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para o ENAM LICITAÇÕES E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS Prof. Júlio César @julio.cesarsds @julio_cesarsds prof.juliocesarsds@gmail.com - Dispositivos legais mais importantes - Jurisprudência relacionada - Questões da FGV comentadas - Atualizado até 03/06/2024 https://www.instagram.com/julio.cesarsds/ https://www.instagram.com/julio.cesarsds/ https://x.com/julio_cesarsds 1 SUMÁRIO Apresentação ......................................................................................................................... 2 1. Licitação pública ................................................................................................................. 4 1.1 Disciplina constitucional ......................................................................................................................... 5 1.2 Pressupostos da licitação ........................................................................................................................ 5 1.3 Normas gerais sobre licitação ................................................................................................................. 6 1.4 Função regulatória da licitação ............................................................................................................... 7 1.5 Princípios e regras fundamentais ............................................................................................................ 8 1.5.1 Princípios da licitação ....................................................................................................................... 8 1.5.2 Regras fundamentais ...................................................................................................................... 10 1.6 Participação de consórcios em licitações ............................................................................................. 19 1.7 Contratação direta ................................................................................................................................. 21 1.7.1 Dispensa de licitação ...................................................................................................................... 22 1.7.2 Inexigibilidade de licitação ............................................................................................................. 26 1.8 Jurisprudência relacionada ................................................................................................................... 29 2. Contratos administrativos ................................................................................................. 31 2.1 Conceituação ......................................................................................................................................... 31 2.2 Modalidades ........................................................................................................................................... 31 2.2.1 Contratos de obras.......................................................................................................................... 32 2.2.2 Contratos de serviços ..................................................................................................................... 32 2.2.3 Contratos de fornecimentos (compras) ......................................................................................... 33 2.2.4 Contratos de concessão e permissão ............................................................................................. 34 2.3 Regime jurídico fundamental ................................................................................................................ 34 2.3.1 Equilíbrio econômico-financeiro dos contratos administrativos ................................................. 37 2.4 A alocação de riscos no contrato administrativo ................................................................................. 39 2.5 As competências anômalas da Administração Pública ........................................................................ 40 2.5.1 Alteração unilateral......................................................................................................................... 40 2.5.2 Extinção unilateral .......................................................................................................................... 41 2.5.3 Poder de fiscalização ...................................................................................................................... 42 2.5.4 Aplicação de penalidades ............................................................................................................... 42 2.5.5 Exigência de garantia ...................................................................................................................... 43 2.5.6 Retomada do objeto ....................................................................................................................... 43 2.5.7 Restrições ao uso da exceptio non adimpleti contractus ............................................................... 44 2.6 A modificação do contrato administrativo ........................................................................................... 44 2.7 Responsabilidade da Administração Pública por encargos trabalhistas e outros .............................. 47 2.8 A extinção do contrato administrativo ................................................................................................. 48 2.9 A manutenção do contrato administrativo e a LINDB .......................................................................... 50 2.10 Jurisprudência relacionada ................................................................................................................. 52 2 Apresentação Prezados alunos e alunas, É um prazer disponibilizar para vocês o módulo escrito de Licitações e Contratos Administrativos para o ENAM! Primeiramente, farei uma breve apresentação sobre mim. Chamo-me Júlio César Souza dos Santos, professor de Direito Administrativo, Direito Internacional e prática de discursivas. Sou Juiz Federal Substituto do TRF da 4ª Região (XVIII concurso – 4º lugar), bacharel em Direito e em Biomedicina pela UFRN e especialista em Direito Público pela PUC/MG. Anteriormente, fui Analista Judiciário do TRT da 21ª Região, Assessor do MPF, Técnico do MPU e Agente Administrativo do Ministério da Saúde. Ainda, fui aprovado nos concursos de Juiz Federal do TRF4 (2022), Advogado da União (2022), Procurador Federal (2022), Procurador Judicial do Município de Recife/PE (2021), Analista Judiciário do TRT21 (2017), Oficial de Justiça Avaliador Federal do TRF5 (2017), Advogado da EBSERH (2014), Analista Processual do MPU (2013), Analista Legislativo da Assembleia Legislativa do RN (2013), Técnico do MPU (2010), Agente Administrativo do Ministério do Trabalho e Emprego (2009) e Agente Administrativo do Ministério da Saúde (2008) e desistente na fase oral dos concursos de Juiz Federal do TRF3 (2021) e Procurador da Fazenda Nacional (2022). Na área acadêmica, sou autor do livro “Direito à nomeação após aprovação em concurso público: Análise empírica da evolução jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça no período 2006-2016” (Editora Polimatia) e vencedor do “Prêmio artigo do ano do Instituto Paranaense de Direito Administrativo” (2017). Passemos, então, às informações sobre o material. O objetivo do resumo é abordar os principais temas de Direito Administrativo do edital do ENAM, com foco nos assuntos que fazem parte do cotidiano da magistratura em geral. Na medida do possível, tentei desenvolvê-lo de acordo com os tópicos do edital, com vistas a evitar a transmissão de conteúdo desnecessário. Com isso, pretende-se que o candidato adquira uma boa base teórica, suficiente para resolver casos práticos a serem propostos pela FGV. Sobre licitações e contratos administrativos, temos uma recente lei que buscouserão duplicados para compras, obras e serviços contratados por consórcio público ou autarquia ou fundação qualificadas, na forma da lei, como agências executivas, a teor do art. 75, § 2º. No caso de contratação direta pelo baixo valor, deve a Administração Pública, preferencialmente, divulgar de forma antecipada o processo de compra, através de aviso em sítio eletrônico oficial, pelo prazo mínimo de 3 dias úteis, com a especificação do objeto pretendido e com a manifestação de interesse da Administração em obter propostas adicionais de eventuais interessados, devendo ser selecionada a proposta mais vantajosa (art. 75, § 3º). Outra hipótese de dispensa de licitação relaciona-se à hipótese em que a Administração Pública mantém as condições definidas em edital de licitação realizada há menos de 1 ano e que não teve êxito por uma de duas razões: a) ausência de licitantes interessados ou propostas válidas não apresentadas (licitação deserta); ou b) todos os licitantes apresentaram propostas com preços 24 manifestamente superiores aos praticados no mercado ou incompatíveis com os estabelecidos pelos órgãos oficiais competentes (licitação fracassada) (art. 75, III). Além disso, é dispensável a licitação para a coleta, processamento e comercialização de resíduos sólidos urbanos recicláveis ou reutilizáveis, em áreas com sistema de coleta seletiva de lixo, realizados por associações ou cooperativas formadas exclusivamente de pessoas físicas de baixa renda reconhecidas pelo poder público como catadores de materiais recicláveis, com o uso de equipamentos compatíveis com as normas técnicas, ambientais e de saúde pública (art. 75, IV, j). Também é dispensável a licitação nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a continuidade dos serviços públicos ou a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para aquisição dos bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 1 ano, contado da data de ocorrência da emergência ou da calamidade, vedadas a prorrogação dos respectivos contratos e a recontratação de empresa já contratada com base nessa hipótese (art. 75, VIII). Ao contrário da lei anterior, a Lei nº 14.133/21 veda a recontratação de empresa já contratada de forma emergencial com fundamento neste dispositivo. Veja-se, ainda, que o contrato não pode superar o prazo total de 1 ano, incluídas eventuais prorrogações. Além disso, conforme o § 6º do art. 75, nas contratações emergenciais inclui-se a contratação por dispensa, visando manter a continuidade do serviço público. É necessário observar os valores praticados pelo mercado e tomar as medidas necessárias para concluir o processo licitatório para a contratação. Isso deve ocorrer sem prejudicar a apuração da responsabilidade dos agentes públicos que tenham provocado a situação emergencial, seja ela fabricada ou provocada. O inciso IX, por sua vez, corresponde ao art. 24, VIII, da Lei nº 8.666/93, e permite a dispensa de licitação para a aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno, de bens produzidos ou serviços prestados por órgão ou entidade que façam parte da Administração Pública e que tenham sido criados para esse propósito específico. É essencial, no caso, que o preço contratado esteja em conformidade com o praticado no mercado. Ao contrário da legislação anterior, no entanto, o novo dispositivo legal não impõe a condição de que o órgão ou entidade administrativa contratada tenha sido estabelecida anteriormente à vigência da Lei de Licitações. O art. 75, XI, autoriza a dispensa de licitação para celebração de contrato de programa com ente federativo ou com entidade de sua Administração Pública indireta que envolva prestação de serviços públicos de forma associada nos termos autorizados em contrato de consórcio público ou em convênio de cooperação. 25 Já o inciso XIV admite a dispensa de licitação para contratação de associação de pessoas com deficiência, sem fins lucrativos e de comprovada idoneidade, por órgão ou entidade da Administração Pública, para a prestação de serviços, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado e os serviços contratados sejam prestados exclusivamente por pessoas com deficiência. A regra tem o claro objetivo de fomentar a inclusão dos portadores de deficiência no mercado de trabalho, cumprindo a denominada função social do contrato administrativo. (FGV - 2024 – ENAM 1) O Município Alfa instaurou processo administrativo visando à contratação que tem por objeto a coleta, o processamento e a comercialização de resíduos sólidos urbanos recicláveis ou reutilizáveis, em áreas com sistema de coleta seletiva de lixo. No curso do processo, restou identificada a Cooperativa Delta, formada exclusivamente de pessoas físicas de baixa renda reconhecidas pelo poder público como catadores de materiais recicláveis, com o uso de equipamentos compatíveis com as normas técnicas, ambientais e de saúde pública. Assim, a municipalidade está em vias de efetivar a contratação direta da Cooperativa Delta, sem prévio processo licitatório, mediante dispensa de licitação. A sociedade empresária Beta, que atua no ramo de resíduos sólidos e possui um aterro sanitário legalizado, inclusive com a devida licença ambiental, pretende ser contratada para o mesmo objeto antes descrito e ajuizou ação judicial pleiteando, em sede de tutela de urgência inibitória, a proibição de contratação do serviço pretendido pelo Município Alfa sem prévia licitação. Conclusos os autos, o magistrado, atento à Lei nº 14.133/21, deve a) deferir a liminar, pois a natureza do serviço a ser contratado pelo Município Alfa exige prévia licitação, cuja modalidade será determinada pelo valor estimado da contratação. b) deferir a liminar, pois a natureza do serviço a ser contratado pelo Município Alfa exige prévia licitação, na modalidade pregão, que é obrigatória para aquisição de serviços comuns, cujo critério de julgamento poderá ser o de menor preço ou o de maior desconto. c) deferir a liminar, pois a natureza do serviço a ser contratado pelo Município Alfa exige prévia licitação, na modalidade diálogo competitivo, em que a Administração Pública realiza diálogos com licitantes previamente selecionados mediante critérios objetivos, com o intuito de desenvolver uma ou mais alternativas capazes de atender às suas necessidades. d) indeferir a liminar, pois, não obstante a contratação pretendida pelo Município Alfa não ser possível mediante dispensa de licitação, é cabível, na hipótese, a contratação direta mediante inexigibilidade de licitação, bastando que a municipalidade convalide os atos administrativos já praticados. e) indeferir a liminar, pois a contratação pretendida pelo Município Alfa é possível mediante dispensa de licitação, por expressa previsão legal, desde que seja instruída com os documentos indicados na legislação de regência. Nos termos do art. 75, IV, “j”, da Lei nº 14.133/21, é dispensável a licitação para a contratação que tenha por objeto a “coleta, processamento e comercialização de resíduos sólidos urbanos recicláveis ou reutilizáveis, em áreas com sistema de coleta seletiva de lixo, realizados por associações ou cooperativas formadas exclusivamente de pessoas físicas de baixa renda reconhecidas pelo poder público como catadores de materiais recicláveis, com o uso de equipamentos compatíveis com as normas técnicas, ambientais e de saúde pública”. Logo, perceba que a Lei de Licitações autoriza a Administração Pública a contratar diretamente a Cooperativa Delta, formada exclusivamente de pessoas físicas de baixa renda reconhecidas pelo poder público como catadoresde materiais recicláveis, com o uso de equipamentos compatíveis com as normas técnicas, ambientais e de saúde pública, e que, portanto, atende às exigências legais. Destaque-se, ainda, que nos casos de dispensa de licitação é faticamente possível a competição entre eventuais interessados. Contudo, a escolha por não licitar insere-se no chamado mérito administrativo, de modo que não cabe ao Poder Judiciário realizar análise de oportunidade e conveniência, substituindo a escolha administrativa. Justamente por isso, o magistrado deve indeferir a liminar, caso o procedimento de dispensa esteja acompanhado pelos documentos indicados no art. 72 da Lei nº 14.133/21, a exemplo do documento de formalização de demanda e, se for o caso, estudo técnico preliminar, análise de riscos, termo de referência, projeto básico ou projeto executivo; da estimativa de despesa; do parecer jurídico e pareceres técnicos, se for o caso, que demonstrem o atendimento dos requisitos exigidos; da demonstração da compatibilidade da previsão de recursos orçamentários com o compromisso a ser assumido, dentre outros. 26 Alternativa correta: letra “e”. 1.7.2 Inexigibilidade de licitação A licitação será inexigível quando houver inviabilidade de competição, ou seja, quando só existir um objeto ou uma pessoa que atenda às necessidades da Administração Pública. Os casos de inexigibilidade estão previstos no art. 74 da Lei nº 14.133/21, em rol exemplificativo: Lei nº 14.133/21: “Art. 74. É inexigível a licitação quando inviável a competição, em especial nos casos de: I - aquisição de materiais, de equipamentos ou de gêneros ou contratação de serviços que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivos; II - contratação de profissional do setor artístico, diretamente ou por meio de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública; III - contratação dos seguintes serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação: a) estudos técnicos, planejamentos, projetos básicos ou projetos executivos; b) pareceres, perícias e avaliações em geral; c) assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias; d) fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços; e) patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas; f) treinamento e aperfeiçoamento de pessoal; g) restauração de obras de arte e de bens de valor histórico; h) controles de qualidade e tecnológico, análises, testes e ensaios de campo e laboratoriais, instrumentação e monitoramento de parâmetros específicos de obras e do meio ambiente e demais serviços de engenharia que se enquadrem no disposto neste inciso; IV - objetos que devam ou possam ser contratados por meio de credenciamento; V - aquisição ou locação de imóvel cujas características de instalações e de localização tornem necessária sua escolha.” As situações de inexigibilidade descritas no art. 74 da Lei nº 14.133/21 não apresentam significativas inovações em relação ao art. 25 da Lei nº 8.666/93. De toda forma, a nova legislação mantém o caráter exemplificativo das circunstâncias que configuram inexigibilidade, inclusive utilizando a expressão “em especial”, similar à redação do art. 25 da Lei nº 8.666/93. A primeira situação descrita no art. 74, I, da nova Lei de Licitações reitera a inexigibilidade para a contratação de fornecedor exclusivo. A demonstração da exclusividade do fornecedor, será realizada por meio de atestado de exclusividade, contrato de exclusividade, declaração do fabricante ou outro documento confiável capaz de evidenciar que o objeto é fornecido ou prestado por produtor, empresa ou representante comercial exclusivos, com a proibição de preferência por marca 27 específica (art. 74, § 1º). Empresário exclusivo, por sua vez, é a pessoa física ou jurídica que possua contrato, declaração, carta ou outro documento que ateste a exclusividade permanente e contínua de representação, no país ou em Estado específico, do profissional do setor artístico, afastada a possibilidade de contratação direta por inexigibilidade por meio de empresário com representação restrita a evento ou local específico (art. 74, § 2º). A segunda situação de inexigibilidade diz respeito à contratação de profissional do setor artístico, diretamente ou por meio de empresário exclusivo, desde que reconhecido pela crítica especializada ou pela opinião pública (art. 74, II). A seleção do melhor artista é inviável devido à impossibilidade de estabelecer critérios objetivos, o que torna a licitação inviável. Esse dispositivo replica o disposto no art. 25, III, da Lei nº 8.666/93, sugerindo a aplicação da mesma interpretação tradicionalmente adotada pela doutrina. Assim, por exemplo, a consagração de um artista é uma noção subjetiva que pode variar no tempo e no espaço, considerando que alguns artistas podem ser consagrados apenas em regiões específicas do país. Portanto, a avaliação da “consagração” do artista deve levar em consideração o local de execução do contrato8. A terceira situação de inexigibilidade refere-se à contratação de serviços técnicos especializados de natureza singular, realizada com profissionais ou empresas de notória especialização. No entanto, é importante ressaltar que essa modalidade de inexigibilidade não se aplica a serviços de publicidade e divulgação. Quanto à natureza singular, sua interpretação deve seguir a abordagem proposta pela doutrina e pela jurisprudência em relação à singularidade também exigida na sistemática da lei de licitações anterior. Nesse contexto, é importante destacar que a singularidade (art. 74, III) difere da exclusividade (art. 74, I). Na hipótese da singularidade, esta surge da impossibilidade de estabelecer critérios objetivos de julgamento. Um serviço singular requer a combinação de dois elementos: a) excepcionalidade da necessidade a ser atendida; e b) impossibilidade de sua execução por um “profissional especializado padrão”9. Além da natureza técnica e do caráter singular do serviço, a inexigibilidade do art. 74, III, pressupõe a notória especialização do contratado, que pode ser conceituada como a qualidade de profissional ou empresa cujo conceito, no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiência, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica ou outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e reconhecidamente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato, sendo vedada a 8 OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Curso de direito administrativo – 10. ed., rev., atual. e reform. – Rio de Janeiro: Método, 2022. 