EXCEÇÃO de preexecutividade

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Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da  0a Vara Cível da Comarca de Brasília de Minas/MG
 
 
 
 
 
 
 
 
Processo: 00000
 
 
 
 
 
 
 
                                   JOSÉ DOS ANZÓIS, brasileiro, casado, empresário, residente à rua das Flores, 000, bairro Boa Vista, Brasília de Minas – Minas Gerais, CEP.:000000, portador do CPF 000000, e RG: 0000000, por seus procuradores, mandatos inclusos,  nos autos da EXECUÇÃO FISCAL que lhe move A Fazenda Pública do MUNICÍPIO DE BRASÍLIA DE MINAS, processo em epígrafe, respeitosamente vem apresentar
 
EXCEÇÃO DE PRÉ - EXECUTIVIDADE
 
com lastro no artigo 5º, nos. XXXV LIV e LV da Constituição Federal; artigo 269, inciso IV do Código de Processo Civil e artigos 174 e seguintes do Código Tributário Nacional, registrando o seguinte:
 
Medida Processual Adequada:
 
É sabido que a exceção de pré-executividade é uma excepcional possibilidade do executado em promover a defesa de seus direitos e interesses, na hipótese de não possuir condições de garantir a execução para interpor embargos de devedor.
 
 
STJ - Processo: AgRg no Ag 911416 / SP
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 2007/0126631-3
Relator(a): Ministro JOSÉ DELGADO (1105)
Órgão Julgador: T1 - PRIMEIRA TURMA
Data do Julgamento: 27/11/2007
Data da Publicação/Fonte: DJ 10.12.2007 p. 322
Ementa: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ...
...
4. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que é cabívelo manejo da exceção de pré-executividade para discutir questões deordem pública na execução fiscal, ou seja, os pressupostosprocessuais, as condições da ação, os vícios objetivos do títuloexecutivo, atinentes à certeza, liquidez e exigibilidade, desde quenão demande dilação probatória.
...
 
A ocorrência da prescrição, nos casos em que não seja necessária a produção de provas,  é  uma situação que oferece ensejo ao seu manejo, quando o próprio juiz, de ofício, não a declare.  
 
A jurisprudência é pacífica:
 
Agravo 1.0331.06.900002-3/001
TJMG Des. Eduardo Andrade.
Data do acórdão: 20/06/2006.
Data da publicação: 14/07/2006.
AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ARGUIÇÃO DE PRESCRIÇÃO. POSSIBILIDADE. A prescrição é matéria passível de ser argüida em EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE, desde que não seja necessária a dilação probatória para sua verificação. Precedentes do STJ. Agravo provido, para se determinar o processamento da EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.”
 
 
Da Ação de Execução Fiscal
 
A Fazenda Pública de  Brasília de Minas, pela via da Execução Fiscal ajuizada, pretende receber vários débitos tributários, inscritos na dívida ativa, conforme relação detalhada que constou da peça inicial. Data vênia, não há dúvida de que o crédito tributário se formaliza pelo lançamento e notificação do sujeito passivo e não pela sua inscrição na dívida ativa.
 
 
Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível.
 
 
O artigo 174 do Código Tributário Nacional estabelece o prazo de 05 (cinco) anos para a ocorrência de prescrição da cobrança do crédito tributário, considerando sempre a data de constituição definitiva do débito em divida ativa e as hipóteses de  interrupção do prazo prescricional são previstas no seu parágrafo único:
 
 
Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.
 Parágrafo único. A prescrição se interrompe:
 I – pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal;
 II - pelo protesto judicial;
 III - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;
 IV - por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor.
 
Da Extinção do Crédito Tributário
 
Conforme consta dos autos, mediante mera leitura dos documentos juntados pelo Município de Brasília de Minas, é possível depreender que o crédito tributário já se encontrava extinto mesmo quanto de seu ajuizamento.
 
 
Art. 156. Extinguem o crédito tributário:
I - o pagamento;
II - a compensação;
III - a transação;
IV - remissão;
V - a prescrição e a decadência;
...
 
Em casos similares, conforme prevê o artigos 219, § 5º do Código de Processo Civil, alterado pela Lei 11.280 de 16/02/2006, impunha ao juiz, de ofício, decretar a prescrição e declarar extinta a execução, o que não ocorreu.
 
 
A citação válida torna prevento o juízo, induz litispendência e faz litigiosa a coisa, e, ainda quando ordenada por juiz incompetente, constitui em mora o devedor e interrompe a prescrição.
...
Parágrafo 5º. – O juiz pronunciará, de ofício, a prescrição.     
 
 
Assim, pede e espera que se digne este juízo de receber e processar a presente exceção de pré-executividade, para ao final, reconhecer a extinção do crédito tributário, declarar a prescrição da dívida executada e determinar o arquivamento e baixa da execução fiscal respectiva.
 
 
Nestes termos,
pede deferimento.
 
