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Direito Individual do Trabalho Professor: Fabiano Fernandes Luzes Juiz do Trabalho Doutorando em Direito do Trabalho e Previdenciário pela UERJ Mestre em Sociologia e Direito pela UFF ELEMENTOS CÍVEIS DO CONTRATO DE TRABALHO ELEMENTOS CÍVEIS a) Debate sobre a civilização do Direito do Trabalho a.1 – eticidade, operabilidade e socialidade a.2 – diálogo entre direito civil e direito do trabalho Art. 8º, CLT - As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por eqüidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público. § 1º O direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho. a.3 – caminhar em oposição Direito Civil – patrimonial (individual) para Social Direito do Trabalho – Social para Individual a.4 – lembrar que nesta perspectiva, devemos observar questões afetas à: Teoria dos Contratos Teoria dos Negócios Jurídicos ELEMENTOS CÍVEIS Teoria Geral dos Contratos Art. 421. A liberdade contratual será exercida nos limites da função social do contrato. (Redação dada pela Lei nº 13.874, de 2019) Parágrafo único. Nas relações contratuais privadas, prevalecerão o princípio da intervenção mínima e a excepcionalidade da revisão contratual. (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019) Art. 421-A. Os contratos civis e empresariais presumem-se paritários e simétricos até a presença de elementos concretos que justifiquem o afastamento dessa presunção, ressalvados os regimes jurídicos previstos em leis especiais, garantido também que: (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019) I - as partes negociantes poderão estabelecer parâmetros objetivos para a interpretação das cláusulas negociais e de seus pressupostos de revisão ou de resolução; (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019) II - a alocação de riscos definida pelas partes deve ser respeitada e observada; e (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019) III - a revisão contratual somente ocorrerá de maneira excepcional e limitada. (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019) Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé. Art. 423. Quando houver no contrato de adesão cláusulas ambíguas ou contraditórias, dever-se-á adotar a interpretação mais favorável ao aderente. Art. 424. Nos contratos de adesão, são nulas as cláusulas que estipulem a renúncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negócio. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13874.htm#art7 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13874.htm#art7 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13874.htm#art7 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13874.htm#art7 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13874.htm#art7 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13874.htm#art7 ELEMENTOS CÍVEIS Boa-Fé A boa-fé objetiva é um modelo de probidade nas relações, visando tutelar a confiança existente entre as partes...” boa-fé uma tríplice função função interpretativa/integrativa dos contratos (arts. 113 e 421, CC) função restritiva do exercício abusivo de Direitos contratuais (função ativa) função criadora de deveres anexos ou acessórios à prestação principal, como o dever de informação, lealdade, cooperação, etc. Divide-se em: Boa-fé objetiva – é um modelo de conduta social ou padrão ético médio de comportamento esperado; demanda honestidade, lealdade e probidade Boa-fé subjetiva – engloba o íntimo e os valores do contratante, isto é, caracteriza-se pela crença pessoal na correção da atitude exteriorizada daquele que manifesta sua vontade Aspectos da Boa Fé Objetiva: Ativa – determina que as partes atuem com probidade, pautado na existência de deveres anexos ao contrato (cooperação, informação, lealdade, proteção e cuidado) Reativa – objetiva viabilizar a defesa daquele que tenha um direito violado ELEMENTOS CÍVEIS Figuras Parcelares/Funções Reativas (que violam a própria confiança entre as partes): venire contra factum proprium (teoria dos atos próprios) – é a vedação do comportamento contraditório, após ter produzido, em outra pessoa, uma determinada expectativa supressio – é um instituto que busca vedar o exercício de um direito caracterizado pelo atraso desleal de modo a gerar em outrem a previsão de confiança de que este direito não mais seria exercido (ex.: perdão tácito em justa causa) surrectio – ela e a supressio “são dois lados de uma mesma moeda”, significando a perda de uma vantagem (supressio) por alguém que deixa de exercer seu direito e a aquisição de um direito (surrectio) pela outra parte beneficiada pela omissão do primeiro duty to mitigate the loss – dever da parte de minorar/mitigar seu próprio prejuízo substancial adimplemento violação positiva de deveres anexos – dentre eles, confiança, cooperação, lealdade, informação Teoria do terceiro cúmplice (doutrina da eficácia externa das obrigações): interferência ilícita do terceiro em negócios jurídicos alheios, por meio da indução ao inadimplemento (Tort of Induction); dever imposto a terceiros de respeitar o direito do credor, ou seja, não impedir/dificultar o cumprimento da obrigação; terceiro tem o dever de respeitar a situação criada por um contrato (relação jurídica contratual), consistente em uma abstenção; é uma responsabilidade extracontratual daquele que, juntamente com o devedor, gera um dano ao crédito alheio; é configurado como um abuso de direito; fundamento no art. 608, CC (outro exemplo é o art. 28, §2º, L. 9615/98); é chamado de tutela externa ao contrato; é uma Transubjetividade do Contrato pois todo contrato possui uma faceta interna (quanto à relação entre os pactuantes), e uma frente a terceiros (que devem respeitar a relação contratual em questão) Contrato Psicológico de Trabalho – negociações que antecedem contrato também obrigam as partes, dado criarem expectativas, e por muitas vezes gerarem efeitos matérias (ex.: pedido de demissão em outro emprego); se estende além de qualquer contrato formal, pois ainda que não haja acordo formal, ele existe; um acordo tácito entre o trabalhador e a empresa/empregador OBS: neste ponto se insere a dinâmica do debate sobre eventuais danos extrapatrimoniais anteriores ao contrato. ELEMENTOS CÍVEIS Teoria Geral do Negócio Jurídico Art. 113. Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração. § 1º A interpretação do negócio jurídico deve lhe atribuir o sentido que: (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019) I - for confirmado pelo comportamento das partes posterior à celebração do negócio; (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019) II - corresponder aos usos, costumes e práticas do mercado relativas ao tipo de negócio; (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019) III - corresponder à boa-fé; (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019) IV - for mais benéfico à parte que não redigiu o dispositivo, se identificável; e (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019) V - corresponder a qual seria a razoável negociação das partes sobre a questão discutida, inferida das demais disposições do negócio e da racionalidade econômica das partes, consideradas as informações disponíveis no momento de sua celebração. (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019) § 2º As partes poderão livremente pactuar regras de interpretação, de preenchimento de lacunas e de integração dos negócios jurídicos diversas daquelas previstas em lei. (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019) Art. 114. Os negócios jurídicos benéficos e a renúncia interpretam-se estritamente. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13874.htm#art7 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13874.htm#art7http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13874.htm#art7 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13874.htm#art7 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13874.htm#art7 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13874.htm#art7 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13874.htm#art7 ELEMENTOS CÍVEIS Teoria Geral do Negócio Jurídico TÍTULO - III Dos Atos Ilícitos Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes. a) Condição • Suspensiva - enquanto esta se não verificar, não se terá adquirido o direito, a que ele visa (art. 125, CC/02). • Resolutiva - enquanto esta se não realizar, vigorará o negócio jurídico, podendo exercer-se desde a conclusão deste o direito por ele estabelecido (art. 127, CC/02) Art. 122. São lícitas, em geral, todas as condições não contrárias à lei, à ordem pública ou aos bons costumes; entre as condições defesas se incluem as que privarem de todo efeito o negócio jurídico, ou o sujeitarem ao puro arbítrio de uma das partes. Art. 129. Reputa-se verificada, quanto aos efeitos jurídicos, a condição cujo implemento for maliciosamente obstado pela parte a quem desfavorecer, considerando-se, ao contrário, não verificada a condição maliciosamente levada a efeito por aquele a quem aproveita o seu implemento. ELEMENTOS CÍVEIS Teoria Geral do Negócio Jurídico b) Manifestação de vontade e inexistência de defeito no negócio jurídico b.1 - Erro ou Ignorância Art. 138. São anuláveis os negócios jurídicos, quando as declarações de vontade emanarem de erro substancial que poderia ser percebido por pessoa de diligência normal, em face das circunstâncias do negócio. Art. 139. O erro é substancial quando: I - interessa à natureza do negócio, ao objeto principal da declaração, ou a alguma das qualidades a ele essenciais; II - concerne à identidade ou à qualidade essencial da pessoa a quem se refira a declaração de vontade, desde que tenha influído nesta de modo relevante; III - sendo de direito e não implicando recusa à aplicação da lei, for o motivo único ou principal do negócio jurídico. Art. 144. O erro não prejudica a validade do negócio jurídico quando a pessoa, a quem a manifestação de vontade se dirige, se oferecer para executá-la na conformidade da vontade real do manifestante. ELEMENTOS CÍVEIS Teoria Geral do Negócio Jurídico b) Manifestação de vontade e inexistência de defeito no negócio jurídico b.2 - Dolo Art. 145. São os negócios jurídicos anuláveis por dolo, quando este for a sua causa. Art. 146. O dolo acidental só obriga à satisfação das perdas e danos, e é acidental quando, a seu despeito, o negócio seria realizado, embora por outro modo. Art. 147. Nos negócios jurídicos bilaterais, o silêncio intencional de uma das partes a respeito de fato ou qualidade que a outra parte haja ignorado, constitui omissão dolosa, provando-se que sem ela o negócio não se teria celebrado. Art. 150. Se ambas as partes procederem com dolo, nenhuma pode alegá-lo para anular o negócio, ou reclamar indenização. ELEMENTOS CÍVEIS Teoria Geral do Negócio Jurídico b) Manifestação de vontade e inexistência de defeito no negócio jurídico b.3 – Coação Art. 151. A coação, para viciar a declaração da vontade, há de ser tal que incuta ao paciente fundado temor de dano iminente e considerável à sua pessoa, à sua família, ou aos seus bens. Parágrafo único. Se disser respeito a pessoa não pertencente à família do paciente, o juiz, com base nas circunstâncias, decidirá se houve coação. Art. 152. No apreciar a coação, ter-se-ão em conta o sexo, a idade, a condição, a saúde, o temperamento do paciente e todas as demais circunstâncias que possam influir na gravidade dela. Art. 153. Não se considera coação a ameaça do exercício normal de um direito, nem o simples temor reverencial. ELEMENTOS CÍVEIS Teoria Geral do Negócio Jurídico b) Manifestação de vontade e inexistência de defeito no negócio jurídico b.4 - Estado de Perigo Art. 156. Configura-se o estado de perigo quando alguém, premido da necessidade de salvar-se, ou a pessoa de sua família, de grave dano conhecido pela outra parte, assume obrigação excessivamente onerosa. Parágrafo único. Tratando-se de pessoa não pertencente à família do declarante, o juiz decidirá segundo as circunstâncias. b.5 – Lesão Art. 157. Ocorre a lesão quando uma pessoa, sob premente necessidade, ou por inexperiência, se obriga a prestação manifestamente desproporcional ao valor da prestação oposta. § 1 o Aprecia-se a desproporção das prestações segundo os valores vigentes ao tempo em que foi celebrado o negócio jurídico. § 2 o Não se decretará a anulação do negócio, se for oferecido suplemento suficiente, ou se a parte favorecida concordar com a redução do proveito. Defeitos do Negocio Jurídico (lembrar que o contrato de trabalho se insere na lógica da teoria geral do negócio juídico e na teoria geral dos contratos): Erro ou Ignorância - quando as declarações de vontade emanarem de erro substancial que poderia ser percebido por pessoa de diligência normal, em face das circunstâncias do negócio. Dolo OBS: Se ambas as partes procederem com dolo, nenhuma pode alegá-lo para anular o negócio, ou reclamar indenização. Coação - para viciar a declaração da vontade, há de ser tal que incuta ao paciente fundado temor de dano iminente e considerável à sua pessoa, à sua família, ou aos seus bens. Estado de Perigo - quando alguém, premido da necessidade de salvar-se, ou a pessoa de sua família, de grave dano conhecido pela outra parte, assume obrigação excessivamente onerosa. Lesão - quando uma pessoa, sob premente necessidade, ou por inexperiência, se obriga a prestação manifestamente desproporcional ao