9 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 18. ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2019. 28 subcontratação de empresas ou a atuação de profissionais distintos daqueles que justificaram a inexigibilidade. A quarta hipótese de inexigibilidade apresentada no art. 74, IV, é o credenciamento, que consiste no “processo administrativo de chamamento público em que a Administração Pública convoca interessados em prestar serviços ou fornecer bens para que, preenchidos os requisitos necessários, credenciem-se no órgão ou na entidade para executar o objeto quando convocados” (art. 6º, XLIII). Mesmo antes da Lei nº 14.133/21, o credenciamento já era considerado uma modalidade de inexigibilidade de licitação, com fundamento no caput do art. 25 da Lei 8.666/93. Desse modo, a nova Lei de Licitações apenas consagrou explicitamente o credenciamento como uma situação de inexigibilidade de licitação. O sistema de credenciamento viabiliza a seleção de potenciais interessadospara eventual contratação, especialmente quando existe interesse na prestação do serviço por um amplo número de pessoas. Com base em condições estabelecidas previamente pelo regulamento do Poder Público para a execução de determinada atividade, todos os interessados que atenderem a essas condições serão credenciados e terão a oportunidade de prestar os serviços. Não ocorre, desse modo, uma competição entre os interessados para determinar um único vencedor, mas sim a disponibilização universal do serviço para todos os interessados que satisfizerem os requisitos previamente definidos pelo Poder Público. Suponha a seguinte situação hipotética: O Município X, de grande extensão territorial, pretende contratar empresas para realizarem a atividade de reciclagem de lixo. Para garantir um maior engajamento da população, será possível utilizar o credenciamento para que diversas empresas interessadas e localizadas nos mais diversos locais prestem o serviço de acordo com a escolha de cada cidadão, que poderia optar por levar o lixo para um credenciado localizado próximo a sua residência. Desse modo, a seleção do contratado ficará a cargo do beneficiário direto da prestação, nos termos do art. 79, II, da Lei nº 14.133/21. E, nesta hipótese, a remuneração das empresas credenciadas será proporcional ao serviço prestado (lixo reciclado). A última hipótese de inexigibilidade refere-se à aquisição ou locação de imóvel cujas características de instalações e localização tornem necessária sua escolha. Anteriormente, essa situação era classificada como dispensa de licitação, conforme estipulado pelo art. 24, X, da Lei nº 8.666/93. Contudo, na nova Lei de Licitações esta situação passou a ser adequadamente caracterizada como inexigibilidade de licitação, uma vez que não é verificável a competitividade no caso concreto. Nas contratações baseadas no inciso V do art. 74, é fundamental observar os seguintes requisitos: a) avaliação prévia do bem, seu estado de conservação e os custos de adaptações, quando essenciais às necessidades de utilização, e prazo de amortização dos investimentos; b) certificação da inexistência de imóveis públicos vagos e disponíveis que atendam ao objeto; e c) justificativas que 29 demonstrem a singularidade do imóvel a ser adquirido ou alugado pela Administração e evidenciem vantagem para a Administração (art. 74, § 5º). (FGV – 2024 – Analista Legislativo – AL/SC) As hipóteses de contração direta pela Administração costumam ser diferenciadas entre aquelas em que a competição é viável e aquelas em que ela é inviável, sendo correto afirmar, nesse último caso, à luz do disposto na Lei nº 14.133/2021, que se trata de a) licitação dispensável, que tem como exemplo o credenciamento. b) licitação inexigível, que tem como exemplo a contratação nos casos de guerra, estado de defesa, estado de sítio, intervenção federal ou de grave perturbação da ordem. c) licitação dispensável, que tem como exemplo a contratação dos serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual, preenchidos os requisitos legais. d) licitação inexigível, que tem como exemplo a contratação de profissional do setor artístico, diretamente ou por meio de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública. e) licitação dispensável, que tem como exemplo a contratação que tenha por objeto hortifrutigranjeiros, pães e outros gêneros perecíveis, no período necessário para a realização dos processos licitatórios correspondentes, hipótese em que a contratação será realizada diretamente com base no preço do dia. Alternativa “a”: Errada. O credenciamento é hipótese de inexigibilidade de licitação (Lei nº 14.133/21, art. 74, IV). Alternativa “b”: Errada. A contratação nos casos de guerra, estado de defesa, estado de sítio, intervenção federal ou de grave perturbação da ordem é caso de licitação dispensável (Lei nº 14.133/21, art. 75, VII). Alternativa “c”: Errada. A contratação dos serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual, preenchidos os requisitos legais é exemplo de inexigibilidade de licitação (Lei nº 14.133/21, art. 74, III). Alternativa “d”: Correta. De fato, a contratação de profissional do setor artístico, diretamente ou por meio de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública é caso de inexigibilidade de licitação (Lei nº 14.133/21, art. 74, II). Alternativa “e”: Errada. A contratação que tenha por objeto hortifrutigranjeiros, pães e outros gêneros perecíveis, no período necessário para a realização dos processos licitatórios correspondentes, hipótese em que a contratação será realizada diretamente com base no preço do dia consiste em hipótese de dispensa de licitação (Lei nº 14.133/21, art. 75, IV, e. Alternativa correta: letra “d”. 1.8 Jurisprudência relacionada → A previsão de hipótese de dispensa de licitação para a aquisição de papel-moeda e moeda metálica, contida no art. 2º, da Lei Federal n. 13.416/2017 e pautada na caracterização de situação de emergência, não viola o art. 175, da Constituição, tendo em vista que a norma impugnada descreve critérios objetivos e razoáveis para justificar a contratação direta, como autoriza o art. 37, XXI, do Texto Constitucional (STF, ADI 6.936, rel. min. Dias Toffoli, red. do ac. min. Cristiano Zanin, julgado em 09/04/2024). → É constitucional o ato normativo municipal, editado no exercício de competência legislativa suplementar, que proíba a participação em licitação ou a contratação: (a) de agentes eletivos; (b) de ocupantes de cargo em comissão ou função de confiança; (c) de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, de qualquer destes; e (d) dos demais servidores públicos municipais (STF, Plenário, RE 910.552, Rel. Min. Cármen Lúcia, redator do acórdão Min. Roberto Barroso, julgado em 01/07/2023, Repercussão Geral – Tema 1.001, informativo 1.101). 30 → Por expressa autorização constitucional, o dever de licitar comporta exceções especificadas na legislação ordinária (art. 37, XXI, da CF). Constatadas a inviabilidade de competição e a consequente inexigibilidade de licitação na hipótese, é possível o credenciamento de particulares para, em consonância com os requisitos estabelecidos pelos órgãos competentes, prestar os serviços de fabricação e estampagem de placas de identificação veicular (arts. 6º, XLIII; 74, IV; e 79, II, da Lei 14.133/2021) (STF, ADI 6.313, rel. min. Alexandre de Moraes, julgado em 28/08/2023). → É válida a revogação da licitação, mesmo após as fases de adjudicação e homologação, quando existentes razões de interesse público supervenientes, devidamente justificadas, desde que observado o direito ao contraditório e ampla defesa. Não há falar, portanto, em direito adquirido à contratação, mas apenas de expectativa de direito (STF, STP 776, julgado em 02/10/2023). → É inconstitucional o preceito segundo o qual, na análise de licitações, serão considerados, para averiguação da proposta mais vantajosa, entre outros itens, os valores relativos aos impostos pagos à Fazenda Pública daquele Estado-membro. Afronta ao princípio da isonomia, igualdade entre todos quantos pretendam acesso às contratações da administração. (...) A Constituição do Brasil exclui quaisquer exigências de qualificação técnica e econômica que não sejam indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. A discriminação, no julgamento da concorrência, que exceda essa limitação é inadmissível (STF, ADI 3.070). https://portal.stf.jus.br/processos/downloadPeca.asp?id=15360693210&ext=.pdf http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=773237268 31 2. Contratos administrativos 2.1 Conceituação Importante esclarecer, inicialmente, que ostermos contratos da Administração e contratos administrativos não se confundem. A expressão contratos da Administração é usada de maneira abrangente para incluir todos os contratos celebrados pela Administração Pública, independentemente de estarem sob o regime de direito público ou privado. Por outro lado, reserva-se a expressão contrato administrativo para referir- se exclusivamente aos acordos que a Administração celebra, nessa qualidade, com pessoas físicas ou jurídicas, sejam públicas ou privadas, visando atingir objetivos públicos, conforme o regime jurídico de direito público10. Ou seja, o contrato da Administração é gênero, do qual o contrato administrativo é uma das espécies. A primeira espécie de contratos da Administração são os contratos privados da Administração, regulados pelo Direito Civil, nos quais a Administração situa-se em posição de igualdade perante o particular, não lhe sendo atribuída, em regra, qualquer vantagem especial que escape às linhas do sistema contratual comum, visto que a Administração age no seu ius gestionis. Por outro lado, os contratos administrativos são os ajustes firmados pela Administração Pública, agindo nessa qualidade, com particulares ou com outras entidades administrativas, nos termos estipulados por ela própria, em conformidade com o interesse público e sob regência predominante do direito público. Nesses contratos, apenas supletivamente são aplicados os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado. Geralmente, afirma-se que, nos contratos de direito privado, a Administração se equipara ao particular, estabelecendo uma relação jurídica caracterizada pela horizontalidade. Nos contratos administrativos, no entanto, a Administração atua como poder público, exercendo seu poder de império sobre o particular, resultando em uma relação jurídica marcada pela verticalidade. 2.2 Modalidades De acordo com o objeto e as peculiaridades do ajuste, é possível constatar a existência de algumas espécies de contratos administrativos, que serão tratadas a seguir. 10 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo – 36. ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2023. 32 2.2.1 Contratos de obras Contratos de obras são aqueles em que o objeto pactuado consiste em construção, reforma, fabricação, recuperação ou ampliação de determinado bem público. Segundo o conceito legal, obra é “toda atividade estabelecida, por força de lei, como privativa das profissões de arquiteto e engenheiro que implica intervenção no meio ambiente por meio de um conjunto harmônico de ações que, agregadas, formam um todo que inova o espaço físico da natureza ou acarreta alteração substancial das características originais de bem imóvel” (art. 6º, XII, da Lei nº 14.133/21). De forma sintética, o legislador estabeleceu condições para essas contratações, a exemplo da necessidade de haver projeto básico, que é a definição prévia da obra a ser contratada, com a exposição dos motivos que levaram a sua realização, a extensão, o tempo e previsão de gastos, cuja aprovação deve ser efetuada antes mesmo da licitação; projeto executivo, instrumento que indica os elementos necessários à completa execução da obra; e programação orçamentária da integralidade da obra. A execução de obras pode ainda ser direta (realizada pelos órgãos administrativos) ou indireta (após contratação de terceiros). Podem ser realizados 7 regimes diversos de execução indireta: empreitada por preço unitário; empreitada por preço global; empreitada integral; contratação por tarefa; contratação integrada; contratação semi-integrada; e fornecimento e prestação de serviço associado (art. 46 da Lei nº 14.133/21. 2.2.2 Contratos de serviços Contratos de serviços, também conhecidos como de prestação de serviços, são aqueles que visam a atividade destinada a obter determinada utilidade concreta de interesse para a Administração, ou seja, um fazer (facere), como nas atividades de conservação, reparação, dentre outras. De acordo com o conceito legal, serviço é a “atividade ou conjunto de atividades destinadas a obter determinada utilidade, intelectual ou material, de interesse da Administração” (art. 6º, XI, da Lei nº 14.133/21). As condições básicas de contratação são semelhantes às das obras, havendo necessidade de programação através de projeto básico e executivo, apesar de serem apresentados de forma mais singela ou até mesmo dispensados em grande parte dos casos, quando incompatíveis com a natureza do ajuste. De toda forma, cabe à Administração definir com exatidão o objeto da futura contratação. Em relação aos serviços de publicidade, cuja regulamentação se deu pela Lei nº 12.232/10, consistem na promoção da venda de bens ou serviços de qualquer natureza, na difusão de 33 ideias ou na informação ao público em geral (art. 2º). Tais contratos devem ser celebrados com agências de propaganda que tenham obtido certificado de qualificação técnica de funcionamento. Demais disso, o contrato pode ter objeto plúrimo: ao lado do serviço principal podem ser incluídas atividades complementares, conexas àquele (execução de pesquisas, criação de formas inovadoras de comunicação etc), sendo vedado, contudo, atividades como assessoria de imprensa, comunicação e relações públicas ou as que tenham por finalidade a realização de eventos festivos de qualquer natureza, as quais serão contratadas por meio de procedimentos licitatórios próprios (art. 2º, §§ 1º e 2º). Por fim, nos contratos de publicidade pertencem ao contratante as vantagens obtidas em negociação de compra de mídia diretamente ou por intermédio de agência de propaganda, incluídos os eventuais descontos e as bonificações na forma de tempo, espaço ou reaplicações que tenham sido concedidos pelo veículo de divulgação (art. 15, parágrafo único). 2.2.3 Contratos de fornecimentos (compras) Os contratos de fornecimento destinam-se à aquisição de bens móveis necessários à consecução dos serviços administrativos, cuidando-se, na verdade, de contrato de compra e venda. Desse modo, é o contrato administrativo pelo qual a Administração Pública adquire bens móveis e semoventes necessários à execução de obras ou serviços11. A Lei nº 14.133/21 aborda o tema das compras nos arts. 40 a 44 e fornece sua definição no art. 6º, inciso X: “aquisição remunerada de bens para fornecimento de uma só vez ou parceladamente, considerada imediata aquela com prazo de entrega de até 30 dias da ordem de fornecimento”. No inciso XV do art. 6º, o texto refere-se a serviços e fornecimentos contínuos, os quais são definidos como “serviços contratados e compras realizadas pela Administração Pública para a manutenção da atividade administrativa, decorrentes de necessidades permanentes ou prolongadas”. No inciso XXII do mesmo dispositivo, são mencionadas as “obras, serviços e fornecimentos de grande vulto”, caracterizados pelo valor estimado que supera R$ 200.000.000,00. Importante ressaltar que as compras podem ser o objeto único de um contrato ou podem estar associadas aos contratos de serviços ou de obras. A contratação dessas compras requer a elaboração do termo de referência, conforme definido no art. 6º, XXIII, como um “documento necessário para a contratação de bens e serviços, que deve conter os parâmetros e elementos descritivos” mencionados nas alíneas do mesmo inciso. Estes incluem a definição do objeto, a fundamentação da contratação, os requisitos, o modelo de execução do objeto, a adequação orçamentária, entre outros. 11 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo – 36. ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2023. 34 2.2.4 Contratos de concessão e permissão Os contratos de concessão e permissão são objeto de análise detalhada no âmbito dos serviços públicos. De toda forma, a concessão de serviço público consiste na “delegação de suaprestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade concorrência ou diálogo competitivo, a pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado” (Lei nº 8.987/95, art. 2º, II). Por sua vez, a permissão de serviço público pode ser conceituada como “a delegação, a título precário, mediante licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco” (Lei nº 8.987/95, art. 2º, IV). 