todos os cargos públicos, excetuando-se os cargos em comissão[footnoteRef:3]. [3: São aqueles cargos providos por livre nomeação e exoneração, sendo estes provisórios e destinados às funções de chefia, assessoramento e direção, devendo os mesmos quando do seu preenchimento obedecer a patamares mínimo de servidores de carreira. ] 
Art. 95. Os cargos públicos são acessíveis a todos os brasileiros, preenchidos os requisitos que a lei estabelecer.
§1º A nomeação para cargo público exige aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos.
§2º Prescinde de concurso a nomeação para cargos em comissão, declarados em lei, de livre nomeação e exoneração.
Ocorre, entretanto, que o texto constituinte foi radical e alçou o concurso público a todos os cargos, sendo assim, posteriormente foi necessário o estabelecimento de algumas ressalvas, conforme leciona Celso Antônio Bandeira de Mello:
Todavia, como a exigência de concurso público para provimento de todo cargo público inviabilizou a organização, necessária em diversos casos, de cargos em carreira, a Constituição de 1969, por meio de seu art. 97, abaixo transcrito, retornou a questão ao molde anterior, qual seja, a necessidade de que a investidura em cargo público fosse antecedida de concurso público como sendo aplicável tão somente em relação à primeira investidura, ou seja, dispensando claramente concurso público no tocante a provimentos derivados[footnoteRef:4]. [4: Celso Antônio Bandeira de Mello, em sua obra “Regime Constitucional dos Servidores da Administração Direta e Indireta”, RT, 1990, p.45.] 
Neste sentido, foi a redação do art.97 da constituinte:
Art. 97. Os cargos públicos serão acessíveis a todos os brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei
§1º. A primeira investidura em cargo público dependerá de aprovação prévia, em concurso público de provas ou de provas e títulos, salvo os casos indicados em lei.
§2º. Prescindirá de concurso público a nomeação para cargos em comissão, declarados em lei, de livre nomeação e exoneração.
Tal dispositivo foi acrescido ao texto constitucional para dar guarida à promoção dos servidores públicos dentro da administração sem a necessidade de novo concurso, sendo necessário apenas a prévia aprovação em concurso público em um primeiro instante, permitindo-se assim a mutação de carreiras sem a exigência de concurso.
1.2.5- Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988
Foi somente com a Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988 que se observou a consolidação do concurso público como regra de seleção de pessoal para os quadros da Administração Pública, sendo tal procedimento adotado tanto na Administração Direta como na Indireta[footnoteRef:5]. [5: Administração Indireta corresponde as pessoas jurídicas com autonomia de gestão, mas vinculadas a Administração Pública Direta, sendo criadas para a execução de serviços públicos.] 
Muito se caminhou para que esta forma de seleção de candidatos se efetivasse no ordenamento jurídico e fosse tratado como regra. Durante muito tempo sua obrigatoriedade não foi cumprida de forma integral e o que se evidenciou foi à ocorrência de favorecimentos e apadrinhamentos na seara administrativa. A Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988 contribuiu para que fossem aplicados os princípios constantes no Direito Administrativo ao concurso público, a fim de que o instituto fosse moralizado. 
Atualmente quando se fala em concurso público têm-se a visão de algo meritocrático, imparcial e que de fato reflete os anseios da Administração Pública. A constituinte optou por consagrar um procedimento de seleção que visa dar tratamento igualitário e impessoal aos concorrentes às carreiras públicas, pondo-se fim a discricionariedade na nomeação por parte do Chefe do Poder Executivo e se preocupando mais em dar iguais condições aos concorrentes e livre acesso para que estes possam tentar a carreira que almejam
2- Regramento Atual: Art.37, inciso II da Constituição Federal.
É forçoso reconhecer que uma importante mudança ocorreu com a promulgação da Constituição de 1988, alterando-se os contornos do concurso público no panorama brasileiro. O legislador constituinte fez constar no corpo da Constituição da República Federativa do Brasil, promulgada em 1988, o art. 37, II, abaixo transcrito, que exige a aprovação em concurso público para a investidura em cargo ou emprego público.
Art. 37 - A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: 
II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; 
É neste diapasão que se cria a estrutura do concurso público. Basicamente o constituinte optou por consagrar no ordenamento jurídico a seleção para cargos públicos por meio de concurso de provas e títulos, que via de regra, é a melhor opção para avaliar a capacidade do interessado, bem como é passível de maior grau de imparcialidade e justiça no aferimento da seleção.
2.1- Da exigência de concurso para cargo ou emprego público
A Constituição federal, em vários dispositivos, emprega os vocábulos cargo, emprego e função para designar realidades diversas, sendo assim, para se entender as denominações expostas em cargos e emprego público, faz-se mister desvendar aspectos sobre a figura do servidor público. 
Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro, servidores público podem assim ser definidos:
São servidores públicos, em sentido amplo, as pessoas físicas que prestam serviço ao Estado e as entidadesda Administração Indireta, com vínculo empregatício e mediante remuneração paga pelos cofres públicos”[footnoteRef:6]. [6: DI PIETRO, Maria Silvia. Direito Administrativo. 24.ed.- São Paulo: Atlas, 2011. Pag.528.] 
Diante do exposto verifica-se que muitas das vezes o sentido dado a servidor público é concedido de maneira ampla, sendo necessária algumas distinções nessa figura para que não ocorram equívocos. Dentro da conceituação de servidor público podemos destacar três principais carreiras ou espécies: os servidores públicos em sentido estrito, os empregados públicos, os servidores temporários, de confiança e em cargos de comissão.
Os servidores públicos são aqueles ocupantes de cargos públicos e que são regidos por um Estatuto.
Os empregados públicos são contratados sob o regime da Consolidação das Leis Trabalhistas e são ocupantes de empregos públicos. Aqui já se faz necessário distinguir que os ocupantes de emprego público tem vínculo contratual e participam de uma relação contratual regida pelas leis trabalhistas, estampadas na CLT, já os ocupantes de cargo público são vinculados a um estatuto, ou seja, estão diretamente subordinados ao Estatuto dos Funcionários Públicos que, na União, está contido na lei que instituiu o regime jurídico único (Lei n- 8.112/90). Dessa maneira, resta nítido que o vínculo jurídico a que cada um está vinculado é diferente, sendo diversos os efeitos dessa relação.
Os servidores temporários são aqueles contratados por determinado período de tempo para atender necessidade temporária de excepcional interesse público, exercendo estes uma função pública. Nesses casos a exigência do concurso público é dispensada, mas em certos casos, ocorre um processo de seleção simplificado.
No caso dos servidores temporários a necessidade de concurso público não se coaduna com a imprevisibilidade da contratação, que se dá apenas em casos excepcionais. Neste sentido é dispensada a exigência de concurso público nesses casos. Isso ocorre porque o procedimento adotado no concurso público é revestido de várias formalidades e delonga tempo sendo incompatível com o caráter urgente da contratação dos servidores temporários. Nesses casos o Poder Público não dispõe de tempo, para vincular um edital, aplicar provas e selecionar os candidatos, sendo demandada a contratação urgente, seleciona-se os candidatos por meio de procedimentos simplificados que se coadunam com a situação excepcional.
Além dos servidores temporários existem certas funções na Administração Pública em que o concurso público é dispensável, são os chamados cargos em comissão e funções de confiança. Tais funções estão previstas no ar.37, inciso V da CR/88, vejamos:
 
V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento;
Este inciso é muito criticado por alguns doutrinadores porque remonta aos cargos de confiança e dá margem a suspeitas de apadrinhamento e favorecimentos na Administração Pública. Em que pesem as críticas aos cargos em comissão e de confiança, o legislador optou por discipliná-los, sendo tais cargos passíveis de algumas exigências que acabam por mitigar as suspeitas de favorecimento.
