aplicação das leis trabalhistas

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TEORIA GERAL DO DIREITO DO TRABALHO 1 
Aula 2: Aplicação da Lei Trabalhista ................................................................................... 2 
Introdução ............................................................................................................................. 2 
Conteúdo ................................................................................................................................ 3 
Campo de aplicação territorial da norma trabalhista ................................................. 3 
Aplicação da norma trabalhista no tempo ................................................................... 4 
O princípio da irretroatividade X o princípio do efeito imediato ............................. 5 
O aviso-prévio proporcional e as normas trabalhistas de vigência temporária ... 8 
Aplicação da norma trabalhista no espaço ................................................................ 10 
Relação de trabalho X relação de emprego ............................................................... 13 
Atividade proposta .......................................................................................................... 17 
Referências........................................................................................................................... 20 
Exercícios de fixação ......................................................................................................... 21 
Nota ............................................................................................................................................. 24 
Chaves de resposta ..................................................................................................................... 25 
 
 
 TEORIA GERAL DO DIREITO DO TRABALHO 2 
 
Introdução 
Olá, pessoal! Sejam bem-vindos! Hoje, vamos dar continuidade aos estudos 
sobre Teoria Geral do Direito do Trabalho, abordando a temática relativa à 
Aplicação da Lei Trabalhista. 
 
A seguir, examinaremos a Relação de Trabalho em sentido amplo e estrito, 
destacando os requisitos caracterizadores da Relação de Emprego, com vistas a 
identificar as relações contratuais que serão objeto de regulamentação pela CLT 
e legislação extravagante. 
 
Objetivo: 
Apresentar e explicar as regras de Aplicação do Direito do Trabalho no âmbito 
de sua aplicação temporal, territorial e espacial, para, a seguir, estudar a 
relação de trabalho, em sentido amplo e estrito, diferenciando-a e abordando 
os requisitos específicos para a caracterização do vínculo empregatício. 
 
 
 TEORIA GERAL DO DIREITO DO TRABALHO 3 
Conteúdo 
 
Campo de aplicação territorial da norma trabalhista 
Começaremos esta aula definindo a aplicação de tais normas no âmbito 
territorial, conforme abaixo: 
 
No que se refere ao campo de aplicação territorial da norma trabalhista, 
estabelece o art. 22, I, da Constituição Federal, que compete, 
privativamente, à União legislar sobre o Direito do Trabalho. 
 
Sendo assim, as normas de Direito do Trabalho oriundas de fonte estatal 
abrangem em seu campo de aplicação, como regra geral, todo o território 
nacional. Este, também, o raio de aplicação atribuído aos demais preceitos 
obrigatórios, como decretos e regulamentos. 
 
A regra suscitada, no entanto, comporta exceções. Na forma estabelecida pelo 
parágrafo único do dispositivo constitucional em comento, “lei complementar 
poderá autorizar os Estados a legislar sobre questões específicas das 
matérias relacionadas neste artigo”. 
 
É o caso da Lei Complementar nº. 103, de 14 de julho de 2000, que autorizou 
os Estados e o Distrito Federal a instituir o piso salarial, a que se refere o inciso 
V do art. 7º. da Constituição Federal, aos empregados que não tenham piso 
salarial definido em lei ou norma coletiva de trabalho, com aplicabilidade 
adstrita ao âmbito territorial do respectivo ente da Federação. 
 
 
 TEORIA GERAL DO DIREITO DO TRABALHO 4 
 
 
Atenção 
 Também com relação às sentenças normativas proferidas pela 
Justiça do Trabalho, em sede de dissídio coletivo, restringem-
se, no que tange ao campo de aplicação territorial, aos limites 
da jurisdição do Tribunal do qual se originam. Assim, se no 
dissídio de âmbito nacional seu raio de ação territorial se 
confunde com o da lei oriundas, que são do TST, nos dissídios 
adstritos a uma região específica, sua aplicabilidade limita-se 
pelo âmbito de jurisdição do TRT respectivo. 
 
No que tange às fontes autônomas do Direito do Trabalho, a 
saber, aos acordos e convenções coletivas, o campo de 
aplicação de suas normas não poderá ultrapassar os limites da 
base territorial do sindicato. 
 
Aplicação da norma trabalhista no tempo 
 
É comum, no âmbito do Direito do Trabalho, o surgimento de novas normas 
disciplinando os direitos e obrigações entre trabalhadores e empregadores, 
quando ainda em curso a relação de emprego. Neste caso, surge para o jurista 
o desafio de solucionar o conflito entre a lei nova e a lei anterior. Esse desafio 
decorre do fato de ser a relação de emprego uma relação jurídica 
continuativa. 
 
Em vista dessa peculiaridade, a solução de conflitos de normas trabalhistas no 
tempo obedece a dois princípios básicos. 
 
 O princípio da irretroatividade 
 
 O princípio do efeito imediato 
 
 TEORIA GERAL DO DIREITO DO TRABALHO 5 
 
A lei nova não se aplica aos contratos de trabalho já terminados, nem aos atos 
já praticados nos contratos de trabalho em curso. 
 
O surgimento de norma posterior revoga a anterior, aplicando-se 
imediatamente aos contratos de trabalho em curso. 
 
O princípio da irretroatividade X o princípio do efeito imediato 
 
Deve-se notar que ambos os princípios são complementares e decorrem, 
especificamente, da circunstância de ser o contrato de trabalho uma relação de 
trato sucessivo. Dessa forma, é inconcebível que um contrato de trabalho 
permaneça regido pelas mesmas normas vigentes ao tempo de sua celebração, 
quando normas posteriores estabelecem novos direitos e obrigações de parte a 
parte. 
 
Princípio da Irretroatividade 
De acordo com o artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal de 1988, “a lei 
não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”. Isto 
implica que, caso a lei nova não se aplicar aos contratos já terminados, sendo o 
contrato de trabalho uma relação jurídica continuativa, os atos já consumados ao 
tempo da lei vigente não são mais atingidos pela lei nova. 
 