2.3 Regime jurídico fundamental O reconhecimento das prerrogativas em prol da Administração Pública e a relevância da atividade administrativa desempenhada destacam a necessidade de aplicação do regime de direito público. Em decorrência, os contratos administrativos apresentam características específicas que podem ser resumidas da seguinte forma: formalismo moderado, bilateralidade, comutatividade, personalíssimo (intuitu personae), desequilíbrio e instabilidade12. Em relação à formalização do contrato e garantias, o formalismo moderado é uma das características dos contratos administrativos. Ele estabelece que a Administração deve seguir os procedimentos estipulados na legislação para a formatação válida do ajuste. Algumas formalidades merecem destaque, incluindo: a) forma escrita, exceto para acordos relacionados a pequenas compras de pronto pagamento (art. 95, § 2º, da Lei nº 14.133/21, que também menciona prestação de serviços de pronto pagamento); b) inclusão de cláusulas obrigatórias (art. 92 da Lei nº 14.133/21); entre outras. A CF/88 e a Lei nº 14.133/21 estabelecem a necessidade de cumprir certas formalidades para a celebração de contratos administrativos, pois a atuação administrativa, diferentemente da atuação privada, demanda maior formalidade devido à gestão da coisa pública. Por exemplo, exigem licitação prévia, salvo em casos excepcionais permitidos pela lei, e requerem a forma escrita, considerando nulo e de nenhum efeito o contrato verbal, exceto para pequenas compras e prestação de serviços de pronto pagamento. Entretanto, esses dispositivos legais devem ser interpretados em conformidade com os princípios gerais do Direito, uma vez que a interpretação literal levaria à conclusão de que os contratos verbais, excluindo os de pequenas compras, não seriam considerados válidos e não teriam efeitos, 12 OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Curso de direito administrativo – 10. ed., rev., atual. e reform. – Rio de Janeiro: Método, 2022. 35 incluindo o efeito de pagamento. Essa interpretação prejudicaria o fornecedor de boa-fé que forneceu bens ou serviços, resultando em enriquecimento sem causa por parte da Administração. Por essa razão, a doutrina e a jurisprudência têm reconhecido a obrigação da Administração contratante de remunerar o contratado pela execução do acordo verbal, em respeito aos princípios da boa-fé e da proibição do enriquecimento sem causa. (FGV - 2024 - TJ-SC - Juiz Substituto) A sociedade empresária Boa Obra Ltda. foi contratada verbalmente pelo Município de Para Lá do Brejo, sem qualquer processo licitatório, para construir uma escola municipal. O preço ajustado está rigorosamente em conformidade com o mercado, inexistindo qualquer superfaturamento. Ao final da obra, após a aceitação plena do edifício pelos servidores responsáveis pela fiscalização da obra, o município declara a nulidade do contrato e paga à sociedade empresária apenas o valor do material utilizado na obra. À luz da legislação de regência, a conduta do Município de Para Lá do Brejo é: a) lícita, pois a declaração de nulidade do contrato impõe apenas a indenização pelo material utilizado na obra, sem a obrigação de pagar serviços de terceiros; b) lícita, pois embora a legislação de regência não restrinja a indenização ao material empregado na obra, o dever de cautela impede o pagamento dos demais itens; c) ilícita, pois o contrato nulo não cria direito em favor do contratado, cuja má-fé é presumida, de modo que não cabia ao município pagar sequer o valor do material; d) ilícita, pois a declaração de nulidade do contrato opera retroativamente e deve desconstituir os efeitos já produzidos, podendo a escola, inclusive, ser demolida; e) ilícita, pois a declaração de nulidade do contrato não afasta o direito à indenização por todas as perdas e danos do contratado, sob pena de enriquecimento sem causa. A CF/88 e a Lei nº 14.133/21 estabelecem a necessidade de cumprir certas formalidades para a celebração de contratos administrativos, pois a atuação administrativa, diferentemente da atuação privada, demanda maior formalidade devido à gestão da coisa pública. Por exemplo, exigem licitação prévia, salvo em casos excepcionais permitidos pela lei, e requerem a forma escrita, considerando nulo e de nenhum efeito o contrato verbal, exceto para pequenas compras e prestação de serviços de pronto pagamento. Entretanto, esses dispositivos legais devem ser interpretados em conformidade com os princípios gerais do Direito, uma vez que a interpretação literal levaria à conclusão de que os contratos verbais, excluindo os de pequenas compras, não seriam considerados válidos e não teriam efeitos, incluindo o efeito de pagamento. Essa interpretação prejudicaria o fornecedor de boa-fé que forneceu bens ou serviços, resultando em enriquecimento sem causa por parte da Administração. Por essa razão, a doutrina e a jurisprudência têm reconhecido a obrigação da Administração contratante de remunerar o contratado pela execução do acordo verbal, em respeito aos princípios da boa-fé e da proibição do enriquecimento sem causa. Com efeito, a jurisprudência do STJ posiciona-se no sentido de que, mesmo que seja nulo o contrato realizado com a Administração Pública, por ausência de prévia licitação, é devido o pagamento pelos serviços prestados, desde que comprovados, nos termos do art. 59, parágrafo único, da Lei nº 8.666/1993, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração. Inclusive, neste sentido, é de se observar que mesmo eventual declaração de nulidade do contrato firmado não seria capaz de excluir a indenização devida (STJ, REsp 1.231.646). No mesmo sentido, o art. 149 da Lei nº 14.133/21 afirma que “a nulidade não exonerará a Administração do dever de indenizar o contratado pelo que houver executado até a data em que for declarada ou tornada eficaz, bem como por outros prejuízos regularmente comprovados, desde que não lhe seja imputável, e será promovida a responsabilização de quem lhe tenha dado causa”. Alternativa correta: letra “e”. Os contratos administrativos também são marcados pela bilateralidade, pois a formalização destes contratos está condicionada à expressão de vontade das partes contratantes. Além disso, a bilateralidade se reflete na produção de efeitos, uma vez que o acordo estabelece obrigações recíprocas para ambas as partes. Enquanto as cláusulas regulamentares (ou de serviço) são inseridas no 36 contrato pela Administração, o particular tem liberdade para expressar sua vontade em relação às cláusulas econômicas, como preço e reajuste. Esse diferencial caracteriza a distinção entre contratos e atos administrativos, visto que, neste último caso, a formatação do ato depende da manifestação unilateral da Administração13. Ainda, são considerados comutativos, uma vez que as obrigações das partes contratantes são equivalentes e previamente estabelecidas. A equação financeira inicial do contrato, derivada da proposta vencedora na licitação, deve ser mantida ao longo de toda a vigência do contrato. Esse princípio é fundamentado no equilíbrio econômico-financeiro do contrato, conforme disposto no art. 37, XXI, da CF/88 (“cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termosda lei”). A preservação da equação financeira inicial é essencial contra o decurso do tempo e diante de eventos extraordinários não imputáveis ao contratado. Em função disso, a legislação abrange mecanismos como reajuste e revisão do contrato para efetivar esse princípio. Os contratos administrativos também podem ser classificados como intuito personae, de modo que o contrato é formalizado com o licitante que apresentou a proposta mais vantajosa, de modo que, ao menos em regra, não é possível a indicação de um terceiro para a execução do contrato. A escolha impessoal do contratado é essencial para garantir a execução do contrato, evitando violações aos princípios da impessoalidade e da moralidade. No entanto, é importante não considerar essa exigência de forma absoluta, uma vez que, em circunstâncias legais específicas, é permitida a alteração subjetiva do contrato (por exemplo, o art. 122 da Lei nº 14.133/21 permite a subcontratação parcial, dentro dos limites estabelecidos ou autorizados pela Administração). Demais disso, os contratos administrativos têm a característica do desequilíbrio, tendo em vista que, ao contrário dos contratos privados, uma das partes (Estado) está em posição de superioridade. Isso decorre da presença das cláusulas exorbitantes, que consagram à Administração Pública uma série de prerrogativas que, se presentes em contratos privados, poderiam levar ao reconhecimento de ilegalidade. São exemplos de cláusulas exorbitantes, que serão melhor estudadas abaixo, a rescisão unilateral, a fiscalização e a aplicação de sanções. Por fim, os contratos administrativos também são marcados pela instabilidade, pois a Administração detém a prerrogativa de modificar unilateralmente as cláusulas regulamentares ou até mesmo extinguir os contratos administrativos, visando atender ao interesse público (art. 104, I e II, da Lei nº 14.133/21). A mutabilidade intrínseca do interesse público, decorrente das mudanças na realidade social, política e econômica, resulta na flexibilidade (instabilidade) dos contratos administrativos. Enquanto nos contratos privados a ideia de pacta sunt servanda sempre predominou, hoje em dia 13 OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Curso de direito administrativo – 10. ed., rev., atual. e reform. – Rio de Janeiro: Método, 2022. 37 mitigada pelas teorias revisionistas, nos contratos administrativos a instabilidade é uma característica essencial. De acordo com o STJ, nos contratos administrativos, é válida a cláusula que prevê renúncia do direito aos honorários de sucumbência por parte de advogado contratado. Desde que não contrariem a lei nem sejam abusivas, as cláusulas de um contrato administrativo podem prever a renúncia de direitos por parte do contratado. Tal renúncia será eficaz e produzirá seus efeitos regulares quando houver expressa concordância do contratado. Especificamente para os advogados, a Lei nº 8.906/94 dispõe que os honorários de sucumbência pertencem ao advogado e havia uma previsão expressa sobre a impossibilidade de retirar esse direito. O art. 24, § 3º, estipulava: "é nula qualquer disposição, cláusula, regulamento ou convenção individual ou coletiva que retire do advogado o direito ao recebimento dos honorários de sucumbência". Contudo, em 2009, o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade dessa regra, considerando que se trata de um direito disponível e, portanto, negociável com o constituinte do mandato (ADI 1.194). Assim, não se pode concluir que uma cláusula contratual que prevê a renúncia aos honorários de sucumbência seja abusiva ou ilegal, especialmente quando a parte contratada, de forma livre e espontânea, concorda com tal cláusula e atua em prol de seu cliente conforme a remuneração acordada no contrato (STJ, 1ª Turma, AREsp 1.825.800, informativo 733). 2.3.1 Equilíbrio econômico-financeiro dos contratos administrativos O princípio da preservação do equilíbrio econômico-financeiro do contrato está consagrado no art. 37, XXI, da CF/88, que estipula a obrigatoriedade de manter as “condições efetivas da proposta” vencedora durante o processo de licitação ou contratação direta. A fórmula econômica é estabelecida no momento da apresentação da proposta (e não no momento da assinatura do contrato), levando em consideração os encargos do contratado e o valor pago pela Administração. Essa equação deve ser preservada ao longo de toda a execução do contrato. É crucial destacar que tanto o contratado quanto o contratante, ou seja, o Poder Público, podem invocar o princípio da preservação do equilíbrio econômico-financeiro. Por exemplo, se houver um aumento nos custos contratuais devido a situações não imputadas ao contratado, o Poder Público deverá ajustar o valor a ser pago pela execução do contrato. Da mesma forma, se os custos contratuais diminuírem, o Poder Público poderá reduzir os valores a serem pagos ao contratado. A legislação incorpora vários mecanismos para evitar o desequilíbrio dessa equação econômica ao longo do contrato, destacando-se o reajuste, a revisão e a repactuação. A revisão deve ocorrer em virtude de eventos supervenientes e imprevisíveis (caso fortuito ou força maior) ou previstos, mas de consequências incalculáveis (alteração unilateral), que desequilibram a equação econômica do contrato. Em decorrência da impossibilidade de se prever a amplitude do desequilíbrio, quando um fato superveniente é identificado, as partes procederão à revisão formal do contrato para restabelecer o equilíbrio comprometido. Nesse contexto, deve-se ter em mente que a revisão é um direito do 38 contratado e uma obrigação do Estado, a ser aplicado sem depender de previsão contratual, sempre que for constatado o desequilíbrio no ajuste. Por sua vez, o reajuste é uma cláusula essencial nos contratos administrativos, visando preservar o valor do contrato diante da influência da inflação na composição dos preços, o que pode levar a um cenário de desequilíbrio contratual. Desse modo, as partes previamente selecionam um índice específico (por exemplo, IPCA) para automaticamente atualizar o ajuste. Independentemente do prazo de execução do contrato, é obrigatória a inclusão no edital de um índice de reajustamento de preço com data-base vinculada à data do orçamento estimado, podendo ser estabelecido mais de um índice específico ou setorial, de acordo com a realidade de mercado dos insumos. Nas licitações de serviços contínuos, respeitando o intervalo mínimo de 1 ano, é imperativo incluir no edital o critério de reajustamento, que pode ser: a) reajustamento em sentido estrito, quando não há regime de dedicação exclusiva de mão de obra ou predomínio de mão de obra, com previsão de índices específicos ou setoriais vinculados à data da proposta; b) repactuação, quando há regime de dedicação exclusiva de mão de obra ou predomínio de mão de obra, com demonstração analítica da variação dos custos (art. 25, § 8º, e art. 92, § 4º, da Lei nº 14.133/21). Perceba que, ao contrário do reajuste, em que as partes estipulam o índice que automaticamente ajustará o valor do contrato, a repactuação é implementada mediante a análise detalhada da variação dos componentes dos custos do contrato. Já a repactuação consiste na “forma de manutenção do equilíbrio econômico-financeiro de contrato utilizada para serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra ou predominância de mão de obra” (art. 135). Essa repactuação, envolvendo a análise da variação dos custos contratuais, deve estar prevista no edital, vinculada à data de apresentação das propostas para custos de mercado e à data do acordo, convenção coletiva ou dissídio coletivo para custos de mão de obra. A Administração não será vinculada a disposições em acordos, convenções ou dissídios coletivos de trabalho que tratem de questões não trabalhistas, participação dos trabalhadores nos lucrosou resultados do contratado, ou estabeleçam direitos não previstos em lei, como valores ou índices obrigatórios de encargos sociais ou previdenciários, bem como preços para insumos relacionados à atividade (art. 135, § 1º). Além disso, é vedado à Administração Pública vincular-se às disposições previstas nos acordos, convenções ou dissídios coletivos de trabalho que tratem de obrigações e direitos que somente se aplicam aos contratos com a Administração Pública. (art. 135, § 2º). A repactuação deve respeitar o intervalo mínimo de 1 ano, contado da data de apresentação da proposta ou da última repactuação (art. 135, § 3º). Além disso, pode ser dividida em várias 39 parcelas, respeitando o princípio da anualidade do reajuste de preços, e ser realizada em momentos distintos para discutir variações de custos com anualidades em datas diferentes, como custos de mão de obra e insumos necessários à execução dos serviços (art. 135, § 4º). Por fim, a extinção do contrato não impede o reconhecimento do desequilíbrio econômico-financeiro solicitado durante sua vigência. Nesse caso, a indenização será concedida por meio de termo indenizatório, sendo necessário apresentar o pedido de restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro durante a vigência do contrato e antes de eventual prorrogação nos termos do art. 106 (art. 131, parágrafo único). 2.4 A alocação de riscos no contrato administrativo A Lei nº 14.133/21, em seu art. 103, permite a repartição de riscos nos contratos administrativos, estabelecendo uma matriz de alocação de riscos para dividir responsabilidades entre contratante e contratado, indicando quais devem ser assumidos pelo setor público, privado ou compartilhados. A alocação de riscos, conforme o § 1º do art. 103 da nova Lei de Licitações, levará em consideração a natureza do risco, o beneficiário das obrigações contratuais e a capacidade de cada setor em gerenciá-los, de forma compatível com as obrigações e encargos atribuídos às partes. Riscos cobertos por seguradoras serão preferencialmente transferidos ao contratado, nos termos do § 2º do mesmo artigo. Nesse sentido, a atribuição dos riscos à parte com melhores condições de gerenciá-los naturalmente resultará em maior segurança jurídica e eficiência econômica na contratação. Isso ocorre porque a alocação dos riscos contratuais será quantificada para projetar seus reflexos nos custos estimados do contrato, de acordo com o § 3º do art. 10314. Por fim, é a matriz de alocação de riscos que estabelecerá o equilíbrio econômico- financeiro inicial do contrato em relação a eventos futuros e deverá ser considerada na resolução de eventuais disputas entre as partes. Quando as condições do contrato e da matriz de alocação de riscos forem atendidas, o equilíbrio econômico-financeiro será considerado mantido, com as partes renunciando a pleitos de reequilíbrio relacionados aos riscos assumidos, exceto nos casos de alterações unilaterais determinadas pela Administração ou mudanças nos tributos pagos pelo contratado devido a legislação superveniente (art. 103, § 5º). 14 OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Curso de direito administrativo – 10. ed., rev., atual. e reform. – Rio de Janeiro: Método, 2022. 40 2.5 As competências anômalas da Administração Pública Cláusulas exorbitantes ou de privilégio, também chamadas de competências anômalas15, são prerrogativas especiais conferidas pela lei à Administração na relação do contrato administrativo, em virtude de sua posição de supremacia em relação à parte contratada. Previstas no art. 104 da Lei nº 14.133/21, são corolários da supremacia do interesse público e verdadeiros princípios de direito público, de maneira que seriam ilícitas se apostas em contratos firmados entre particulares, ao menos no que se refere à maioria delas. De toda forma, destaque-se que o exercício destas prerrogativas pela Administração no contexto dos contratos administrativos estará sujeito a uma decisão fundamentada, e à garantia do direito à ampla defesa e ao contraditório. A nova Lei de Licitações preservou a lógica da Lei nº 8.666/1993 ao incluir cláusulas exorbitantes em favor da Administração Pública. Conforme estabelecido pelo art. 104 da nova Lei de Licitações, a Administração Pública detém as seguintes prerrogativas nos contratos administrativos: Cláusulas exorbitantes Modificação unilateral para adequação às finalidades de interesse público Extinção unilateral, nos casos previstos em lei Fiscalização da execução do contrato Aplicação de sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste Ocupação provisória Atente-se que as cláusulas econômico-financeiras e monetárias dos contratos não podem ser alteradas sem a prévia concordância do contratado (art. 104, § 1º). Ademais, se a Administração alterar unilateralmente o contrato, as cláusulas econômico-financeiras devem ser revisadas para manter o equilíbrio contratual (art. 104, § 2º). 2.5.1 Alteração unilateral Fato inexistente nos contratos de direito privado, a alteração unilateral do contrato pela Administração demonstra a sua superioridade em relação à parte contratada, pois a formação bilateral da vontade cede lugar à força da vontade unilateral alteradora. Mencione-se que o objetivo dessa 15 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 30. ed. São Paulo: Malheiros, 2010. 