valor da prestação oposta. OBS: nestes casos, a capitulação equivocada permite entender de outra forma? ELEMENTOS CÍVEIS Teoria Geral do Negócio Jurídico c) Invalidade do Negócio Jurídico Art. 166. É nulo o negócio jurídico quando: I - celebrado por pessoa absolutamente incapaz; II - for ilícito, impossível ou indeterminável o seu objeto; III - o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilícito; IV - não revestir a forma prescrita em lei; V - for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade; VI - tiver por objetivo fraudar lei imperativa; VII - a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prática, sem cominar sanção. Art. 169, CC/02. O negócio jurídico nulo não é suscetível de confirmação, nem convalesce pelo decurso do tempo. ELEMENTOS CÍVEIS Campo das ilicitude: • Questão: como fazer com aqueles que não possuem determinado elemento essencial para o exercício daquele trabalho? Ex.: Motoboy sem habilitação correta • Questão: existe alguma diferença fática, no campo dos ilícitos, que viabilize reconhecimento (ex: ser contravenção ou crime de menor potencial ofensivo)? Campo das formalidade: • Questão: o que acontece quando os requisitos de um contrato especifico não são preenchidos? • Questão: existe alguma consequência para o empregado, no caso de reconhecimento da relação de emprego, no que tange a: • Recebimento de benefício assistencial • Recebimento de valores decorrentes da extinção do contrato, quando se busca nulidade de extinção do contrato • Aspectos de ordem tributária EMPREGADO –CONCEITO E ELEMENTOS https://www.google.com/url?sa=i&url=https://licoesdeconcurseira.wordpress.com/2015/09/02/relacao-de-emprego-vs-relacao-de-trabalho/&psig=AOvVaw2-1OT0vN6qDufnfAlCnb_V&ust=1664909330619000&source=images&cd=vfe&ved=0CAwQjRxqFwoTCLC3z97cxPoCFQAAAAAdAAAAABAH https://www.google.com/url?sa=i&url=https://licoesdeconcurseira.wordpress.com/2015/09/02/relacao-de-emprego-vs-relacao-de-trabalho/&psig=AOvVaw2-1OT0vN6qDufnfAlCnb_V&ust=1664909330619000&source=images&cd=vfe&ved=0CAwQjRxqFwoTCLC3z97cxPoCFQAAAAAdAAAAABAHhttps://www.google.com/url?sa=i&url=http://direitodotrabalhoeoab.blogspot.com/2017/09/relacao-de-trabalho-x-relacao-de-emprego.html&psig=AOvVaw2-1OT0vN6qDufnfAlCnb_V&ust=1664909330619000&source=images&cd=vfe&ved=0CAwQjRxqFwoTCLC3z97cxPoCFQAAAAAdAAAAABAQ https://www.google.com/url?sa=i&url=http://direitodotrabalhoeoab.blogspot.com/2017/09/relacao-de-trabalho-x-relacao-de-emprego.html&psig=AOvVaw2-1OT0vN6qDufnfAlCnb_V&ust=1664909330619000&source=images&cd=vfe&ved=0CAwQjRxqFwoTCLC3z97cxPoCFQAAAAAdAAAAABAQ https://www.sindigraficos.com.br/wp-content/uploads/2013/06/trabalhadores.jpg https://www.sindigraficos.com.br/wp-content/uploads/2013/06/trabalhadores.jpg 1 – Pensando sobre os elementos da relação de emprego Conceito de Empregado: é a pessoa física que presta serviço a outra pessoa física ou jurídica, de forma pessoal, não eventual, com subordinação jurídica, mediante salário, sem correr os riscos do negócio; logo, seus elementos fático-jurídicos são: S ubordinação H abitualidade O nerosidade P essoalidade P essoa física 1. Pessoalidade - prestação do serviço por determinado indivíduo - pauta-se na ideia de que o empregado é escolhido por conta de suas qualificações pessoais, bem como da confiança depositada neste indivíduo (ou seja, há uma efetiva infungibilidade deste) OBS: a pessoalidade é elemento estrito ao empregado; quanto ao empregador, vige a ideia da despersonalização de mesmo, como vemos no caso da sucessão trabalhista OBS: a previsão de contrato de equipe acaba por relativizar o elemento pessoalidade (para outros, seria um somatório de contratos individuais) - na inexistência de documento/contrato, a pessoalidade será comprovada pela repetição de serviços realizados pelo mesmo prestador ao mesmo tomador Questão: Pejotização x Pessoalidade ***Pejotização Trata-se de situação em que existe uma relação contratual mediada entre duas pessoas jurídicas A doutrina trabalhista indica ser a situação em que o empregador obriga o trabalhador a constituir pessoa jurídica para a prestação dos serviços. O objetivo é reduzir custos trabalhistas mediante fraude a direitos trabalhistas. A prestação de serviço ocorre sob todas as obrigações de um contrato de trabalho, presentes a subordinação, onerosidade e habitualidade, mas sob o rótulo de relação entre empresas. OBS: muito comum o empregado demitido constituir empresa e continuar prestando os mesmos serviços para o tomador de serviço ***Pejotização ART. 29, L. 11.196/02 - Para fins fiscais e previdenciários, a prestação de serviços intelectuais, inclusive os de natureza científica, artística ou cultural, em caráter personalíssimo ou não, com ou sem a designação de quaisquer obrigações a sócios ou empregados da sociedade prestadora de serviços, quando por esta realizada, se sujeita tão-somente à legislação aplicável às pessoas jurídicas, sem prejuízo da observância do disposto no art. 50 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Código Civil. CARF: Acórdão nº 2401-011.574 - autuação de empresa que contratava representantes comerciais, por meio de PJ; constatado vínculo empregatícios em razão da existência de (1) pessoalidade, uma vez que os serviços eram prestados diretamente pelos sócios das pessoas jurídicas contratadas; (2) natureza não eventual em face da verificação da necessidade de permanência dos serviços durante o período autuado; (3) subordinação, tendo em vista que os representantes comerciais tinham meta mínima e máxima de venda, podendo ser punidos com dispensa por justa causa; e (4) onerosidade pela existência de pagamento de notas fiscais. Acórdão nº 1301-006.716 - 1ª Turma Ordinária da 3ª Câmara da 1ª Seção do Carf confirmou a autuação para cobrança de IR/Fonte em virtude da existência de relação de emprego entre empresa contratante e os sócios de pessoa jurídica prestadoras de serviços editoriais e jornalísticos. https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm#art50 ***Pejotização (instituto da reclamação constitucional) Rcl 56.285/SP. Considero, portanto, que o contrato de emprego não é a única forma de se estabelecerem relações de trabalho. Um mesmo mercado pode comportar alguns profissionais que sejam contratados pelo regime da Consolidação das Leis do Trabalho e outros profissionais cuja atuação tenha um caráter de eventualidade ou maior autonomia. Desse modo, são lícitos, ainda que para a execução da atividade-fim da empresa, os contratos de terceirização de mão de obra, pareceria, sociedade e de prestação de serviços por pessoa jurídica (pejotização), desde que o contrato seja real, isto é, de que não haja relação de emprego com a empresa tomadora do serviço, com