Brasília de Minas,
1.  Noções sobre Execução Fiscal
Após o lançamento tributário [1], com a notificação do sujeito passivo, o procedimento administrativo é esgotado, sendo necessário que ocorra a inscrição do crédito em Dívida Ativa para que possa ser ajuizada a execução fiscal, a qual constitui título executivo de acordo com o art. 585, VII, do CPC.[2]
A execução fiscal para cobrança da Dívida Ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e respectivas autarquias será regida pela Lei n. 6.830/80 e, subsidiariamente, pelo Código de Processo Civil.
De acordo com o art. 2º, § 4º, da referida lei, a Dívida Ativa da União será apurada e inscrita na Procuradoria da Fazenda Nacional.
Os requisitos do Termo de Inscrição de Dívida Ativa estão previstos no art. 2º, § 5º da referida lei:
“§ 5º - O Termo de Inscrição de Dívida Ativa deverá conter:
I - o nome do devedor, dos co-responsáveis e, sempre que conhecido, o domicílio ou residência de um e de outros;
II - o valor originário da dívida, bem como o termo inicial e a forma de calcular os juros de mora e demais encargos previstos em lei ou contrato;
III - a origem, a natureza e o fundamento legal ou contratual da dívida;
IV - a indicação, se for o caso, de estar a dívida sujeita à atualização monetária, bem como o respectivo fundamento legal e o termo inicial para o cálculo;
V - a data e o número da inscrição, no Registro de Dívida Ativa; e
VI - o número do processo administrativo ou do auto de infração, se neles estiver apurado o valor da dívida”
De acordo com o art. 3º da referida lei, a Dívida Ativa regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez. Porém, tal presunção é relativa, pois pode ser ilidida por prova inequívoca, a cargo do executado ou de terceiro, a quem aproveite (parágrafo único do referido artigo).
O título é certo quando não há controvérsia quanto a existência do crédito, logo, se o título executivo foi formalmente perfeito, será certo o crédito nele contido.
O título é líquido quando determinado o valor e a natureza daquilo que se deve. Por fim, a exigibilidade decorre do esgotamento da esfera administrativa, através da onstituição definitiva do crédito, após o seu vencimento.
Admitida a ação, o devedor é citado para pagar ou nomear bens à penhora em cinco dias [3], permanecendo inerte, será dado prosseguimento à execução fiscal.
Cumpre mencionar que de acordo com o art. 185-A do Código Tributário Nacional, incluído pela Lei Complementar n. 118/05, estabelece a possibilidade de indisponibilidade dos bens e direitos do devedor, na seguinte hipótese:
“Art. 185-A. Na hipótese
de o devedor tributário, devidamente citado, não pagar nem apresentar bens à penhora no prazo legal e não forem encontrados bens penhoráveis, o juiz determinará a indisponibilidade de seus bens e direitos, comunicando a decisão, preferencialmente por meio eletrônico, aos órgãos e entidades que promovem registros de transferência de bens, especialmente ao registro público de imóveis e às autoridades supervisoras do mercado bancário e do mercado de capitais, a fim de que, no âmbito de suas atribuições, façam cumprir a ordem judicial. (Incluído pela Lcp nº 118, de 2005)”.
Cabe ressaltar que a Lei n. 6.830/80 possibilita a emenda ou substituição da Certidão de Dívida Ativa (CDA), desde que ocorra até a decisão de primeira instância, assegurando ao executado a devolução do prazo para embargos (no art. 2º, § 8º).
Caso o juiz reconheça a impugnação de parte da dívida representada numa Certidão da Dívida Ativa, não poderá prosseguir no valor remanescente, uma vez que tal postura representaria lançamento tributário substitutivo em relação àquele considerado inválido.
Para tanto, deverá a Fazenda emendar ou substituir a Certidão de Dívida Ativa apresentada, nos termos do art. 2º, §8º da Lei 6830/80. Atente-se, porém, para os casos em que a execução refere-se a débitos autônomos, representados por Certidões distintas, em que a invalidade de uma não impede o prosseguimento do processo em relação às outras.
2. Conceito de Exceção de Pré-executividade
Antes de garantir o juízo, o executado poderá alegar matérias com a finalidade de demonstrar que a execução não preenche todos os requisitos legais, sendo que tal manifestação feita através de simples petição foi denominada pela doutrina e pela jurisprudência de Exceção de Pré-executividade que decorre do princípio do devido processo legal, princípio do contraditório e o princípio da ampla defesa, todos previstos no art. 5°, LIV, LV, XXXV da Constituição Federal.
Ou seja, é um meio de defesa incidental aceito pelos Tribunais.
O art. 16, § 1º, da LEF determina que “não são admissíveis embargos do executado antes de garantida a execução”, contudo, isto não impede a apresentação de Exceção de Pré-executividade.
Dessa forma, tal meio processual resultou de construção da doutrina e da jurisprudência, uma vez que não há dispositivo legal que estabeleça tal modalidade de defesa. Contudo, tal instrumento está embasado na Constituição Federal, através dos seguintes princípios:
Inafastabilidade do controle judicial – Art. 5°, inciso XXXV, “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”;
Contraditório e ampla defesa - Art. 5°, “LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal” e “LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.
Sobre o conceito de exceção de pré-executividade já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça:
"A exceção de pré-executividade é espécie excepcional de defesa específica do processo de execução, admitida, conforme entendimento da Corte, nas hipóteses em que a nulidade do título possa ser verificada de plano, bem como quanto às questões de ordem pública, pertinentes aos pressupostos processuais e às condições da ação, desde que desnecessária a dilação probatória" (REsp 915.503/PR, Rel. Ministro HÉLIO QUAGLIA BARBOSA, QUARTA TURMA, DJ 26/11/2007).
Com relação ao prazo para sua apresentação, considerando que não há prazo legal fixado, recomenda-se que seja protocolada 5 (dias) após a citação, ou seja, no mesmo prazo que o devedor possui para pagar ou nomear bens à penhora. Caso contrário, ocorrerá o risco de ser efetuada penhora, o que dará ensejo à oposição de embargos, dentro do prazo de 30 dias.
2.1. Hipóteses de cabimento
2.1.1. Matérias de ordem pública
Poderá ser alegada a ausência das condições da ação ou na inexistência de pressupostos de constituição e desenvolvimento válido do processo executivo.
No que tange às condições da ação, determina o Código de Processo Civil, art. 267, inciso VI, abaixo transcrito, são três as condições da ação: possibilidade jurídica, legitimidade das partes e interesses processual.
“Art. 267. Extingue-se o processo, sem resolução de mérito: (Redação dada pela Lei nº 11.232, de 2005)
IV - quando se verificar a ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo;
Vl - quando não concorrer qualquer das condições da ação, como a possibilidade jurídica, a legitimidade das partes e o interesse processual”;
A legitimidade consiste na pertinência subjetiva da demanda, constando as partes legalmente competentes para o pólo ativo (autor da ação) e para o pólo passivo (réu da ação).
O interesse de agir, previsto como requisito do art. 3o do CPC, no sentido de que para propor ou contestar ação é necessário ter interesse e legitimidade, consiste no binômio necessidade/utilidade.
A utilidade significa que a ação é capaz de trazer resultado útil para as partes, sendo que a necessidade significa que é imprescindível a tutela jurisdicional para que o autor possa obter o resultado desejado.
Portanto, a utilidade se insere na própria necessidade, por isso, deve ser perguntado: a ação proposta é adequada para a finalidade a que ela se destina?
Por fim, deve ocorrer a possibilidade jurídica do pedido.
Nessa linha, posiciona-se o Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a “exceção de pré-executividade é servil à suscitação de questões que devam ser conhecidas de ofício pelo juiz, como as atinentes à liquidez do título executivo, os pressupostos processuais e as condições da ação executiva” [4]
Ou seja, devem ser apresentadas matérias de ordem públicas conhecidas de ofício pelo juiz, caso contrário, a parte deverá aguardar penhora para interposição de embargos, ou efetuar depósito ou requerer fiança bancária para interpor embargos, através dos quais poderá alegar toda matéria útil à sua defesa, nos termos do art. 16, § 1º da Lei de Execuções Fiscais, ora transcrito:
“Art. 16 - O executado oferecerá embargos, no prazo de 30 (trinta) dias, contados:
I - do depósito;
II - da juntada da prova da fiança bancária;
III - da intimação da penhora.
§ 1º - Não são admissíveis embargos do executado antes de garantida a execução.
§ 2º - No prazo dos embargos, o executado deverá alegar toda matéria útil à defesa, requerer provas e juntar aos autos os documentos e rol de testemunhas, até três, ou, a critério do juiz, até o dobro desse limite”.
2.1.2. Impossibilidade de dilação probatória
O Superior Tribunal de Justiça aprovou a Súmula n. 393, segundo a qual “a exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória” (DJe 07/10/2009).
3. Análise das hipóteses de cabimento da Exceção de Pré-executividade de acordo com a jurisprudência pátria
3.1. Alegação de pagamento
De acordo com o art. 156, I, do CTN, o pagamento extingue o crédito tributário.
Porém, necessário mencionar que o pagamento deve ser integral, uma vez que o pagamento parcial não importa em presunção de pagamento. [5]
Dessa forma, a jurisprudência vem admitindo a alegação de pagamento como matéria alegada em Exceção de Pré-executividade, salvo se a comprovação do pagamento demandar dilação probatória, como perícia, por exemplo.
“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. REITERAÇÃO DA AÇÃO NÃO COMPROVADA. AUSÊNCIA DE GARANTIA. POSSIBILIDADE. MATÉRIA APRECIÁVEL POR EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.