41 previsão é possibilitar certa flexibilização contratual diante de novos fatos administrativos e com vistas a atender ao interesse público. A necessidade de justificação torna sindicável, administrativa ou judicialmente, o motivo pelo qual se considerou necessária a alteração. Logo, é possível que a Administração Pública altere unilateralmente as cláusulas dos contratos administrativos para melhor efetivação do interesse público, respeitados os limites legais e de forma justificada. A alteração unilateral pode se dar de forma qualitativa, para alteração do objeto ou de suas especificações, ou quantitativa, para alteração da quantidade do objeto contratual. Este assunto será melhor desenvolvido no próximo tópico. 2.5.2 Extinção unilateral Além disso, a Administração Pública tem a prerrogativa de extinguir unilateralmente o contrato administrativo, sem a necessidade de propositura de ação judicial para tanto. Pode ocorrer em virtude de culpa do particular, a exemplo do não cumprimento das cláusulas contratuais, ou mesmo quando não houver culpa pelo contratado, como se dá nos casos de caso fortuito ou força maior. Destaque-se que a rescisão unilateral deve ser motivada, bem como precedida, de ampla defesa e de contraditório. No art. 137 da Lei nº 14.133/21, são listadas as situações de extinção do contrato, exigindo-se o cumprimento do contraditório e da ampla defesa, a exemplo do não cumprimento ou cumprimento irregular de normas editalícias ou de cláusulas contratuais, de especificações, de projetos ou de prazos; do desatendimento das determinações regulares emitidas pela autoridade designada para acompanhar e fiscalizar sua execução ou por autoridade superior; da alteração social ou modificação da finalidade ou da estrutura da empresa que restrinja sua capacidade de concluir o contrato; e da decretação de falência ou de insolvência civil, dissolução da sociedade ou falecimento do contratado. No art. 138, inciso I, é estabelecido que a extinção pode ser “determinada por ato unilateral e escrito da Administração, exceto no caso de descumprimento decorrente de sua própria conduta”. Em outras palavras, a rescisão unilateral pode ser efetuada em praticamente todas as situações previstas no art. 137, exceto se o descumprimento do contrato for causado pela própria Administração ou se houver “atraso na liberação das áreas sujeitas a desapropriação, a desocupação ou a servidão administrativa, ou impossibilidade de liberaçãodessas áreas” (inciso VII do art. 137). E, conforme o art. 138, § 2º, da Lei nº 14.133/21, se a extinção decorrer de culpa exclusiva da Administração, o contratado será ressarcido pelos prejuízos devidamente comprovados que tenha sofrido e terá direito a: “I – devolução da garantia; II – pagamentos devidos pela execução do contrato até a data da extinção; III – pagamento do custo da desmobilização”. 42 2.5.3 Poder de fiscalização É possível, ainda, que a Administração Pública exerça o poder-dever de fiscalização da execução do contrato. A execução do contrato é acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo, a fim de garantir a continuidade dos serviços públicos essenciais. O não atendimento das determinações da autoridade fiscalizadora enseja rescisão unilateral, sem prejuízo das sanções cabíveis. Importante destacar que o art. 117 Lei nº 14.133/21 inova ao permitir a contratação de terceiros para assistir e subsidiar o fiscal do contrato com informações pertinentes a essa atribuição. E o § 4º do art. 117 exige que, na hipótese de contratação de terceiros, deverão ser observadas as seguintes regras: a empresa ou o profissional contratado assumirá responsabilidade civil objetiva pela veracidade e pela precisão das informações prestadas, firmará termo de compromisso de confidencialidade e não poderá exercer atribuição própria e exclusiva de fiscal de contrato; e a contratação de terceiros não eximirá de responsabilidade o fiscal do contrato, nos limites das informações recebidas do terceiro contratado. 2.5.4 Aplicação de penalidades Na Lei nº 14.133/21, o poder de aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste é incluído entre as prerrogativas da Administração Pública. Nele, são definidas as infrações e as sanções administrativas e indicadas as hipóteses de cabimento de cada uma delas. O art. 156 prevê as seguintes penalidades, indicando, nos parágrafos, as hipóteses de cabimento de cada qual: advertência; multa, calculada na forma do edital e do contrato, não podendo ser inferior a 0,5% nem superior a 30% do valor do contrato licitado ou celebrado com contratação direta; impedimento de licitar e contratar, quando não se justificar a imposição de penalidade mais grave, e impedirá o responsável de licitar ou contratar no âmbito da Administração Pública direta e indireta do ente federativo que tiver aplicado a sanção, pelo prazo máximo de três anos; e declaração de inidoneidade para licitar ou contratar, aplicável ao responsável por infrações administrativas mais graves, bem como pelas infrações administrativas previstas nos incisos II a VII do mesmo dispositivo e impedirá o responsável de licitar ou contratar no âmbito da Administração Pública direta e indireta de todos os entes federativos, pelo prazo mínimo de 3 anos e máximo de 6 anos. As penas de advertência, impedimento de licitar e contratar e declaração de inidoneidade podem ser aplicadas cumulativamente com a pena de multa (§ 7º do art. 156). E a aplicação das sanções previstas no caput do art. 155 não exclui, em hipótese alguma, a obrigação de reparação integral do dano causado à Administração (§ 9º do art. 156). 43 Nos termos do § 1º do art. 156, “na aplicação das sanções serão considerados: I – a natureza e a gravidade da infração cometida; II – as peculiaridades do caso concreto; III – as circunstâncias agravantes ou atenuantes; IV – os danos que dela provierem para a Administração Pública; V – a implantação ou o aperfeiçoamento de programa de integridade, conforme normas e orientações dos órgãos de controle”. 2.5.5 Exigência de garantia A faculdade de exigir garantia nos contratos de obras, serviços e compras está prevista no art. 96 da Lei nº 14.133/21, podendo abranger as seguintes modalidades: caução em dinheiro ou títulos da dívida pública, seguro-garantia, e fiança bancária. A escolha da modalidade de garantia cabe ao contratado, não podendo ultrapassar o correspondente a 5% do valor do contrato, exceto no caso de ajustes que importam entrega de bens pela Administração, dos quais o contratado ficará depositário. A garantia, quando exigida do contratado, é devolvida após a execução do contrato; em caso de rescisão contratual, por ato atribuído ao contratado, a Administração pode reter a garantia para ressarcir-se dos prejuízos e dos valores das multas e indenizações a ela devidos. Trata-se de medida autoexecutória, que independe de recurso ao Poder Judiciário. Ademais, nos termos do art. 100 da Lei nº 14.133/21, a garantia prestada pelo contratado será liberada ou restituída após a fiel execução do contrato ou após a sua extinção por culpa exclusiva da Administração e, quando em dinheiro, atualizada monetariamente. 2.5.6 Retomada do objeto A Lei nº 14.133/21 inclui entre as prerrogativas da Administração Pública, “ocupar provisoriamente bens móveis e imóveis e utilizar pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, nas hipóteses de: a) risco à prestação de serviços essenciais; b) necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, inclusive após extinção do contrato” (art. 104, V). Em caso de extinção unilateral do contrato, pela Administração, é possível a assunção imediata do objeto do contrato, no estado e local em que se encontrar, por ato próprio da Administração; e a ocupação e utilização do local, das instalações, dos equipamentos, do material e do pessoal, empregados na execução do contrato e necessários à sua continuidade. 44 2.5.7 Restrições ao uso da exceptio non adimpleti contractus No direito privado, quando há o descumprimento do contrato por uma das partes, a outra pode descumpri-lo também, utilizando-se da exceptio non adimpleti contractus (exceção do contrato não cumprido), prevista no art. 477 do Código Civil. Porém, no Direito Administrativo, o particular não pode interromper livremente a execução do contrato, tendo em vista a presença dos princípios da continuidade do serviço público e da supremacia do interesse público sobre o particular. Assim, em regra, deve o contratado requerer, administrativa ou judicialmente, a rescisão do contrato e pagamento de perdas e danos, dando continuidade à sua execução até que obtenha ordem da autoridade competente (administrativa ou judicial) para paralisá-lo. Nesse sentido, a Lei nº 14.133/21 prevê o direito do contratado à extinção do contrato nas hipóteses previstas no art. 137, § 2º. O fato de ser assegurado ao contratado o direito à rescisão não o autoriza a paralisar a execução do contrato, por iniciativa própria, sob pena de sujeitar-se às sanções previstas na lei. Ele pode optar, apenas, pela suspensão do cumprimento das obrigações assumidas até a normalização da situação, admitido o restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, após acordo entre as partes. 2.6 A modificação do contrato administrativo Os contratos administrativos podem ser modificados unilateralmente pela Administração Pública ou por acordo entre as partes. A alteração unilateral pela Administração pode ser realizada quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica a seus objetivos, ou quando for necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto (art. 124, I). Em todo caso, tais alterações não poderão transfigurar o objeto da contratação. Nestas alterações unilaterais, o contratado será obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, acréscimos ou supressões de até 25% do valor inicial atualizado do contrato que se fizerem nas obras, nos serviços ou nas compras, e, no caso de reforma de edifício ou de equipamento, o limite para os acréscimos será de 50%.45 Alterações nos contratos administrativos Alterações qualitativas Não se submetem a percentuais mínimos ou máximos. Alterações quantitativas Regra: Até 25% do valor atualizado do contrato, para mais ou para menos. É possível supressão acima desse percentual se houver acordo entre os contratantes. Reforma (não engloba construção) de edifício ou equipamento: Até 50% para acréscimos. Destaque-se que, nas alterações contratuais para supressão de obras, bens ou serviços, se o contratado já houver adquirido os materiais e os colocado no local dos trabalhos, estes deverão ser pagos pela Administração pelos custos de aquisição regularmente comprovados e monetariamente reajustados, podendo caber indenização por outros danos eventualmente decorrentes da supressão, desde que regularmente comprovados (art. 129). A seu turno, a alteração por acordo entre as partes pode ser efetivada quando conveniente a substituição da garantia de execução; quando necessária a modificação do regime de execução da obra ou do serviço, bem como do modo de fornecimento, em face de verificação técnica da inaplicabilidade dos termos contratuais originários; quando necessária a modificação da forma de pagamento por imposição de circunstâncias supervenientes, mantido o valor inicial atualizado e vedada a antecipação do pagamento em relação ao cronograma financeiro fixado sem a correspondente contraprestação de fornecimento de bens ou execução de obra ou serviço; e para restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe ou em decorrência de fatos imprevisíveis ou previsíveis de consequências incalculáveis, que inviabilizem a execução do contrato tal como pactuado, respeitada, em qualquer caso, a repartição objetiva de risco estabelecida no contrato (art. 124, II). A inexecução sem culpa, causada por fatos e situações excepcionais sem qualquer atuação dolosa ou culposa da parte inadimplente, geralmente é relacionada a elementos de insegurança, conhecidos como áleas ou riscos que o particular enfrenta quando contrata com a Administração. A álea ordinária ou empresarial, presente em todo tipo de negócio, é o risco que o empresário corre como resultado da flutuação de mercado. Por serem riscos previsíveis é o particular que responde por sua ocorrência. Já a álea administrativa pode se dar de três formas: a) alteração unilateral, já analisada, na qual a Administração fica incumbida de restabelecer o equilíbrio voluntariamente; b) fato do príncipe, que ocorre quando o equilíbrio do contrato é quebrado por força de ato ou medida instituída pelo próprio Estado, não diretamente relacionado com o contrato, mas que repercute indiretamente sobre ele (ex: medida que aumenta os custos de importação de determinada matéria-prima). Deve ser imprevisível, extracontratual e extraordinário, gerando à Administração o dever de revisar o preço para 46 ensejar a restauração do equilíbrio contratual ou indenizar o contratado caso haja impedimento definitivo de adimplir as obrigações; c) fato da administração, toda ação ou omissão do Poder Público que, incidindo direta e especificamente sobre o contrato, retarda, agrava ou impede sua execução pelo particular (ex: não entrega do local da obra no momento pactuado). A Administração responde pelo desequilíbrio. Por fim, a álea econômica traduz circunstâncias externas ao contrato, estranhas à vontade das partes, imprevisíveis, excepcionais e inevitáveis, que causam grande desequilíbrio no contrato, dando lugar à aplicação da teoria da imprevisão, fundamentada na cláusula rebus sic standibus. Em regra, a Administração responde pelo reequilíbrio, devendo rever o contrato para restabelecer o equilíbrio ou indenizar o contratado caso seja impossível o cumprimento da avença. Espécies de álea Álea empresarial ou ordinária Risco decorrente da atuação no mercado Álea administrativa Alteração unilateral Fato do príncipe Fato da administração Álea econômica Teoria da imprevisão Vejamos como a FGV explorou o tema: (FGV, Delegado de Polícia, PC/SP, 2023) No exercício de suas atribuições como agente da contratação, Felizardo se deparou com um requerimento realizado por certo contratado, para fins de promover o reequilíbrio econômico-financeiro do respectivo contrato de prestação de serviços contínuos com dedicação exclusiva de mão de obra, em decorrência da majoração de determinado tributo de comprovada repercussão nos preços ajustados, menos de um ano depois da formalização da avença. Acerca dessa situação hipotética, quanto à caracterização da mencionada álea extraordinária e seus efeitos, à luz da lei nº 14.133/2021, é correto afirmar que se trata de A) fato do príncipe, que somente poderia provocar o reequilíbrio econômico-financeiro do contrato caso tivesse ocorrido um ano após a formalização da avença. B) fato da Administração, cuja verificação deve ensejar indenização pelos prejuízos apurados ao final do respectivo contrato. C) cláusula exorbitante, que deve ser suportada pelo contratado caso não supere os percentuais definidos em lei para a modificação contratual. D) fato do príncipe, cuja verificação deve ensejar a alteração dos preços contratados para reestabelecer o respectivo equilíbrio econômico-financeiro. E) fato da Administração, cuja verificação deve importar na repactuação para promover o reequilíbrio econômico- financeiro do contrato. O fato do príncipe ocorre quando o equilíbrio do contrato é quebrado por força de ato ou medida instituída pelo próprio Estado, não diretamente relacionado com o contrato, mas que repercute indiretamente sobre ele. Nessa perspectiva, a majoração de determinado tributo de comprovada repercussão nos preços ajustados consiste em um ato praticado pelo próprio Estado, mas que não é diretamente relacionado com 47 o contrato, tendo em vista que a cobrança de tributos tem caráter genérico e abstrato. Não obstante, por repercutir indiretamente sobre o contrato administrativo, é dever da Administração Pública restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro do contrato. Alternativa correta: letra “d”. Se a alteração unilateral do contrato acarretar aumento ou diminuição dos encargos do contratado, a Administração deverá restabelecer, no mesmo termo aditivo, o equilíbrio econômico- financeiro inicial. E, de toda forma, a extinção do contrato não configurará óbice para o reconhecimento do desequilíbrio econômico-financeiro, desde que o pedido seja formulado durante a vigência do contrato e antes da prorrogação, hipótese em que será concedida indenização por meio de termo indenizatório. 2.7 Responsabilidade da Administração Pública por encargos trabalhistas e outros Diante da inadimplência da empresa contratada perante seus funcionários, a responsabilidade pelo pagamento dos salários e demais verbas trabalhistas é transferida para a União (contratante dos serviços)? A Lei nº 14.133/21, em seu art. 121, afirma que somente o contratado será responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato. Ademais, a inadimplência do contratado em relação aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transferirá à Administração a responsabilidade pelo seu pagamento e não poderá onerar o objeto do contrato nem restringir a regularização e o uso das obras e das edificações, em regime idêntico à Lei nº 8.666/93. Por outro lado, a Lei nº 14.133/21 legalizou o entendimento do STF sobre o tema ao dispor que exclusivamente nas contratações de serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra, a Administração responderá solidariamente pelos encargos previdenciários e subsidiariamente pelos encargos trabalhistas se comprovada falha na fiscalização do cumprimento das obrigações do contratado.Nas contratações de serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra, para assegurar o cumprimento de obrigações trabalhistas pelo contratado, a Administração, mediante disposição em edital ou em contrato, poderá, entre outras medidas: a) exigir caução, fiança bancária ou contratação de seguro-garantia com cobertura para verbas rescisórias inadimplidas; b) condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas vencidas relativas ao contrato; c) efetuar o depósito de valores em conta vinculada, que são absolutamente impenhoráveis; d) em caso de inadimplemento, efetuar diretamente o pagamento das verbas trabalhistas, que serão deduzidas do pagamento devido ao contratado; e e) estabelecer que os valores destinados a férias, a décimo terceiro salário, a ausências legais e a verbas rescisórias dos empregados do contratado que 48 participarem da execução dos serviços contratados serão pagos pelo contratante ao contratado somente na ocorrência do fato gerador. O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao poder público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993 (STF, RE 760.931, red. do ac. min. Luiz Fux, julgado em 26/04/2017, repercussão geral - Tema 246). 