subordinação, horário para cumprir e outras obrigações típicas do contrato trabalhista, hipótese em que se estaria fraudando a contratação.” Min. ROBERTO BARROSO OBS: STF tem aplicado o racional de que a pejotização se adequa ao fenômeno da terceirização.. Crítica: terceirização – relação triangular; pejotização – relação bilateral STF TEMA 1389 (vinculo PJ e autônomos) Recurso: (ARE) 1532603, O Tema 1389 do Supremo Tribunal Federal (STF) trata da legalidade da contratação de trabalhadores por meio de contratos de prestação de serviços com pessoas jurídicas (pejotização) e da competência da Justiça do Trabalho para julgar casos que envolvam alegações de fraude nesses contratos. O STF reconheceu a repercussão geral do tema, o que significa que o julgamento de um caso específico servirá como paradigma para todas as instâncias do Judiciário https://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=7138684 Art. 442-B, CLT. A contratação do autônomo, cumpridas por este todas as formalidades legais, com ou sem exclusividade, de forma contínua ou não, afasta a qualidade de empregado prevista no art. 3º desta Consolidação. Ponderações: • Demanda que exista efetiva autonomia. • Conceito de trabalho autônomo: é todo aquele que exerce sua atividade profissional sem vínculo empregatício, por conta própria e com assunção de seus próprios riscos. A prestação de serviços é de forma eventual e não habitual. • Para trabalho autônomo, não pode existir subordinação nem pessoalidade; é o próprio trabalhador que se auto orienta para a prestação da atividade, como irá realizar o serviço • O profissional autônomo é aquele que possui determinadas habilidades técnicas, manuais ou intelectuais e decide trabalhar por conta própria, sem vínculo empregatício (no caso concreto, tais situações devem estar evidenciadas • Outra variável a ser analisada é se o “autônomo” custeia sua atividade, dado que este efetivamente vivencia a alteridade no desempenho de sua função STF ADC 48 (motorista autônomo) Tese: A Lei 11.442/2007 é constitucional, uma vez que a Constituição não veda a terceirização, de atividade-meio ou fim. O prazo prescricional estabelecido no art. 18 da Lei 11.442/2007 é válido porque não se trata de créditos resultantes de relação de trabalho, mas de relação comercial, não incidindo na hipótese o art. 7º, XXIX, CF. Uma vez preenchidos os requisitos dispostos na Lei nº 11.442/2007, estará configurada a relação comercial de natureza civil e afastada a configuração de vínculo trabalhista. L. 13.352/16 – Lei do Salão Parceiro (ADI 5625) A celebração de contrato de parceria entre salões de beleza e cabeleireiros, barbeiros, esteticistas, manicures, pedicures, depiladores e maquiadores é constitucional, desde que não seja utilizada como forma de fraudar a relação de emprego. A lei prevê a descaracterização do contrato de parceria, na ausência de sua formalização por escrito e no caso de o profissional exercer funções diferentes das próprias do seu ofício Exige que o ajuste seja verdadeiramente uma parceria, e não só uma aparência. A exigência de homologação do contrato por sindicato da categoria também assegura o respeito às regras formais instituídas. Existem ainda cláusulas obrigatórias a serem observadas Tese: “É constitucional a celebração de contrato civil deparceria entre salões de beleza e profissionais do setor, nos termos da Lei 13.352/2016. É nulo o contrato civil de parceria referido quando utilizado para dissimular relação de emprego de fato existente, a ser reconhecida sempre que se fizer presente seus elementos caracterizadores”. Art. 442 - Contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego. § 1º Qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa, não existe vínculo empregatício entre ela e seus associados, nem entre estes e os tomadores de serviços daquela. (Redação dada pela Lei nº 14.647, de 2023) § 2º Não existe vínculo empregatício entre entidades religiosas de qualquer denominação ou natureza ou instituições de ensino vocacional e ministros de confissão religiosa, membros de instituto de vida consagrada, de congregação ou de ordem religiosa, ou quaisquer outros que a eles se equiparem, ainda que se dediquem parcial ou integralmente a atividades ligadas à administração da entidade ou instituição a que estejam vinculados ou estejam em formação ou treinamento. (Incluído pela Lei nº 14.647, de 2023) § 3º O disposto no § 2º não se aplica em caso de desvirtuamento da finalidade religiosa e voluntária. (Incluído pela Lei nº 14.647, de 2023) Pergunta: o que poderia caracterizar tal desvirtuamento? Ex: recebimento de prêmios de acordo com produtividade; salário fixo; metas; etc... Tratado entre governo federal e a Santa Sé (nternalizado no Direito brasileiro por meio do Decreto 7.107/2010) – Art. 16 da norma diz que o vínculo entre "ministros ordenados ou fiéis consagrados" e "as dioceses ou institutos religiosos" tem caráter religioso, e não empregatício. Questão: sendo o Brasil um estado laico, poderia este racional ser aplicado às demais situações? https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2023-2026/2023/Lei/L14647.htm#art1 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2023-2026/2023/Lei/L14647.htm#art1 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2023-2026/2023/Lei/L14647.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2010/decreto/d7107.htm 2. Habitual / Não Eventual - é a expectativa de retorno ao local de trabalho (diferente de continuidade) OBS: contrato de trabalho é um contrato de atividade (debate sobre inação...o que seria isso?) - correntes sobre sua configuração do trabalho eventual: 1ª Corrente (Teoria da Descontinuidade) – eventual será aquele descontínuo, episódico, esporádico, em relação ao mesmo tomador; segundo Godinho, a mesma é incompatível com a CLT, mas harmônica a L. da Doméstica; a L. 13.467/19 utiliza a expressão, de forma equivocada, para o contrato intermitente (artigo 443, §3o da CLT) 2ª Corrente (Teoria do Evento) – eventual será aquele contratado apenas para um determinado episódio, de curta duração, de cunho acidental. Ex.: pintura 3ª Corrente (Teoria da Fixação Jurídica) – eventual é o trabalhador que não se fixa a uma única fonte de trabalho, prestando serviço para vários tomadores 4ª Corrente (Teoria da Natureza do Serviço/Fins da Empresa - Majoritária) – pauta-se na idéia de atividade fim (vinculado ao fim do negócio, onde há presunção de necessidade permanente) e atividade meio (vinculado a atividades acessórias – há necessidade de prova de tal necessidade); teremos a análise quanto à necessidade do serviço: OBS: lembrar que o contrato intermitente aponta em seu conteúdo a desnecessidade desta permanência 5ª Corrente (Mista - Godinho) – defende a utilização simultânea das 4 teorias anteriores Questão: Contrato Intermitente x Habitualidade Contrato Intermitente (ADI 5826, 5829 e 6154 – racional: eleva a proteção social em relação aos trabalhadores informais, que executam serviços sem nenhum tipo de contrato...será???) 443, CLT. O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito, por prazo determinado ou indeterminado, ou para prestação de trabalho intermitente. .... § 3º Considera-se como intermitente o contrato de trabalho no qual a prestação de serviços, com subordinação, não é contínua, ocorrendo com alternância de períodos de prestação de serviços e de inatividade, determinados em horas, dias ou meses, independentemente do tipo de atividade do empregado e do empregador, exceto para os aeronautas, regidos por legislação própria. Questão: seria uma atecnia, ou objetiva efetivamente abordar o aspecto da continuidade no interior do contrato de trabalho? Considera-se como intermitente o contrato de trabalho no qual a prestação de serviços, com subordinação, não é contínua, ocorrendo com alternância de períodos de prestação de serviços e de inatividade, determinados em horas, dias ou meses, independentemente do tipo de atividade do empregado e do empregador, exceto para os aeronautas, regidos por legislação própria. Período de inatividade não será considerado tempo à disposição do empregador, podendo o trabalhador prestar serviços a outros contratantes. *em outros países, “contrato zero-hora” Conceito da Doutrina: atividade que objetiva responder às necessidades das empresas que exerçam atividade com descontinuidade ou intensidade variável, permitindo às partes acordar que a prestação de trabalho seja intercalada por um ou mais períodos de inatividade Primeira questão– continuidade x não eventualidade Obrigações/Questões: • Deve ser celebrado por escrito • Deve conter especificamente o valor da hora de trabalho (não inferior ao valor horário do salário mínimo ou àquele devido aos demais empregados do estabelecimento que exerçam a mesma função em contrato intermitente ou não). • O empregador convocará, por qualquer meio de comunicação eficaz, para a prestação de serviços, informando qual será a jornada, com, pelo menos, três dias corridos de antecedência. • Recebida a convocação, o empregado terá o prazo de um dia útil para responder ao chamado, presumindo-se, no silêncio, a recusa. • A recusa da oferta não descaracteriza a subordinação para fins do contrato de trabalho intermitente. Obrigações/Questões: • Aceita a oferta, a parte que descumprir sem justo motivo, pagará à outra parte, no prazo de trinta dias, multa de 50% da remuneração que seria devida • Ao final de cada período de prestação de serviço, o empregado receberá o pagamento imediato das seguintes parcelas: remuneração; férias proporcionais com acréscimo de um terço; décimo terceiro salário proporcional; repouso semanal remunerado; e adicionais legais. • A cada 12 meses adquire direito a “férias”. 3. Onerosidade - pressupõe vantagens recíprocas (em regra, dinheiro – apesar de também caber a mesma em utilidades); - é a contraprestação econômica à disponibilização da força de trabalho - classificação: • Objetiva – pauta-se na ideia da percepção do pagamento (é o critério utilizado) • Subjetiva – pauta-se na ideia da intenção em receber o pagamento (idéia de subsistência); tal análise é relevante para os casos de evidente situação de servidão, trabalho voluntário - trabalho gracioso – é aquele em que não se ganha qualquer contraprestação patrimonial OBS: padre / pastor – há pessoalidade, subordinação estrutural, não eventualidade. Mesmo havendo onerosidade, para a doutrina majoritária não há vínculo empregatício, pois há um vínculo religioso (ausência do elemento subjetivo, ou seja, não há intenção em receber o pagamento); em 2010, através de um Tratado entre o Brasil e o Vaticano (formalizado através do Decreto 7.107/10, art. 16), o vínculo existente será apenas religioso, salvo prova de desvirtuamento de sua função Minoritariamente há quem entenda pela possibilidade de reconhecimento de vínculo entre o pastor e igreja, quando observados os elementos inerentes à relaça ̃o (como pagamentos nos moldes salariais, cobrança e metas de serviço e arrecadação), bem como finalidade lucrativa da instituic ̧ão (que funciona e se organiza como verdadeira empresa), não havendo qualquer razãode ser para afirmar que o só fato do liame religioso ser suficiente para afastar o vínculo empregatício. Ademais, não há qualquer expressa vedação legal ao reconhecimento de tal vi ́nculo: (...) A Lei 9.608/98 contemplou o denominado - trabalho voluntário-, entre os quais pode ser enquadrado o trabalho religioso, que é prestado sem a busca de remuneração, em funça ̃o de uma dedicaça ̃o abnegada em prol de uma comunidade, que muitas vezes nem sequer teria condiço ̃es de retribuir economicamente esse serviço, precisamente pelas finalidades não lucrativas que possui. 2. No entanto, na hipótese, o Regional, após a análise dos depoimentos pessoais, do preposto e das testemunhas obreiras e patronais, manteve o reconhecimento de vi ́nculo empregati ́cio entre o Autor e a Igreja Universal do Reino de Deus, pois concluiu que o Obreiro não era simplesmente um pastor, encarregado de pregar, mas um prestador de serviços à igreja, com subordinaça ̃o e metas de arrecadaça ̃o de donativos a serem cumpridas, mediante pagamento de salário. 3. Assim, verifica-se que a Corte -a quo- apreciou livremente a prova inserta nos autos, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, e indicou os motivos que lhe formaram o convencimento, na forma preconizada no art. 131 do CPC. 4. Nesses termos, tendo a decisão regional sido proferida em harmonia com as provas produzidas, tanto pelo Autor, quanto pela Reclamada, decidir em sentido contrário implicaria o reexame dos fatos e provas, providência que, no entanto, é inadmissível nesta Instância Extraordinária, a teor da Súmula 126 do TST. (...) (TST. RR - 19800-83.2008.5.01.0065, Relator Ministro: Ives Gandra Martins Filho, Data de Julgamento: 08/02/2012, 7a Turma, Data de Publicac ̧a ̃o: DEJT 10/02/2012) https://bibliotecadigital.trt1.jus.br/jspui/bitstream/1001/1407443/1/0101299 - preso em regime fechado (art. 28, L. 7.210/84) – não há vínculo (no caso da prestação de serviço, possuindo uma função sócio-educativa), dado que a lei afirma ser o trabalho um meio de redução de sua pena (remissão da pena); sua jornada será de no mínimo 6 horas e no máximo 8 horas; remuneração: 3/4 do SM OBS: posição crítica quanto ao trabalho do preso: A CF/88 veda a existência de trabalho forçado Haveria verdadeira exploração econômica do trabalho do preso A