I - Rechaça-se a alegação da União de nulidade da sentença em razão de que já houve outros embargos da mesma natureza, com trânsito em julgado. A União restringiu-se a apenas alegar tal fato, sem trazer nenhuma prova, tão-somente faz referência a documento constante das “fls. 09/10v. do apenso” que não se encontra acostado aos autos, tornando-se impossível tal verificação.
II - A matéria de defesa veiculada nos presentes
embargos, qual seja, o pagamento, poderia ter sido apresentada até mesmo por meio de exceção de pré-executividade, que por sua vez dispensa o oferecimento de garantia.
III - A rejeição dos presentes embargos importa em cerceamento de defesa, especialmente quando se trata de possível esvaziamento da certeza e exigibilidade da CDA. IV - Apelação provida. Sentença Anulada. (AC 200102010235711, Desembargadora Federal LANA REGUEIRA, TRF2 - QUARTA TURMA ESPECIALIZADA, 29/11/2010)
EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. PAGAMENTO. NECESSIDADE DE PERÍCIA. 1.
É possível a alegação de pagamento em sede de exceção de pré-executividade, desde que demonstrado de plano, o que inocorre nos autos, pois foram trazidos documentos com diversos valores, retificações e dados que, apenas após a devida análise por um expert, possibilitarão comprovar ou infirmar a alegação da autora. 2. Agravo interno improvido.
(AG 200502010127520, Desembargador Federal LUIZ ANTONIO SOARES, TRF2 - QUARTA TURMA ESPECIALIZADA, 04/12/2009).”
3.2. Ilegitimidade da parte
A execução fiscal pode ser ajuizada contra os seguintes sujeitos passivos, de acordo com o art. 4º da Lei de Execução Fiscal:
“Art. 4º - A execução fiscal poderá ser promovida contra:
I - o devedor;
II - o fiador;
III - o espólio;
IV - a massa;
V - o responsável, nos termos da lei, por dívidas, tributárias ou não, de pessoas físicas ou pessoas jurídicas de direito privado; e
VI - os sucessores a qualquer título”.
Dessa forma, caso haja patente ilegitimidade que pode ser comprovada de plano, tal matéria poderá ser objeto de exceção de pré-executividade.
Nessa linha, posiciona-se o Superior Tribunal da Justiça:
“TRIBUTÁRIO – EXECUÇÃO FISCAL – POSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO DA MATÉRIA ALEGADA EM EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – REDIRECIONAMENTO – CDA NÃO CONSTA NOME DO SÓCIO – ÔNUS DA PROVA - FAZENDA PÚBLICA.
1. A exceção de pré-executividade, segundo o Min. Luiz Fux (REsp 573.467/SC), é servil à suscitação de questões que devam ser conhecidas de ofício pelo juiz, como as atinentes à liquidez do título executivo, os pressupostos processuais e as condições da ação executiva.
2. In casu, a questão da ilegitimidade passiva, argüída pelo sócio-gerente, em exceção de pré-executividade, constitui matéria de ordem pública, por configurar condição da ação que, quando defeituosa ou inexistente, leva à nulidade do processo. Assim, por ser causa extintiva do direito exeqüente, é possível sua veiculação em exceção de pré-executividade. 3. A Primeira Seção, no julgamento dos EREsp 702.232/RS, de relatoria do Min. Castro Meira, assentou:
1) se a execução fiscal foi promovida apenas contra a pessoa jurídica e, posteriormente, foi redirecionada contra sócio-gerente cujo nome não consta da Certidão de Dívida Ativa, cabe ao Fisco comprovar que o sócio agiu com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatuto, nos termos do art. 135 do CTN. 4. Na hipótese dos autos, a Certidão de Dívida Ativa não incluiu o sócio-gerente como co-responsável tributário, cabendo à exeqüente os ônus de provar os requisitos do art. 135 do CTN. Agravo regimental improvido. (AGRESP 200701588350, HUMBERTO MARTINS, STJ - SEGUNDA TURMA, 14/04/2008)”.
Observa-se que a referida decisão é clara ao mencionar que no caso em que a execução fiscal foi promovida apenas contra a pessoa jurídica e, posteriormente, foi redirecionada contra sócio-gerente cujo nome não consta da Certidão de Dívida Ativa, cabe ao Fisco comprovar que o sócio agiu com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatuto, nos termos do art. 135 do CTN.
Porém, o Superior Tribunal de Justiça entende que se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, ou seja, não houve a prática de atos 'com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, consoante ementas a seguir:
“AGRAVO REGIMENTAL. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. EMENTAS. TRANSCRIÇÃO. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. INADMISSIBILIDADE. EXECUÇÃO FISCAL. NOME NA CDA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. DILAÇÃO PROBATÓRIA. NÃO-CABIMENTO. 1. Não se conhece do recurso especial, com base no art. 105, inciso III, alínea "c", da CF, quando o recorrente não logrou demonstrar a similitude fática entre os acórdãos em confronto, deixando de demonstrar a indicação precisa dos elementos não só jurídicos, como fáticos, que tornam os dois julgados semelhantes, não sendo bastante a mera transcrição de ementas, com destaque dos trechos que mais beneficiam a tese da parte. Precedentes.
2. Para que haja inversão do ônus da prova, na execução fiscal, quanto à prática de algum dos ilícitos previstos no art. 135 do CTN, basta que o nome dos sócios-dirigentes da pessoa jurídica figure na certidão de dívida ativa. 3. Se é do contribuinte o ônus de provar que não incorreu nos atos ilícitos descritos no art. 135 do CTN, mostra-se incabível o manuseio de exceção de pré-executividade, a fim de demonstrar que não houve, no plano fático, excesso de poder ou infração à lei, contrato social ou estatuto, devido à ínsita necessidade de dilação probatória para tal espécie de alegação. 4. A ilegitimidade passiva do devedor somente pode ser suscitada em tal veículo de defesa quando não demandar dilação probatória, nos termos do Recurso Especial n.º 1.136.144/RJ, julgado sob o rito do art. 543-C do CPC. 5. Agravo regimental não provido. (AGRESP 200901134668, CASTRO MEIRA, STJ - SEGUNDA TURMA, 14/02/2011)
EMBARGOS DECLARATÓRIOS. FUNGIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. OFENSA AO ART. 202, I, DO CTN. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA DO SÓCIO. JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA PELA PRIMEIRA SEÇÃO DO STJ. CDA. PRESUNÇÃO RELATIVA DE CERTEZA E LIQUIDEZ. NOME DO SÓCIO. REDIRECIONAMENTO. CABIMENTO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. ARTIGO 543-C, DO CPC. RESOLUÇÃO STJ 8/2008. ARTIGO 557, DO CPC. APLICAÇÃO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. DILAÇÃO PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. 1. A fungibilidade recursal autoriza o recebimento dos embargos declaratórios como agravo regimental em razão de sua nítida pretensão infringente. 2. A responsabilidade patrimonial secundária do sócio, na jurisprudência do E. STJ, funda-se na regra de que o redirecionamento da execução fiscal, e seus consectários legais, para o sócio-gerente da empresa, somente é cabível quando reste demonstrado que este agiu com excesso de poderes, infração à lei ou contra o estatuto, ou na hipótese de dissolução irregular da empresa. 3. Todavia, em recente julgado, a Primeira Seção desta Corte Superior, concluiu, no julgamento do ERESP n.º 702.232/RS, da relatoria do e. Ministro Castro Meira, publicado no DJ de 26.09.2005, que: a) se a execução fiscal foi ajuizada somente contra a pessoa jurídica e, após o ajuizamento, foi requerido o seu redirecionamento contra o sócio-gerente, incumbe ao Fisco a prova da ocorrência de alguns dos requisitos do art. 135, do CTN: quando reste demonstrado que este agiu com excesso de poderes, infração à lei ou contra o estatuto, ou na hipótese de dissolução irregular da empresa; b) constando o nome do sócio-gerente como co-responsável tributário na CDA cabe a ele o ônus de provar a ausência dos requisitos do art. 135 do CTN, independentemente se a ação executiva foi proposta contra a pessoa jurídica e contra o sócio ou somente contra a empresa, tendo em vista que a CDA goza de presunção relativa de liquidez e certeza, nos termos do art. 204 do CTN c/c o art. 3º da Lei n.º 6.830/80. 4. "A orientação da Primeira Seção desta Corte firmou-se no sentido de que, se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, ou seja, não houve a prática de atos 'com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos'." Precedente: REsp. 1.104.900/ES, Primeira
Seção, Rel. Min. DENISE ARRUDA, DJU 01.04.09 5. À luz da novel metodologia legal, publicado o acórdão do julgamento do recurso especial, submetido ao regime previsto no artigo 543-C, do CPC, os demais recursos já distribuídos, fundados em idêntica controvérsia, deverão ser julgados pelo relator, nos termos do artigo 557, do CPC (artigo 5º, I, da Res. STJ 8/2008). 6. In casu, restando assentado que: '(...) os agravantes alegam ilegitimidade passiva da sócia Lea Marin Albiero, porquanto não exercia gerência da empresa. Contudo, consta na alteração do contrato social das fls. 29/30 que, à época dos fatos geradores que deram origem aos débitos exequendos (1996 a 1998), ela estava investida nas funções de gerente da sociedade, tendo sido, inclusive, nominada na CDA e na inicial da execução fiscal'. (fl. 57) 7. A exceção de pré-executividade se viabiliza apenas nas situações em que não se faz necessária dilação probatória ou em que as questões possam ser conhecidas de ofício pelo magistrado, como as condições da ação, os pressupostos processuais, a decadência, a prescrição, entre outras. 8. Contudo, no caso concreto, como bem observado pelas instâncias ordinárias, o exame da responsabilidade dos representantes da empresa executada requer dilação probatória, razão pela qual a matéria de defesa deve ser aduzida na via própria (embargos à execução), e não por meio do incidente em comento. 9. A análise do recurso deve ater-se à pretensão do recorrente. Não sendo a prescrição objeto do recurso especial não incorre em omissão a ausência de sua análise. 10. Embargos declaratórios recebidos como agravo regimental, ao qual se nega provimento. (EDRESP 200801855600, LUIZ FUX, STJ - PRIMEIRA TURMA, 01/07/2010)”
3.3. Nulidade do título executivo