Um exemplo clássico que tivemos dessa questão foi o da aplicação da prescrição 
quinquenal estabelecida pela Constituição de 1988, em contraste com a 
prescrição bienal, vigente até então. Em 4 de outubro de 1988, encontravam-se 
prescritos todos os créditos trabalhistas anteriores a 5 de outubro de 1986; a 
vigência da nova regra prescricional da Constituição não tornou exigíveis os 
créditos existentes de 5 de outubro de 1983 a 4 de outubro de 1986, posto que 
já alcançados pela prescrição, de acordo com a regra então vigente. 
 
 
 TEORIA GERAL DO DIREITO DO TRABALHO 6 
Segundo Délio Maranhão1, ao se estabelecer que a lei não é retroativa, tal fato 
significa que a mesma não se aplica às controvérsias referentes às situações 
jurídicas definitivamente constituídas antes de sua entrada em vigor, assim 
como, dentro de certos limites, aos fatos verificados posteriormente, quando 
sejam consequência de fatos anteriores. 
 
E se a lei não se aplica às controvérsias referentes às situações jurídicas 
constituídas de forma definitiva antes de sua entrada em vigor, não poderia 
tornar exigíveis os créditos alcançados pela prescriçãona vigência da lei anterior. 
 
Algumas situações, entretanto, oferecem maiores dificuldades para aplicação do 
princípio da irretroatividade. É o caso, por exemplo, das leis interpretativas – 
aquelas que não produzem inovações no ordenamento jurídico, mas apenas 
fixam o alcance e o significado de normas já existentes. Neste caso, não se trata 
de revogar uma lei existente, nem de ampliar seu alcance, mas, simplesmente, 
de declarar o exato conteúdo de outra norma. Embora, aparentemente, o efeito 
da norma interpretativa seja retroativo, na verdade não o é: os efeitos a serem 
observados são o da norma preexistente, cujo alcance a nova norma explicitou. 
 
O Princípio do Efeito Imediato da Lei Nova 
A Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Decreto-Lei nº 4.657/42), 
em seu art. 6º, dispõe que a lei nova terá efeito imediato e geral – devendo-se, 
entretanto, resguardar o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa 
julgada. Dessa forma, a lei nova é aplicável ao contrato em curso, embora os 
atos já praticados tenham produzido os efeitos previstos na legislação em vigor à 
época em que observados. 
 
 
1
 MARANHÃO, Délio et al. Instituições de Direito do Trabalho. 16. ed. São Paulo: Ltr, 1996. v. 1, p. 172. 
 
 TEORIA GERAL DO DIREITO DO TRABALHO 7 
Algumas vezes, a solução não é tão fácil, gerando controvérsias na 
jurisprudência. Um exemplo típico diz respeito ao regime de férias anterior à 
Constituição de 1988: a aplicação da remuneração adicional de 1/3 (artigo 7º, 
inciso XVII) às férias adquiridas antes da vigência da Constituição. Veja-se o 
conflito de interpretações que surgiu á época no TST: 
 
“A CONCESSÃO DA COMPLEMENTAÇÃO DE FÉRIAS ADQUIRIDAS EM PERÍODO 
ANTERIOR À VIGÊNCIA DA CONSTITUIÇÃO ATENTA CONTRA O PRINCÍPIO 
CONSTITUCIONALMENTE CONSAGRADO DA IRRETROATIVIDADE DAS LEIS. 
RECURSO DE REVISTA CONHECIDO E PROVIDO.” 
(TST - PRIMEIRA TURMA - ACÓRDÃO 3317 - DECISÃO: 28 10 1992 - RR 44426 - 
ANO: 1992 Rel. MINISTRO FERNANDO VILAR) 
 
“FÉRIAS - ADICIONAL DE UM TERÇO. NÃO AFRONTA OS PRINCÍPIOS 
CONSTITUCIONAIS DA IRRETROATIVIDADE DA LEI, DO DIREITO ADQUIRIDO E 
O DA RESERVA LEGAL À DETERMINAÇÃO DO PAGAMENTO DO ADICIONAL DE 
UM TERÇO SOBRE FÉRIAS VENCIDAS ANTES DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL 
VIGENTE, PORÉM CONCEDIDAS APÓS O ADVENTO DESTAS. RECURSO DE 
REVISTA A QUE SE NEGA PROVIMENTO.” 
(TST - PRIMEIRA TURMA - ACÓRDÃO 2301 - DECISÃO: 31 08 1992 - RR 30755 
- ANO: 1991 - Rel. MINISTRO FERNANDO VILAR) 
 
Diante da polêmica, que irremediavelmente se repete com relação a outros 
dispositivos na seara trabalhista, a análise da questão é oportuna. Note-se que o 
TST pacificou a matéria por via da Súmula 328, determinando ser cabível o 
pagamento da gratificação. 
 
 
 TEORIA GERAL DO DIREITO DO TRABALHO 8 
O art. 6º. da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro estabelece que a 
lei terá efeito imediato e geral, respeitado o direito adquirido. 
 
A teoria do direito adquirido significa que se a controvérsia recai sobre um direito 
adquirido à época da lei anterior, não se deve aplicar a lei nova; mas, por outro 
lado, se o fato ao tempo da lei anterior expressava mera expectativa de direito 
ou faculdade, aplica-se a lei vigente. 
 
O aviso-prévio proporcional e as normas trabalhistas de vigência 
temporária 
 
Amaury Mascaro Nascimento e Túlio de Oliveira Massoni, em artigo 
publicado na Revista LTr, comentam de forma brilhante a questão relativa à 
aplicação da lei que disciplinou o Aviso-Prévio Proporcional, a saber, a Lei 
12.506, de 11 de outubro de 2011. O que os autores explicam, em síntese, e de 
forma correta, é que vem ocorrendo um equívoco na aplicação da Lei 
12.506/11. 
 