As funções de confiança mencionadas no inciso serão exercidas por profissionais de carreira, ou seja, a lei reserva essas funções apenas aos que já ocupam cargos efetivos na Administração Pública e já foram submetidos a concurso público, assim sendo, impede-se que pessoas estranhas ao funcionalismo público exerçam funções de confiança. Além disso, as funções aqui mencionadas são dispostas por lei, sendo funções de natureza permanente, correspondentes a chefia, direção e assessoramento. A justificativa da Administração Pública é que para alguns cargos mostra-se razoável a contratação de pessoas de confiança e que tenham capacidade para executar as atividades administrativas da maneira correta, evitando-se assim, a morosidade dos concursos públicos sem que haja diminuição na qualidade dos serviços.
Já no que tange aos cargos em comissão, o texto constituinte é mais brando. Neste tipo de cargo, exige-se apenas que se reserve um percentual mínimo desses cargos aos servidores de carreira.
Diante do exposto, nota-se no texto constituinte, que a exigência de concurso público se estende aos que pretendem ocupar cargo ou emprego público. Aqueles que exercem função temporária são submetidos a um procedimento simplificado devido ao caráter urgente da contratação. Os que ocupam cargo em comissão ou de confiança são especificamente nomeados para tal atividade, não sendo necessário o concurso público, desde que respeitados os requisitos já expostos. Feitas essas considerações é possível adentrar nas mudanças ocorridas no instituto do concurso público, sendo imperiosa a análise de toda a base principiológica deste instituto jurídico, bem como a sua organização com o intuito de atender aos anseios da Administração Pública. 
2.2- Dos princípios atinentes ao concurso público
Nota-se no corpo do art.37 da CR/88 a menção a alguns princípios que devem reger a atuação da Administração Pública, sendo que tais princípios também podem ser aplicados ao concurso público, uma vez que tal procedimento reflete a forma de agir do ente público.
Neste instituto, visualizamos uma série de princípios que devem nortear a Administração Pública. Neste sentido preleciona Hely Lopes Meirelles[footnoteRef:7], aduzindo que o concurso público é um meio técnico de realização dos princípios da isonomia, moralidade e eficiência administrativa: [7: MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 34ª ed. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 440.] 
O concurso é o meio técnico posto à disposição da Administração pública para obter-se moralidade, eficiência e aperfeiçoamento do serviço público e, ao mesmo tempo, propiciar igual oportunidade a todos os interessados que atendam aos requisitos da lei, fixados de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, consoante determina o art. 37, II, da CF. 
A partir da análise desse conceito, entende-se que a Administração Pública ao consagrar o concurso público como forma de seleção de pessoal para as carreiras administrativas o fez tendo como intuito o atingimento dos seus princípios. O concurso público é forma escolhida para atender os objetivos da Administração e providenciar uma estrutura operacional mais adequada com os seus anseios. Frente a consolidação de um Estado Democrático de Direito, o legislador constituinte, fez constar um procedimento que resguardasse aspectos da democracia e que se coadunasse com a nova concepção constitucional.
 2.3- Principio da Impessoalidade na Administração Pública
O favorecimento e a troca de favores foram algo que marcaram os quadros da Administração Pública por um longo período de tempo, neste sentido, não há como deixarmos de relacionar a figura do concurso público com a da impessoalidade. A exigência do concurso público reflete a preocupação da Administração Pública em não ter a sua finalidade desviada, ou seja, por meio dessa exigência eliminam-se, na sua grande maioria, os riscos de que a Administração deixe de agir em prol do interesse público e selecione com base em interesses privados. Ao se consagrar o concurso público como forma de ingresso nos quadros da Administração Pública a constituição o está estendo a todos interessados, não fazendo discriminação entre os concorrentes e vedando-se a prática de concursos internos e reaproveitamento de pessoal dentro do Poder Público.
Para Hely Lopes Meirelles o princípio da impessoalidade está adstrito a finalidade do concurso público, sendo esperado da Administração Pública a vedação a qualquer desvirtuamento com base na lei e qualquer conduta que privilegie uns em detrimento de outros, vez que estaria violando a impessoalidade e dando margem a injustiças.
O princípio da impessoalidade,referido na Constituição de 1988 (art. 37, caput), nada mais é que o clássico princípio da finalidade, o qual impõe ao administrador público que só pratique o ato para seu fim legal. E o fim legal é unicamente aquele que a norma de Direito indica expressa ou virtualmente como objetivo do ato, de forma impessoal[footnoteRef:8]. [8: MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo brasileiro.26.ed. São Paulo: Malheiros, 201, p.404] 
A impessoalidade é uma extensão do princípio da isonomia, sendo dado um caráter democrático ao instituto do concurso público, coadunando-se assim com a exigência constitucional de que os cargos deverão estar disponíveis a qualquer cidadão.
2.4- Princípio da legalidade
O princípio da legalidade é assim conceituado por Hely Lopes Meirelles: 
A legalidade como princípio de administração (Cf. art. 37, caput), significa que o administrador está, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos, mandamentos da lei e à exigências do bem comum, e deles não pode se afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se a responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso.[footnoteRef:9] [9: MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo brasileiro.26.ed. São Paulo: Malheiros, 201, p.404] 
A Administração Pública está adstrita aos ditames da lei e não pode agir sem expressa previsão legal, ressalvados alguns casos especiais em que a autotutela é exercida. Sendo assim, a realização de concurso público está adstrita a lei que o regulamenta, estando este como concurso público que é subordinado ao seu edital.
Vejamos o que leciona Fábio Henrique Alves Dias:
O concurso público, entendido como o conjunto de atos administrativos que visa à aferição das aptidões de candidatos ao fito de selecionar os melhores para o provimento dos cargos públicos, por se tratar de procedimento marcado por acirradas disputas entre os candidatos, deve ter suas regras disciplinadoras minuciosamente traçadas no edital que lhe dá publicidade. E isso porque à Administração, em nome da segurança jurídica, não é lícito agir incoerentemente com as diretrizes adotadas, de modo a exigir do candidato determinada postura a que não fez referência no edital, uma vez que suas opções geram na coletividade a expectativa do seu cumprimento, e nunca o contrário[footnoteRef:10]. [10: DIAS, Fábio Henrique Alves. Concurso público: uma vinculação recíproca. O direito subjetivo à nomeação de candidatos aprovados em concurso público. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1844, 19 jul. 2008. Disponível em: . Acesso em: 13 out. 2013.] 
	
Assim como a Administração Pública todos os seus atos devem estar revestidos sob o manto da legalidade e é dessa maneira que o concurso público ocorre, através da sua regular instituição e da sua vinculação ao edital que o estipula. 
Verifica-se no caso do concurso público, que as suas informações são repassadas mediante a apresentação do edital, contendo neste, todas as informações pertinentes ao certame. Dessa maneira o edital é lei entre os candidatos e assim deve ser entendido caso ocorra alguma violação ou infração ao edital.
2.5- Princípio da Moralidade
Nota-se no concurso público uma preocupação para que não sejam associados ao instituto indicativos de corrupção que por tempos reinaram na Administração Pública. É neste sentido a lição de Hely Lopes Meirelles: 
 Pelo concurso afastam-se, pois, os ineptos e os apaniguados que costumam abarrotar as repartições, num espetáculo degradante de protecionismo e falta de escrúpulos de políticos que se alçam e se mantêm no poder leiloando cargos e empregos públicos.[footnoteRef:11] [11: MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo brasileiro.26.ed. São Paulo: Malheiros, 201, p.404.] 
Através da realização do certame são privilegiados o conhecimento técnico do candidato e a sua aptidão para o cargo, fazendo com que a possibilidade de ilegalidades diminuam. Nota-se, dessa maneira, verdadeira preocupação com a moralidade do instituto, tentando-se obstruir condutas que possam macular a realização desse tipo de procedimento. 
É imperioso ressaltar que o concurso público é uma forma de evitar abusos da Administração Pública, assim como o favorecimento de certas pessoas. Neste sentido, o legislador já vem tentando eliminar tais condutas, sendo a promulgação da Súmula Vinculante nº13[footnoteRef:12] que dispõe sobre os casos de nepotismo, um verdadeiro avanço para que tais práticas não mais aconteçam. [12: Súmula Vinculante nº13: A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica, investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança, ou, ainda, de função gratificada na Administração Pública direta e indireta, em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal.] 