Se o título executivo (Certidão de Dívida Ativa) não conter um dos requisitos previstos do art. 2, § 5º, da Lei de Execuções Fiscais, deverá ser decretada sua nulidade:
“Art. 2º(...)
§ 5º - O Termo de Inscrição de Dívida Ativa deverá conter:
I - o nome do devedor, dos co-responsáveis e, sempre que conhecido, o domicílio ou residência de um e de outros;
II - o valor originário da dívida, bem como o termo inicial e a forma de calcular os juros de mora e demais encargos previstos em lei ou contrato;
II - a origem, a natureza e o fundamento legal ou contratual da dívida;
IV - a indicação, se for o caso, de estar a dívida sujeita à atualização monetária, bem como o respectivo fundamento legal e o termo inicial para o cálculo;
V - a data e o número da inscrição, no Registro de Dívida Ativa; e
VI - o número do processo administrativo ou do auto de infração, se neles estiver apurado o valor da dívida”.
O Código Tribunal Federal em seus artigos 202 e 203 estabelecem o seguinte:
“Art. 202. O termo de inscrição da dívida ativa, autenticado pela autoridade competente, indicará obrigatoriamente:
I - o nome do devedor e, sendo caso, o dos co-responsáveis, bem como, sempre que possível, o domicílio ou a residência de um e de outros;
II - a quantia devida e a maneira de calcular os juros de mora acrescidos;
III - a origem e natureza do crédito, mencionada especificamente a disposição da lei em que seja fundado;
IV - a data em que foi inscrita;
V - sendo caso, o número do processo administrativo de que se originar o crédito.
Parágrafo único. A certidão conterá, além dos requisitos deste artigo, a indicação do livro e da folha da inscrição.
Art. 203. A omissão de quaisquer dos requisitos previstos no artigo anterior, ou o erro a eles relativo, são causas de nulidade da inscrição e do processo de cobrança dela decorrente, mas a nulidade poderá ser sanada até a decisão de primeira instância, mediante substituição da certidão nula, devolvido ao sujeito passivo, acusado ou interessado o prazo para defesa, que somente poderá versar sobre a parte modificada”.
Portanto, no caso em que não houve citação na esfera administrativa ou o título possui alguma nulidade que possa ser apreciada de ofício, tal matéria pode ser alegada através da Exceção de Pré-executividade.
Nesse sentido, posiciona-se o Superior Tribunal de Justiça:
“EXECUÇÃO FISCAL. CONSELHO REGIONAL DE ECONÔMIA. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. NULIDADE DO TÍTULO EXECUTIVO (CDA).
I - Não constando da CDA o número do procedimento administrativo, como requisito obrigatório para inscrição do débito e posterior cobrança executiva, afigura-se nulo o título extrajudicial, que embasou a execução em referência.
II - Apelação desprovida. Sentença confirmada.
(AC 200839000008920, DESEMBARGADOR FEDERAL SOUZA PRUDENTE, TRF1 - OITAVA TURMA, 08/04/2011)
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE TRIBUTO. CABIMENTO. PRECEDENTES. 1. Hipótese em que foi movida exceção de pré-executividade para fins de declarar a nulidade das CDA(s) que embasam o feito fiscal ao argumento de que a exigência da contribuição ao PIS/COFINS, com base no § 1º do art. 3º, da Lei 9.718/98, foi declarada inconstitucional pelo STF. 2. A via da exceção de pré-executividade é cabível para fins de discutir exigibilidade de tributo declarado inconstitucional pelo STF. 3. Precedentes: REsp 1.051.860/PE, Rel. Ministra Eliana Calmon, DJ 8/9/2008, AgRg no Ag 1.156.277/RJ, Rel.Min. Herman Benjamin, DJ de 30/9/2009, (AgRg no REsp 838.809/MG, Rel. Ministro José Delgado, DJ 16/10/2006, REsp 1.136.144/RJ, Rel. Min. Luiz Fux, DJ 1/2/2010, sob o rito do art. 543-C, do CPC. 4. Agravo regimental não provido.
(AGA 200900168085, BENEDITO GONÇALVES, STJ - PRIMEIRA TURMA, 28/09/2010)
EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE EM QUE SE ALEGA A FALTA DE CITAÇÃO NO PROCESSO EXECUTIVO FISCAL. ARGÜIÇÃO DE PRESCRIÇÃO. 1. É da essência do processo de execução a busca da satisfação rápida e eficaz do credor. Por esse motivo, o nosso sistema processual estabeleceu como condição específica dos embargos do devedor a segurança do juízo, capaz de tornar útil o processo após a rejeição dos embargos. 2. Todavia, a doutrina e a jurisprudência, diante da existência de vícios no título executivo que possam ser declarados de ofício, vêm admitindo a utilização da exceção de pré-executividade, cuja principal função é a de desonerar o executado de proceder à segurança do juízo para discutir a inexeqüibilidade de título ou a iliqüidez do crédito exeqüendo. 3. As exceções de pré-executividade podem ser suscitadas nos próprios autos da execução e, por isso, sem necessidade de segurança do juízo. O que impende esclarecer é que não se pode promiscuir a categorização das exceções de pré-executividade, posto que isso reduziria o processo executivo destinado à rápida satisfação do credor num simulacro de execução transmudando-se em tutela cognitiva ordinária.. 4. A nulidade da CDA só pode ser declarada em face da inobservância dos requisitos formais previstos nos incisos do art. 202 do CTN. 5. A suposta falta de citação do executado no processo executivo fiscal é tema sujeito à apreciação em sede de embargos à execução, de ampla cognição. 6. Agravo Regimental desprovido.
(AGRESP 200300506206, LUIZ FUX, STJ - PRIMEIRA TURMA, 01/03/2004”)
3.4. Prescrição e decadência
A decadência é o fato jurídico que faz perecer um direito pelo seu não-exercício durante certo lapso de tempo, atingindo o direito de lançar ou constituir o crédito. No que se refere à prescrição, é atingida a possibilidade de propor a ação de cobrança.
O prazo de decadência e de prescrição não será analisado neste trabalho, considerando que este não é o seu objeto.
As referidas matérias podem ser objeto de exceção de pré-executividade, segundo entendimento do Superior Tribunal de Justiça, consoante jurisprudência abaixo:
“TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EXECUÇÃO FISCAL. CABIMENTO. PRESCRIÇÃO. OCORRÊNCIA.
1. Consoante entendimento desta Corte é perfeitamente cabível a oposição de exceção de pré-executividade em execução fiscal, objetivando a decretação da prescrição, desde que não seja necessária dilação probatória,
conforme o caso dos autos.
2. Segundo disposto no art. 174, parágrafo único, I, do CTN, com redação anterior à LC n. 118/2005, o prazo de cinco anos para cobrança do crédito tributário é contado da data da sua constituição definitiva, e se interrompe pela citação pessoal feita ao devedor.
3. A suspensão de 180 (cento e oitenta) dias do prazo prescricional a contar da inscrição em Dívida Ativa, prevista no art. 2º, § 3º, da Lei 6.830/80, aplica-se tão-somente às dívidas de natureza não-tributária, porquanto a prescrição do direito do Fisco ao crédito tributário regula-se por lei complementar, in casu, o art. 174 do CTN. 4. A constituição definitiva do crédito se deu em 5.8.1999, e a citação válida, em 10.2.2005. Logo, não há como afastar o decreto de prescrição na espécie, uma vez que decorridos mais de cinco anos entre a constituição definitiva do crédito tributário e a citação válida do devedor. 5. A averiguação da assertiva de que a demora da citação se deu em virtude de falha nos mecanismos da justiça importa análise de matéria fática. Incidência da Súmula 7/STJ. 6. Recurso especial não provido.
(RESP 200902176924, MAURO CAMPBELL MARQUES, STJ - SEGUNDA TURMA, 01/09/2010)
PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE ACOLHIDA. EXTINÇÃO PARCIAL DA EXECUÇÃO. CABIMENTO. ART. 20 DO CPC. 1. Nos termos do art. 20, caput, do CPC, o vencido será condenado a pagar ao vencedor as despesas que antecipou e os honorários advocatícios. Dessa forma, será sucumbente a parte que deu causa à instauração de uma relação processual indevida. No caso em questão, haja vista o caráter contencioso da exceção de pré-executividade, a qual foi acolhida integralmente para reconhecer a prescrição dos créditos tributários de cinco dos sete autos de infração executados, é devida a condenação do vencido ao pagamento de honorários advocatícios. Ademais, o trabalho realizado pelo causídico, quando do protocolo e do processamento da exceção de pré-executividade, deve ser retribuído. 2. Quanto ao percentual de fixação dos honorários, é cediço que o magistrado deve levar em consideração o caso concreto em face das circunstâncias previstas no art. 20, § 3º, do CPC, não estando adstrito a adotar os limites percentuais de 10% a 20%. 3. Embargos de divergência providos para condenar o Município de Curitiba ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 5% sobre o valor dos créditos prescritos.
(ERESP 200902124124, MAURO CAMPBELL MARQUES, STJ - PRIMEIRA SEÇÃO, 09/04/2010)
PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO. TÍTULO EXTRAJUDICIAL. ARGÜIÇÃO DE PRESCRIÇÃO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES.
 I. É possível em exceção de pré-executividade a argüição de prescrição do título executivo, desde que desnecessária dilação probatória. Precedentes.
II. Recurso conhecido e provido. (RESP 200301294136, ALDIR PASSARINHO JUNIOR, STJ - QUARTA TURMA, 17/05/2010)