Ora, se a lei iniciou a sua vigência em 11 de outubro de 2011, somente a partir 
dessa data deverá ser contado o tempo de serviço para fins de ampliação dos 
30 dias do Aviso-Prévio, ora previsto no Artigo 7º, inciso XXI da Constituição 
Federal. À guisa de exemplo, se interpretarmos que uma pessoa contratada em 
janeiro de 2008 e demitida em março de 2012 tem 39 dias de Aviso-Prévio, 
como vêm decidindo vários tribunais e a própria OAB, isso significa que 
estamos dando efeito retroativo à Lei 12.506/11, já que ela está, de fato, 
produzindo efeitos no passado. 
 
Outro ponto que merece destaque e que também sofreu modificações 
recentemente diz respeito às normas trabalhistas de vigência temporária – 
sendo caso clássico a aplicação das sentenças normativas, acordos e 
 
 TEORIA GERAL DO DIREITO DO TRABALHO 9 
convenções coletivas de trabalho. Neste caso, se está diante de uma norma 
cuja vigência tem tempo prefixado. 
 
Por aplicação do artigo 2º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, 
o qual estabelece que “não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor 
até que outra a modifique ou revogue”, as cláusulas de convenções coletivas 
somente vigoravam durante o tempo da sua vigência, na forma do artigo 613, 
inciso II , da CLT. Era o entendimento do TST, expresso na Súmula 277 em sua 
antiga redação. 
 
Por essa razão, a jurisprudência do TST vinha negando a tese da incorporação 
permanente de tais cláusulas no contrato individual de trabalho. 
RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE - ESTABILIDADE 
PROVISÓRIA - INSTRUMENTO COLETIVO - VIGÊNCIA - 
LIMITAÇÃO. Os acordos e as convenções coletivas de 
trabalho são instrumentos que estipulam normas de caráter 
provisório, uma vez que, de acordo com o art. 613 da CLT, 
todo acordo ou convenção coletiva deve assinalar seu prazo 
de vigência. Assim sendo, as normas criadas mediante 
esses instrumentos normativos se incorporam ao contrato 
de trabalho somente pelo seu prazo de vigência ficando os 
direitos referentes à estabilidade provisória limitados ao seu 
período de vigência, pois, do contrário, estaríamos diante 
de estabilidade permanente, repelida pela Carta Política de 
1988 (CF, art. 7º, I). Não há, nesse passo, como se 
reconhecer julgamento fora dos limites da lide quando o 
TRT limita a estabilidade provisória ao período de vigência 
da norma coletiva, independentemente de pedido limitativo 
do Reclamado. Revista não conhecida. (...) 
TST - QUARTA TURMA - PROC: RR 721058 - ANO: 2001 - 
Rel. MINISTRO IVES GANDRA MARTINS FILHO) 
 
 TEORIA GERAL DO DIREITO DO TRABALHO 10 
 
 
No entanto, esse entendimento foi modificado por força da Resolução 185 do 
TST, de 14 de setembro de 2012, passando, a Súmula 277 do TST a vigorar com 
a seguinte redação: 
 
Súmula nº 277 do TST 
CONVENÇÃO COLETIVA DE TRABALHO OU ACORDO COLETIVO DE TRABALHO. 
EFICÁCIA. ULTRATIVIDADE (redação alterada na sessão do Tribunal Pleno 
realizada em 14.09.2012) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 
27.09.2012. 
 
“As cláusulas normativas dos acordos coletivos ou convenções coletivas integram 
os contratos individuais de trabalho e somente poderão ser modificadas ou 
suprimidas mediante negociação coletiva de trabalho.” 
 
Com essa nova redação, e frisando-se vir expresso no próprio Enunciado da 
Súmula, o que se observa é que o TST passa, a partir desse momento, a admitir 
a ultratividade dessas normas, ou seja, que os direitos e regras nelas estipulados 
se perpetuem para além do seu termo pré-fixado, ressalvada a hipótese de 
norma posterior modificar o teor do direito assegurado. 
 
Aplicação da norma trabalhista no espaço 
A solução de conflitos de leis trabalhistas no espaço é matéria que vem 
alcançando maior complexidade, na medida em que a globalização da economia 
cria situações cada vez mais dinâmicas, deixando ao aplicador do Direito a 
tarefade solucionar a questão. 
 
 
 TEORIA GERAL DO DIREITO DO TRABALHO 11 
O TST, através da Súmula nº 207, hoje cancelada, havia pacificado o 
entendimento de que 
 
“A relação jurídica trabalhista é regida pelas leis vigentes no país da 
prestação de serviço, e não por aquelas do local da contratação”. 
 
Essa regra era correspondente ao princípio da lex loci executionis (lei do local 
da execução) o qual, na verdade, a despeito do cancelamento Súmula, ainda 
encontra hipóteses de aplicação, como será demonstrado. 
 
E você saberia responder por qual motivo a Súmula 207 do TST foi cancelada? 
 
A Súmula 207 foi cancelada por força da modificação do art. 1º. da Lei 
7064/82, determinada pela Lei 11.962/2009, que ampliou o âmbito de aplicação 
da primeira, conforme se extrai de sua previsão expressa, senão vejamos: 
 
“Art. 1o Esta Lei regula a situação de trabalhadores 
contratados no Brasil ou transferidos por seus 
empregadores para prestar serviço no exterior. 
(Redação da pela Lei nº 11.962, de 2009) 
Parágrafo único. Fica excluído do regime desta Lei o 
empregado designado para prestar serviços de natureza 
transitória, por período não superior a 90 (noventa) dias, 
desde que: 
 a) tenha ciência expressa dessa transitoriedade; 
 b) receba, além da passagem de ida e volta, diárias 
durante o período de trabalho no exterior, as quais, seja 
qual for o respectivo valor, não terão natureza salarial.” 
 