A moralidade aqui presente está consubstanciada no próprio procedimento. Fazer com os candidatos compitam entre si e passem por seus próprios méritos para os quadros da Administração Pública é não dar margem as desconfianças dos candidatos, moralizando-se assim, o concurso público.
2.6- Principio da Eficiência
Ao longo dos séculos percebeu-se que a Administração Pública deveria ter um funcionamento eficiente e a prestação dos serviços públicos deveria se dar de forma a assegurar a eficiência. Os servidores públicos não deveriam ser apenas agentes figurativos do Estado, mas sim, membros que produzam com qualidade. Atentou-se para o fato que os serviços públicos carecem de fiscalização para que possam atingir um bem comum, além do mais, o concurso público visa selecionar os candidatos mais aptos e contribui para a desburocratização da máquina pública. Tal princípio está diretamente relacionado com a pessoa do selecionado, uma vez que se subentende que a seleção daqueles mais competentes dará ensejo a um serviço de maior qualidade e consequentemente mais eficiente.
O principio da eficiência pode ser encontrado no concurso público porque a realização do certame visa selecionar os candidatos mais aptos a ocuparem as carreiras públicas, ou seja, busca-se uma maior eficiência na contratação desses servidores, poupando ao Estado problemas com pessoas que não tem o devido conhecimento para trabalharem na função ou que simplesmente foram apadrinhadas para o cargo.
Nota-se que atualmente, as realizações dos concursos públicos estão ligadas aos órgãos da Administração, havendo verdadeira pesquisa de necessidade desta para aferir quais são as suas necessidades. Neste sentido, tenta-se privilegiar a eficiência do certame ao máximo, evitando-se a realização de concursos desnecessários e maiores gastos pela Administração Pública, sendo pesquisado as necessidades de pessoal e as aéreas em que o concurso público deve ser realizado.
Em síntese, a eficiência no concurso público, deve estar inserida no funcionamento da máquina pública, sendo assim, a eficiência deve ocorrer primordialmente na seleção de candidatos que vão fazer com que a Administração Pública siga funcionando. É desta forma que o concurso público é corolário do princípio da eficiência, a eficiência consiste não só em localizar as áreas em que a Administração Pública precisa de material, mas também em prover os quadros administrativos de pessoal qualificado e que possa dar continuidade aos serviços de forma independente e regular, ou seja, de maneira eficiente.
2.7- Principio da Publicidade
O concurso público é uma ferramenta de seleção de candidatos a carreiras públicas, sendo aberto a todos os interessados. Partindo-se desse pressuposto, tal forma de seleção deve ter ampla divulgação para que o direito a informação seja privilegiado e todos tenham a possibilidade de se candidatar aos cargos disponíveis. Desta feita é imperioso que os editais dos concursos sofram a devida divulgação, por meio de sítios eletrônicosou da forma impressa, prestigiando-se o acesso a informação para todos os interessados.
Neste sentido, a lição de Fabrício Motta:
"O princípio da publicidade administrativa caracteriza-se como direito fundamental do cidadão, indissociável do princípio democrático, possuindo um substrato positivo (o dever estatal de propiciar o livre acesso à informação, como condição necessária ao conhecimento, participação e ao controle da Administração) e outro negativo (salvo no que afete à segurança da sociedade e do Estado e o direito à intimidade, as ações administrativas não podem desenvolver-se em segredo)"[footnoteRef:13]. [13: MOTTA, Fabrício. Concurso público e a confiança na atuação administrativa: análise dos princípios da motivação, vinculação ao edital e publicidade. In. MOTTA, Fabrício et. al. (Org). Concurso público e constituição. Belo Horizonte: Fórum, 2007.] 
A publicidade aqui retratada está consubstanciada em direito fundamental de qualquer cidadão e deve ser respeitada, sob pena de invalidade do certame. Neste sentido, o princípio da publicidade, mostra-se presente no concurso público quando ocorre a divulgação do edital do certame ou quando o órgão público presta informações a respeito do concurso para os interessados respeitando o acesso a informação. A publicidade é a forma de dar ciência aos cidadãos dos atos da Administração Pública e também uma forma de promover a participação e fiscalização desses cidadãos, principio este presente no texto constitucional e que deve reger as ações da Administração Pública.
3. Vícios e Invalidades no Concurso Público
3.1 Identificação
Conforme dito anteriormente o concurso público consistiu em um grande avanço para o ordenamento jurídico brasileiro. Se antes vivíamos com a consagração de apadrinhamentos e indicações, atualmente podemos dizer que tais condutas mostram-se mitigadas e o acesso aos cargos públicos ocorre de maneira mais ordenada. 
Ocorre que assim como todo sistema, a seleção por meio de concurso público não é perfeita, sendo observados alguns vícios e invalidades neste tipo de seleção. Nesta ótica, diante das particularidades do Direito Administrativo e do agente púbico que desempenha a sua função, algumas considerações devem ser feitas a respeito dos vícios e invalidades nos concursos públicos.
Sabe-se que a investidura em cargo ou emprego público depende de prévia aprovação em concurso público, ressalvados os casos já analisados em que ocorre o recrutamento para cargos em comissão e as contratações temporárias de excepcional interesse público. Diante dessa constatação, cumpre analisarmos os casos, em que a contratação de profissionais para empregos públicos, regidos pela CLT( Consolidação das Leis Trabalhistas), é preterida da solenidade do concurso público. 
Quando nos deparamos com um contrato de trabalho celebrado entre a Administração Pública e o agente público sem a utilização do concurso público, concluímos que este é viciado, uma vez que não se respeitou a forma prescrita em lei, sendo, portanto, eivado de vício, e, via de consequência, nulo. Fala-se, então, que o contrato de trabalho foi eivado de nulidade. 
São vários os dispositivos do Código Civil que regulamentam os efeitos da nulidade no negócio jurídico. Quando tratamos da inobservância da contratação mediante concurso público, tratamos da falta de um requisito que fere o negócio jurídico em sua forma, neste sentido é o art. 166, inciso IV, do Código Civil. Outro dispositivo que trata do assunto é o art.182 do Código Civil que dispõe: “Anulado o negócio jurídico, restituir-se-ão as partes ao estado em que antes dele se achavam, e, não sendo possível restituí-las, serão indenizadas com o equivalente.”
A grande problemática existente no âmbito do Direito do Trabalho é que a força de trabalho dispendida pelo obreiro no desempenho de suas funções é insuscetível de restituição, não podendo o obreiro depois de constatada a nulidade, desempenhar a sua atividade novamente, uma vez que se assim o fizesse estaria se prejudicando e fazendo com que o empregador se enriqueça de maneira indevida. De um lado temos a Administração Pública que se beneficiou do trabalho do obreiro e de outro o próprio trabalhador que diante da nulidade do seu contrato de trabalho não pode executar suas funções novamente.
Diante do exposto, faz-se necessário analisar como se dá a nulidade contratual e quais os efeitos que essa provoca na esfera jurídica dos envolvidos. Quando tratamos da invalidade devemos nos remontar a ideia contida no Direito Civil. 
Desta maneira faz-se mister estudarmos a nulidade e as suas consequências no mundo jurídico. Como será tratada, primordialmente, os casos em que o servidor público é contratado sem prévia aprovação em concurso público, a análise irá se pautar em como a falta desse requisito pode ser entendida como uma invalidade e consequentemente quais os efeitos jurídicos dessa invalidade.
Para se entender como se dá essa invalidade, a análise feita no campo civil mostra-se primordial. Devendo ser analisados os aspectos de existência, validade e eficácia do fenômeno jurídico para que se possa entender como a nulidade age efetivamente. 