2.8 A extinção do contrato administrativo Os contratos administrativos geralmente encerram-se com o término do prazo contratual ou após a conclusão do objeto pactuado. Contudo, a extinção antecipada do contrato pode ocorrer em situações como a impossibilidade de manter o acordo (seja por rescisão culposa ou não) e a identificação de irregularidades na licitação ou no contrato em si (resultando na anulação do contrato). Após a devida fundamentação formal, oferecendo oportunidade para ampla defesa e contraditório, os contratos administrativos podem ser encerrados por diversos motivos, conforme estabelecido no art. 137 da Lei nº 14.133/21: a) não cumprimento ou cumprimento irregular de normas editalícias ou de cláusulas contratuais, de especificações, de projetos ou de prazos; b) desatendimento das determinações regulares emitidas pela autoridade designada para acompanhar e fiscalizar sua execução ou por autoridade superior; c) alteração social ou modificação da finalidade ou da estrutura da empresa que restrinja sua capacidade de concluir o contrato; d) decretação de falência ou de insolvência civil, dissolução da sociedade ou falecimento do contratado; e) caso fortuito ou força maior, regularmente comprovados, impeditivos da execução do contrato; f) atraso na obtenção da licença ambiental, ou impossibilidade de obtê-la, ou alteração substancial do anteprojeto que dela resultar, ainda que obtida no prazo previsto; g) atraso na liberação das áreas sujeitas a desapropriação, a desocupação ou a servidão administrativa, ou impossibilidade de liberação dessas áreas; h) razões de interesse público, justificadas pela autoridade máxima do órgão ou da entidade contratante; e i) não cumprimento das obrigações relativas à reserva de cargos prevista em lei, bem como em outras normas específicas, para pessoa com deficiência, para reabilitado da Previdência Social ou para aprendiz. Além das hipóteses de extinção contratual indicadas anteriormente, o § 2º do art. 137 da Lei nº 14.133/21 trata de situações que fazem surgir o direito do contratado à extinção do contrato: a) supressão, por parte da Administração, de obras, serviços ou compras que acarrete modificação do valor inicial do contrato além do limite permitido no art. 125 (acréscimos ou supressões de até 25% do valor inicial atualizado do contrato que se fizerem nas obras, nos serviços ou nas compras, e, no caso de reforma de edifício ou de equipamento, o limite para os acréscimos será de 50%) ; b) suspensão de sua execução, por ordem escrita da Administração, por prazo superior a 3 meses; c) repetidas suspensões que totalizem 49 90 dias úteis, independentemente do pagamento obrigatório de indenizações pelas sucessivas e contratualmente imprevistas desmobilizações e mobilizações e outras previstas; d) atraso superior a 2 meses, contado da emissão da nota fiscal, dos pagamentos ou de parcelas de pagamentos devidos pela Administração por despesas de obras, serviços ou fornecimentos; e e) não liberação nos prazos contratuais, por parte da Administração, de área, local ou objeto para execução de obra, serviço ou fornecimento e das fontes de materiais naturais especificadas no projeto, inclusive devido a atraso ou descumprimento das obrigações relacionadas a desapropriação, desocupação de áreas públicas ou licenciamento ambiental atribuídas pelo contrato à Administração. Em relação aos itens b e c, que tratam dos casos de suspensão da execução contratual e atraso de pagamentos, o candidato deve ter em mente que a extinção não pode ser efetivada em caso de calamidade pública, de grave perturbação da ordem interna ou de guerra, bem como quando decorrerem de ato ou fato que o contratado tenha praticado, do qual tenha participado ou para o qual tenha contribuído. Além disso, tais dispositivos asseguram a exceptio non adimpleti contractus (exceção do contrato não cumprido) ao contratado, que tem o direito de optar pela suspensão do cumprimento das obrigações assumidas até a normalização da situação, admitido o restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro do contrato. Ou seja, é possível ao contratado optar pela suspensão das obrigações ou pela extinção contratual. Por outro lado, a extinção do contrato pode ser determinada por ato unilateral e escrito da Administração, exceto no caso de descumprimento decorrente de sua própria conduta. Também será possível a extinção do contrato de modo consensual, por acordo entre as partes, conciliação, mediação ou comitê de resolução de disputas, desde que haja interesse da Administração. Ainda, a atual legislação deixa claro que é possível que decisão judicial ou arbitral determine a extinção do contrato, nos termos da legislação ou na forma de cláusula compromissória ou convenção de arbitragem (art. 138 da Lei nº 14.133/21). É importante destacar que a Lei nº 14.133/21, seguindo as tendências do ordenamento jurídico e da doutrina, admite a utilização de meios alternativos de prevenção e resolução de controvérsias nas contratações administrativas, a exemplo da conciliação, da mediação, do comitê de resolução de disputas (dispute board) e da arbitragem (art. 151). Trata-se de rol não exaustivo, de modo que é possível a adoção de outros meios de resolução de conflitos. A arbitragem será sempre de direito e observará o princípio da publicidade (art. 152). Os meios alternativos de resolução de controvérsias relacionam-se com os direitos patrimoniais disponíveis, tais como as questões relacionadas ao restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, ao inadimplemento de obrigações contratuais por quaisquer das partes e ao cálculo de indenizações (art. 151, parágrafo único). Na hipótese em que a extinção decorrer de culpa exclusiva da Administração Pública, o contratado será ressarcido pelos prejuízos regularmente comprovados que houver sofrido, tendo ainda 50 direito a a) devolução de garantia; pagamentos devidos pela execução do contrato até a data da rescisão; e pagamento do custo da desmobilização. Ainda, a extinção unilateral pela Administração acarreta as seguintes consequências, sem prejuízo da aplicação das sanções legais: a) assunção imediata do objeto do contrato, no estado e local em que se encontrar, por ato próprio da Administração; b) ocupação e utilização do local, das instalações, dos equipamentos, do material e do pessoal empregados na execução do contrato e necessários a sua continuidade; c) execução da garantia contratual, para: i)modernizar alguns aspectos das contratações públicas, a Lei nº 14.133/21. Reformas substanciais na legislação não necessariamente significam prejuízo aos candidatos. Isso porque durante um considerável período as questões abordarão tão somente a “letra da lei”, sem maiores discussões doutrinárias e jurisprudenciais. Em regra, apenas após alguns anos os processos que tratam das novidades legislativas chegam aos Tribunais Superiores e passam a ser tratados em informativos. Como vocês perceberão, a quase totalidade das questões de concurso segue essa regra, exigindo unicamente o conhecimento dos dispositivos da Lei nº 14.133/21. A leitura da Lei nº 14.133/21, portanto, é indispensável. Por fim, vocês poderão me encontrar nas redes sociais Instagram e X (Twitter). Lá https://www.instagram.com/julio.cesarsds/ https://twitter.com/julio_cesarsds 3 terão acesso a conteúdos jurídicos gratuitos, inclusive provas da magistratura federal comentadas, vídeos curtos e resumos. Fico à disposição de vocês para tirar dúvidas através das minhas redes sociais ou pelo e-mail prof.juliocesarsds@gmail.com. Bons estudos a todos! Abraços, Júlio mailto:prof.juliocesarsds@gmail.com 4 1. Licitação pública Os imperativos da isonomia, impessoalidade, moralidade e indisponibilidade do interesse público, que informam a atuação da Administração Pública, obrigam a realização de um processo público para seleção imparcial da melhor proposta, garantindo iguais condições a todos que queiram concorrer para a celebração do contrato. Nesse contexto, licitação pode ser conceituada, segundo Carvalho Filho, como o procedimento administrativo vinculado por meio do qual a Administração Pública e aqueles por ela controlados selecionam a melhor proposta entre as oferecidas pelos interessados, com dois objetivos: celebrar o contrato ou obter melhor trabalho técnico, artístico ou científico. Por conseguinte, possui natureza jurídica de procedimento administrativo (conjunto ordenado de atuações que servem de antecedente e fundamento a uma decisão administrativa) de caráter concorrencial, sendo vinculada no sentido de que, fixadas as suas regras, ao administrador cabe observá-las rigorosamente1. Para Rafael Oliveira, licitação é o procedimento administrativo empregado pela Administração Pública e por outras entidades designadas pela legislação, com o propósito de escolher e contratar o proponente que apresente a proposta mais vantajosa, assegurando simultaneamente os princípios de igualdade, fomento da competição, promoção do desenvolvimento nacional sustentável, estímulo à inovação e prevenção contra sobrepreço, preços manifestamente inexequíveis e superfaturamento2. No âmbito infraconstitucional, diversas leis abordavam o tema da licitação: Lei nº 8.666/93 (normas gerais de licitações e contratos administrativos), Lei nº 10.520/02 (pregão), LC nº 123/06, Lei nº 8.987/1995 (concessão de serviços públicos), Lei nº 11.079/2004 (PPPs), Lei nº 9.427/1996 (ANEEL), Lei nº 9.472/1997 (ANATEL), Lei nº 9.478/1997 (ANP), Lei nº 12.232/2010 (licitações de publicidade), Lei nº 12.462/2011 (Regime Diferenciado de Contratações Públicas – RDC), Lei nº 13.303/2016 (Lei das Estatais), entre outras. Cumpre ressaltar que o art. 193 da nova Lei de Licitações (Lei nº 14.133/21) revogou os seguintes dispositivos: a) arts. 89 a 108 da Lei 8.666/93, na data de sua publicação; b) a Lei nº 8.666/93 (Lei de Licitações e contratos administrativos), a nº Lei 10.520/2002 (Pregão), e os arts. 1.º a 47-A da Lei nº 12.462/2011 (RDC), após decorridos 2 anos da publicação oficial da nova Lei de Licitações e Contratos. Porém, a LC nº 198/23 prorrogou a vigência destas leis até 01/04/2023. Portanto, atualmente, a Lei nº 8.666/93, a Lei do Pregão e parte da Lei do RDC não possuem mais vigência, de forma que nosso estudo se concentrará na sistemática da Lei nº 14.133/21. Ao longo desse período mencionado, os gestores públicos tiveram a opção de aplicar a nova Lei de Licitações ou manter os regimes jurídicos tradicionais de licitação. Essa escolha estava vinculada à discricionariedade dos gestores. No entanto, é importante salientar que não era permitido mesclar os dispositivos da legislação tradicional com aqueles inseridos na nova Lei de Licitações. O intuito da medida foi estabelecer um regime de transição para que os gestores públicos pudessem compreender melhor o novo regime licitatório, capacitar suas equipes e realizar, de forma gradual, as adaptações institucionais necessárias para a efetividade dos dispositivos da nova Lei de Licitações3. 1 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo – 33. ed. – São Paulo: Atlas, 2019. 2 OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Curso de direito administrativo – 10. ed., rev., atual. e reform. – Rio de Janeiro: Método, 2022. 3 OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Curso de direito administrativo – 10. ed., rev., atual. e reform. – Rio de Janeiro: Método, 2022. 5 1.1 Disciplina constitucional O fundamento constitucional da licitação encontra-se no art. 37, XXI, da CF/88, segundo o qual “ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações”. Segundo a doutrina, o referido dispositivo traduz o princípio da obrigatoriedade de licitação. Por outro lado, afirma o art. 22, XXVII, da CF/88, que compete à União legislar privativamente sobre “normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III”. A terceira norma constitucional que trata das licitações encontra-se no art. 173, § 1º, III, da CF/88, que remete ao legislador a tarefa de elaborar o estatuto próprio das empresas estatais, o qual deve conter regras próprias de licitações e contratos. Essa competência foi exercida com a edição da Lei nº 13.303/16. No julgamento do Tema 1.001 da repercussão geral, o STF discutiu a constitucionalidade de norma municipal que veda ao Município a celebração de contratos com agentes públicos municipais e respectivos parentes, até o terceiro grau. Na oportunidade, o STF fixou a seguinte tese: “É constitucional o ato normativo municipal, editado no exercício de competência legislativa suplementar, que proíba a participação em licitação ou a contratação: (a) de agentes eletivos; (b) de ocupantes de cargo em comissão ou função de confiança; (c) de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, de qualquer destes; e (d) dos demais servidores públicos municipais” (STF, Plenário, RE 910.552, Rel. Min. Cármen Lúcia, redator do acórdão Min. Roberto Barroso, julgado em 01/07/2023, Repercussão Geral – Tema 1.001, informativo 1.101). 1.2 Pressupostos da licitação Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, o procedimento licitatório demanda a existência de pressupostos, que são condições prévias imprescindíveis à sua essência, haja vista que a licitação não é um fim em si mesmo, mas um meio para o alcance de uma finalidade pública (caráter instrumental). De forma sintética, são pressupostos das licitações4: 4 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 30. ed. São Paulo: Malheiros, 2010. 6 Pressupostos das licitações Pressuposto lógico Trata-se da pluralidade de objetosda eficiência e da boa-fé, pois indica a manutenção contratual como diretriz para o gestor e para a proteção do interesse público. Alternativa “d”: Errada. No direito privado, quando há o descumprimento do contrato por uma das partes, a outra pode descumpri-lo também, utilizando-se da exceptio non adimpleti contractus (exceção do contrato não cumprido), prevista no art. 477 do Código Civil (“Se, depois de concluído o contrato, sobrevier a uma das partes contratantes diminuição em seu patrimônio capaz de comprometer ou tornar duvidosa a prestação pela qual se obrigou, pode a outra recusar-se à prestação que lhe incumbe, até que aquela satisfaça a que lhe compete ou dê garantia bastante de satisfazê-la”). Porém, no Direito Administrativo, o particular não pode interromper livremente a execução do contrato, tendo em vista a presença dos princípios da continuidade do serviço público e da supremacia do interesse público sobre o particular. Assim, em regra, deve o contratado requerer, administrativa ou judicialmente, a rescisão do contrato e pagamento de perdas e danos, dando continuidade à sua execução até que obtenha ordem da autoridade competente (administrativa ou judicial) para paralisá-lo. Nesse sentido, a Lei nº 14.133/21 prevê o direito do contratado à extinção do contrato nas hipóteses previstas no art. 137, § 2º. Entretanto, o fato de ser assegurado ao contratado o direito à rescisão não o autoriza a paralisar a execução do contrato, por iniciativa própria, sob pena de sujeitar-se às sanções previstas na lei. Ele pode optar, apenas, pela suspensão do cumprimento das obrigações assumidas até a normalização da situação, admitido o restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, após acordo entre as partes. Alternativa “e”: Errada. A faculdade de exigir garantia nos contratos de obras, serviços e compras está prevista no art. 96 da Lei nº 14.133/21, podendo abranger as seguintes modalidades: caução em dinheiro ou títulos da dívida pública, seguro-garantia, e fiança bancária. A escolha da modalidade de garantia cabe ao contratado, não podendo ultrapassar o correspondente a 5% do valor do contrato, exceto no caso de ajustes que importam entrega de bens pela Administração, dos quais o contratado ficará depositário. Desse modo, a assertiva equivoca-se ao imputar à Administração (contratante) a possibilidade de escolha da modalidade de garantia. Alternativa correta: letra “b”. 2.10 Jurisprudência relacionada → É válida a cláusula que prevê renúncia do direito aos honorários de sucumbência por parte de advogado contratado. Desde que não contrariem a lei nem sejam abusivas, as cláusulas de um contrato 53 administrativo podem prever a renúncia de direitos por parte do contratado. Tal renúncia será eficaz e produzirá seus efeitos regulares quando houver expressa concordância do contratado. Especificamente para os advogados, a Lei nº 8.906/94 dispõe que os honorários de sucumbência pertencem ao advogado e havia uma previsão expressa sobre a impossibilidade de retirar esse direito. O art. 24, § 3º, estipulava: "é nula qualquer disposição, cláusula, regulamento ou convenção individual ou coletiva que retire do advogado o direito ao recebimento dos honorários de sucumbência". Contudo, em 2009, o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade dessa regra, considerando que se trata de um direito disponível e, portanto, negociável com o constituinte do mandato (ADI 1.194). Assim, não se pode concluir que uma cláusula contratual que prevê a renúncia aos honorários de sucumbência seja abusiva ou ilegal, especialmente quando a parte contratada, de forma livre e espontânea, concorda com tal cláusula e atua em prol de seu cliente conforme a remuneração acordada no contrato (STJ, 1ª Turma, AREsp 1.825.800, informativo 733). → É possível manter a cláusula de alienação fiduciária nos contratos regidos por empresa pública estadual criada para executar a política de habitação, como também é admissível o leilão público dos imóveis quando houver a execução daquela garantia (STJ, 1ª Turma, AREsp 1.776.983, informativo 14 – Edição Extraordinária). → É possível a compensação de créditos decorrentes da aquisição de imóveis em contrato administrativo firmado entre empresa pública e particular, mesmo sem autorização deste (STJ, 2ª Turma, REsp 1.913.122, informativo 789). → Responsabilidade subsidiária da Administração. ADC nº 16/DF. RE nº 760.931-RG/DF; tema RG nº 246. Inobservância. (...) Esta Corte tem entendimento de que a responsabilidade não pode ser automática, devendo ser mensurados os riscos embutidos no posicionamento de validar a imputação de débitos trabalhistas à entidade contratante, descurando do liame mínimo entre conduta e dano ocorrido. (STF, Rcl 58.799 AgR, rel. min. Edson Fachin, red. do ac. min. André Mendonça, julgado em 27/11/2023). Em outras palavras, é possível, excepcionalmente, que a Administração Pública responda pelas dívidas trabalhistas contraídas pela empresa contratada e que não foram pagas, desde que o ex-empregado comprove, com elementos concretos de prova, que houve efetiva falha do Poder Público na fiscalização do contrato. → O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 (STF, RE 760.931, repercussão geral – Tema 246, informativo 862). → A Justiça do Trabalho é competente para processar e julgar ação de consignação em pagamento movida pela União contra sociedade empresária por ela contratada para a prestação de serviços terceirizados, caso a demanda tenha sido proposta com o intuito de evitar futura responsabilização trabalhista subsidiária da Administração nos termos da Súmula 331 do TST (STJ, 2ª Seção, CC 136.739, informativo 571). Capa.pdf Resumo de licitações para o ENAM.pdfe da pluralidade de ofertantes. Vários interessados devem produzir o objeto pretendido pela Administração Pública, bem como devem ofertá-los a ela, a fim de que possa perfazer o negócio mais vantajoso. Pressuposto jurídico Refere-se à finalidade da licitação, representando o interesse público em sua realização. Em outras palavras, deve a licitação ser o meio apto para a Administração alcançar o interesse público. Pressuposto fático Para haver licitação, devem existir interessados capazes de participar da concorrência para contratar com o Estado. Lado outro, o objeto do procedimento licitatório apresenta duas facetas: o objeto imediato, que é a seleção de determinada proposta que melhor atenda aos interesses da Administração Pública; e o objeto mediato, que é a obtenção de certa obra, serviço, compra, alienação, locação ou prestação de serviço público, a serem produzidos por particular por intermédio de contratação formal. 