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU FALTA DE MOTIVAÇÃO NO ACÓRDÃO A QUO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ARGÜIÇÃO DE DECADÊNCIA POR MEIO DE PETIÇÃO AVULSA. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. DECISÃO DA MATÉRIA PELA CORTE ESPECIAL (SESSÃO DO DIA 16/03/2005). 1. Recurso especial contra acórdão que, em execução fiscal, rejeitou a exceção de pré-executividade. 2. Decisão a quo clara e nítida, sem omissões, obscuridades, contradições ou ausência de motivação. O não-acatamento das teses do recurso não implica cerceamento de defesa. Ao juiz cabe apreciar a questão de acordo com o que entender atinente à lide. Não está obrigado a julgá-la conforme o pleiteado pelas partes, mas sim com seu livre convencimento (CPC, art. 131), usando fatos, provas, jurisprudência, aspectos atinentes ao tema e legislação que entender aplicáveis ao caso. Não obstante a oposição de embargos declaratórios, não são eles mero expediente para forçar o ingresso na instância especial, se não há vício para suprir. Não há ofensa aos arts. 128, 165, 458, I e II, e 535, II, do CPC quando a matéria é abordada no aresto a quo. 3. A doutrina e a jurisprudência aceitam que “os embargos de devedor pressupõem penhora regular, que só se dispensa em sede de exceção de pré-executividade, limitada a questões relativas aos pressupostos processuais e às condições da ação”, incluindo-se a alegação de que a dívida foi paga (REsp nº 325893/SP). 4. “Denunciada a ocorrência da prescrição, verificação independente da produção ou exame laborioso de provas, não malfere nenhuma regra do Código de Processo Civil o oferecimento da exceção de "pré-executividade", independentemente dos embargos de devedor e da penhora para a prévia garantia do juízo. Condicionar o exame da prescrição à interposição dos embargos seria gerar desnecessários gravames ao executado, ferindo o espírito da lei de execução, que orienta no sentido de serem afastados art. 620, CPC. Provocada, pois, a prestação jurisdicional quanto à prescrição, pode ser examinada como objeção à pré-executividade. Demais, seria injúria ao princípio da instrumentalidade adiar para os embargos a extinção do processo executivo” (REsp nº 179750/SP, 1ª Turma, Rel. Min. MILTON LUIZ PEREIRA, DJ de 23/09/2002). 5. “A defesa que nega a executividade do título apresentado pode ser formulada nos próprios autos do processo da execução e independe do prazo fixado para os embargos de devedor” (REsp nº 220100/RJ, 4ª Turma, Rel. Min. RUY ROSADO DE AGUIAR, DJ de 25/10/1999). 6. “Não obstante serem os embargos à execução o meio de defesa próprio da execução fiscal, este Superior Tribunal de Justiça firmou orientação no sentido de admitir a exceção de pré-executividade naquelas situações em que não se fazem necessárias dilações probatórias, e em que as questões possam ser conhecidas de ofício pelo magistrado, como as condições da ação, os pressupostos processuais, a decadência, a prescrição, dentre outras. Assim, havendo demonstração de plano da veracidade das alegações da parte, sem a necessidade de um exame mais aprofundado das provas juntadas aos autos, não há óbice à análise da matéria por meio da via eleita” (AgRg no REsp nº 843683/RS, 1ª Turma, Relª Minª Denise Arruda, DJ de 01/02/2007). 7. A jurisprudência do STJ tem acatado a exceção de pré-executividade, impondo, contudo, alguns limites. Coerência da corrente que defende não ser absoluta a proibição da exceção de pré-executividade no âmbito da execução fiscal. 8. A invocação da prescrição/decadência é matéria que pode ser examinada tanto em exceção de pré-executividade como por meio de petição avulsa, visto ser causa extintiva do direito do exeqüente. 9. Vastidão de precedentes desta Corte de Justiça, inclusive em decisão da Corte Especial no EREsp nº 388000/RS, julgado na Sessão do dia 16/03/2005, com relação à prescrição e aplicável à decadência. 10. Recurso provido.
(RESP 200700416516, JOSÉ DELGADO, STJ - PRIMEIRA TURMA, 29/06/2007)
Evidencia-se que sempre deve ser feita a ressalva de que tal alegação é possível desde que desnecessária dilação probatória.
4. Cabimento de condenação em honorários advocatícios no caso de procedência da Exceção de Pré-executividade, mesmo que parcial.
O Superior Tribunal de Justiça entende que quando é ajuizada uma execução fiscal e o devedor, após ser citado, tenha contratado advogado para que possa ser possível apresentar defesa através de Exceção de Pré-executividade, deve ocorrer a condenação da Fazenda Pública em honorários, uma vez que a extinção da execução foi gerada através da referida defesa, consoante decisões abaixo.
“TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. VERBA HONORÁRIA. CABIMENTO.
1. É cabível o arbitramento de honorários advocatícios contra a Fazenda Pública quando acolhida exceção de pré-executividade e extinta a execução fiscal por ela manejada.
2. A extinção da execução fiscal depois de citado o devedor, desde que tenha constituído advogado e este tenha realizado atos no processo, impõe a condenação da Fazenda Pública ao pagamento de honorários advocatícios, notadamente quando for apresentada
exceção de pré-executividade.
3. O afastamento da condenação em honorários advocatícios previsto no art. 19, § 1º, da Lei 10.522/2002, refere-se às hipóteses em que a Fazenda houver reconhecido o pedido contra ela formulado. Precedentes. 4. Recurso especial provido.
(RESP 201001742416, CASTRO MEIRA, STJ - SEGUNDA TURMA, 14/02/2011)
PROCESSUAL CIVIL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. FIXAÇÃO DOS HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. TRÂNSITO EM JULGADO. SUSPENSÃO. AÇÃO PRINCIPAL. COMPENSAÇÃO. 1. O julgamento parcial da lide, com decisão trânsita, inclusive na parte relativa aos honorários, impede que se suspenda a execução do julgado sob o argumento de eventual compensação das verbas sucumbenciais.
2. Deveras, a condenação em honorários advocatícios é cabível nos casos em que a Exceção de Pré-Executividade é julgada procedente, ainda que em parte. Precedentes: EREsp 1084875/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 09/04/2010; REsp 1198481/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, DJe 16/09/2010. 3. Os honorários sucumbencias fixados por força do acolhimento da exceção de pré-executividade, com trânsito em julgado, admite sua imediata execução. 4. In casu, a execução fiscal foi parcialmente extinta, com o acolhimento integral da exceção de pré-executividade, por isso que foram fixados honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, em cumprimento à decisão anterior do STJ, que transitou em julgado. 5. A exceção de pré-executividade, acolhida de forma integral, cujo acolhimento resulta a extinção quase total da execução fiscal promovida pela Fazenda Nacional, não enseja cogitar-se de sucumbência recíproca, prevista no art. 21, do CPC, o que supostamente possibilitaria a indigitada compensação. 6. Recurso especial provido.
(RESP 200701015288, LUIZ FUX, STJ - PRIMEIRA TURMA, 03/11/2010)
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. PEDIDO DE COMPENSAÇÃO. CAUSA DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. CITAÇÃO DO EXECUTADO E CONTRATAÇÃO DE ADVOGADO PARA OPOSIÇÃO DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. VERBA HONORÁRIA A SER SUPORTADA PELA FAZENDA. CABIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
1. É firme o entendimento do Superior Tribunal de Justiça em que o pedido administrativo de compensação de tributos possui o condão de suspender a exigibilidade do crédito tributário, nos termos do artigo 151, inciso III, do Código Tributário Nacional. Precedentes.
2. São devidos honorários advocatícios contra a Fazenda Pública se a execução fiscal foi extinta após a citação do devedor e, em especial, se houve a contratação de advogado para que fosse apresentada exceção de pré-executividade. Precedentes. 3. Agravo regimental improvido.
(AGRESP 201000820833, HAMILTON CARVALHIDO, STJ - PRIMEIRA TURMA, 04/10/2010)
Dessa forma, mesmo naqueles casos em que a Exceção de Pré-Executividade é julgada parcialmente procedente, o Superior Tribunal de Justiça vem admitindo a possibilidade de condenação em honorários, visto que, nos termos do parágrafo único do art. 21 do Código de Processo Civil, “se um litigante decair de parte mínima do pedido, o outro responderá, por inteiro, pelas despesas e honorários”.
Considerações finais
Atualmente, uma das formas mais eficazes para extinguir uma execução fiscal que estava eivada de nulidades é a Exceção de Pré-executividade, que representa uma defesa admitida pelos Tribunais, reflexo de construção doutrinária e jurisprudencial.
Dessa forma, considerado os graves danos que pode decorrer da penhora de bens do executado, inclusive quando se tratar de penhora de contas bancárias, constata-se que a utilização da Exceção de Pré-executividade visará não apenas garantir a economia processual, mas, sobretudo, assegurar o direito do sujeito passivo de ter suas alegações devidamente apreciadas pelo Poder Judiciário, impedindo o prosseguimento de execução fiscal quando for manifestamente improcedente.
Considerando a grande quantidade de jurisprudência demonstrando o cabimento da Exceção de Pré-executividade, cada dia que passa é possível constatar que a Exceção de Pré-executividade é de vital importância para a garantia dos direitos dos contribuintes de não terem seus bens afetados para garantir a defesa contra uma ação totalmente improcedente.
Por fim, entendo que a jurisprudência precisa avançar no sentido de relativizar a questão da impossibilidade de dilação probatória em sede de Exceção de Pré-executividade, pois, quando a prova necessária para comprovar o direito de o devedor demandar dilação probatória que possa ocorrer de forma rápida, seja através da juntada de documentos, seja através de pequeno cálculo, entendo que deve ser garantido o direito do devedor.
Caso contrário, aquele devedor que não tiver bens passíveis de penhora ficará impossibilitado de garantir o seu direito à defesa. Enquanto isso, várias execuções que poderiam ser analisadas através da apresentação de Exceção de Pré-executividade ficam aguardando seu arquivamento, o que prejudica o bom desenvolvimento da prestação jurisdicional, além de gerar constrangimento indevido ao suposto devedor.
 1. Introdução
O trabalho visa à analise da Exceção de Pré-Executividade, considerando o seu surgimento, aplicabilidade frente às atuais mudanças no Código de Processo Civil que objetiva concretizar o direito material de forma mais célere e efetiva.
Sob esse contexto a Lei nº 11.232/2005 inova com a fase de cumprimento de sentença, a Lei 11.382/2006 altera a sistemática do processo de execução.
Considerando a construção do instituto, criado por doutrinadores e acolhido pela jurisprudência, que visa à defesa do devedor, podendo ser utilizada em qualquer momento da execução, diferentemente dos embargos que têm o prazo de 15 dias.