3.1.1 Plano da Existência
A existência do fato jurídico, no caso do concurso público já efetivado e que já ocorre a atividade do trabalhador é a própria relação trabalhista, ou seja, o que de fato existe é a prestação de serviços por parte do trabalhador para a Administração Pública. Para averiguarmos se de fato ocorre essa prestação de serviços, deve a relação preencher todos os requisitos presentes no art. 3º da Consolidação das Leis do Trabalho, quais sejam: prestação de trabalho oneroso por pessoa física a um tomador qualquer, com pessoalidade, não eventualidade, onerosidade, e sob subordinação deste.
Neste sentido, presente os requisitos, mesmo se a contratação tenha se dado sem a formalidade que lhe era atinente, qual seja a aprovação em concurso público, fato é que existe a relação de emprego e via de consequência a produção de efeitos no mundo jurídico, ou seja, existe fato jurídico. 
3.1.2-Plano de validade 
O exame da validade pode ser entendido, nas lições de Antônio Junqueira de Azevedo, como:
Após o exame da existência do negócio, o problema seguinte, que se propõe ao jurista, é o de sua validade. Realmente, entre existir e produzir efeitos, interpõe-se a questão de valer; é justamente o plano da validade a principal conseqüência da característica específica do negócio, ou seja, de ser, entre os fatos jurídicos, o único que consiste em declaração de vontade, isto é, numa manifestação de vontade vista socialmente como destinada à produção de efeitos jurídicos.[footnoteRef:14]. [14: AZEVEDO, Antônio Junqueira de, 1939- Negócio jurídico : existência, validade e eficácia / Pag.41.] 
	
Desta forma, constado a existência do fato jurídico, passa-se a análise da sua validade, ou seja, perquire-se a respeito da inexistência de vícios que maculem a produção de efeitos desse fato. Consiste em pesquisar se o que existe no mundo jurídico é capaz de ter validade perante o ordenamento jurídico em que está submetido.
No caso dos contratos de trabalho realizados com a Administração Pública sem a formalidade exigida, qual seja a prévia aprovação em concurso público, nota-se a ocorrência de uma inquestionável invalidade. Nota-se que mesmo preenchendo-se o suporte fático para que o fato exista que consiste na relação trabalhista entre o agente público e a Administração Pública, este é eivado de vício legal. O vício legal aqui existente consiste na não observância da forma prescrita em lei para o ato, qual seja: a aprovação em concurso público.
Neste sentido, a relação entre o contrato e a Administração Pública existe, mas padece de validade, devendo-se agora, perquirir se ela gera efeitos no mundo jurídico.
3.1.3- Plano de eficácia
A eficácia nas palavras de Antônio Junqueira de Azevedo transpassa na seguinte situação:
O terceiro e último plano em que a mente humana deve projetar o negócio jurídico para examiná-lo é o plano da eficácia.Nesse plano, não se trata, naturalmente, de toda e qualquer possível eficácia prática do negócio, mas sim, tão-só, da sua eficácia jurídica e, especialmente, da sua eficácia própria ou típica, isto é, da eficácia referente aos efeitos manifestados como queridos. Feita essa advertência preliminar, e antes de tratarmos da situação normal, que é a da eficácia dos atos válidos, lembramos duas situações excepcionais: a eficácia do nulo e a ineficácia do válido. Ambas são, a nosso ver, provas cabais de que não se pode confundir válido com eficaz e nulo com ineficaz; não só há o ato válido ineficaz como, também, o nulo eficaz[footnoteRef:15]. [15: AZEVEDO, Antônio Junqueira de, 1939- Negócio jurídico: existência, validade e eficácia / Pag.49. ] 
Quanta a eficácia deve-se analisar aqui as consequências jurídicas da existência do fato jurídico, ou seja, perquire-se a respeito dos deveres e direito que circulam o fato jurídico, bem como as relações jurídicas por ele criadas, independentemente da sua invalidade. 
Em síntese, valendo-se mais uma vez das lições do autor Antônio Junqueira de Azevedo, todo o procedimento de averiguação do negócio jurídico, pode ser assim sintetizado:
Se, no plano da existência, faltar um dos elementos próprios a todos os negócios jurídicos (elementos gerais), não há negócio jurídico; poderá haver um ato jurídico em sentido restrito ou um fato jurídico, e é a isso que se chama "negócio inexistente"88. Se houver os elementos, mas, passando ao plano da validade, faltar um requisito neles exigido, o negócio existe, mas não é válido. Finalmente, se houver os elementos e se os requisitos estiverem preenchidos, mas faltar um fator de eficácia, o negócio existe, é válido, mas ineficaz (ineficácia em sentido restrito).[footnoteRef:16] [16: AZEVEDO, Antônio Junqueira de, 1939- Negócio jurídico: existência, validade e eficácia / Pag.63] 
Transpondo a discussão da inexistência de prévia aprovação em concurso público para o plano da eficácia é imperioso destacar que a relação trabalhista, mesmo desprovida de requisito de formalidade, gera efeitos no campo jurídico. Não se pode desconsiderar que o agente público presta serviços a Administração Pública, sendo esta beneficiária dessa força de trabalho. Além do mais, antes de descoberta da invalidade, a relação empregatícia já se configurou e ocorre uma relação de confiança entre as partes, respeitando estes, direitos e deveres de uma e de outra e via de consequência se aperfeiçoando a relação jurídica de ambas. Desta forma, em que pese a invalidade da contratação, os efeitos jurídicos da relação trabalhistas se evidenciam e, via de consequência, a eficácia da relação é evidente.
3.2- Modalidades de Invalidade
Feita a análise da invalidade que norteia a contratação dos servidores sem a prévia aprovação em concurso público, faz-se mister analisar quais são as modalidades deste tipo de invalidade e quais são as suas principais repercussões jurídicas, não só para a Administração Pública, mas também para os terceiros envolvidos na relação jurídica.
No Direito Civil, os vícios podem gerar nulidades absolutas e nulidades relativas, já no Direito Administrativo existem diversas formas para se caracterizar os atos ilegais.
A invalidação ou nulidade dos atos administrativos é assunto que gera várias discordâncias entre os doutrinadores. Quando falamos em invalidade muito se remete a Teoria das Nulidades do Direito Civil, no entanto, por tratar-se o concurso público, de matéria administrativa, algumas peculiaridades o revestem, não podendo aplicar-se integralmente a teoria civilista.
Quando falamos em vícios no concurso público deve-se fazer uma distinção, existe a invalidade do concurso público quando a Administração Pública deixa de fazer o concurso público sendo exigido que o faça e quando ocorre a contratação, mas essa não respeita a exigência do concurso público. Será abordado, então, essas duas modalidades de invalidade que acabam por macular o certame de nulidade, sendo imperioso destacar a forma como a Administração Pública trabalha com a nulidade e quais são os contornos jurídicos dado ao tema pelo Direito Administrativo.
3.2.1- Vícios no Concurso Público 
Antes de tudo, faz-se necessário analisar a teoria dos atos administrativos, uma vez que existem várias peculiaridades quando comparamos com a matéria no campo civil. Ao se analisar os atos administrativos, já de antemão, notamos que existe uma diferença nos interesses tutelados, a Administração Pública tem que lidar prioritariamente com o interesse público, sendo os seus atos de maior repercussão, já no campo privado, a principal preocupação do Direito Civil é com os reflexos jurídicos nas partes envolvidas na relação, tratando-se prioritariamente de interesses individuais.
No campo civil, encontram-se os vícios regulamentados nos artigos 166 e 171 do Código Civil, tratando estes basicamente das nulidades absolutas e relativas dos negócios jurídicos, sendo os vícios referentes ao sujeito, objeto e a forma. Já no campo administrativo os vícios encontram-se regulamentados junto ao artigo 2º da Lei de ação popular (Lei nº 4.717 de 29-06-65), tratando-se os vícios dos cinco elementos do ato, caracterizando-os quanto à competência e à capacidade (com relação ao sujeito), à forma, ao objeto, ao motivo e à finalidade. 