 
 TEORIA GERAL DO DIREITO DO TRABALHO 12 
Por força da modificação implementada em 2009, a Lei 7064/82, antes aplicável 
restritamente aos trabalhadores de empresas de engenharia, passou a ser 
aplicável, de forma global, a todos os trabalhadores contratados no Brasil para 
prestar serviços no exterior ou, ainda, para aqueles transferidos para o exterior, 
ressalvadas as exceções na própria lei estabelecidas. 
 
Ocorre que a Lei 7064/82, em lugar de aplicar o princípio da lex loci executionis, 
aplica a regra da norma favorável, acrescida de direitos previstos na legislação 
brasileira, conforme previsto em seu artigo 3º., vejamos: 
 
“Art. 3º - A empresa responsável pelo contrato de trabalho 
do empregado transferido assegurar-lhe-á, 
independentemente da observância da legislação do local 
da execução dos serviços: 
 I - os direitos previstos nesta Lei; 
 II - a aplicação da legislação brasileira de proteção ao 
trabalho, naquilo que não for incompatível com o disposto 
nesta Lei, quando mais favorável do que a legislação 
territorial, no conjunto de normas e em relação a cada 
matéria. 
 Parágrafo único. Respeitadas as disposições especiais 
desta Lei, aplicar-se-á a legislação brasileira sobre 
Previdência Social, Fundo de Garantia por Tempo de 
Serviço - FGTS e Programa de Integração Social - 
PIS/PASEP.” 
 
Portanto, após a modificação da Lei 7064/82, com a sua ampliação, o local da 
contratação passa a ser relevante já que, se o empregado for contratado no 
Brasil para prestar serviços no exterior ou, segunda hipótese, no caso de ser 
 
 TEORIA GERAL DO DIREITO DO TRABALHO 13 
transferido para o exterior, iremos aplicar as regras oriundas do seu artigo 3º. E, 
não, a lei do local da execução do contrato. 
 
O princípio da lex loci executionis continua as ser aplicado se o empregado for 
contratado diretamente no exterior2. 
 
Por fim, pode ocorrer que o trabalho, por sua natureza, deva ser exercido em 
diferentes países, sem um local principal de prestação dos serviços, hipótese na 
qual será aplicável a lei do país ao qual se reporta o funcionário3. Nesse 
caso, distinta da transferência para determinado local no exterior, a hipótese é 
de efetiva ausência de base fixa para a prestação dos serviços. 
 
Relação de trabalho X relação de emprego 
A relação de emprego é espécie do gênero “relação de trabalho”, vale dizer, 
entre as diversas modalidades de contrato de trabalho, em sentido amplo, 
temos o contrato de emprego, que é o trabalho com subordinação. Vale 
dizer... 
 
Relação de trabalho 
 
É uma expressão genérica, abarcando as relações de emprego e diversas 
relações de trabalho em sentido amplo, tais como a relação de empreitada, a 
relação de trabalho autônomo, entre outras. 
 
 
 
 
 
2
 Para aprofundamento do tema, leia-se: CASSAR, Vólia Bonfim. Direito do Trabalho. 8. ed. São Paulo: 
Método, 2013. p. 134-152. 
 
3
 Vide CASSAR, Vólia Bonfim. Direito do Trabalho. Ob Cit. p. 135. 
 
 TEORIA GERAL DO DIREITO DO TRABALHO 14 
Relação de emprego 
 
A relação jurídica estudada e regulada pelo Direito do Trabalho, marcada pela 
pessoalidade do empregado, pela habitualidade ou não eventualidade, pela 
subordinação jurídica e pela onerosidade. 
 
Portanto, embora CLT signifique “Consolidação das Leis do Trabalho”, ela se 
aplica à Relação de Trabalho em sentido estrito, caracterizada a partir da 
presença dos requisitos estabelecidos nos seus artigos 2º. e 3º. da CLT. 
 
Pessoalidade 
O contrato de trabalho é intuito personae com relação ao trabalhador, ou 
seja, contratado o empregado “A”, é a este que cabe a prestação laboral, como 
consequência da confiança nele depositada pelo empregador. Do lado do 
empregador não existe essa característica. 
O artigo 3º da CLT conceitua a figura do empregado: “Considera-se empregado 
toda pessoa física…”. Assim, não pode haver contrato de emprego quando 
figura como contratado uma pessoa jurídica. 
 
 
 TEORIA GERAL DO DIREITO DO TRABALHO 15 
 
 
Atenção 
 Ressalva-se, aqui, a prática adotada por algumas empresas 
que determinam ao empregado que o mesmo constitua uma 
“empresa” para a prestação dos serviços, quando na 
verdade, é o trabalhador, pessoalmente, que está sendo 
contratado. 
 
Se a constituição de firma for mero expediente destinado a 
afastar a aplicação da lei trabalhista, estamos diante de um 
caso de “fraude trabalhista”, ora prevista no artigo 9º. da 
CLT. 
 
A contratação com essa finalidade será nula, sendo 
assegurado ao trabalhador postular o reconhecimento de 
vínculo empregatício em juízo, desde que comprove a 
finalidade fraudulenta e a presença dos requisitos dos artigos 
2º. e 3º. da CLT. 
 
 
Habitualidade 
Correspondente ao trabalho não eventual, sendo definido, doutrinariamente, a 
partir da inserção do serviço contratado na atividade permanente da empresa, 
conjugado com a repetição da atividade laboral. Assim, ainda que o trabalho 
não seja prestado diariamente, o requisito irá se caracterizar se presentes os 
elementos acima declinados, mesmo que o trabalho se dê, por exemplo, um 
único dia na semana. 
 