A exceção de pré-executividade é um dos instrumentos interpostos no processo de execução pelo devedor, mediante provocação do Judiciário, com o objetivo de suspender a ação executiva, sob alegação de uma nulidade processual.
O juiz, diante do conhecimento de vício ou mácula, deve se manifestar de ofício, de imediato ou no curso do trâmite processual executivo, atuando também no mesmo sentido o devedor, a fim de evitar a ação executiva, tem a faculdade de se manifestar havendo alguma nulidade processual.
A admissibilidade do instituto é cabível sempre que se constatar ausência da legitimidade da parte, interesse de agir, possibilidade jurídica do pedido (condições da ação) e faltar ao título executivo seus requisitos básicos.
Com as alterações legislativas, não se vislumbrou a utilização do instituto da exceção da pré-executividade como meio de defesa do devedor. Contudo a jurisprudência tem entendimento diverso.
Nesse sentido não se esgota a interposição do instituto no fato de não ser mais necessária uma anterior penhora, depósito ou caução.
Com isso, o enfoque é totalmente processual e relevante na disputa pelo pagamento entre o devedor e o credor.
Analisar a efetivação das garantias dos direitos fundamentais contemplados pela Constituição Federal, observando o artigo 5º, incisos LIV e LV, da qual emanam normas supremas que asseguram o devido processo legal e a ampla defesa. 
Identificar a utilização do instituto diante das mudanças legislativas, que modificaram essencialmente o processo de execução de título judicial e extrajudicial, sem, no entanto impossibilitar a utilização da exceção da pré-executividade, frente à leitura concomitante dos artigos 736 e 745, inciso V do CPC, que admitem ao executado opor os embargos “independentemente de penhora, depósito ou caução, podendo alegar, além de outras, qualquer matéria que lhe seria lícito deduzir como defesa em processo de conhecimento”. Ao executado é lícito se valer de todos os meios possíveis de defesa para se proteger de possíveis abusos que por ventura possam ocorrer no processo de execução, pois está amparado pelos princípios consagrados em nossa Constituição.
2. Surgimento. 
A discussão de matérias de ordem pública nos próprios autos
do processo de execução foi argüida pela primeira vez pelo eminente jurista Pontes de Miranda, em Parecer proferido em 1966.
A exceção de pré-executividade criada pela Doutrina e Jurisprudência, como uma forma não convencional de defesa do executado, admitindo-se oposição sem que haja garantia do juízo, também referida como exceção e objeção de executividade.
Alcides de Mendonça Lima, entre os maiores opositores da objeção de pré-executividade, considera que os embargos à execução seriam a única forma de defesa do executado, ou o exeqüente é quem sofreria com os prejuízos. Segundo ele, na fase executiva não caberia discutir a autenticidade do título e questões que possam torná-lo ineficaz, mas somente argüir matérias de cunho processual preservando a questão substancial, tais como a gradação da penhora, avaliação dos bens, etc., na sua concepção a forma adequada para argüir a controvérsia substancial é através dos embargos de devedor, pois deste decorrerá o litígio na execução.
A exceção de pré-executividade desde o seu surgimento foi sabiamente aplicada, pois de acordo com a doutrina, tratava-se da possibilidade sem denominação própria, visto que legalmente não recepcionada no Código de Processo Civil de 1973, mas que claramente declarou-se nula a execução se o título executivo não for líquido, certo e exigível, se a execução ocorrer sem que se verifique a condição do artigo 618 do Código de Processo Civil. Referem-se à possibilidade elencada no artigo 618 às condições da ação de execução ou a seus pressupostos, que explicam seu indeferimento liminar e permitem a qualquer tempo de jurisdição, a extinção do processo, evidente que sem a satisfação do crédito, equiparando-se no processo de conhecimento, a extinção do processo sem o julgamento do mérito.
Inviável, portanto, o seguimento do processo de execução sem que o título executivo seja líquido, certo e exigível.
3 - Natureza jurídica
Olavo de Oliveira Neto considera a objeção um incidente processual, classificando-a de “incidente de pré-executividade”, atribuindo a este instrumento uma defesa importante, pois vê nele relevância em prol de agilidade e efetividade no processo de execução. Segundo o autor: “Através de pré-executividade – observou o autor antes do advento da Lei 11.382/06 – pode-se chegar rapidamente à extinção de execuções nulas, em benefício da economia processual, evitando diversas diligências e atos processuais realizados inutilmente, e dispensando, também, a imposição de restrições (penhora) a quem, apesar de estar sendo executado, não é, claramente, devedor”.
Verifica-se que para a defesa do executado a regra é os embargos. É admissível, entretanto, a apresentação de um incidente que nada mais é que a exceção de pré-executividade.
4. Efeito. 
O incidente de exceção de pré-executividade, sem dúvida é um meio utilizado para que não prospere uma execução calcada em falta de requisitos, tampouco se obrigue o executado a ser expropriado de seu patrimônio, “para ver recebidos os embargos à execução no efeito suspensivo, dentre outros requisitos, ex vi do art. 739-A, § 1º, do CPC”.
Eduardo Arruda Alvim sustenta que durante a execução o incidente de exceção de pré-executividade deve suspendê-la, ou não se justificaria sua aplicabilidade.
Araken de Assis sustenta quanto à suspensão do prazo para embargos que “o prazo dos embargos se suspenderá nas hipóteses do art. 265, incisos I a III, por força do art. 791, III. Vale, para o oferecimento de exceção autônoma [...], o princípio de que os embargos podem ser apresentados após a solução do incidente”
Das exceções de incompetência relativa do juízo da execução, suspeição ou impedimento artigo 741, inciso VII e o artigo 742 do CPC, causam suspensão do processo.
A exceção de pré-executividade é amplamente admitida pela doutrina, assim como pela jurisprudência, admitindo a possibilidade de o executado defender-se no processo de execução, mesmo sem embargos, para atribuir matérias pertinentes ao mérito que possam ser demonstradas sem dilação probatória, quando da verossimilhança da alegação.
Na probabilidade eventual, em que se questiona a impossibilidade do seguimento do processo de execução, analisando-se o caso concreto, torna-se evidente que se deva suspender o seu andamento até que o juiz se manifeste a respeito da exceção de pré-executividade.
Araken de Assis sustenta: “A exceção de pré-executividade só é aceita em caráter excepcional: havendo prova inequívoca de que a obrigação inexiste, foi paga, está prescrita ou outros casos de extinção absoluta”.
Segundo a jurisprudência atual é admitida a suspensão do andamento da exceção de pré-executividade.[2] 
O juiz após ciência da argüição do devedor quanto a real progressão do viável processo legal, terá que diante da verossimilhança do direito requerido, suspender os efeitos da execução até que seja julgada a exceção de pré-executividade, no caso de existir condições de poder ser reconhecido o defeito insanável do processo de execução.[3]
Também quanto a regra do dispositivo 791 do Código de Processo Civil admite amplitude de sua aplicação, acolhendo inclusive a suspensão do processo de execução, requerido em exceção de pré-executividade, caso hipótese de anterioridade de ação revisional em que seja discutido o valor do débito, nesse entendimento destaca-se jurisprudência do STJ.[4] 
Nesse sentido preenchidos os requisitos para admissibilidade, mesmo que recepcionada excepcionalmente a exceção de pré-executividade deverá ser reconhecida, e necessariamente no efeito suspensivo, considerando todo o exposto, pois a exceção de pré-executividade é uma construção da doutrina e que foi evidentemente aceita pela jurisprudência, principalmente pelo STJ.
5. Forma. 
Visa à exceção de pré-executividade incitar o juiz para que exerça sua função de coibir no processo de execução a qual esteja ancorado por título deficiente.
Segundo parecer do Superior Tribunal de Justiça, estabelecendo que a nulidade do título executivo seja permitida perante “simples petição”, dispensando outras exigências para interposição de pré-executividade.
Reconhece-se sem sombras de dúvidas que a exceção de pré-executividade não necessita de formalismo. Porém, para assegurar a manifestação judicial da matéria suscitada, exige-se que a argumentação seja a petição protocola.
6. Uma Perspectiva Constitucional diante das Leis 11.232/2005 e 11.382/2006. 
A grande dúvida em relação à prestação jurisdicional está vinculada a sua efetividade. Vislumbra-se que as decisões judiciais sejam proferidas num contexto real; portanto é insuficiente uma manifestação célere na qual não se possa concretizar efetivamente o pronunciamento judicial.
Esse questionamento mostra-se amparado nas alterações impostas ao Código de Processo Civil, almejando-se melhorar a forma de efetivação dos direitos reconhecidos em uma sentença ou título extrajudicial.
Com a Lei 11.232/2005, a extinção de novo procedimento após sentença que reconheça o direito a uma nova prestação pecuniária, estabelece o procedimento denominado cumprimento de sentença, privilegiando no mesmo procedimento uma nova etapa, que dá efetividade ao processo. Também extinguiu a alternativa de o devedor opor embargos à execução do título judicial, estabelecendo a Lei um incidente de impugnação, todavia sem eficácia suspensiva.
A Lei 11.382/2006 advém da necessidade de regular alguns artigos do Código de Processo Civil diante da nova fase de cumprimento da sentença para desburocratizar e agilizar a execução de títulos extrajudiciais, legando ao Poder Judiciário instrumentos eficazes e mais céleres para expropriar bens do devedor para o mais rápido possível satisfazer o cumprimento da obrigação. Como exemplo os embargos do devedor atualmente, usualmente não mais suspendem a execução.