Segundo o artigo 2º, § único, “c”, da Lei 4.717/65, “a ilegalidade do objeto ocorre quando o resultado do ato importa em violação de lei, regulamento ou outro ato normativo”. 
Diante dessas distinções não há como não adentrarmos ao estudo dos atos administrativos para desvendar o procedimento de invalidade nesta seara jurídica.
3.1.2- Teoria dos atos administrativos
Ao se adentrar na teoria dos atos administrativos já de antemão é necessário certa abstração para se se diferenciar o fato administrativo e o ato administrativo, distinção importante para desvendar futuras nulidades na dinâmica dos atos administrativos. É neste sentindo a salutar lição de Celso Antônio Bandera de Melo:
O interesse da distinção entre ato jurídico e fato jurídico, para o Direito Administrativo, reside em que a Administração não só produz atos jurídicos, e é preciso, então, separar os atos administrativos dos fatos da Administração, o que só é possível depois de aclaramentos. Este discrímen precisa ser feito porque, como além se verá, (a) atos administrativos podem ser anulados e revogados, dentro dos limites do Direito; fatos administrativos não são nem anuláveis, nem revogáveis; (b) atos administrativos gozam de presunção de legitimidade; fatos administrativos não; (c) o tema de vontade interessa nos atos administrativos denominados (ainda que a terminologia não seja boa) discricionário, isto é, naqueles em cuja prática a Administração desfruta de certa margem de liberdade; nos fatos administrativos nem se poderia propô-lo[footnoteRef:17]. [17: MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 26ª ed. São Paulo: Malheiros, 2009. p. 371.] 
Feitas essas considerações, vale frisar que a definição de ato administrativo entre os teóricos administrativos não é muita pacifica. Diante da dificuldade de conceituação, a definição dos atos administrativos tem se valido da análise das suas similitudes e diferenças frente aos atos privados e aqueles que emanam do Poder Legislativo e Judiciário.
Segundo Maria Sylvia de Pietro o ato administrativo pode ser entendido da seguinte forma: 
a manifestação de vontade do Estado, por seus representantes, no exercício regular de suas funções, ou por qualquer pessoa que detenha, nas mãos, fração de poder reconhecido pelo Estado, que tem por finalidade imediata criar, reconhecer, modificar, resguardar ou extinguir situações jurídicas subjetivas, em matéria administrativa.[footnoteRef:18] [18: DE PIETRO, Maria Sylvia. Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2001. p.169.] 
Frente à conceituação do ato administrativo, deve-se minuciar a sua estrutura, para que as várias repercussões jurídicas do tema concurso público possam ser entendidas. Poisbem, se é que se pode falar em um consenso na doutrina, fato é que os elementos do ato administrativo ordinariamente são divididos em: sujeito, forma, objeto, motivo e finalidade. Por ser a teoria dos atos administrativos, por si só, assunto dos mais instigantes e de acalorados debates, trataremos apenas dos caracteres de existência e eficácia dos atos administrativos para que as minucias referentes ao concurso público possam ser entendidas.
Quando tratamos dos pressupostos de existência do ato administrativo, nos referimos basicamente ao objeto e a pertinência do ato a função administrativa. Neste sentido, o objeto será a pertinência fática que será atribuída ao ato administrativo, sendo este legal e existente para que possa produzir os devidos efeitos. Já a pertinência do ato a função administrativa consiste na própria vinculação do ato, trata-se da vinculação do ato com a Administração Pública, devendo este guardar relação com os interesses dessa instituição, sob pena de caso isso não ocorra, estanhamos tratando de relações privadas e que não guardam relação com a matéria administrativa.
No que tange aos pressupostos de validade, este podem ser classificado em: sujeito, motivo, requisitos procedimentais, finalidade, causa e formalização.
O sujeito do ato administrativo nada mais é do que o produtor do ato. Nesse interim, para que não ocorra invalidade deve se perquirir se este dispõe de capacidade e competência para produzir o ato. 
O motivo do ato administrativo pode ser entendido como a situação pretérita que deu ensejo ao ato, sendo, portanto, o pressuposto para o ato. O motivo pode ou não ser previsto em lei, mas deverá ser fundamentado para que tenha validade. Ainda sobre a motivação existente no ato, muitos doutrinadores divergem se essa é indispensável ou não. Sobre esse assunto reportamo-nos a lição do doutrinador Celso Antonio Bandeira de Mello:
Parece-nos que a exigência de motivação dos atos administrativos, contemporânea à prática do ato, ou pelo menos anterior a ela, há de ser tida como regra geral, pois os agentes administrativos não são “donos” da coisa pública, mas simples gestores de interesses de toda a coletividade, esta, sim, senhora de tais interesses, visto que, nos termos da Constituição, “todo o poder emana do povo (...)” ( art.1º, parágrafo único). Logo, parece óbvio que, praticado o ato em um Estado onde tal preceito é assumido e que, ademais, qualifica-se como “Estado Democrático de Direito” ( art.º, caput), proclamando, ainda, ter como um de seus fundamentos a “cidadania” ( inciso II), os cidadãos e em particular o interessado no ato têm o direito de saber por que foi praticado, isto é, que fundamentos o justificam.[footnoteRef:19] [19: MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 26ª ed. São Paulo: Malheiros, 2009. p.396.] 
Diante do exposto, entende-se que os atos administrativos devem sim conter sua motivação, uma vez que ao tratarmos desse tipo de instituto jurídico, influenciamos não o direito individual, mas sim a coletividade, devendo esta ser informada de como a máquina pública é gerida, sob pena de desprivilegiarmos o interesse público e o seu alcance aos cidadãos.
No que tange aos requisitos procedimentais, Celso Antonio Bandeira de Mello, assim os define: “Consistem em outros atos jurídicos, produzidos pela própria Administração ou por um particular, sem os quais certo ato não pode ser praticado” (MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Pag.406).
 
Neste sentido, os requisitos procedimentais consistem naqueles atos preparatórios para que os atos administrativos se aperfeiçoem. 
Quanto à finalidade do ato administrativo esta nada mais é do que o bem jurídico objetivado pelo ato, ou seja, o ato é feito para que cumpra a finalidade e proteja determinado bem jurídico resguardado pela Administração Pública. Dentro dessa ótica, o ato administrativo não pode ser desviado da finalidade que foi criado, sob pena de desvirtuar os anseios da Administração Pública e padecer de invalidade, como ocorre nos casos de desvio de poder. Esse desvio de poder ocorre quando o ato administrativo foge ao interesse público ou mesmo quando atinente ao interesse público não resguarda a situação jurídica que deveria. A invalidade ocorre porque o ato é praticado em desacordo com a finalidade que deveria ser praticado, deixando este de tutelar o bem jurídico que devia, assim como os anseios que pretendia.
A causa do ato administrativo é a relação de equivalência entre o objeto do ato e o seu conteúdo, devendo estes resguardar os anseios do Poder Público guardando uma relação de proximidade e similitude entre a vontade administrativa e o verificado na prática. Se não existe a mencionada equivalência na estrutura do ato administrativo, tal ato é eivado de invalidade. 
Quanto à formalização do ato administrativo esta deve se pautar por certo requisitos para poder ser externado da maneira devida. São certos modos que o ato deve se revestir para cumprir as exigências pertinentes a sua exteriorização. A formalização, evidentemente, deve obedecer às exigências legais, de maneira a que o ato seja expresso tal como a lei impunha que o fosse. Assim, como já se deixou dito, a motivação do ato é importante requisito de sua formalização (MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Pag.406). Em regra, a formalização dos atos administrativos serve como uma forma de regular a atividade administrativa servindo para a sua melhor organização, sendo assim, muitas das vezes a falta de formalização não acaba por gerar invalidade no ato, devendo ser analisado o caso concreto para que se possa falar em invalidade.