É o caso, por exemplo, do professor que ministra aulas em uma universidade 
em apenas um dia na semana. Conforme descrito acima, ele está inserido na 
atividade permanente e existe a expectativa de repetição do serviço. Portanto, 
 
 TEORIA GERAL DO DIREITO DO TRABALHO 16 
ainda que tal serviço não seja contínuo (ou diário), ele será habitual, 
preenchendo o requisito da não eventualidade. 
 
Subordinação jurídica 
A subordinação é, em alguns casos, o requisito mais subjetivo da relação de 
emprego. É a relação pela qual o empregado acata ordens e determinações do 
empregador. Isso não se confunde com subordinação econômica (já que 
existem pessoas que trabalham sem esse aspecto de dependência), nem 
subordinação técnica (nesta, muitas vezes o empregado é bem mais qualificado 
para a realização das tarefas, como no caso de serviços profissionais de 
médicos, auditores, contadores, advogados, como acima mencionado). 
 
Consiste no estado de sujeição decorrentedo contrato de trabalho. Ou seja, 
sujeição jurídica. O empregado que trabalha com subordinação difere do 
trabalhador autônomo justamente por decorrência desse requisito que resulta 
na impossibilidade de se autodeterminar na execução do trabalho. 
 
Onerosidade 
Caracterizada a partir da existência de uma contraprestação para o serviço 
prestado. 
 
Destaca-se que a onerosidade tem a ver com uma contraprestação de fundo 
econômico, cuja retribuição pode ser em dinheiro ou mista. Neste caso, 
composta por dinheiro, vales-alimentação, vales–transporte ou auxílios diversos 
(moradia, alimentação), todos de conteúdo econômico. 
 
Em várias ações judiciais, aparecem casos em que houve trabalho e 
contraprestação, ainda que em utilidades. Portanto, esse trabalho não foi 
gratuito, o que permitirá ao magistrado, caso preenchidos os demais requisitos, 
declarar o vínculo. 
 
 
 
 TEORIA GERAL DO DIREITO DO TRABALHO 17 
Alteridade 
Destacamos, por fim, a alteridade que, na verdade, não é propriamente um 
requisito do vínculo mas um princípio que determina que os riscos da atividade 
do empregador correm por sua conta, não sendo o empregado responsável por 
eventual sucesso ou insucesso do empreendimento. 
Assim, independente de o empregador ter grande lucro ao final do mês ou um 
prejuízo, o salário do empregado será sempre devido. Nesse sentido, vide 
artigo 2º. da CLT. 
 
Atividade proposta 
Agora, você irá fazer uma atividade relacionada ao tema visto nesta aula. 
 
No dia 02/02/2014, o Dr. Manoel Pereira procura a entidade sindical 
representativa de sua categoria profissional, o Sindicato dos Médicos, a fim de 
obter uma assessoria jurídica sobre a situação à qual foi submetido na empresa 
em que laborava. 
Ao explicar a situação, o Dr. Manoel diz ter sido admitido em 02/02/2000, para 
desempenhar a função de Clínico Geral, na sede da empresa situada na cidade 
de Itaperuna, Rio de Janeiro, sendo dispensado, imotivadamente, no dia 
02/04/2012. Todavia, no dia 30/04/2012, a empresa o procurou, a fim de saber 
sobre eventual interesse em retomar ao emprego, mas sob a condição de filiar-
se à Cooperativa de Prestadores de Serviços da Saúde. No dia seguinte, o Dr. 
Manoel Pereira compareceu à referida Cooperativa, aderindo à sociedade, uma 
vez que esta era a única maneira de ser recontratado pela empresa. Mister 
esclarecer que as condições de trabalho permaneceram as mesmas, quais 
sejam, horário de trabalho das 8h às 17h, com trinta minutos de intervalo 
intrajornada, labor de segunda à sexta-feira, remuneração no montante de R$ 
4.000,00 (quatro mil reais) mensais e elaboração de relatórios semanais 
encaminhados ao seu superior hierárquico. 
 
No dia 12/12/2013, o Dr. Manoel Pereira foi desligado da empresa sob a 
alegação de descumprimento de norma interna, posto que forneceu 
 
 TEORIA GERAL DO DIREITO DO TRABALHO 18 
medicamentos à Sra. Juliana, enfermeira, sem autorização de seu superior 
hierárquico. Diante dos fatos narrados pelo Dr. Manoel, e considerando que 
nada recebeu quando da dispensa, elabore um parecer apontando se ele pode 
ser enquadrado como empregado, mencionando seus direitos e os fundamentos 
jurídicos pertinentes. 
 
Chave de resposta: Inicialmente, cabe analisar a validade do contrato 
estabelecido com a Cooperativa de Prestadores de Serviço de Saúde, 
verificando se sua existência é suficiente para afastar a aplicação do art. 3º. da 
CLT. 
 
No caso em apreço, pode-se afirmar que a contratação através da cooperativa 
foi um artifício utilizado para burlar a aplicação da CLT, como prevê seu art. 9º, 
pertinente à fraude à aplicação da legislação trabalhista, na medida em que a 
empresa obrigou o empregado a se filiar à Cooperativa de Prestadores de 
Serviços de Saúde com o único intuito de mascarar a autêntica relação de 
emprego. 
 
Considerando que o autor foi dispensado em 02/04/2012 e, em seguida, 
30/04/2012, retornou a empresa para desempenhar as mesmas tarefas do 
cargo anteriormente ocupado, é inarredável que se configura um único 
contrato, até porque as condições de trabalho permaneceram inalteradas, 
inclusive, no tocante ao horário de trabalho, intervalo e remuneração. Como 
desde o início da prestação laboral o empregado estava sujeito a horário de 
trabalho, elaboração de relatórios mensais, trabalhando com pessoalidade e 
mediante remuneração, resta patente que se trata de autêntica relação de 
emprego, por existirem os elementos caracterizadores, a saber: pessoalidade, 
não eventualidade, onerosidade, trabalho prestado por pessoa física e 
subordinação jurídica, na forma do art. 3º da CLT. Com efeito, deverá a 
empresa assinar a CTPS do empregado considerando a unicidade contratual. E, 
ainda, ser condenada ao pagamento de aviso-prévio, férias vencidas, simples e 
em dobro, proporcionais, gratificação natalina, etc. 
 