1.3 Normas gerais sobre licitação Como já mencionado, o art. 37, XXI, da CF/88, estabelece que compete à União legislar privativamente sobre normas gerais de licitação e contratação para todos os entes federativos. É importante perceber que a Constituição definiu a competência privativa apenas no que diz respeito às normas gerais, indicando que todos os Entes federativos têm o poder de legislar sobre normas específicas. Assim, no tocante à competência legislativa, pode-se estabelecer a seguinte diretriz: a) União: competência privativa para criar normas gerais de alcance nacional, aplicáveis a todos os Entes federativos; e b) União, Estados, Distrito Federal e Municípios: competência autônoma para elaborar normas específicas, levando em consideração as particularidades socioeconômicas, desde que estejam em conformidade com as normas gerais. A dificuldade, entretanto, reside precisamente na definição das chamadas “normas gerais”, pois trata-se de um conceito jurídico indeterminado que apresenta desafios interpretativos. Sem a pretensão de estabelecer um conceito preciso e reconhecendo a impossibilidade de um rol exaustivo de normas gerais contidas na Lei nº 14.133/21, pode-se afirmar que essas normas possuem um grau razoável de abstração, proporcionando uniformidade ao processo de licitação em todas as esferas federativas, sem interferir nas peculiaridades regionais e locais. As normas gerais não podem comprometer a autonomia federativa. Exemplificativamente, são consideradas normas gerais aquelas que consagram princípios constitucionais e administrativos (a exemplo do art. 5º da nova Lei de Licitações), pois tais princípios devem ser observados por toda a Administração. Por outro lado, conforme já decidiu o STF, algumas normas da Lei nº 8.666/1993 não possuíam caráter geral, vinculando apenas a 7 Administração Federal, a exemplo do art. 17, I, b, e II, b, da Lei nº 8.666/1993, que equivalem, em certa medida, aos arts. 76, I, b e II, b da nova Lei de Licitações5. Portanto, a nova Lei de Licitações possui uma natureza híbrida: por um lado, são leis nacionais no que se refere às normas gerais; por outro, são leis federais em relação às normas específicas. Ressalta-se, ainda, que outros diplomas legislativos também consagram normas gerais (por exemplo, a Lei nº 13.303/16 estabelece normas gerais para licitações e contratações realizadas por empresas estatais). 1.4 Função regulatória da licitação A licitação tem como objetivo selecionar, em um mercado com efetiva concorrência entre os licitantes, a proposta mais vantajosa para a Administração Pública. Essa seleção não se baseia exclusivamente em critérios econômicos, mas também considera outros fatores que devem ser ponderados pela Administração, como o desenvolvimento nacional sustentável, a promoção da defesa do meio ambiente (conhecidas como “licitações verdes” ou sustentáveis), a inclusão de portadores de deficiência no mercado de trabalho, o incentivo à contratação de microempresas e empresas de pequeno porte (Lei Complementar nº 123/2006), a promoção da contratação de mulheres vítimas de violência doméstica e de mão de obra proveniente ou egressa do sistema prisional, entre outras finalidades extraeconômicas. Esse é o conceito da “função regulatória da licitação”, que estabelece que a licitação não serve apenas para que a Administração adquira bens e serviços pelo menor custo; o instituto tem um escopo mais amplo, funcionando como instrumento para a realização de outras finalidades públicas, consagradas constitucionalmente6. Apesar da importância da função regulatória, a definição de finalidades extraeconômicas nas licitações públicas deve ser planejada, justificada e razoável, uma vez que a licitação não é o instrumento principal para resolver todos os desafios da Administração Pública. O objetivo imediato da contratação pública é a execução do objeto contratado, seja uma obra, a prestação de um serviço ou o fornecimento de um bem. 5 OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Curso de direito administrativo – 10. ed., rev., atual. e reform. – Rio de Janeiro: Método, 2022. 6 OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Curso de direito administrativo – 10. ed., rev., atual. e reform. – Rio de Janeiro: Método, 2022. 8 1.5 Princípios e regras fundamentais 1.5.1 Princípios da licitação A realização de licitação, como um procedimento administrativo, requer a observância dos princípios constitucionais, tanto os explícitos quanto os implícitos, que regem a atuação da Administração Pública, tais como legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, eficiência, entre outros. O art. 5º da nova Lei de Licitações elenca os seguintes princípios: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, eficiência, interesse público, probidade administrativa, igualdade, planejamento, transparência, eficácia, segregação de funções, motivação, vinculação ao edital, julgamento objetivo, segurança jurídica, razoabilidade, competitividade, proporcionalidade, celeridade, economicidade e desenvolvimento nacional sustentável, devendo ser observadas, ainda, as disposições da LINDB. Trata-se de rol meramente exemplificativo. Em virtude do objetivo desta obra, passaremos a abordar apenas os princípios relacionados diretamente com a licitação. Em decorrência do princípio da competitividade, deve a Administração Pública buscar a proposta mais vantajosa ao interesse público. Portanto, é proibido incluir em seus atos de convocação cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou anulem essa competitividade. Quanto mais intensa a competição, maior a probabilidade de encontrar a proposta mais vantajosa para a Administração Pública. Por exemplo, práticas como a exigência de compra de editais, a proibição de participação de empresas envolvidas em litígios judiciais com a entidade administrativa e a restrição da participação apenas a empresas sediadas no território do ente federado licitante prejudicam a competitividade. Já o princípio da isonomia está intrinsecamente ligado aos princípios da impessoalidade e da competitividade, pois exige que a Administração conceda tratamento igualitário e não discriminatório aos licitantes. Restrições à participação de interessados no certame resultam na redução da competição. Portanto, a Administração não pode estabelecer preferências ou distinções com base na naturalidade, sede, domicílio dos licitantes, ou qualquer outra circunstância irrelevante para o objeto do contrato. É importante ressaltar que a isonomia permite, em certas situações, tratamento desigual entre pessoas em diferentes situações fáticas e jurídicas, desde que seja respeitado o princípio da proporcionalidade. Isso ocorre, por exemplo, com o tratamento diferenciado concedido às cooperativas e às microempresas e empresas de pequeno porte. 9 A Administração também deve obediência ao princípio da vinculação aoinstrumento convocatório. O instrumento convocatório representa a normativa interna da licitação, vinculando tanto o Poder Público quanto os licitantes. Essa norma específica é uma manifestação direta do princípio da legalidade, significando que a não observância das suas disposições resultará na ilegalidade do certame. Por exemplo, a seleção da melhor proposta deve seguir os critérios de julgamento estabelecidos no edital, e os licitantes podem ser desqualificados caso não apresentem os documentos exigidos explicitamente no edital. Novidade trazida pela Lei nº 14.133/21, o princípio do planejamento determina que a Administração deve definir projetos a serem executados, que incluem etapas, cronogramas, métodos e procedimentos. Deve-se evitar o improviso, já que o improviso geralmente leva ao fracasso na conquista de metas, enquanto o planejamento age de forma prospectiva, com uma visão clara do futuro e com o máximo de precisão possível. Alguns dispositivos da Lei nº 14.133/21 revelam a preocupação do legislador com a necessidade de planejamento: necessidade de elaboração de plano de contratações anual com o objetivo de garantir o alinhamento com o seu planejamento estratégico, bem como subsidiar a elaboração das respectivas leis orçamentárias (art. 12, VII); e exigência, na fase preparatória, a compatibilização com o plano de contratações anual e com as leis orçamentárias, bem como a abordagem de todas as considerações técnicas, mercadológicas e de gestão que podem interferir na contratação (art. 18). Outra novidade apresentada pela Lei nº 14.133/21 consiste no princípio do desenvolvimento nacional sustentável, que direciona o administrador a considerar, ao mesmo tempo, não apenas a necessidade de desenvolvimento econômico, mas também diversos outros fatores que materializam liberdades substanciais, como, por exemplo, o aumento da qualidade de vida dos cidadãos, o incremento da liberdade política, a promoção da inovação tecnológica e o aumento da adequação/funcionalidade das instituições. Exemplo de aplicação deste princípio no art. 26 da Lei nº 14.133/21, que admite a fixação de margem de preferência nos seguintes casos: a) bens manufaturados e serviços nacionais que atendam a normas técnicas brasileiras; e b) bens reciclados, recicláveis ou biodegradáveis, conforme regulamento. Por fim, o princípio da segregação de funções envolve a distribuição e especialização de responsabilidades entre os diversos agentes públicos envolvidos nos processos de licitação e contratação pública. Seu propósito é assegurar uma maior especialização nas respectivas tarefas e reduzir os riscos de conflitos de interesse entre os agentes públicos. Ao abordar a segregação de funções, o art. 7º, § 1º, da Lei nº 14.133/21, proíbe que o mesmo agente público desempenhe simultaneamente funções que estejam mais suscetíveis a riscos, visando a diminuir a possibilidade de ocultação de erros e a ocorrência de fraudes na respectiva 10 contratação. Essa mesma restrição se aplica aos órgãos de assessoramento jurídico e de controle interno da Administração. Por exemplo, um servidor que tenha atuado como pregoeiro ou agente de contratação não deve ser designado como fiscal do contrato futuro. É importante ressaltar que a segregação de funções desempenha um papel importante na execução dos procedimentos relacionados à contratação pública e na atuação dos órgãos de controle, influenciando inclusive na atribuição de responsabilidades. Por exemplo, a responsabilidade do gestor público por suas decisões é mantida, mesmo quando amparada por parecer jurídico, sendo injusto responsabilizar o parecerista pela sua opinião técnica, exceto nos casos de dolo ou fraude. (FGV – 2022 – MP/SC – Analista) O princípio previsto na Lei de Licitações (Lei nº 14.133/2021) que tem por finalidade evitar equívocos, fraudes e utilização irregular de recursos públicos, na medida em que ocorre a separação das competências e atividades de cada servidor que atua no procedimento licitatório, é o princípio da: a) vinculação ao instrumento convocatório; b) julgamento objetivo; c) segregação de funções; d) desconcentração; e) competitividade. O princípio da segregação de funções, novidade trazida pela Lei nº 14.133/21, envolve a distribuição e a especialização de responsabilidades entre os diversos agentes públicos envolvidos nos processos de licitação e contratação pública. Seu objetivo é garantir maior especialização nas tarefas e reduzir os riscos de conflitos de interesse entre os agentes públicos, proibindo que o mesmo agente público desempenhe simultaneamente funções que estejam mais suscetíveis a riscos. Esta medida visa diminuir a possibilidade de ocultação de erros e a ocorrência de fraudes na contratação. Alternativa correta: letra “c”. 1.5.2 Regras fundamentais Em virtude da extensão da Lei nº 14.133/21, passaremos a estudar, de forma esquematizada, alguns dos assuntos mais importantes para provas de concursos públicos. Âmbito de aplicação da lei: a quem se aplica as suas exigências? Se aplica aos... Não se aplica às... órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário da União, dos Estados e do Distrito Federal e os órgãos do Poder Legislativo dos Municípios, quando no desempenho de função administrativa; e aos fundos especiais e as demais entidades controladas direta ou indiretamente pela Administração Pública. empresas públicas, as sociedades de economia mista e as suas subsidiárias, regidas pela Lei nº 13.303/16, ressalvadas as disposições criminais. 11 As contratações realizadas no âmbito das repartições públicas sediadas no exterior obedecerão às peculiaridades locais e aos princípios básicos estabelecidos na Lei nº 14.133/21, na forma de regulamentação específica a ser editada por ministro de Estado. Âmbito de aplicação da lei: quais contratos devem obediência à lei? Se aplica aos contratos de... Não se aplica aos contratos... alienação e concessão de direito real de uso de bens; compra, inclusive por encomenda; locação; concessão e permissão de uso de bens públicos; prestação de serviços, inclusive os técnico-profissionais especializados; obras e serviços de arquitetura e engenharia; e contratações de tecnologia da informação e de comunicação. que tenham por objeto operação de crédito, interno ou externo, e gestão de dívida pública, incluídas as contratações de agente financeiro e a concessão de garantia relacionadas a esses contratos; e contratações sujeitas a normas previstas em legislação própria. Conceitos fundamentais Contratante Pessoa jurídica integrante da Administração Pública responsável pela contratação. Contratado Pessoa física ou jurídica, ou consórcio de pessoas jurídicas, signatária de contrato com a Administração. Matriz de riscos Cláusula contratual definidora de riscos e de responsabilidades entre as partes e caracterizadora do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, em termos de ônus financeiro decorrente de eventos supervenientes à contratação, contendo, no mínimo, as seguintes informações: a) listagem de possíveis eventos supervenientes à assinatura do contrato que possam causar impacto em seu equilíbrio econômico-financeiro e previsão de eventual necessidade de prolação de termo aditivo por ocasião de sua ocorrência; b) no caso de obrigações de resultado, estabelecimento das frações do objeto com relação às quais haverá liberdade para os contratados inovarem em soluções metodológicas ou tecnológicas, em termos de modificação das soluções previamente delineadas no anteprojeto ou no projeto básico; c) no caso de obrigações de meio, estabelecimento preciso das frações do objeto com relação às quais não haverá liberdade para os contratados inovarem em soluções metodológicas ou tecnológicas, devendo haver obrigação de aderência entre a execução e a soluçãopredefinida no anteprojeto ou no projeto básico, consideradas as características do regime de execução no caso de obras e serviços de engenharia. 12 Contratação integrada Regime de contratação de obras e serviços de engenharia em que o contratado é responsável por elaborar e desenvolver os projetos básico e executivo, executar obras e serviços de engenharia, fornecer bens ou prestar serviços especiais e realizar montagem, teste, pré-operação e as demais operações necessárias e suficientes para a entrega final do objeto. Contratação semi-integrada Regime de contratação de obras e serviços de engenharia em que o contratado é responsável por elaborar e desenvolver o projeto executivo, executar obras e serviços de engenharia, fornecer bens ou prestar serviços especiais e realizar montagem, teste, pré-operação e as demais operações necessárias e suficientes para a entrega final do objeto. Licitação internacional Licitação processada em território nacional na qual é admitida a participação de licitantes estrangeiros, com a possibilidade de cotação de preços em moeda estrangeira, ou licitação na qual o objeto contratual pode ou deve ser executado no todo ou em parte em território estrangeiro; “Art. 52. Nas licitações de âmbito internacional, o edital deverá ajustar-se às diretrizes da política monetária e do comércio exterior e atender às exigências dos órgãos competentes. § 1º Quando for permitido ao licitante estrangeiro cotar preço em moeda estrangeira, o licitante brasileiro igualmente poderá fazê-lo. § 2º O pagamento feito ao licitante brasileiro eventualmente contratado em virtude de licitação nas condições de que trata o § 1º deste artigo será efetuado em moeda corrente nacional. § 3º As garantias de pagamento ao licitante brasileiro serão equivalentes àquelas oferecidas ao licitante estrangeiro. § 4º Os gravames incidentes sobre os preços constarão do edital e serão definidos a partir de estimativas ou médias dos tributos. § 5º As propostas de todos os licitantes estarão sujeitas às mesmas regras e condições, na forma estabelecida no edital. § 6º Observados os termos desta Lei, o edital não poderá prever condições de habilitação, classificação e julgamento que constituam barreiras de acesso ao licitante estrangeiro, admitida a previsão de margem de preferência para bens produzidos no País e serviços nacionais que atendam às normas técnicas brasileiras, na forma definida no art. 26 desta Lei”. Contrato de eficiência Contrato cujo objeto é a prestação de serviços, que pode incluir a realização de obras e o fornecimento de bens, com o objetivo de proporcionar economia ao contratante, na forma de redução de despesas correntes, remunerado o contratado com base em percentual da economia gerada. Sobrepreço Preço orçado para licitação ou contratado em valor expressivamente superior aos preços referenciais de mercado, seja de apenas 1 (um) item, se a licitação ou a contratação for por preços unitários de serviço, seja do valor global do objeto, se a licitação ou a contratação for por tarefa, empreitada por preço global ou empreitada integral, semi-integrada ou integrada. Superfaturamento Dano provocado ao patrimônio da Administração, caracterizado, entre outras situações, por: a) medição de quantidades superiores às efetivamente executadas ou fornecidas; 13 b) deficiência na execução de obras e de serviços de engenharia que resulte em diminuição da sua qualidade, vida útil ou segurança; c) alterações no orçamento de obras e de serviços de engenharia que causem desequilíbrio econômico-financeiro do contrato em favor do contratado; d) outras alterações de cláusulas financeiras que gerem recebimentos contratuais antecipados, distorção do cronograma físico-financeiro, prorrogação injustificada do prazo contratual com custos adicionais para a Administração ou reajuste irregular de preços. Agente de contratação Pessoa designada pela autoridade competente, entre servidores efetivos ou empregados públicos dos quadros permanentes da Administração Pública, para tomar decisões, acompanhar o trâmite da licitação, dar impulso ao procedimento licitatório e executar quaisquer outras atividades necessárias ao bom andamento do certame até a homologação. Modalidades de licitação Concorrência Modalidade de licitação para contratação de bens e serviços especiais e de obras e serviços comuns e especiais de engenharia, cujo critério de julgamento poderá ser: a) menor preço; b) melhor técnica ou conteúdo artístico; c) técnica e preço; d) maior retorno econômico; e) maior desconto. Concurso Modalidade de licitação para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, cujo critério de julgamento será o de melhor técnica ou conteúdo artístico, e para concessão de prêmio ou remuneração ao vencedor. Leilão Modalidade de licitação para alienação de bens imóveis ou de bens móveis inservíveis ou legalmente apreendidos a quem oferecer o maior lance. Pregão Modalidade de licitação obrigatória para aquisição de bens e serviços comuns, cujo critério de julgamento poderá ser o de menor preço ou o de maior desconto. Diálogo competitivo Modalidade de licitação para contratação de obras, serviços e compras em que a Administração Pública realiza diálogos