Feita a análise dos elementos ou requisitos dos atos administrativos, mostra-se necessário verificar os atributos desses atos. Tal característica é intrínseca aos atos administrativos e acabam por revelar aspectos da função administrativa, não sendo estes presentes no campo civil, revelando as facetas e orientações que regem a Administração Pública. Neste sentido, a lição de Celso Antônio Bandeira de Mello:
Os atos administrativos possuem atributos típicos, inexistentes nos atos de Direito Privado. Enquanto alguns deles acompanham quaisquer atos administrativos, outros têm cabida e razão de existir apenas nos casos em que o Poder Público expede atos que condicionam, restringem, a situação jurídica dos administrados ou, de todo modo, quando visam a propor-se como impositivos para eles[footnoteRef:20] [20: MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 26ª ed. São Paulo: Malheiros, 2009. p.412.] 
Durante esta diapasão dos atos administrativos é nítido o seu caráter singular frente ao Direito Privado, podendo isso ser mais notado quando nos referimos aos seus atributos. Os atributos dos atos administrativos são características que norteiam a sua aplicação. Basicamente, pode-se dizer que os atos administrativos possuem as seguintes características: presunção de legitimidade, imperatividade, exigibilidade e autoexecutoriedade.
A presunção de legitimidade dos atos administrativos é uma característica geral, ela revela que até se prove o contrário, os atos administrativos são verídicos, ou seja, prevalece sobre eles uma presunção juris tantum. Quanto à imperatividade, esta se revela pela própria dinâmica da Administração Pública, por se tratar da tutela da coletividade, estes atos se impõem a terceiros independentemente da sua anuência, sendo imperiosa essa característica para que os atos administrativos possam ter aplicabilidade. Já a exigibilidade não se confunde com a imperatividade, esta consiste na imposição do cumprimento da função administrativa sem que seja necessário a via judiciária, pode, portanto, ser entendida como um complemento da imperatividade no cumprimento da função administrativa. A executoriedade, é o atributo que faz com que a função administrativa seja cumprida pelo administrando, trata-se de uma força administrativa para que os seus administrados cumpram as suas determinações, sendo uma forma a mais, além da exigibilidade, para que os atos administrativossejam cumpridos. Em tal atributo existe verdadeira coação material da Administração Pública para que os atos administrativos de fato possam ser cumpridos.
3.1.2- Dos vícios e invalidades dos atos administrativos
Feita a explicação das características dos atos administrativos, cabe agora minuciar como esses atos podem ser eivados de invalidade e quais são as consequências jurídicas dessa invalidade. Inicialmente é imperioso ressaltar que a invalidação aqui mencionada refere-se aos atos praticados em desconformidade com a ordem jurídica, não se assemelhando a doutrina existente no Direito Privado. No campo administrativo aqueles que praticam os atos administrativos podem ser a própria Administração Pública na forma dos entes federativos, autarquias e demais entes da Administração, bem como os administrados, diante disso, a invalidação pode ter como sujeito ativo a própria Administração ou o Poder Judiciário quando aprecia uma demanda, neste sentido a súmula 473 do STF:
STF Súmula nº 473 -Administração Pública - Anulação ou Revogação dos Seus Próprios Atos
A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.
Em síntese o procedimento de invalidação é assim resumido por Celso Antonio Bandeira de Mello:
Em síntese: a invalidação quando referida a atos ineficazes tem por objeto o próprio ato; quando referida a atos eficazes abstratos tem por objeto o ato e seus efeitos; e quando referida a atos eficazes concretos tem por objeto apenas os efeitos deles[footnoteRef:21]. [21: MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 26ª ed. São Paulo: Malheiros, 2009. p.456.] 
A explicação dada pelo doutrinador é importante porque se deve fazer uma distinção entre os atos abstratos que não chegam a provocar efeitos no campo jurídico e podem ser invalidados anteriormente a sua produção de efeitos e aqueles que já consolidados são eivados de nulidade e concretamente provocam uma situação de invalidade, devendo ser feita a análise dos seus efeitos. O fundamento da invalidade está adstrito a principio da legalidade da Administração e no que tange ao Poder Judiciário é extrínseco a própria atuação jurisdicional que deve dizer o direito quando provocada. Deste modo, a motivação da invalidação é a própria desconformidade do ato com a ordem jurídica, sendo dever da Administração ou do Poder Judiciário dar fim à situação contrária ao Direito.
Diante do exposto, a diferença entre o vício e a invalidação mostra-se necessária para desvendar os efeitos no campo administrativo.
O ato possui vício se não obedecer, se não se enquadrar às normas que lhe são superiores e lhe servem de fundamento de validade. A constatação de que um ato é portador de vício se dá por um juízo. A invalidação é mais que um juízo verificador de adequadação entre normas. E manifestação normativa também, cujo propósito é a expulsão (retirada do sistema) de norma desconforme ao ordenamento. Esta manifestação advém de um órgão dotado de competência para tanto.[footnoteRef:22] [22: CÂMARA, Jacinto Arruda. A preservação dos efeitos dos atos administrativos viciados- Revista Diálogo Jurídico-Número 14- Junho/Agosto de 2002- Salvador/BA, Pag.04.] 
Via de regra, os efeitos da nulidade operam “ex tunc”, ou seja, buscam-se as situações pretéritas já consolidadas para corrigi-las a luz da ordem jurídica. Apesar das várias teorias em torno da invalidade do ato administrativo, parece haver um consenso de que quanto às consequências da invalidade existe bastante proximidade entre os campos do Direito Civil e Administrativo. O que faz com que os atos administrativos se diferenciem da seara civil é a sua repercussão mais ampla e capacidade de ocorrer a revogação desses. 
A Administração Pública tem a possibilidade, diante do caso concreto, de convalidar os atos administrativos inválidos, mas que de certa forma não atingem a ordem jurídica fulminantemente. Tal possibilidade não existe no Direito Privado e consiste no grande debate no campo administrativo, uma vez que é necessário saber quando a situação jurídica inválida pode ser restabelecida por meio da convalidação. Neste sentido, a convalidação dos atos administrativos encontra previsão legal no art. 55 da Lei nº 9.784/99 – Lei do Processo Administrativo Federal - que dispõe que: “Em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela própria Administração.” Diante o exposto, resta nítido que a convalidação só terá lugar naqueles casos em que o vício é sanável e a alteração provocada não gera demasiados prejuízos às partes e a terceiros.
A visão existente na convalidação deverá ser pautada pelos princípios da Administração Pública, ou seja, deve-se buscar a segurança jurídica das relações já existentes e prezar sempre pela boa-fé nas relações. Neste sentido, a percepção da invalidade tem que ser feita de acordo com a perspectiva dos prejuízos ocasionados com a invalidade, como preleciona Celso Antonio Bandeira de Mello:
Na conformidade desta perspectiva, parece-nos que efetivamente nos atos unilaterais restritivos da esfera jurídica dos administrados, se eram inválidos, todas as razões concorrem para que sua fulminação produza efeitos ex tunc, exonerando por inteiro quem fora indevidamente agravado pelo Poder Público das consequências onerosas. Pelo contrário, nos atos unilaterais ampliativos da esfera jurídica do administrado, se este não concorreu para o vício do ato, estando de boa-fé, sua fulminação só deve produzir efeitos ex nunc, ou seja, depois de pronunciada[footnoteRef:23]. [23: MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 26ª ed. São Paulo: Malheiros, 2009. p.472.] 
Transpondo toda a discussão dos atos administrativos para o problema objeto da pesquisa, nota-se que ao se consagrar a contratação de um profissional sem a prévia aprovação em concurso público esta acaba por ser viciada, uma vez que não prescinde da forma expressa em lei. Não obstante, o contratado executa suas atividades administrativas em prol da coletividade, de maneira rotineira e eficaz, gerando seus atos, efeitos no mundo jurídico, tanto em relação à Administração como a terceiros. Constatada essa ilegalidade, após anos de contratação, a sua revogação não seria lícita fez que causaria prejuízos imensuráveis ao titular do direito e aqueles que tiveram relações jurídicas com o contratado, além disso, estaria se restringindo os direitos adquiridos pelo contratado que uma vez nos quadros da Administração Pública se beneficia de certos direitos, além disso, estaria se dando guarida a uma relação contraria a ordem jurídica, o que de fato não pode ocorrer. 