No Código de Processo Civil, suas modificações realizadas asseguram ao executado os princípios constitucionais do devido processo legal e a ampla defesa, de acordo com o artigo 5º da Constituição Federal, incisos LIV e LV.
Corrobora nesse
sentido a atual ideologia do direito constitucional que disciplinou uma ruptura metodológica na aplicação e na percepção do processo civil. A concepção estanque dos institutos processuais, segundo a qual estes funcionam com um fim em si mesmos, não pode mais prosperar. Diante da nova concepção do direito processual civil, eles devem necessariamente ser controlados pela garantia do acesso à justiça, reconhecida também na esfera internacional no âmbito dos direitos fundamentais. “O processo se tornou um instrumento ético de democratização das decisões do Estado, assumindo de vez a postura de veículo de realização de valores básicos consagrados no sistema constitucional que institui o Estado Democrático de Direito”.
Nesse contexto, em certas situações o juiz deve analisar além da letra fria da lei - considerar, por exemplo, quando há vícios ou irregularidades capaz de desconstituir de plano a obrigação representada pelo título executivo.
7. Legitimidade. 
A doutrina considera legítimo para argüir a exceção de pré-executividade o executado. Porém, a jurisprudência tem reconhecido que além do devedor também é legitimado o credor para inferir nulidades no processo de execução, pois para que sua pretensão seja realizada a execução deverá ser instruída por subsídios legais.[5]
Nesse sentido concluiu-se que podem argüir a matéria, o devedor, o credor, ou terceiro interessado na qual os bens estejam ameaçados por execução.
Sendo assim, inferida a nulidade na execução, pelos legitimados, o magistrado deverá se pronunciar sobre a matéria, amparando ou não as questões expressas. Inclusive por ser à natureza de ordem pública a questão o objeto da objeção e reconhecimento que pode ser de oficio pelo magistrado, mesmo que argüida por pessoa sem legitimidade, a exceção de pré-executividade deverá ter uma decisão do magistrado. Portanto o juiz tem a obrigação de se manifestar quando provocado.
8. Prazo. 
Poderá ser manifestada até a extinção do processo de execução, uma vez que matérias processuais de ordem pública podem ser interpostas a qualquer tempo, sendo responsabilizado o réu somente pelas custas do retardamento, pela disposição do artigo 267, § 3º, do Código de Processo Civil.
Nesse caso, há a possibilidade de o juiz conhecer a qualquer tempo das questões relativas aos pressupostos processuais, seguindo esse raciocínio a 4ª Turma do STJ proclamou que a exceção, formulada nos autos da execução, não depende “do prazo fixado para os embargos do devedor”.
Arakem de Assis argumenta que como não existe prazo para alegar a exceção de pré-executividade, “perder o direito de praticar o ato” não parece coerente.
Para Lenice Silveira Moreira, as objeções podem ser argüidas em qualquer grau de jurisdição: “O direito de excepcionar, que vem ao encontro do próprio interesse do Estado de que o seu órgão, na relação processual, o juiz seja compatível e exercera sua função no processo, pode ser exercido em qualquer tempo, ou grau de jurisdição”.
Admite-se, portanto a argüição da falta de requisitos em qualquer grau de jurisdição.
9. Recursos. 
Cabe recurso contra a decisão que não recepciona a exceção de pré-executividade, que é o agravo de instrumento por se tratar de decisão interlocutória, não encerrando o processo de execução.[6]
O agravo de instrumento, portanto, é o recurso cabível quando não aceita a exceção de pré-executividade.
Da decisão que recepciona a exceção de pré-executividade pondo fim ao processo de execução, caberá apelação.
10. Conclusão.
Ao executado é admitida a defesa por meio de exceção de pré-executividade,  quando não existir título executivo passível de ser exigido e também ficar impossibilitado de apresentar defesa na própria execução ou mesmo embargos do devedor, igualmente sem constrição judicial, pois as restrições afrontam o dispositivo do artigo 5º, XXXV e LV, princípios do devido processo legal e a ampla defesa.
A lei 11.232/2005 visa dar maior celeridade ao processo de execução, para satisfazer o direito do credor, por isso, foi instituída uma nova fase de cumprimento, dentro do mesmo processo, na execução de títulos judiciais, e, como forma de oposição do executado, cabe a impugnação, com fulcro no artigo 475-L, do CPC. Porém, além da impugnação, que está expressamente prevista na lei, quando a execução for instruída com carência de pressupostos processuais, caberá a exceção de pré-executividade, pois em casos específicos, a exceção continua sendo uma alternativa adequada, sempre que se pretenda inferir a ausência de certeza, liquidez e a exigibilidade do título executivo por meio de prova inequívoca, independentemente de prévia segurança do juízo.
No entanto se de um lado objetiva-se à satisfação do direito do exeqüente, de outro ela se realizará de modo menos gravoso para o executado, conforme o artigo 620 do Código de Processo Civil. Para muitos doutrinadores a reforma não passou de uma tentativa válida de acelerar os mecanismos jurisdicionais da satisfação da pretensão do credor.
Tanto a doutrina quanto a jurisprudência, têm contemplado a defesa por meio da exceção de pré-executividade, mesmo diante das recentes alterações do Código de Processo Civil, na esfera de oferecimento de embargos que não prescindem de garantia do juízo como disposto no artigo 736, alterado pela Lei 11.382/2006, mas que estão vinculados ao prazo de quinze dias, conforme artigo 738 do CPC. Diferentemente da exceção de pré-executividade que pode ser argüida a qualquer tempo e grau de jurisdição, em matérias que podem ser conhecidas de ofício pelo juiz, tais como pressupostos processuais e as condições da ação.
A exceção de pré-executividade possui natureza jurídica de incidente processual, eis que não tem previsão legal no processo de execução, e conseqüentemente tem que ser decidido no curso do processo.
O instrumento da exceção, por se tratar de incidente processual, deve ser protocolado via simples petição, sem maiores formalidades ou contestações sobre sua legitimidade, pois visa mostrar ao magistrado a carência de requisitos no processo de execução.
No âmbito da exceção de pré-executividade o meio de prova acolhida, são aquelas que dispensam dilação probatória, ou seja, a prova tem que ser pré-constituídas e comprovadas de plano o seu direito.
A princípio, a decisão que contempla a exceção de pré-executividade, conduz a extinção da execução, podendo o sucumbente interpor recurso de apelação. A decisão em sentido contrário é interlocutória, cabendo recurso de agravo de instrumento, nesse caso, pode o agravante pedir a concessão do efeito suspensivo, baseado no dispositivo do artigo 558 do Código de Processo Civil.
Em determinadas situações, a decisão que ampara o incidente da exceção, é interlocutória, nesse caso, então, o recurso cabível é o agravo de instrumento, quando argüidas matérias como; nulidade da penhora ou da arrematação.
1. Introdução
A reforma do Código de Processo Civil, introduzida pelas Leis nº 11.232/05 e nº11.382/06, alterou substancialmente o processo de execução de título judicial e extrajudicial face as modificações verificadas em vários de seus artigos, dentro dos livros I e II, daquele Estatuto Processual.
Essas alterações, contudo, não inviabilizaram a utilização da exceção de pré-executividade, mesmo diante da nova redação do artigo 736 do CPC, que permite ao executado opor embargos independentemente de penhora, depósito ou caução, podendo, nos embargos, alegar, além de outras, "qualquer matéria que lhe seria lícito deduzir como defesa em processo de conhecimento" (inciso V do artigo do CPC).
O processo de execução traz em seu bojo uma relação processual que une as partes e o Estado, com atribuições recíprocas de direitos e deveres, tal relação possui uma série de condicionantes, sendo uma delas as condições da ação, fundada nos princípios da utilidade e economia processual, os quais caso inexistentes não haveria necessidade de se prosseguir com o processo de execução.
Partindo deste pressuposto e da ausência de qualquer razão plausível para que
se formalize a execução, cabe ao executado informar ao magistrado, fatos para que este conheça de ofício e impedir o prosseguimento regular do feito.
Assim, utiliza-se o instrumento da exceção de pré-executividade, interposta pelo devedor, com o objeto de atacar a execução forçada sob os fundamentos pré constituídos na ação, como as condições da ação, pressupostos processuais da tutela executiva, bem como, sob o argumento de desconstituir o título executivo, declarar sua nulidade, entre outras matérias de ordem públicas, aptas à analise a qualquer fase processual da execução pelo magistrado antes do trânsito em julgado da mesma.
2. A exceção de pré-executividade no processo de execução civil
O processo de execução, de acordo com a estrutura originária do Código de Processo Civil de 1973, não comporta uma defesa interna ao procedimento, cabendo ao executado utilizar os embargos do devedor como meio de defesa a desconstituir o título executivo e apresentar impugnações sobre o alegado crédito do exequente. (DIDIER JR, 2011, p. 393).
Diante deste contexto a doutrina e a jurisprudência passaram a admitir a possibilidade do executado apresentar, através de simples petição nos próprios autos da execução, o instrumento denominado de exceção de pré-executividade, para questionar a execução, desde que comprovado documentalmente. (Ibid, p. 393).
Assim, a exceção de pré-executividade consiste na peça de defesa construída doutrinariamente com o intuito de impedir que o devedor/executado seja submetido aos gravames decorrentes dos atos constritivos de uma execução, quando o título executivo apresentar defeitos evidentes capazes de macular sua legalidade, notadamente, as matérias de ordem pública (pressupostos processuais, legitimidade e condições da ação executiva), as quais podem ser identificadas e conhecidas de ofício pelo juízo, sem a necessidade de estabelecimento do contraditório, bem como, a doutrina e a jurisprudência já se posicionaram, que pode ser decidida pelo magistrado, qualquer alegação desde que haja prova pré-constituída na petição, alargando as matérias conhecidas de ofício à analise da prescrição, impenhorabilidade, novação, transação, compensação, pagamento, etc.