CF/88 veda qualquer forma discriminatória (e a situação em questão configura efetiva discriminação entre trabalhadores) - o cabo-eleitoral, por disposição expressa em lei, não possui vínculo empregatício OBS: Voluntário (L. 9.608/98) - é aquele prestado para fins culturais, educacionais, cívicos e de assistência social, inclusive mutualidade - ausência de onerosidade objetiva (quanto ao efetivo pagamento) e subjetiva (quanto a intenção de efetivamente receber) - requisito formal: termo de adesão entre a entidade e o prestador de serviço (é da essência do ato) - havendo mero reembolso de despesas para tal trabalho não desconfigura tal situação ***Flexissegurança Objetiva conciliar a flexibilidade no mercado de trabalho e a segurança dos trabalhadores contra o desemprego; Busca uma maior mobilidade, com formas flexíveis de contratação e ausência de ônus na dispensa, atrelado a uma atuação estatal quanto à existência de seguro-desemprego e uma rigorosa política de recolocação; É de cunho liberal, visando dentre outros: remuneração por resultados, contratação temporária e dispensa sem ônus; é considerado o modelo intermediário entre a total desregulamentação e o modelo intervencionista-protetivo ao trabalhador OBS: comum em países nórdicos ***Formas de Flexibilização de Jornada: acordo de compensação; banco de horas; ***Formas de Flexibilização de Remuneração: prêmios; PLR; verbas indenizatórias; benefícios acessórios (CLT-Flex)Gamificação (intermediário 4. Subordinação - trabalhador está sob ordens de alguém, que dirige como o serviço se realiza, bem como horário, distribuição, forma de execução, etc. - vem a ser o estado de dependência existente entre as partes (empregado compromete-se a acolher o poder diretivo do empregador) - é o Poder Diretivo, que se divide em: Direção, mando, gestão, gerência, administrativo – poder de estabelecer as diretrizes da empresa Hierárquico – poder de fazer o escalonamento Disciplinar – poder de punir Normativo Pergunta: estes precisam obrigatoriamente ser cumulados? - natureza da subordinação: Técnica – pauta-se na idéia de que o empregador é detentor do conhecimento; não mais se aplica, dado que ocorre a contratação de especialistas para determinadas funções (ou seja, hoje, o empregador contrata o “saber” do empregado) Econômica – pauta-se na idéia de que o empregado depende do salário para sobreviver; apesar de ser regra, não podemos deixar de lado as hipóteses de empregado que não dependa deste para sobreviver (mas que mesmo assim será subordinado) Jurídica– é a subordinação que existe, dado que decorre de lei Questão: existe alguém em uma estrutura empresarial que não exista subordinação? Questão: existe a possibilidade de subordinação algorítmica, em analogia Pontos a serem ponderados: - grau de subordinação (em regra, varia de acordo com a posição do empregado na hierarquia) Leve – em regra, é o caso dos empregados de confiança; não descaracteriza a situação de subordinação; podemos apontar: o Empregados de Confiança (debate: o que vem a ser efetivamente esta figura na estrutura da empresa?) o Empregados Externos Tênue Intensa ***Altos Empregados - a discussão sobre o tema passa sobre a análise do conceito de confiança (fidúcia) - segundo Alice, são 4 os tipos de confiança: a) Genérica - presente em todos os contratos de trabalho; decorre do Princípio da Lealdade Contratual b) Excepcional (art. 62, II, CLT) - aquele pertinente aos gerentes, que demanda que se apresente cumulativamente dois requisitos: • Receba 40% mais do que o salário efetivo • Possua poderes de gestão OBS: efeitos da confiança excepcional: não há limitação na jornada (não gerando possibilidade de hora-extra); possibilidade de transferência para outras localidades; poderá ser reconduzido/revertido ao cargo anterior Questão: como melhor realizar a instrução probatória? Questão: será que tal exceção ainda se justifica? Questão: geraria uma categoria com menos direitos que as demais? c) Estrita (Diretor de S.A.) •1ª Corrente (Diretor – Órgão) – aquele que ingressa na empresa por eleição; neste caso, não haverá subordinação, não sendo este empregado •2ª Corrente (Diretor que já era empregado e foi eleito) – neste caso, o contrato de trabalho fica suspenso, salvo se permanecer a subordinação jurídica (Súm. 269, TST); o FGTS é facultativo nesta hipótese (art. 16, L. 8036) •3ª Corrente (Alice) – dependerá da situação fática, variando de acordo com a existência ou não de subordinação d) Específica (Bancário Gerente) - consequência: passa a ter jornada diária de 8h - requisitos: Receber 1/3 a mais que os demais Deve possuir poderes de chefia, ou cargo de confiança (pergunta: Porque focar apenas no aspecto “chefia”? Conceder ou não crédito afasta esta caracterização? OBS: o gerente geral de uma agência não se enquadra neste critério, sendo tutelado pelo art. 62, CLT (Súm. 287, TST). Questão: mas ele possui mesmo amplitude de poder? Havendo limitação das “manifestações de poder”, deixaria de ser alocado nesta exceção? - quanto ao objeto de controle Objetiva – incide sobre o trabalho (integração do trabalhador na organização empresarial) Subjetiva – incide sobre a pessoa, através de um estado de sujeição (era pautado na evolução da idéia de escravidão); não é mais aplicada - distinção entre subordinação direta e indireta: Direta– quando a ordem advém diretamente do empregador Indireta – quando o trabalhador executa para um tomador, através de ordens repassadas pela empresa prestadora de serviço - SubordinaçãoEstrutural-Reticular, Objetiva ou Integrativa – quando apesar de não existir uma determinação de diretrizes diretamente, o trabalho prestado por indivíduo encontra-se diretamente relacionado aos demais integrantes da cadeia produtiva; pauta-se na idéia de engrenagem, ou seja, na inserção do trabalhador na dinâmica do tomador de seus serviços, independente de receber ordens de forma direta (independe de haver subordinação direta ou indireta); é a inserção do trabalhador na dinâmica do tomador de seus serviços; enfrenta o conteúdo da Súm. 331, TST Parassubordinação (quase-subordinação; subordinação diferida; autonomia aparente) – desenvolvido pela doutrina italiana, é uma figura que realiza atividade para determinado tomador, mas que possui organização produtiva própria; - pauta-se na ideia de existência de coordenação do trabalho, distinguindo-se portanto da ideia de subordinação (seria a figura intermediaria entre o trabalho subordinado e o trabalho autônomo); - são economicamente dependentes do tomador do serviço; - para caracterização, demanda a ocorrência de continuidade, pessoalidade, colaboração entre prestador e tomador do serviço e coordenação do trabalho (não podendo mascarar a real