 TEORIA GERAL DO DIREITO DO TRABALHO 19 
 
Vejamos um trecho do artigo dos autores: 
 
“Logo, os aumentos de duração do Aviso-Prévio, quer para cumprimento no 
tempo, quer para indenização, tomarão por base a mesma data acima indicada, 
que é a da publicação da nova lei. Somente a partir dela é que se iniciará a 
contagem do tempo de serviço. E se não for assim, haverá 
inconstitucionalidade”. 
 
E, mais adiante: 
 
“Dito de outro modo, pelo princípio da irretroatividade não se aproveitará o 
prazo anterior a 11 de outubro de 2011 para fins de Aviso-Prévio Proporcional; 
e pelo princípio do efeito imediato, a contagem do tempo de serviço tem início 
com a publicação da nova lei”. 
NASCIMENTO, Amaury Mascaro; MASSONI, Túlio de Oliveira. Ob Cit. p. 76-
01/10. 
 
 
 
 TEORIA GERAL DO DIREITO DO TRABALHO 20 
Referências 
CASSAR, Vólia Bonfim. Direito do Trabalho. 8. ed. São Paulo: Método, 2013. 
GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Élson. Curso de direito do trabalho. 16. ed. 
rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2000. 
 
MARANHÃO, Délio et al. Instituições de Direito do Trabalho. 10. ed. São 
Paulo: Ltr. v. 1, p. 172. 
 
______. Instituições de direito do trabalho. 19. ed. São Paulo: LTr Editora, 
2000. v. 1, p. 236. 
 
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. 29. ed. rev. atual. e ampl. São 
Paulo: Atlas, 2013. p. 176-179. 
 
NASCIMENTO, Amaury Mascaro; MASSONI, Túlio de Oliveira. O Aviso prévio 
proporcional. Revista LTr, v. 76, n. 1, p. 76-01/7 a 76-01/16, jan. 2012. 
 
NASCIMENTO, Amaury Mascaro; MASSONI, Túlio de Oliveira. Ob Cit . p. 76-
01/10. 
 
TEIXEIRA FILHO, João de Lima; SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio et alli. 
Instituições de direito do trabalho. 19. ed. São Paulo: LTr Editora, 2000. v. 
1, p. 246-248. 
 
 
 
 TEORIA GERAL DO DIREITO DO TRABALHO 21 
Exercícios de fixação 
Questão 1 
Diz-se, em relação ao empregado, que o contrato de trabalho é concluído 
intuitu personae. Analise as proposições abaixo, assinalando a resposta correta: 
 
I - A pessoalidade é uma das notas típicas da relação de emprego. 
II - O pacto de trabalho origina para o empregado uma obrigação de fazer que 
não é fungível. 
III - A obrigação de prestar o serviço é personalíssima e, portanto, 
intransmissível. 
IV - A morte do empregado dissolve, ipso facto, o contrato. 
V - O empregado não pode fazer-se substituir na empresa em que trabalha, 
salvo se o empregador consente. 
 
a) Todas as alternativas estão corretas. 
b) Todas as alternativas estão incorretas. 
c) Apenas as alternativas I e IV estão corretas. 
d) Apenas as alternativas II e V estão corretas. 
e) Apenas a alternativa II está incorreta. 
 
Questão 2 
Leia atentamente as afirmativas abaixo: 
 
I. A distinção entreos contratos de mandato e de trabalho diz respeito à 
gratuidade daquele e onerosidade deste. 
II. Trabalhador avulso é aquele que presta serviços de caráter permanente, a 
determinada empresa, sem qualquer subordinação. 
III. A distinção entre o contrato de trabalho e o de empreitada se dá pela 
natureza da atividade, pelo fim do contrato e pelo grau de subordinação. 
 
Responda: 
 
 
 TEORIA GERAL DO DIREITO DO TRABALHO 22 
a) Todas as afirmativas estão erradas. 
b) Apenas as afirmativas I e II estão corretas. 
c) Apenas as afirmativas II e III estão corretas. 
d) Apenas a afirmativa III está correta. 
 
Questão 3 
Um pianista trabalhou ininterruptamente, num restaurante, recebendo a 
retribuição ajustada e sem se fazer substituir, durante 10 anos, executando 
músicas, apenas nos sábados e domingos, das 20 horas de um dia, ainda a 5 
horas do dia seguinte. Neste caso: 
 
a) Não é empregado, mas trabalhador autônomo. 
b) É sócio de fato do restaurante. 
c) Não é empregado, por faltar o requisito da não eventualidade da prestação 
laboral. 
d) É empregado. 
 
Questão 4 
Amarildo, policial militar, trabalhava para a empresa Boliche e Cia. como agente 
de segurança, nos horários em que não estava a serviço da corporação militar. 
Na referida empresa, Amarildo cumpria expressamente as ordens emanadas da 
direção, recebia um salário mensal, e trabalhava de forma contínua e 
ininterrupta, todas as vezes que não estava escalado na corporação. 
Considerando a situação apresentada, assinale a opção correta: 
 
a) Não existe vínculo empregatício entre Amarildo e a empresa Boliche e Cia., já 
que o trabalho prestado por Amarildo para essa empresa constitui trabalho 
eventual autônomo. 
b) A justiça do trabalho não pode reconhecer nenhuma espécie de vínculo 
empregatício entre Amarildo e a empresa Boliche e Cia., já que Amarildo é 
policial militar. 
 