Neste sentido, definimos a exceção de pré-executividade como sendo "um incidente processual que tem por finalidade trancar o andamento de execuções ilegais ou infundadas mediante cognição exauriente da matéria nela vinculada, a ser de plano realizada pelo juiz". (OLIVEIRA NETO, 2000. P. 121)
Sua aplicação remonta aos anos 60, no caso da Siderúrgica Mannesmann, no contexto desta empresa, à época, ter sofrido diversas execuções contra si, e, consequentemente, inúmeras constrições por todo o País.
Tal instituto, para muitos, foi inspiração de Pontes de Miranda nos foros brasileiros, que alertou, ainda, à questão de que não é o provimento inicial de 'cite-se' do magistrado que confere o direito de executar ao credor. A pretensão executiva é algo preexistente no momento de apreciação pelo magistrado, e que, por isso, o que é declarável ou decretável de ofício é suscetível entre o despacho do juiz e o cumprimento do mandado de citação ou de penhora, assim a exceção de pré-executividade, possui como objetivo principal permitir que o executado apresente sua defesa independente da realização da penhora (constrição patrimonial).
Entre os casos que podem ser suscitados na exceção de pré-executividade é cabível aqueles que impedem a configuração do título executivo ou que o inibam da força executiva, como nas questões ligadas à falta de liquidez ou exigibilidade da obrigação, ou ainda à inadequação do meio escolhido para obter a tutela jurisdicional executiva, desde que existindo prova pré-constituída (THEODORO JUNIOR, 2013, p.446). Em uma análise direta do seu cabimento, o doutrinador Freddie Didier Jr, elenca os elementos da atipicidade, limitação probatória e informalidade, como características desta modalidade de defesa.
Neste diapasão, é pacífico, por outro lado, o entendimento segundo o qual a exceção de pré-executividade não pode ser manejada para discussão de matérias que demandem dilação probatória, e. G., sobre os encargos legais que devem ou não incidir sobre o débito objeto do executivo fiscal, salvo se houver violação do Código Tributário Nacional e da Lei de Execução Fiscal (Lei nº 6.830/80), bem como nas matérias de maior complexidade, as quais devem ser requeridas em sede de embargos à execução, pelo seu procedimento regular.
Sobre a dilação probatória, ainda, na exceção de pré-executividade, vem se posicionando o Superior Tribunal de Justiça, pela aprovação da Súmula n. 393, segundo a qual “a exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória”.
3. Do procedimento e cabimento dos embargos de pré-executividade
Diante da criação doutrinária de tal instituto, seu cabimento é limitado as matérias referentes às questões processuais de ordem pública que versem sobre a existência e validade do processo executivo ou de seus atos: condições da ação executiva, e as questões de mérito que "só são objeto de conhecimento na execução de uma forma indireta e sumária - e em casos extremamente restritos. De uma forma indireta, porque são examinadas estritamente para o mero fim processual de extinção do processo" e "de uma forma sumária, porque têm de estar evidenciadas prima facie: qualquer disputa mais profunda que se ponha acerca de sua ocorrência não poderá ser dirimida dentro do processo executivo". (TALAMINI, 2007, p. 578.)
A petição, interposta por advogado do executado, devidamente habilitado aos autos, mencionará os fatos, fundamentos jurídicos da pretensão e pedido, com suas especificações, conforme previsão legal do artigo 282 do CPC, a qual será distribuída, independentemente de pagamento de custas processuais, e juntada aos autos da execução e submetida à apreciação do juiz competente; este poderá suspender a execução, utilizando do poder cautelar que lhe confere a lei (artigo 798do CPC), e julgar a exceção após manifestação do exequente, no prazo de 10 (dez) dias.
A doutrina ainda ensina que na fase executiva de cumprimento de sentença judicial, a apresentação do incidente de exceção de pré-executividade deveria obedecer o prazo de 15 (quinze dias após a intimação para o cumprimento da sentença (artigo 475-J doCPC). E nos casos de execução de título extrajudicial, o momento mais adequado à apresentação do incidente processual seriam os três dias após a citação do devedor (artigo 652 do CPC), justificando a adoção de tais prazos com "intuito de evitar a constrição de bens do executado quando se está diante de uma execução totalmente infundada, e ainda quando a esta falta algum dos requisitos da execução, e estes sejam facilmente detectáveis pelo magistrado". (GUIMARÃES, 2007, p. 692-693)
Destaca-se que o prazo máximo para apresentação do incidente é até o trânsito em julgado da execução, pois a partir do trânsito não será mais admitira a exceção de pré-executividade.
Apresentada a exceção de pré-executividade, abre-se o prazo para a manifestação da parte exequente, no prazo estabelecido pelo juiz, ou diante do silêncio do órgão jurisdicional, prevalece o prazo supletivo de 05 (cinco) dias. (art. 185 do CPC). (DIDIER JR, 2011, p.396)
Desta decisão que acolhe ou rejeita o incidente da exceção de pré-executividade pode ser cabível dois recursos judiciais, quais sejam, caso acolhido o incidente da exceção pelo magistrado, cabendo a interposição do recurso de apelação, nos moldes do artigo 520 do CPC, por se tratar de sentença que extingue o processo, com ou sem resolução de mérito, com base nos artigos 269 e 267, ambos do CPC. Entretanto, se a execução prosseguir, porque houve a exclusão apenas de uma das partes, o recurso cabível é o agravo de instrumento.
Já, da decisão que não acolhe o incidente da exceção, possui natureza de decisão interlocutório, vez que a mesma não acarreta a extinção da execução, sendo neste caso, cabível
o recurso de agravo de instrumento (artigo 522 do CPC).
Cabe destacar, que encerrado o procedimento executivo cabe a condenação ao pagamento de honorários advocatícios.
No mesmo sentido, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça – STJ:
AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. PRETENSÃO DE PREQUESTIONAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. PROCESSO DE EXECUÇÃO. ACOLHIMENTO DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EXTINÇÃO DO FEITO. RECURSO CABÍVEL. APELAÇÃO. INTERPOSIÇÃO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO. ERRO GROSSEIRO.1. A jurisprudência dominante desta Corte Superior é no sentido de que a decisão de primeiro grau que acolhe a exceção de pré-executividade, pondo fim ao processo de execução, possui natureza de sentença, devendo ser atacada mediante recurso de apelação. Assim, a interposição de agravo de instrumento caracteriza erro grosseiro, não sendo possível aplicar-se o princípio da fungibilidade recursal, cabível apenas na hipótese de dúvida objetiva.2. A via do agravo regimental, na instância especial, não se presta para prequestionamento de dispositivos constitucionais.3. Agravo regimental a que se nega provimento.(AgRg no Ag 1056662/AM, Rel. Ministro VASCO DELLA GIUSTINA (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RS), TERCEIRA TURMA, julgado em 10/08/2010, DJe 20/08/2010.
Por fim, sobre a suspensão da execução principal quando apresentada a exceção de pré-executividade, nos filiamos a corrente que defende a não suspensão do procedimento executivo diante da interposição da exceção de pré-executividade, uma vez que não há previsão legal para tal paralisação, como as previstas no artigo 791do CPC.
O ajuizamento de tal defesa acarreta a paralisação de fato do curso da execução, não significando, outrossim, que gere uma suspensão formalmente, uma vez que os prazos já iniciados continuam a correr, sem a sua suspensão (Ibid, p. 397), ressalta-se que atualmente, pelo novo regramento dos embargos à execução, estes, também, não possuem efeito suspensivo, os quais não necessitam de prévia garantia do juízo, salvo nos casos de alegação de difícil reparação ou dano irreparável.
Neste sentido, diante do exposto, cabe destacar que pela própria exposição de motivos da Lei 11.382/2006, indicavam que a exceção de pré-executividade na execução, meio de defesa criado pela doutrina pátria, iria desaparecer. Contudo, tal pensamento fora derrubado, como tem demonstrado a doutrina pesquisada, e a jurisprudência recente dos Tribunais pátrios, que continuam seguindo a mesma orientação.
4. Conclusão
Conclui-se, portanto, nos embargos, ao executado é facultado deduzir qualquer matéria, que seria lícito arguir como defesa em processo de conhecimento (inciso V do artigo 475 do CPC), pode-se afirmar, também, que as matérias de ordem pública, podem ser suscitadas em embargos de devedor ou impugnação ao cumprimento da sentença, independente de estar seguro o juízo pela penhora.
De tal modo, a exceção de pré-executividade trata de impugnação da execução na qual se admite a arguição matérias de ordem pública e de mérito, sendo esta segunda admitida apenas nos casos de prova pré-constituída das alegações.
É feita por simples petição, o que torna o procedimento mais rápido e diminui custos, e poderá vir a ensejar a suspensão do processo executório até que seja julgada definitivamente, ensejando, em caso de procedência, a desconstituição da execução e a sustação dos atos de constrição do patrimônio daquele que se pretendia executar.
A procedência da exceção de pré-executividade é uma matéria pacífica, uma vez que é reconhecida pela doutrina e jurisprudência a sua eficácia dentro do ordenamento jurídico, pois viabiliza que o executado se utilize dessa modalidade de defesa para se proteger dos vícios e irregularidades existentes no processo executivo.