subordinação); - há quem entenda que relativiza direitos trabalhistas Contrato de Facção – elementos de "terceirização" e de empreitada; ocorre a fragmentação do processo fabril e o desmembramento do ciclo produtivo de manufatura, antes setorizado, dentro de uma mesma empresa, gerando a horizontalização da atividade (diferente do fordismo, onde ocorre a verticalização). Há o repasse a um "terceiro" da realização de parte (facção) das atividades necessárias à obtenção de um produto final, através de um contrato de cunho civil (é a externalizalização de fase do processo); transferência de significativa parcela dos riscos do empreendimento; muito comum na área têxtil e tecnológica; quanto à responsabilidade Sweating System – local de trabalho se confunde com a residência, ensejando precarização de condições de trabalho; podemos fazer uma analogia com as condições análogas a de escravo; vem a ser a sub-contratação de serviços, segundo uma lógica terceirizante, onde obreiro, visando sua manutenção, acaba trabalhando em condições sub-humanas, ganhando por peça (ou seja, evita a ocorrência de custos fixos); principais características: pagamento por peça, trabalho em domicilio, degradação da saúde do trabalhador, dificuldade de proteção coletiva; é ligado à ocorrência de imigração ilegal, via servidão por dívida; demanda forte atuação da Administração Pública, via inspeções e combate a tal prática; como idéia para seu combate, possibilidade de responsabilidade solidária para todos os que compõem sua cadeia de beneficiamento (ideia de empresa-rede) ***Uberização É um processo de organização do trabalho baseado na contratação precária e sob demanda de trabalhador formalmente rotulado como autônomo, com pagamento por peça ou tarefa e controle por programação. Plataformização - pode ser entendida como o trabalho uberizado comandado e controlado por meio de plataformas digitais. Assim, as empresas controladoras de plataformas digitais não criam um novo tipo de organização de trabalho: elas simplesmente utilizam-se de uma estrutura tecnológica que permite aprofundar o processo de forma mais eficiente e mais expandida, com possibilidade – e pretensão – de formação de monopólios nas suas áreas de negócio. É essa tecnologia que permite a uberização em larga escala. ***Uberização OBS: se há a criação de novas profissões, como os YouTubers, Influencers e Gamers, há a colocação de roupa nova em profissões velhas, que são precarizadas e degradadas, como motoristas e entrega de mercadorias. Questões: Atuação por demanda....liberdade???? Informalização do trabalho (proliferação de “empreendedores”) Existe intermediação entre partes através do aplicativo. Subordinação (algorítmica ou estrutural)? Não haveria “plasticidade”no conceito de subordinação??? *mutação constitucional... **lógica construída na origem em uma relação vertical de indústrias 1 – Empregado Doméstico Artigo 7o, “a” da CLT: Empregados domésticos são “os que prestam serviços de natureza não econômica à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas”. Artigo 1o, Lei Complementar 150 de 2015 Ao empregado doméstico, assim considerado aquele que presta serviços de forma contínua, subordinada, onerosa e pessoal e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas, por mais de 2 (dois) dias por semana, aplica-se o disposto nesta Lei. Artigo 12, II da Lei 8.212/91: Empregado doméstico: “aquele que presta serviço de natureza contínua a pessoa ou família, no âmbito residencial desta, em atividades sem fins lucrativos”; 1 – Empregado Doméstico (LC 150/15) - é a pessoa física que trabalha de forma pessoal, subordinada e mediante salário, de forma continuada, para outra pessoa física ou família que não explore atividade lucrativa, no âmbito residencial desta - enquadramento legal: pauta-se na natureza do empregador; atinge serviços típicos (ex.: limpeza) e atípicos (ex.: motorista, piloto, enfermeira) - não há possibilidade de tal vínculo entre cônjuges (admitir tal ocorrência culminaria por entender haver subordinação de um frente ao outro); para outros parentes, é admitida tal hipótese 1 – Empregado Doméstico (LC 150/15) O empregado doméstico possui 4 elementos comuns aos empregados em geral: labor prestado por pessoa física, pessoalidade, onerosidade, subordinação. Entretanto existe um elemento que recebe tratamento jurídico diferenciado: a continuidade (que para os empregados urbanos em geral é denominado não eventualidade); Mas além dos elementos acima, os empregados domésticos possuem elementos constituintes específicos: a) finalidade não lucrativa dos serviços; b) apropriação dos serviços apenas por pessoa física ou família; c) efetuação dos serviços em função do âmbito residencial dos tomadores; 1 – Empregado Doméstico (LC 150/15) - continuidade: 1ª Corrente (Majoritária) – continuidade # não eventualidade: continuidade vincula-se a idéia de repetição na prestação laboral (ou seja, não se considera a natureza da atividade prestada); nesta, temos duas correntes quanto a efetiva configuração da continuidade: 2ª Corrente (Minoritária) – continuidade = não eventualidade; leva em conta a expectativa de retorno por parte do empregado doméstico ao local de trabalho, bem como a necessidade permanente do serviço (logo, 1 dia por semana já seria suficiente para a configuração da continuidade) - antes, havia dúvida sobre o número de dias; hoje, a lei é taxativa, determinando que mais de 2 dias acarreta a condição de doméstico Empregador - requisitos: a) Pessoa Física - não há possibilidade de trabalho para PJ (exceção à Teoria da Despersonalização do Empregador); atinge membros da mesma família, bem como pessoas que sejam favorecidas por tal prestação de serviço - caso a doméstica trabalhe ao mesmo tempo para a PF e PJ do empregador (situação da Promiscuidade Contratual): 1ª Corrente (Alice) – Teoria da Preponderância, ou seja, vale a prestação contratual que mais demande o tempo do empregado; quando for equilibrado, prepondera a legislação mais favorável 2ª Corrente (Délio - Majoritária) – Teoria do Contágio da Norma mais Favorável, ou seja, aplicaremos a norma mais favorável ao trabalhador 3ª Corrente (Magano, Carrion) – Teoria dos Dois Contratos, ou seja, há efetivamente a existência de dois vínculos de emprego, um com a PF e outro com a PJ - caso trabalhe para a PF (em atividades típicas de doméstico), mas tenha a CTPS anotada pela PJ: 1ª Corrente (Majoritária) – Princípio da Norma mais Favorável ao Empregado 2ª Corrente – Princípio da Primazia da Realidade, cabendo retificação do registro na CTPS (haveria mero erro formal); desta forma, primaria pela boa-fé na relação contratual -na hipótese de Imóvel Funcional (aquele que serve à empresa), teremos