 TEORIA GERAL DO DIREITO DO TRABALHO 23 
c) Existe vínculo empregatício entre a empresa Boliche e Cia. e Amarildo, porém 
esse vínculo jamais poderá ser reconhecido, em razão da situação de militar de 
Amarildo. 
d) É legítimo o reconhecimento da relação de trabalho entre Amarildo e a empresa 
Boliche e Cia., independentemente do eventual cabimento de penalidade 
disciplinar prevista no estatuto do policial militar. 
 
Questão 5 
Genésio, empregado da empresa XXX, recebe de seu empregador a 
determinação de assinar contrato social de uma cooperativa na qualidade de 
cooperativado. A partir de então, embora Genésio permanecesse realizando as 
mesmas funções e recebendo salário, a empresa não mais efetuou o 
pagamento das férias, 13º salário e adicional de horas extras. Sobre a hipótese, 
pode-se afirmar como VERDADEIRO: 
 
a) Genésio deixou de ser empregado posto que sua qualidade de cooperativado 
exclui a relação de emprego, nos termos do art.442, parágrafo único da CLT. 
b) Houve sucessão de empregadores, nos termos dos arts. 10 e 448 da CLT, 
passando Genésio a subordinar-se à cooperativa. 
c) Constatou-se a permanência dos elementos fático-jurídicos caracterizadores da 
relação de emprego e incompatíveis com o cooperativismo tal qual imposto pela 
Lei 5.764/71. 
d) Genésio acumulou o contrato de emprego com o contrato de cooperativado. 
 
 
 
 TEORIA GERAL DO DIREITO DO TRABALHO 24 
Relação jurídica continuativa: Também conhecida como “de trato 
sucessivo”, consiste na relação jurídica que se estende no tempo, através de 
prestações e contraprestações sucessivas de parte a parte. 
 
 
 
 
 
 TEORIA GERAL DO DIREITO DO TRABALHO 25 
Aula 2 
Exercícios de fixação 
Questão 1 - A 
Justificativa: Afirmativas I e II verdadeiras, conforme o artigo 3º da CLT. 
Esta obrigação de fazer é infungível, no pensamento de Luísa Riva Sanseverino 
lembrada por Délio Maranhão, em razão da própria subordinação jurídica que 
distingue o contrato de trabalho dos demais contratos: se o empregador, no 
comando da sua atividade empresarial, comanda os insumos de produção 
(dentre eles a força de trabalho, indissociavelmente ligada ao empregado) para 
gerar os lucros que contrabalançam os ônus que possui, relativos aos riscos do 
negócio (artigo 2º, caput, CLT), é necessário haver uma confiança do 
empregador em seus empregados para que a força de trabalho possa ser 
devidamente usada na atividade empresarial. Este mesmo raciocínio também 
justifica: (a) o caráter intuitu personae do contrato de trabalho para o 
empregado, fazendo o contrato se extinguir com o falecimento do empregado, 
e não podendo a obrigação ser repassada a terceiros (logo, afirmativas III e IV 
verdadeiras); e (b) a impossibilidade, via de regra, de o empregado se fazer 
substituir no emprego, salvo com o consentimento do empregador (que, 
excepcionalmente, e por ter a referida confiança no empregado que escolheu, 
sabe que situações como essas serão incomuns, podendo contar de novo com o 
retorno da força de trabalho que escolheu para si) – logo, afirmativa V 
verdadeira. 
 
TEIXEIRA FILHO, João de Lima; SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio et alli. 
Instituições de direito do trabalho. 19. ed. São Paulo: LTr Editora, 2000. v. 
1, p.246-248. 
 
Questão 2 - A 
Justificativa: Afirmativa I falsa. Esclarecem Orlando Gomes e Élson 
Gottschalk que há quatro critérios consagrados de distinção entre o contrato de 
 
 TEORIA GERAL DO DIREITO DO TRABALHO 26 
mandato e o contrato de trabalho. Quanto ao primeiro deles, o da gratuidade, 
que nos interessa no caso concreto, diz o autor que o mesmo é equivocado, vez 
que o mandato pode ser remunerado sem deixar de perder tal caráter (não se 
proíbe a onerosidade do mandato). 
 
Afirmativa II falsa. Como explica Sérgio Pinto Martins, o trabalhador avulso, 
hoje, é conceituado pelos artigos 12, VI da Lei no 8.212/91 e 9º, VI do Decreto 
no 3.048/99 como aquele que, sindicalizado ou não, presta a diversas 
empresas, sem vínculo empregatício, serviços de natureza urbana ou rural, com 
intermediação do sindicato ou de Órgão Gestor de Mão de Obra (OGMO), razão 
pela qual o trabalho do avulso tem as seguintes características: (a) a liberdade 
que o avulso tem na prestação do seu serviço, pois não possui vínculo 
empregatício ao sindicato ou às empresas tomadoras dos serviços; (b) a 
possibilidade de prestar serviços a mais de uma empresa; (c) a intermediação 
por sindicatos ou pelo OGMO para a colocação de mão de obra no lugar em que 
os serviços são necessários, cobrando um valor pelos mesmos, no qual se 
incluem os direitos trabalhistas e os encargos previdenciários e fiscais e 
rateando os valores entre quem participou dos serviços; e (d) o curto tempo 
em que o serviço é prestado ao beneficiário do mesmo. 
 
Apesar de não serem empregados, aos trabalhadores avulsos foram dados 
gradativamente todos os direitos dos empregados, como repouso semanal 
remunerado (Lei no 605/49, artigo 3o), férias (Lei no 5.085/66 c/c Decretos no 
61.851/67 e 80.271/77) e décimo-terceiro salário (Decreto no 63.912/68), entre 
outras. A Constituição da República de 1988, finalmente, igualou empregados e 
trabalhadores avulsos nos direitos trabalhistas (artigo 7º, XXXIV). 
 