com licitantes previamente selecionados mediante critérios objetivos, com o intuito de desenvolver uma ou mais alternativas capazes de atender às suas necessidades, devendo os licitantes apresentar proposta final após o encerramento dos diálogos. É uma das principais novidades da Lei nº 14.133/21 e por isso deve ser objeto de atenção do candidato. A modalidade diálogo competitivo é restrita a contratações em que a Administração vise a contratar objeto que envolva as seguintes condições: a) inovação tecnológica ou técnica; b) impossibilidade de o órgão ou entidade ter sua necessidade satisfeita sem a adaptação de soluções disponíveis no mercado; e c) impossibilidade de as especificações técnicas serem definidas com precisão suficiente pela Administração; OU verifique a necessidade de definir e identificar os meios e as alternativas que possam satisfazer suas necessidades, com destaque para os seguintes aspectos: a) a solução técnica mais adequada; b) os requisitos técnicos 14 aptos a concretizar a solução já definida; c) a estrutura jurídica ou financeira do contrato. O diálogo competitivo deverá observar, ainda, as seguintes regras: a) ao divulgar o edital em sítio eletrônico oficial, a Administração apresentará suas necessidades e as exigências já definidas, estabelecendo prazo mínimo de 25 dias úteis para manifestação de interesse de participação na licitação; b) os critérios empregados para pré-seleção dos licitantes deverão ser previstos em edital e serão admitidos todos os interessados que preencherem os requisitos objetivos estabelecidos; c) é vedada a divulgação de informações de modo discriminatório que possa implicar vantagem para algum licitante; d) a Administração não poderá revelar a outros licitantes as soluções propostas ou as informações sigilosas comunicadas por um licitante sem o seu consentimento; e) a fase de diálogo poderá ser mantida até que a Administração, em decisão fundamentada, identifique a solução ou as soluções que atendam às suas necessidades; f) as reuniões com os licitantes pré-selecionados serão registradas em ata e gravadas mediante utilização de recursos tecnológicos de áudio e vídeo; g) possibilidade de previsão no edital de fases sucessivas, caso em que cada fase poderá restringir as soluções ou as propostas a serem discutidas; h) com a declaração de conclusão do diálogo, a Administração deverá juntar aos autos do processo licitatório os registros e as gravações da fase de diálogo e iniciará a fase competitiva com a divulgação de edital contendo a especificação da solução queatenda às suas necessidades e os critérios objetivos a serem utilizados para seleção da proposta mais vantajosa, abrindo prazo, não inferior a 60 dias úteis, para todos os licitantes apresentarem suas propostas, que deverão conter todos os elementos necessários para a realização do projeto. A Administração definirá a proposta vencedora de acordo com critérios divulgados no início da fase competitiva, assegurando o resultado da contratação mais vantajoso. Por fim, o diálogo competitivo será conduzido por comissão composta de pelo menos 3 servidores efetivos ou empregados públicos pertencentes aos quadros permanentes da Administração, admitindo-se a contratação de profissionais para assessoramento técnico da comissão. Objetivos do procedimento licitatório 1. assegurar a seleção da proposta apta a gerar o resultado de contratação mais vantajoso para a Administração Pública, inclusive no que se refere ao ciclo de vida do objeto; 2. assegurar tratamento isonômico entre os licitantes, bem como a justa competição; 3. evitar contratações com sobrepreço ou com preços manifestamente inexequíveis e superfaturamento na execução dos contratos; 4. incentivar a inovação e o desenvolvimento nacional sustentável. Fases da licitação Preparatória Caracterizada pelo planejamento e deve compatibilizar-se com o plano de contratações anual, sempre que elaborado, e com as leis orçamentárias, bem como abordar todas as considerações técnicas, mercadológicas e de gestão que podem interferir na contratação. Divulgação do edital A publicidade do edital de licitação será realizada mediante divulgação e manutenção do inteiro teor do ato convocatório e de seus anexos no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP), mas também é obrigatória a publicação de extrato do edital no Diário Oficial da União, do Estado, do Distrito Federal ou do Município, 15 ou, no caso de consórcio público, do ente de maior nível entre eles, bem como em jornal diário de grande circulação. É facultada, ainda, a divulgação adicional e a manutenção do inteiro teor do edital e de seus anexos em sítio eletrônico oficial do ente federativo do órgão ou entidade responsável pela licitação ou, no caso de consórcio público, do ente de maior nível entre eles, admitida, ainda, a divulgação direta a interessados devidamente cadastrados para esse fim. Apresentação das propostas e lances As licitações serão realizadas preferencialmente sob a forma eletrônica, admitida a utilização da forma presencial, desde que motivada, devendo a sessão pública ser registrada em ata e gravada em áudio e vídeo. Julgamento Perceba que, em regra, primeiro será realizado o julgamento das propostas e apenas depois serão verificados os documentos de habilitação do licitante vencedor. Essa sistemática privilegia e eficiência, pois permite que a Administração analise apenas uma documentação (a do vencedor), e não as documentações de todos os licitantes. Esta é uma novidade em relação à Lei nº 8.666/93, que apenas excepcionalmente previa esta “inversão” de fases. A “inversão”, com a Lei nº 14.133/21, passa a ser a regra do sistema de licitações. Apenas excepcionalmente, mediante ato motivado com explicitação dos benefícios decorrentes, poderá a Administração primeiro julgar e apenas após efetuar a habilitação, desde que expressamente previsto no edital de licitação. Sobre a habilitação, destaque-se que, na análise dos documentos, a comissão de licitação poderá sanar erros ou falhas que não alterem a substância dos documentos e sua validade jurídica, mediante despacho fundamentado registrado e acessível a todos, atribuindo-lhes eficácia para fins de habilitação e classificação (art. 64, § 1º). Além disso, quando a fase de habilitação anteceder a de julgamento e já tiver sido encerrada, não caberá exclusão de licitante por motivo relacionado à habilitação, salvo em razão de fatos supervenientes ou só conhecidos após o julgamento (art. 64, § 2º). Por outro lado, após a entrega dos documentos para habilitação, não será permitida a substituição ou a apresentação de novos documentos, salvo em sede de diligência, para complementação de informações acerca dos documentos já apresentados pelos licitantes e desde que necessária para apurar fatos existentes à época da abertura do certame ou para atualização de documentos cuja validade tenha expirado após a data de recebimento das propostas (art. 64, I e II). Habilitação Recursal De acordo com o art. 165 da Lei nº 14.133/21, é possível interpor: a) recurso, no prazo de 3 dias úteis contados da data de intimação ou da lavratura da ata, contra: o ato que defira ou indefira pedido de pré-qualificação de interessado ou de inscrição em registro cadastral, sua alteração ou cancelamento; o julgamento das propostas; o ato de habilitação ou inabilitação de licitante; a anulação ou revogação da licitação; e a extinção do contrato, quando determinada por ato unilateral e escrito da Administração; ou b) pedido de reconsideração, no prazo de 3 dias úteis contados da data de intimação, relativo a ato contra o qual não caiba recurso hierárquico. Nos recursos interpostos contra decisões nas fases de julgamento e habilitação, devem ser observadas as seguintes regras: a) a intenção de recorrer deve ser manifestada imediatamente, sob pena de preclusão, iniciando-se o prazo para apresentação das razões recursais na data de intimação ou da lavratura da ata de habilitação ou inabilitação ou, em caso de inversão de fases prevista no § 1.º do art. 17, na ata de julgamento; e b) a apreciação se dará em fase única. 16 O recurso será dirigido à autoridade que editou o ato ou proferiu a decisão recorrida. Se essa autoridade não reconsiderar a decisão no prazo de 3 dias úteis, encaminhará o recurso, acompanhado de sua motivação, à autoridade superior, que deverá decidir no prazo máximo de 10 dias úteis a contar do recebimento dos autos. O acolhimento do recurso implicará a invalidação apenas do ato insuscetível de aproveitamento. Contra as sanções previstas nos incisos I, II e III do art. 156 da Lei nº 14.133/21 (advertência, multa e impedimento de licitar e contratar), caberá recurso no prazo de 15 dias úteis, contado da data de intimação, dirigido à autoridade que proferiu a decisão recorrida. Se essa autoridade não reconsiderar a decisão no prazo de 5 dias úteis, encaminhará o recurso, acompanhado de sua motivação, à autoridade superior, que deverá decidir no prazo máximo de 20 dias úteis a contar do recebimento dos autos. Por outro lado, contra a sanção prevista no inciso IV do art. 156 da Lei nº 14.133/21 (declaração de inidoneidade para licitar ou contratar), caberá apenas pedido de reconsideração, que deve ser apresentado no prazo de 15 dias úteis contados da data de intimação e decidido no prazo máximo de 20 dias úteis a contar do seu recebimento. O recurso e o pedido de reconsideração terão efeito suspensivo do ato ou da decisão recorrida, até que seja proferida decisão final pela autoridade competente. Homologação A homologação é o ato administrativo que certifica a validade do procedimento licitatório e confirma o interesse na contratação. Funciona como uma espécie de “despacho saneador” da licitação. A homologação ocorrerá apenas nos casos em que o procedimento não for anulado ou revogado. Fase de encerramento Encerradas as fases de julgamento e habilitação, e exauridos os recursos administrativos, o processo licitatório será encaminhado à autoridade superior, que poderá: 1. determinar o retorno dos autos para saneamento de irregularidades; 2. revogar a licitação por motivo de conveniência e oportunidade; 3. proceder à anulação da licitação, de ofício ou mediante provocação de terceiros, sempre que presente ilegalidade insanável; 4. adjudicar o objeto e homologar a licitação. De todo modo, ao pronunciar a nulidade,a autoridade indicará expressamente os atos com vícios insanáveis, tornando sem efeito todos os subsequentes que deles dependam, e dará ensejo à apuração de responsabilidade de quem lhes tenha dado causa. Destaque-se, ainda, que o motivo determinante para a revogação do processo licitatório deverá ser resultante de fato superveniente devidamente comprovado. Por fim, nos casos de anulação e revogação, deverá ser assegurada a prévia manifestação dos interessados. Procedimentos auxiliares Credenciamento A previsão do credenciamento enquanto hipótese de inexigibilidade de licitação foi novidade trazida pela Lei nº 14.133/21, pois a Lei nº 8.666/93 não a contemplou no 17 rol do art. 25. Porém, o credenciamento já era utilizado pela Administração Pública mesmo sob a vigência da Lei nº 8.666/93, tendo em vista o caráter meramente exemplificativo das situações que ensejam a inexigibilidade. O credenciamento é uma hipótese de inexigibilidade de licitação na qual a Administração Pública aceita como colaboradores todos aqueles que, ao atenderem às específicas exigências públicas, manifestam interesse em estabelecer um contrato administrativo. Dessa maneira, o credenciamento representa um procedimento no qual a Administração Pública anuncia sua necessidade de contar com indivíduos para fornecer determinados bens ou prestar serviços, comprometendo-se a contratar aqueles que se qualificam de acordo com as condições por ela estabelecidas. Após essa convocação pública, os interessados têm a oportunidade de se habilitar para possível contratação. Consiste em um caso de inexigibilidade de licitação, uma vez que não há competição entre os interessados. Todos aqueles que preencham os requisitos anunciados são designados como "credenciados" e estarão aptos a serem contratados. Para o STJ, a Administração Pública é obrigada a divulgar, permanentemente, edital de credenciamento em sítio eletrônico somente após a vigência da Nova Lei de Licitações e Contratações Administrativas (STJ, 1ª Turma, RMS 68.504, informativo 792). Pré-qualificação A pré-qualificação é o procedimento técnico-administrativo para selecionar previamente licitantes que reúnam condições de habilitação para participar de futura licitação ou de licitação vinculada a programas de obras ou de serviços objetivamente definidos; ou bens que atendam às exigências técnicas ou de qualidade estabelecidas pela Administração. Quando aberta a licitantes, poderão ser dispensados os documentos que já constarem do registro cadastral; e quando aberta a bens, poderá ser exigida a comprovação de qualidade. Ainda, o procedimento de pré-qualificação ficará permanentemente aberto para a inscrição de interessados. Procedimento de manifestação de interesse A Administração poderá solicitar à iniciativa privada, mediante procedimento aberto de manifestação de interesse a ser iniciado com a publicação de edital de chamamento público, a propositura e a realização de estudos, investigações, levantamentos e projetos de soluções inovadoras que contribuam com questões de relevância pública, na forma de regulamento, os quais permanecerão à disposição dos interessados, e o vencedor da licitação deverá ressarcir os dispêndios correspondentes, conforme especificado no edital. A realização, pela iniciativa privada, de estudos, investigações, levantamentos e projetos em decorrência do procedimento de manifestação de interesse não atribuirá ao realizador direito de preferência no processo licitatório; não obrigará o poder público a realizar licitação; não implicará, por si só, direito a ressarcimento de valores envolvidos em sua elaboração; e será remunerada somente pelo vencedor da licitação, vedada, em qualquer hipótese, a cobrança de valores do poder público. Esse procedimento poderá ser restrito a startups, assim considerados os microempreendedores individuais, as microempresas e as empresas de pequeno porte, de natureza emergente e com grande potencial, que se dediquem à pesquisa, ao desenvolvimento e à implementação de novos produtos ou serviços baseados em 18 soluções tecnológicas inovadoras que possam causar alto impacto, exigida, na seleção definitiva da inovação, validação prévia fundamentada em métricas objetivas, de modo a demonstrar o atendimento das necessidades da Administração. Sistema de registro de preços Através do registro de preços permite-se à Administração contratar serviços e adquirir bens de forma célere e eficiente, valendo-se de um cadastro de preços previamente elaborado. Esse sistema viabiliza diversas contratações de compras, concomitantes ou sucessivas, sem a realização de um específico procedimento licitatório previamente para cada uma delas, por um ou mais órgãos da Administração. De forma sintética, no procedimento de registro de preços o órgão promove uma licitação para elaborar um cadastro de potenciais fornecedores, no qual ficará especificado o bem, o preço e as quantidades que cada fornecedor tem possibilidade de entregar quando solicitado, nas condições estipuladas no edital de licitação. Ao final, os potenciais fornecedores ficam indicados na denominada ata de registro de preços, documento vinculativo, obrigacional, com característica de compromisso para futuras contratações, onde se registram os preços, fornecedores, órgãos participantes e condições a serem praticadas, conforme disposições contidas no instrumento convocatório e propostas apresentadas. O prazo de vigência da ata de registro de preços será de 1 ano e poderá ser prorrogado, por igual período, desde que comprovado o preço vantajoso. Por fim, a Administração poderá contratar a execução de obras e serviços de engenharia pelo sistema de registro de preços, desde que atendidos os seguintes requisitos: existência de projeto padronizado, sem complexidade técnica e operacional; e necessidade permanente ou frequente de obra ou serviço a ser contratado. Registro cadastral Os órgãos e entidades da Administração Pública deverão utilizar o sistema de registro cadastral unificado disponível no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP), para efeito de cadastro unificado de licitantes, na forma disposta em regulamento. O sistema de registro cadastral unificado será público e deverá ser amplamente divulgado e estar permanentemente aberto aos interessados, e será obrigatória a realização de chamamento público pela internet, no mínimo anualmente, para atualização dos registros existentes e para ingresso de novos interessados. É proibida a exigência, pelo órgão ou entidade licitante, de registro cadastral complementar para acesso a edital e anexos e é possível que a Administração realize licitação restrita a fornecedores cadastrados, atendidos os critérios, as condições e os limites estabelecidos em regulamento, bem como a ampla publicidade dos procedimentos para o cadastramento. Nessa última hipótese, será admitido fornecedor que realize seu cadastro dentro do prazo previsto no edital para apresentação de propostas. (FGV – 2024 – TJ/MS – Técnico de Nível Superior) Ao se interessar em participar de licitação para a contratação de uma obra de infraestrutura, a sociedade Responsividade passou a verificar as normas atinentes à fase de habilitação do respectivo certame, a fim de perquirir se teria condições de realmente formalizar a referida contratação, no âmbito da Lei nº 14.133/2021. Acerca da aludida fase da licitação, à luz das disposições constantes da norma em comento, é correto afirmar que: a) a habilitação é a fase da licitação em que se verifica o conjunto de informações e documentos necessários e suficientes para demonstrar a capacidade do licitante de realizar o objeto da licitação, dividindo-se, exclusivamente, nas seguintes fases: jurídica, técnica e econômico-financeira; 19 b) a exclusão de licitante, por motivo relacionadoà habilitação, não será admissível quando a fase de habilitação anteceder a de julgamento e já tiver sido encerrada, salvo em razão de fatos supervenientes ou só conhecidos após o julgamento; c) o edital deve conter cláusula que permita aos licitantes promover a substituição ou apresentação de novos documentos após a fase de habilitação, para fins de melhor adequar as suas propostas; d) administração deverá designar, na fase de habilitação, a mesma data e horário para que os eventuais interessados realizem a visita simultaneamente, quando for necessária a avaliação prévia do local de execução, para o conhecimento pleno das condições e peculiaridades do objeto a ser contratado, caso os licitantes optem por realizar vistoria prévia; e) a habitação técnico-profissional poderá exigir a indicação do pessoal técnico, das instalações e do aparelhamento adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação, bem como da qualificação de cada membro da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos, cujos profissionais indicados só podem ser substituídos na hipótese de falecimento. Alternativa “a”: Errada. De acordo com o art. 62 da Lei nº 14.133/21, “a habilitação é a fase da licitação em que se verifica o conjunto de informações e documentos necessários e suficientes para demonstrar a capacidade do licitante de realizar o objeto da licitação, dividindo-se em: I - jurídica; II - técnica; III - fiscal, social e trabalhista; IV - econômico-financeira”. A alternativa equivoca-se, portanto, ao não mencionar a necessidade de se demonstrar a capacidade fiscal, social e trabalhista. Alternativa “b”: Correta. O art. 64, § 2º, da Lei nº 14.133/21, afirma que “quando a fase de habilitação anteceder a de julgamento e já tiver sido encerrada, não caberá exclusão de licitante por motivo relacionado à habilitação, salvo em razão de fatos supervenientes ou só conhecidos após o julgamento”. Alternativa “c”: Errada. Nos termos do art. 64, I e II, da Lei nº 14.133/21, “após a entrega dos documentos para habilitação, não será permitida a substituição ou a apresentação de novos documentos, salvo em sede de diligência, para: I - complementação de informações acerca dos documentos já apresentados pelos licitantes e desde que necessária para apurar fatos existentes à época da abertura do certame; II - atualização de documentos cuja validade tenha expirado após a data de recebimento das propostas”. Desse modo, não é possível que o edital permita aos licitantes que substituam ou apresentem novos documentos após a fase de habilitação com o objetivo de adequar as suas propostas. Alternativa “d”: Errada. Ao contrário, estipula o art. 63, § 4º, da Lei nº 14.133/21, que “se os licitantes optarem por realizar vistoria prévia, a Administração deverá disponibilizar data e horário diferentes para os eventuais interessados”. Ou seja, não é possível que a Administração Pública designe a mesma data e horário para que os interessados realizem visita para fins de avaliação prévia do local de execução. Alternativa “e”: Errada. De fato, a habilitação técnico-profissional pode exigir a indicação do pessoal técnico, das instalações e do aparelhamento adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação, bem como da qualificação de cada membro da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos (art. 67, III). Porém, será admitida a substituição destes por profissionais de experiência equivalente ou superior, desde que aprovada pela Administração (art. 67, § 6º), e não apenas em caso de falecimento. Alternativa correta: letra “b”. 