Partindo desse pressuposto, em consonância com a boa-fé e com a segurança jurídica, mostra-se mais adequado aderir efeitos “ex tunc” a declaração de invalidade do contratado, devendo ser feita uma retroação aos efeitos já gerados pela relação jurídica. 
Para exemplificar o exposto, a decisão abaixo, mostra-se de suma importância:
TRT-22 - RECURSO ORDINÁRIO RECORD 429200910222004 PI 00429-2009-102-22-00-4 (TRT-22) Data de publicação: 28/04/2010 Ementa: EMPREGADO PÚBLICO NÃO CONCURSADO. NULIDADE CONTRATUAL. NÃO CONVALIDAÇÃO DE ATO NULO. IMPOSSIBILIDADE DE REINTEGRAÇÃO. Havendo inequívoca nulidade contratual, impossível a reintegração, sob qualquer ótica, eis que o acesso aos cargos/empregos públicos é precedido de concurso público (art. 37 da CF/88 ). No caso de contratação de pessoal sem a observância do requisito constitucional, nem a lei nem a Constituição fixaram qualquer prazo de prescrição ou decadência, pelo que se conclui que nesses casos a decretação da nulidade pode se dá a qualquer tempo. O interesse público presente na espécie é a preservação da supremacia da Constituição materializadano reconhecimento do direito que tem a coletividade de ver preenchidos os empregos públicos pela via democrática do concurso público e, ainda, o interesse público de que esses empregos sejam ocupados pelos que se encontram em melhores condições técnicas para assumi-los, em cumprimento ao princípio constitucional da eficiência. Não se vislumbra, pois, no caso, a aplicação do princípio da segurança jurídica em favor do recorrente, sendo aceitável esse princípio, na hipótese, apenas para manutenção dos efeitos já produzidos, como se a contratação houvesse sido regular desde o início, ou seja, decreta-se a nulidade do contrato com efeitos ex nunc. Nesse caso, acolhe-se a teoria do fato consumado apenas para preservar os resultados já produzidos, mas não para a perpetuação desses resultados, pois não parece aplicável essa teoria em plenitude, no sentido de manter intocável relações jurídicas não só ilegais, mas inconstitucionais, enquanto não operada a prescrição ou a decadência. E como se viu, a decretação de nulidade por contratação sem observância de concurso público não se submete a nenhum prazo de prescrição ou decadência. Por fim, ainda que se entenda que o art. 54 da Lei 9.784 /99 possa alcançar também os atos nulos, jamais poderá ser invocado para impedir a decretação de nulidade de atos administrativos que ofendem diretamente a Constituição . Precedentes do STF (Súmulas 346 e 473 e ADI 3434) e do CNJ .(art. 91, parágrafo único, do RI)...
Quanto aos efeitos provenientes da declaração de invalidade da contratação do servidor, sem prévia aprovação em concurso público, bem como as relações jurídicas derivantes, estes já se consubstanciam em uma nova discussão e será tratada adiante. Neste casos, deve-se perquirir a respeito da alteração na esfera jurídica de cada um dos envolvidos, falando-se da responsabilidade de cada um frente a invalidade.
4. Responsabilidade da Administração Pública em face da contratação sem prévia aprovação em concurso público.
4.1 Responsabilidade Civil e Administrativa
Certo é que a Administração Pública ao realizar um concurso público lida com as esperanças e anseios de milhares de pessoas, sendo imperiosa a lisura do certame e a sua conformidade com a legalidade. Neste sentido, é imperioso destacar que nos casos em que ocorrem vícios e invalidades no concurso público a administração pública deve ser responsabilizada.
No campo administrativo existem várias teorias a respeito da responsabilidade da Administração Pública, no entanto, tem-se entendido que a que melhor se coaduna com os ditames da organização administrativa é a responsabilidade objetiva. Tal responsabilidade pode ser observada no art. 37, § 6º da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, sendo esta entendida como a responsabilidade não adstrita a culpa do Estado, ou seja, a Administração é responsável pelo dano, independentemente se este foi ocasionado por prestador de serviços a ela vinculado ou servidor público do seu quadro administrativo. A responsabilidade é objetiva, mas deve-se auferir se houve efetivo prejuízo ao lesionado, sob pena do Estado não ser responsabilizado civilmente.
Ressalta-se que constada a invalidade e o dolo da Administração Pública ao realizar o certame esta pode ser responsabilizada por improbidade administrativa[footnoteRef:24]. A decorrência dessa responsabilização nos casos de improbidade advém do próprio texto constitucional, que no art. 37, § 2º prevê que caso não haja a observância do disposto nos incisos II e III mostra-se imperiosa a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei. [24: Concurso público: A contratação de servidor sem concurso público pode ou não ser enquadrada como improbidade administrativa. Depende do elemento subjetivo. Em uma ação civil pública, o Ministério Público de São Paulo pediu a condenação, com base na LIA, de diversos vereadores que aprovaram lei municipal permitindo a contratação de guardas municipais sem concurso. Negado em primeiro grau, o pedido foi acatado pelo tribunal local. Os vereadores recorreram ao STJ (REsp 1.165.505). A relatora do recurso, ministra Eliana Calmon, entendeu que não houve dolo genérico dos vereadores, que tiveram inclusive a cautela de buscar parecer de jurista para fundamentar o ato legislativo. Por falta do necessário elemento subjetivo, a Segunda Turma afastou as penalidades de improbidade. A decisão do STJ restabeleceu a sentença, que anulou o convênio para contratação de pessoal depois que a lei municipal foi declarada inconstitucional. Em outro processo sobre contratação irregular de pessoal sem concurso público, o STJ entendeu que era caso de improbidade administrativa. No REsp 1.005.801, um prefeito contestou sua condenação com base na LIA por ter permitido livremente a contratação sem concurso, e sem respaldo em qualquer lei. Segundo o acórdão, a conduta do prefeito contrariou os princípios da moralidade, da impessoalidade e da legalidade. O relator, ministro Castro Meira, ressaltou trecho do acórdão recorrido apontando que a contratação não teve o objetivo de atender situação excepcional ou temporária para sanar necessidade emergencial. Foi admissão irregular para desempenho de cargo permanente. Todos os ministros da Segunda Turma entenderam que, ao permitir essa situação, o prefeito violou o artigo 11 da LIA. ((SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Sala de Notícias- últimas- 09/10/2011. Disponível em <http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=103422). 
] 
4.2- Responsabilidade Trabalhista
Passada a análise da responsabilidade civil, resta a indagação da responsabilidade trabalhista da Administração Pública, frente aqueles contratados para ocupar empregos públicos, mas que não passam pela exigência do concurso público. Nestes casos, tendo os contratados, trabalhado em prol da Administração Pública e posteriormente constada a nulidade, quais seriam as verbas trabalhistas devidas?
A responsabilidade trabalhista aqui referida consiste na obrigação da Administração Pública de remunerar os seus funcionários, vez que presentes os requisitos que configuram a relação empregatícia entre os envolvidos. Conforme anteriormente tratado, o profissional pode prestar concurso público e ser admitido como empregado público, sendo este regido pelos ditames da CLT.
Sabe-se que o empregado público contrato junto a Administração Pública sem a exigência do concurso público tem sua relação jurídica eivada de vício, uma vez que a formalidade prescrita em lei não é respeitada.
Ocorre que não obstante a constatação do vício na relação jurídica é imperioso destacar que o servidor público executa sua atividade e a Administração Pública é beneficiada pelo seu labor. Neste caso, consagrado o vício, existe a controvérsia a respeito das verbas trabalhistas devido ao servidor pelo tempo de serviço que prestou a Administração Pública, tal controvérsia existe porque muitos acreditam que por ser o contrato nulo o trabalhador só teria direito a contraprestação pactuada no contrato de trabalho, já outros entendem que o trabalhador deve receber todas as garantias trabalhistas uma vez que estas consistem em verbas alimentícias e além disso a Administração Pública não pode se beneficiar da situação, vez que também cometeu ilícito.