Afirmativa III falsa. Lecionam Orlando Gomes e Élson Gottschalk haver 
quatro critérios clássicos de distinção entre o contrato de empreitada e o 
contrato de trabalho. O primeiro deles seria o modo de remuneração: o 
empreiteiro tem a sua remuneração fixada pelo valor da obra por ele produzida, 
pouco importa o tempo que gastou em tal atividade, ao passo que o 
 
 TEORIA GERAL DO DIREITO DO TRABALHO 27 
empregado tem remuneração proporcional ao tempo de trabalho. Tal critério 
encontra-seerrado, pois (a) a maneira de pagamento do labor é acessória e 
não determina a natureza do contrato; (b) o salário do empregado pode ser 
fixado por obra realizada; e (c) o empregador sempre considera as variáveis de 
tempo e resultado na fixação da remuneração (se a fixa apenas com base no 
tempo, deseja que o empregado realize uma certa quantidade de trabalho no 
mesmo; se a fixa apenas com base na obra realizada, tem interesse em que o 
empregado as realize num tempo razoável). 
 
A segunda nota distintiva lidaria com o fim do contrato: na empreitada buscar-
se-ia o resultado do trabalho como obra pronta e individualizável, ao passo que 
no contrato de trabalho as prestações de trabalho seriam determinadas apenas 
em gênero. Contudo, (a) pode haver contrato de trabalho no qual o 
empregado se obrigue em certo tempo a cumprir obras feitas, e (b) tais obras 
podem ser individualizáveis. A terceira nota distintiva lida com a 
profissionalidade de quem paga a remuneração ao trabalhador: se ela existir 
haverá contrato de trabalho; senão, haverá empreitada. A crítica que se faz a 
tal critério é que o trabalhador juridicamente subordinado não é empreiteiro, 
mesmo no caso de amadorismo do seu empregador. Finalmente, a quarta nota 
distintiva lida com a subordinação: havendo esta, há contrato de emprego, e 
não a empreitada, que a repele (por isto a falsidade da afirmativa): o 
empregado põe sua força de trabalho e habilidade à disposição do empregador, 
que a dirige para o fim que este deseja, ao passo que o empreiteiro só precisa 
fornecer a obra acabada a quem lhe paga, sem ter de ouvir deste como deve 
executar seu labor. Desta distinção, retira-se outra, ligada aos riscos do 
negócio, assumidos por quem remunera, no caso de contrato de trabalho, e por 
quem é remunerado, no caso de empreitada. 
 
Délio Maranhão ainda lembra que a empreitada pode ser realizada tanto por 
pessoa física quanto por pessoa jurídica, ao passo que o contrato de trabalho 
necessita de um trabalhador pessoa física. Além disso, ao falar que, quando o 
empreiteiro só fornece a mão de obra, a empreitada muito se assemelha ao 
 
 TEORIA GERAL DO DIREITO DO TRABALHO 28 
contrato de trabalho, claro resta que, naquela, o trabalhador pode também 
fornecer os materiais, ao passo que, como o empregador arca com os riscos do 
negócio, deve fornecer ao empregado os meios para que ele possa trabalhar. 
 
GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Élson. Curso de direito do trabalho. 16. ed. 
rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 137-139. 
 
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. 29. ed. rev. atual. e ampl. São 
Paulo: Atlas, 2013. p. 176-179. 
 
GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Élson. Curso de direito do trabalho. 16. ed. 
rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 133-136. 
 
MARANHÃO, Délio; SÜSSEKIND, Arnaldo; VIANNA, Segadas et al. Instituições 
de direito do trabalho. 19. ed. São Paulo: LTr Editora, 2000. v. 1, p. 236. 
 
Questão 3 - D 
Justificativa: Conforme analisado no tópico que tratou da relação de emprego, 
para que o vínculo se caracterize, é necessário que estejam presentes os 
requisitos apontados no artigo 3º. da CLT. No caso apresentado, não há 
dúvidas acerca dos requisitos da pessoalidade (o trabalho era prestado pelo 
próprio, sem substituição), da onerosidade (existência de contraprestação) e da 
subordinação, relativa ao estado de sujeição jurídica decorrente do contrato 
(observe-se, como indícios, a existência de dias e horários pré-fixados pelo 
contratante). 
 
Quanto à habitualidade, ou não eventualidade, observa-se que o trabalho do 
pianista está inserido na atividade permanente do restaurante. O conceito de 
atividade permanente não se confunde com o de atividade-fim. Várias 
atividades secundárias (ou atividades-meio) são necessárias ou úteis, de forma 
permanente, para o desempenho da atividade-fim das empresas. Somado a 
isso, observa-se a repetição da atividade laboral por dez anos. Assim, ainda que 
 
 TEORIA GERAL DO DIREITO DO TRABALHO 29 
o trabalho não seja prestado diariamente, o requisito irá se caracterizar por 
serem presentes os elementos acima declinados. 
 
 
Questão 4 - D 
Justificativa: Questão pacificada no TST pela Súmula nº 386 e art. 3º da CLT. 
Súmula nº 386 do TST 
POLICIAL MILITAR. RECONHECIMENTO DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO COM 
EMPRESA PRIVADA (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 167 da SBDI-
1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005 
Preenchidos os requisitos do art. 3º da CLT, é legítimo o reconhecimento de 
relação de emprego entre policial militar e empresa privada, 
independentemente do eventual cabimento de penalidade disciplinar prevista 
no Estatuto do Policial Militar. (ex-OJ nº 167 da SBDI-1 - inserida em 
26.03.1999). 
 
Questão 5 - C 
Justificativa: A questão aborda hipótese de fraude trabalhista comentada no 
item II da aula. O que se observa é que o ingresso na cooperativa foi utilizado 
como mero artifício para afastar a aplicação das regras trabalhistas, cabendo a 
declaração de nulidade do contrato com base no artigo 9º. da CLT. Somado a 
isso, com base no princípio da Primazia da Realidade, observa-se a 
permanência dos requisitos da relação de emprego, devendo a realidade fática 
prevalecer quando conflitar com registros documentais que estejam viciados.