1.6 Participação de consórcios em licitações De acordo com o art. 15 da Lei nº 14.133/21, a participação de consórcio na licitação é permitida, salvo vedação devidamente justificada no processo licitatório, desde que sejam observadas as seguintes exigências: a) comprovação de compromisso público ou particular de constituição de consórcio, subscrito pelos consorciados; b) indicação de empresa líder do consórcio, que será responsável por sua representação perante a Administração; c) admissão, para efeito de habilitação técnica, do somatório dos quantitativos de cada consorciado e, para efeito de habilitação econômico-financeira, do somatório dos valores de cada consorciado; d) impedimento, na mesma licitação, de participação de empresa 20 consorciada, isoladamente ou por meio de mais de um consórcio; e e) responsabilidade solidária dos integrantes pelos atos praticados em consórcio, tanto na fase de licitação quanto na de execução do contrato. Essa nova regra representa uma mudança significativa em relação à disciplina dos consórcios nas licitações previstas na Lei 8.666/1993. Anteriormente, a participação de consórcios nas licitações exigia expressa previsão no instrumento convocatório. Agora, a Lei nº 14.133/21 permite a participação dos consórcios, salvo vedação expressa no processo licitatório. Conforme os §§ 1º e 2º do art. 15, o edital pode estabelecer um acréscimo de 10% a 30% sobre o valor exigido para a habilitação econômico-financeira de licitante individual, aplicável ao consórcio, sendo esse acréscimo inaplicável para consórcios compostos exclusivamente por micro e pequenas empresas. Por outro lado, o licitante vencedor deve promover, antes da celebração do contrato, a constituição e o registro do consórcio, conforme a nova Lei de Licitações. Finalmente, a eventual substituição de consorciado deve ser expressamente autorizada pelo órgão ou entidade contratante, condicionada à comprovação de que a nova empresa do consórcio possui, no mínimo, os mesmos quantitativos para habilitação técnica e os mesmos valores para qualificação econômico-financeira apresentados pela empresa substituída para fins de habilitação do consórcio no processo licitatório que originou o contrato (art. 15, § 5º, da Lei nº 14.133/21). FGV - 2024 – ENAM 1 (reaplicação AM) Em razão de limitações do mercado nacional e visando aumentar a competitividade, o Governo Federal realizou uma licitação internacional destinada à compra de determinado equipamento para ser utilizado na produção de insumos estratégicos na área da saúde. Divulgado o edital, apresentaram propostas, isoladamente, três empresas estrangeiras e um consórcio formado por oito empresas nacionais. Nesse contexto, considerando as disposições da Lei de Licitações e Contratos (Lei nº 14.133/2021), assinale a afirmativa incorreta. a) Não há possibilidade de as empresas cotarem seus preços em moeda estrangeira e, nesse sentido, qualquer previsão no instrumento convocatório é nula. b) Admite-se, como regra geral, a participação de empresas em consórcio, salvo vedação devidamente justificada no processo licitatório. c) O edital de licitação pode limitar o número de empresas integrantes dos consórcios, contanto que haja justificativa técnica aprovada pela autoridade competente. d) A Administração pode condicionar a aceitação do equipamento à apresentação de certificado emitido por instituição independente e acreditada pelo poder público. e) Salvo disposição em contrário no instrumento convocatório, a etapa de julgamento das propostas antecede a verificação dos documentos de habilitação. Alternativa “a”: Incorreta. O art. 52, § 1º, da Lei nº 14.133/21, permite que nas licitações internacionais os licitantes cotem o preço em moeda estrangeira, em igualdade de condições com os licitantes nacionais: “nas licitações de âmbito internacional, o edital deverá ajustar-se às diretrizes da política monetária e do comércio exterior e atender às exigências dos órgãos competentes. § 1º Quando for permitido ao licitante estrangeiro cotar preço em moeda estrangeira, o licitante brasileiro igualmente poderá fazê-lo”. 21 Alternativa “b”: Correta. Nos termos do art. 15 da Lei nº 14.133/21, “Salvo vedação devidamente justificada no processo licitatório, pessoajurídica poderá participar de licitação em consórcio, observadas as seguintes normas (...)”. Alternativa “c”: Correta. O § 4º do art. 15 da Lei nº 14.133/21 permite expressamente a limitação do número de empresas integrantes de consórcios: “desde que haja justificativa técnica aprovada pela autoridade competente, o edital de licitação poderá estabelecer limite máximo para o número de empresas consorciadas”. Alternativa “d”: Correta. De acordo com o art. 17, § 6º, III, da Lei nº 14.133/21, “A Administração poderá exigir certificação por organização independente acreditada pelo Instituto Nacional de Metrologia, Qualidade e Tecnologia (Inmetro) como condição para aceitação de: (...) III – material e corpo técnico apresentados por empresa para fins de habilitação”. Alternativa “e”: Correta. O art. 17 da Lei nº 14.133/21 estipula, em sequência, as fases da licitação: “O processo de licitação observará as seguintes fases, em sequência: I - preparatória; II - de divulgação do edital de licitação; III - de apresentação de propostas e lances, quando for o caso; IV - de julgamento; V - de habilitação; VI - recursal; VII - de homologação”. Perceba que, em regra, primeiro será realizado o julgamento das propostas e apenas depois serão verificados os documentos de habilitação do licitante vencedor. Essa sistemática privilegia e eficiência, pois permite que a Administração analise apenas uma documentação (a do vencedor), e não as documentações de todos os licitantes. Esta é uma novidade em relação à Lei nº 8.666/93, que apenas excepcionalmente previa esta “inversão” de fases. A “inversão”, com a Lei nº 14.133/21, passa a ser a regra do sistema de licitações. Apenas excepcionalmente, mediante ato motivado com explicitação dos benefícios decorrentes , poderá a Administração primeiro efetuar a habilitação e apenas após julgar , desde que expressamente previsto no edital de licitação. Alternativa correta: letra “a”. 1.7 Contratação direta A regra geral da licitação, prevista constitucionalmente, comporta exceções que devem ser previstas pela legislação. A relatividade da regra constitucional e a instrumentalidade do processo de licitação são evidenciadas no art. 37, XXI, da CF/88, que estabelece que “ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública (...)”. Em determinadas circunstâncias, a licitação pode ser considerada inviável devido à ausência de competição ou por ter se tornado inconveniente para o atendimento do interesse público. Nessas situações, a legislação permite a contratação direta devidamente motivada e independentemente de licitação prévia. Os casos de contratação direta, em regra, exigem a observância de um procedimento formal prévio, incluindo a apuração e comprovação das hipóteses de dispensa ou inexigibilidade de licitação, por meio da motivação da decisão administrativa. O processo de contratação direta, que engloba os casos de inexigibilidade e de dispensa de licitação, deve ser acompanhado pelos seguintes documentos (art. 72 da Lei nº 14.133/21): a) documento de formalização de demanda e, se for o caso, estudo técnico preliminar, análise de riscos, termo de referência, projeto básico ou projeto executivo; b) estimativa de despesa; c) parecer jurídico e pareceres técnicos, se for o caso, que demonstrem o atendimento dos requisitos exigidos; d) 22 demonstração da compatibilidade da previsão de recursos orçamentários com o compromisso a ser assumido; e) comprovação de que o contratado preenche os requisitos de habilitação e qualificação mínima necessária; f) razão da escolha do contratado; g) justificativa de preço; e h) autorização da autoridade competente. Ademais, o ato que autoriza a contratação direta ou o extrato decorrente do contrato deve ser publicado na imprensa oficial e mantido no respectivo sítio eletrônico oficial. Em caso de contratação direta indevida com dolo, fraude ou erro grosseiro, o contratado e o agente público responsável serão responsáveis solidariamente pelo dano causado ao erário, sem prejuízo de outras sanções legais aplicáveis (art. 73). Em comparação às exigências contidas no art. 26 da Lei nº 8.666/1993, o art. 72 da nova Lei de Licitações apresenta maior detalhamento quanto ao procedimento e amplia os atos que devem instruir o processo de contratação direta7. A diferença básica entre as duas hipóteses está no fato de que, na dispensa, há possibilidade de competição que justifique a licitação; a lei faculta a dispensa, que fica inserida na competência discricionária da Administração. Nos casos de inexigibilidade, não há possibilidade de competição, porque só existe um objeto ou uma pessoa que atenda às necessidades da Administração; a licitação é, portanto, inviável. Em outras palavras, na dispensa, a lei autoriza a Administração a, excepcionalmente, contratar sem licitação. Atua, aí, a conveniência administrativa, em nome da qual dá-se a dispensa do dever de licitar. O dever de licitar incide, mas é afastado pelo preceito legal. A enunciação legal das hipóteses de dispensa é exaustiva. Não está a Administração autorizada a dispensar a licitação senão, e exclusivamente, nas hipóteses expressamente indicadas pela lei. Já no que concerne aos casos de inexigibilidade de licitação, ao contrário, não incide o dever de licitar. A não realização da licitação decorre, não de razão de conveniência administrativa, mas da inviabilidade de competição. Advirta-se que a avaliação das hipóteses de contratação direta é reservada à autoridade administrativa, que assume a consequência pela má aplicação da lei. Assim, já decidiu o STF que é inconstitucional lei que atribua a Tribunais de Contas ou Assembleias Legislativas competência para sustar processos administrativos de dispensa, pois inexiste autorização constitucional para tanto (ADI 3.715). 1.7.1 Dispensa de licitação As situações que permitem a dispensa de licitação são marcadas por duas características básicas: a) excepcionalidade, visto que são situações que fogem à regra geral e, portanto, 7 OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Curso de direito administrativo – 10. ed., rev., atual. e reform. – Rio de Janeiro: Método, 2022. 23 representam exceção ao princípio da obrigatoriedade; e b) taxatividade, porquanto os casos enumerados na lei são taxativos, de modo a impedir a ampliação por parte do administrador. As situações de dispensa de licitação estão descritas no art. 75 da Lei nº 14.133/21, em rol taxativo (a leitura completa deste artigo é indispensável para concursos públicos). A referida lei preservou, em grande medida, as hipóteses de dispensa estabelecidas no art. 24 da Lei nº 8.666/93, embora não tenha reproduzido integralmente a lista. Houve modificações, exclusões de casos presentes na legislação anterior e a inclusão de novas situações que autorizam a dispensa de licitação. Tendo em conta a grande de incisos do art. 75 e do propósito deste curso, passa-se à análise das principais situações de dispensa de licitação, sem prejuízo da posterior leitura integral deste dispositivo por parte do candidato. Os incisos I e II do art. 75 tratam da dispensa em virtude do baixo valor econômico da contratação. De acordo com o dispositivo, é dispensável a licitação para contratação que envolva valores inferiores a R$ 100.000,00 (cem mil reais), no caso de obras e serviços de engenharia ou de serviços de manutenção de veículos automotores; e para contratação que envolva valores inferiores a R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), no caso de outros serviços e compras. Vale salientar, contudo, que o Decreto nº 11.871/23 atualizou os valores estabelecidos nestes incisos: Obras e serviços de engenharia ou serviços de manutenção de veículos automotores R$ 119.812,02 Outros serviços e compras R$ 59.906,02 Tais valoresda eficiência e da boa-fé, pois indica a manutenção contratual como diretriz para o gestor e para a proteção do interesse público. Alternativa “d”: Errada. No direito privado, quando há o descumprimento do contrato por uma das partes, a outra pode descumpri-lo também, utilizando-se da exceptio non adimpleti contractus (exceção do contrato não cumprido), prevista no art. 477 do Código Civil (“Se, depois de concluído o contrato, sobrevier a uma das partes contratantes diminuição em seu patrimônio capaz de comprometer ou tornar duvidosa a prestação pela qual se obrigou, pode a outra recusar-se à prestação que lhe incumbe, até que aquela satisfaça a que lhe compete ou dê garantia bastante de satisfazê-la”). Porém, no Direito Administrativo, o particular não pode interromper livremente a execução do contrato, tendo em vista a presença dos princípios da continuidade do serviço público e da supremacia do interesse público sobre o particular. Assim, em regra, deve o contratado requerer, administrativa ou judicialmente, a rescisão do contrato e pagamento de perdas e danos, dando continuidade à sua execução até que obtenha ordem da autoridade competente (administrativa ou judicial) para paralisá-lo. Nesse sentido, a Lei nº 14.133/21 prevê o direito do contratado à extinção do contrato nas hipóteses previstas no art. 137, § 2º. Entretanto, o fato de ser assegurado ao contratado o direito à rescisão não o autoriza a paralisar a execução do contrato, por iniciativa própria, sob pena de sujeitar-se às sanções previstas na lei. Ele pode optar, apenas, pela suspensão do cumprimento das obrigações assumidas até a normalização da situação, admitido o restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, após acordo entre as partes. Alternativa “e”: Errada. A faculdade de exigir garantia nos contratos de obras, serviços e compras está prevista no art. 96 da Lei nº 14.133/21, podendo abranger as seguintes modalidades: caução em dinheiro ou títulos da dívida pública, seguro-garantia, e fiança bancária. A escolha da modalidade de garantia cabe ao contratado, não podendo ultrapassar o correspondente a 5% do valor do contrato, exceto no caso de ajustes que importam entrega de bens pela Administração, dos quais o contratado ficará depositário. Desse modo, a assertiva equivoca-se ao imputar à Administração (contratante) a possibilidade de escolha da modalidade de garantia. Alternativa correta: letra “b”. 2.10 Jurisprudência relacionada → É válida a cláusula que prevê renúncia do direito aos honorários de sucumbência por parte de advogado contratado. Desde que não contrariem a lei nem sejam abusivas, as cláusulas de um contrato 53 administrativo podem prever a renúncia de direitos por parte do contratado. Tal renúncia será eficaz e produzirá seus efeitos regulares quando houver expressa concordância do contratado. Especificamente para os advogados, a Lei nº 8.906/94 dispõe que os honorários de sucumbência pertencem ao advogado e havia uma previsão expressa sobre a impossibilidade de retirar esse direito. O art. 24, § 3º, estipulava: "é nula qualquer disposição, cláusula, regulamento ou convenção individual ou coletiva que retire do advogado o direito ao recebimento dos honorários de sucumbência". Contudo, em 2009, o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade dessa regra, considerando que se trata de um direito disponível e, portanto, negociável com o constituinte do mandato (ADI 1.194). Assim, não se pode concluir que uma cláusula contratual que prevê a renúncia aos honorários de sucumbência seja abusiva ou ilegal, especialmente quando a parte contratada, de forma livre e espontânea, concorda com tal cláusula e atua em prol de seu cliente conforme a remuneração acordada no contrato (STJ, 1ª Turma, AREsp 1.825.800, informativo 733). → É possível manter a cláusula de alienação fiduciária nos contratos regidos por empresa pública estadual criada para executar a política de habitação, como também é admissível o leilão público dos imóveis quando houver a execução daquela garantia (STJ, 1ª Turma, AREsp 1.776.983, informativo 14 – Edição Extraordinária). → É possível a compensação de créditos decorrentes da aquisição de imóveis em contrato administrativo firmado entre empresa pública e particular, mesmo sem autorização deste (STJ, 2ª Turma, REsp 1.913.122, informativo 789). → Responsabilidade subsidiária da Administração. ADC nº 16/DF. RE nº 760.931-RG/DF; tema RG nº 246. Inobservância. (...) Esta Corte tem entendimento de que a responsabilidade não pode ser automática, devendo ser mensurados os riscos embutidos no posicionamento de validar a imputação de débitos trabalhistas à entidade contratante, descurando do liame mínimo entre conduta e dano ocorrido. (STF, Rcl 58.799 AgR, rel. min. Edson Fachin, red. do ac. min. André Mendonça, julgado em 27/11/2023). Em outras palavras, é possível, excepcionalmente, que a Administração Pública responda pelas dívidas trabalhistas contraídas pela empresa contratada e que não foram pagas, desde que o ex-empregado comprove, com elementos concretos de prova, que houve efetiva falha do Poder Público na fiscalização do contrato. → O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 (STF, RE 760.931, repercussão geral – Tema 246, informativo 862). → A Justiça do Trabalho é competente para processar e julgar ação de consignação em pagamento movida pela União contra sociedade empresária por ela contratada para a prestação de serviços terceirizados, caso a demanda tenha sido proposta com o intuito de evitar futura responsabilização trabalhista subsidiária da Administração nos termos da Súmula 331 do TST (STJ, 2ª Seção, CC 136.739, informativo 571). Capa.pdf Resumo de licitações para o ENAM.pdf