que apesar do serviço prestado ser típico de doméstico, tal empregado será regido pela CLT, não sendo doméstico Família - abrange não apenas a família tradicional, mas também grupamentos de pessoas que residam na mesma residência (ou seja, pauta-se na idéia de coabitação) - todos aqueles que coabitam serão efetivos co-empregadores (havendo responsabilidade solidária entre estes) - caso alguma pessoa saia daquela unidade, deixa de ter responsabilidade (se este que assinou a CTPS, bastará retificação do registro nas anotações gerais, onde este deixará de ser responsável a partir daquela data) - no caso de “repúblicas”: Sendo composto por um grupo de amigos– haverá trabalho doméstico Sendo gerido pelo Estado, convento, asilo, creche, etc. – não teremos a idéia de família (dado que não há escolha de com quem quer morar), será tal empregado regido pela CLT, havendo um condomínio entre aqueles que recebem a prestação do serviço (Súm. 79, TJERJ) c) Ausência de Atividade Lucrativa - existem duas correntes sobre o aspecto de tal atividade: Econômica (CLT)– Amauri, Délio, Godinho Lucrativa (LC 150/15)– Vólia, Alice Pergunta: o que fazer com o caso de famílias que exploram seu imóvel em plataformas como Airbnb? d) Realizado no Âmbito Residencial - incide também em casa de campo e de praia, desde que a mesma não seja utilizada para fins lucrativos - hoje, prevalece o entendimento de que a energia do trabalho realizado deve ser utilizada pelos membros da família CASA DO EMPREGADOR (residência oficial) + unidades distantes (outras residências) Ex. 1: Casa de campo, Casa de praia; Ex. 2: Ou enfermeiro, motorista, que se deslocam para fora da residência no exercício das funções domésticas (viagens). OBS 1: IRRELEVÂNCIA DO TIPO DE LABOR Presentes os requisitos caracterizadores da relação de emprego doméstico, desimportante a natureza da função exercida. Podem ser domésticos, além da faxineira, lavadeira, cozinheira, as enfermeiras, os motoristas, os jardineiros, pilotos de avião particulares. OBS 2: CÔNJUGES E COMPANHEIROS Maurício Godinho: Nestes casos haveria impossibilidade do reconhecimento da relação de emprego: “Em ambas as hipóteses, compreende a jurisprudência que a ordem jurídica não admite animus contrahendi empregatício pelas partes envolvidas (ou intenção onerosa empregatícia, porém societária. Mais: admitir-se relação de emprego em tais situações será acatar-se a existência de subordinação de um dos cônjuges ou companheiros perante o outro - o que é incompatível com a noção de sociedade de fato ou em comum”. (Curso de Direito do Trabalho, pág. 365). SÚMULA 380 do STF: União Estável equiparada a Sociedade de Fato + Casamentos regularmente celebrados: sociedade comum FGTS – antes era uma faculdade; agora, obrigatório Limitação de jornada, com possibilidade de estabelecimento de regime de compensação Possibilidade de acompanhamento em viagem, mediante adicional de 25% ao valor do salário-hora Possibilidade de trabalho em regime 12 x 36 Obrigatoriedade de intervalo, podendo haver acordo escrito para sua redução para 30 minutos - menor de 18 anos não pode exercer tal atividade (Convenção 182, OIT; Dec. 6.481/08– Lista TIP) - Contrato de Experiência - antes havia discussão sobre a possibilidade; hoje, previsão expressa - Preposto – trata-se de uma exceção à regra da pessoalidade do empregador (ou da necessidade de que seu preposto seja empregado); assim, qualquer pessoa da residência poderá ser preposta; Súm. 377, TST - Não haverá possibilidade de sucessão de empregadores no âmbito deste tipo de relação (cunho personalíssimo) *** Visão Crítica à Lei do Doméstico desconsidera o estado de hipossuficiência do empregador doméstico A EC72/2013 caminha para uma busca de isonomia mas não a alcança na plenitude, mantendo uma categoria de empregados com posição diferenciada frente aos demais 2 – Trabalho Cooperativado - o cooperativismo e o sindicalismo nasceram na mesma época, fruto da resposta da população ao processo exploratório vivenciado - art. 5º, XVIII; art. 146, III, “c”; art. 174, §2º; art. 187, VI; art. 192, CF - previsão expressa de incentivo ao cooperativismo - é a associação de pessoas que contribuem com seu esforço pessoal ou suas economias, a fim de obter para si, as vantagens que o agrupamento possa propiciar (Carrion) - tipos: de crédito, de produção, de consumo, de consórcio, de serviços ou de trabalho - Cooperativa de Trabalho ou de Serviços – constituída por trabalhadores autônomos, com liberdade de contratação e sem subordinação, que oferecem serviços do grupo ou de seus membros isoladamente, de forma variada e em sistema de rodízio informal, com igualdade de condições, sem exclusividade, a terceiros interessados neste mesmo serviço. Os rendimentos são distribuídos ao grupo de forma proporcional ao esforço de cada um (Carrion); não há intermediação, mas sim efetiva mediação do serviço (L. 12.690/12) 2 – Trabalho Cooperativado (possui status de contribuinte individual) - natureza jurídica: sociedade simples (art. 1.094, CC) - principais características: ajuda mútua, ausência de lucro, sociedade de pessoas, livre adesão, singularidade de voto - requisitos: •Inexistência de subordinação entre cooperados (a relação entre este é horizontal) •Ausência de pessoalidade na prestação do serviço (ou seja, deve haver rodízio na prestação do serviço) •Godinho ainda apresenta outros dois requisitos: dupla qualidade da pessoa filiada, sendo ao mesmo tempo cooperada e cliente da cooperativa (arts. 4° e 6°, I, da lei) retribuição pessoal diferenciada (cooperado deve ganhar mais, em tese, do que ganharia trabalhando por conta própria) OBS: havendo violação destes, teremos a caracterização da relação de emprego 2 – Trabalho Cooperativado - regras aplicáveis: •Não tem fim lucrativo – sobrando recursos, deve haver divisão do resíduo •Deve garantir aos “sócios”: I - retiradas não inferiores ao piso da categoria profissional e, na ausência deste, não inferiores ao salário mínimo, calculadas de forma proporcional às horas trabalhadas ou às atividades desenvolvidas; II - duração do trabalho normal não superior a 8 (oito) horas diárias e 44 (quarenta e quatro) horas semanais, exceto quando a atividade, por sua natureza, demandar a prestação de trabalho por meio de plantões ou escalas, facultada a compensação de horários; III - repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos; IV - repouso anual remunerado; V - retirada para o trabalho noturno superior à do diurno; VI - adicional sobre a retirada para as atividades insalubres ou perigosas; VII - seguro de acidente de trabalho. FIM E-mail: prof.fabiano.luzes@gmail.com Facebook: Fabiano Luzes Instagram: @papotrabalhistaoficial YouTube: Papo Trabalhista