Além dessas discussões muito se discute a respeito da conduta do trabalhador, chegando ao ponto de alguns considerarem que os efeitos devem variar de acordo com a boa fé ou má-fé do trabalhador.
4.2.1- Posição do Tribunal Superior do Trabalho
Para tentar atenuar a discussão das verbas trabalhistas devidas aos contratados sem a observância do concurso público e, portanto com contratos nulos, o TST editou a súmula 363, transcrita abaixo:
“A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valoresreferentes aos depósitos do FGTS.” 
O Tribunal Superior do Trabalho firmou o entendimento de que o profissional contrato sem a prévia aprovação em concurso público tem direito a contraprestação pactuada, bem como os valores referentes aos depósitos do FGTS. É imperioso destacar que tal posicionamento já se mostra um avanço, vez que antes da edição da súmula só se reconhecia ao profissional contratado o direito de receber a contraprestação pactuada com a Administração Pública no limite das horas trabalhadas. Tal posição era majoritária nos julgados[footnoteRef:25], sendo majoritário na época, o entendimento de que a inconstitucionalidade da referida relação jurídica (contratação nula sem prévia aprovação em concurso público) era predominante às garantias trabalhistas, não podendo a ordem jurídica coadunar com tamanha ilegalidade. [25: ] 
4.2.2 Posição do Superior Tribunal de Justiça
O STJ já firmou entendimento de que o trabalhador admitido sem prévia aprovação em concurso público tem direito a sacar o seu FGTS. É esse o teor da súmula nº466 do tribunal.
STJ Súmula nº 466 
Conta Vinculada ao FGTS - Direito de Saque do Saldo Respectivo Quando Declarado Nulo seu Contrato de Trabalho por Ausência de Prévia Aprovação em Concurso Público O titular da conta vinculada ao FGTS tem o direito de sacar o saldo respectivo quando declarado nulo seu contrato de trabalho por ausência de prévia aprovação em concurso público.
 
 Nota-se que a posição do Superior Tribunal de Justiça está em consonância com a do Tribunal Superior do Trabalho, sendo imposto um limite as garantias trabalhistas daqueles que são contratados sem a observância do concurso público.
4.2.3- Posição do Superior Tribunal Federal
A discussão acerca das garantias devidas ao profissional contrato pela Administração Pública sem a prévia aprovação em concurso público também pode ser observado no STF, através do RE n.º 596478 com repercussão geral, que examina a constitucionalidade do disposto no art. 19-A da Lei 8.036/1990, tendo sido proferida a ementa da decisão, nos seguintes moldes:
EMENTA Recurso extraordinário. Direito Administrativo. Contrato nulo. Efeitos. Recolhimento do FGTS. Artigo 19-A da Lei nº 8.036/90. Constitucionalidade. 1. É constitucional o art. 19-A da Lei nº 8.036/90, o qual dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o seu direito ao salário. 2. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados. 3. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento.
(RE 596478, Relator(a):  Min. ELLEN GRACIE, Relator(a) p/ Acórdão:  Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 13/06/2012, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-040 DIVULG 28-02-2013 PUBLIC 01-03-2013 EMENT VOL-02679-01 PP-00068)
A discussão ocorre devido ao questionamento da constitucionalidade do art.19-A da lei 8.036/1990 que dispõe sobre FGTS (Fundo de Garantia por tempo de serviço), sendo interposto um recurso extraordinário pelo Estado de Rondônia em um caso no qual o TST reconheceu o direito ao recebimento do FGTS e o estado de Rondônia pleiteava a inconstitucionalidade do referido artigo, e via de consequência o não recolhimento do FGTS pelo trabalhador.
 O artigo, objeto da discussão de constitucionalidade, é o seguinte:
Art. 19-A.  É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2o, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário.
Parágrafo único.  O saldo existente em conta vinculada, oriundo de contrato declarado nulo até 28 de julho de 2001, nas condições do caput, que não tenha sido levantado até essa data, será liberado ao trabalhador a partir do mês de agosto de 2002.  
Conforme se depreende da decisão do STF, até o momento, tem prevalecido o reconhecimento do direito ao FGTS do profissional contrato sem a prévia aprovação em concurso público. 
Diante de tal decisão, alguns dos motivos que a impulsionaram tornam-se relevantes para a discussão aqui retratada. A decisão prestigiou a existência do fato jurídico, que mesmo sendo invalido, produz efeitos no mundo jurídico. 
Quando a Administração Pública consagra o concurso público, dá-se segurança jurídica aos participantes do certame, que diante a aprovação, já sentem as benesses da estabilidade e outros benefícios da carreira pública. Quando se analisa a decisão, nota-se que ela reflete essa segurança jurídica, uma vez que não se pode interpretar a Constituição Federal em desconformidade com o seu objetivo social, além disso, a invalidade existente na relação em muito pode ser atribuída a própria Administração Pública que como empregadora deveria se atentar a regularidade da contratação de seus profissionais, sendo que a consagração da não exigência do deposito do FGTS poderia incentivar a Administração Pública a continuar a cometer contratações irregulares e não arcar com os seus encargos. 
Os argumentos que deslegitimavam o recebimento de deposito do FGTS pelo trabalhador, baseiam-se na não produção de efeitos diante da nulidade da relação contratual, bem como na impossibilidade do trabalhador alegar que desconhecia as normas da Constituição Federal. Muito se discute a respeito da irretroatividade dos efeitos da nulidade na relação trabalhista, haja vista a impossibilidade de restituição das partes ao status quo ante, no entanto, em que pese essa discussão, o STF entendeu por bem consagrar o entendimento de que a Administração Pública não pode locupletar-se a custas do trabalhador, que mesmo diante da invalidade do seu vínculo, executou atividades em prol do Estado e foi merecedor da contraprestação pactuada e do mínimo de segurança jurídica que a relação trabalhista beneficia. 
A alegação de que o trabalhador não pode alegar o desconhecimento das normas constitucionais encontra obstáculo no próprio texto constituinte, uma vez que um dos direitos resguardados na constituição é o trabalho, sendo que o desconhecimento aqui retratado, deve ser atenuado frente à hipossuficiência do obreiro e a sua limitação frente a Administração Pública. Ressalta-se que se discute apenas o desconhecimento das normas contidas no texto constitucional pelo trabalhador, sendo assim, aspectos como o conluio entre a Administração Pública e o obreiro ou a má-fé do trabalhador devem ser analisados no caso concreto e prontamente combatidos.
A posição do STF, assim como a do TST, já revela um amadurecimento dos órgãos colegiados sobre as garantias trabalhistas, mas estão longe de representar a efetividade e extensão das garantias trabalhistas. A Constituição Federal traz em seu bojo os direitos sociais, compreendo dentre desses o direito ao trabalho, sendo tal direito inerente a dignidade da pessoa humana e de extrema importância para que o cidadão possa se desenvolver e buscar melhores condições de vida. Sendo assim, ao consagrar-se a responsabilização da Administração Pública somente com o saldo salário do trabalhador e o FGTS para aqueles contratados sem a prévia aprovação em concurso pública, está se desprestigiando o texto constitucional que garante ao trabalhador uma gama de direitos trabalhistas. Se se fala da inconstitucionalidade frente à contratação sem a formalidade prevista no texto constitucional, também pode se falar da inconstitucionalidade frente a não observância de todas as garantias trabalhistas que o trabalhador teria direito. A discussão não deveria ser em torno de uma maior ou menor inconstitucionalidade, mas sim da regulamentação do bem jurídico resguardado pela norma, sendo que no caso tratado, o direito social ao trabalho e as suas garantias, mostra-se de mais relevante proteção.
Neste sentido, tanto a posição do Superior Tribunal