Direito do Trabalho-Carla Romar

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Direito do Trabalho
Carla Romar
Doutora e Mestre pela PUC-SP. Bacharel em Direito pela USP. Perita em relações
trabalhistas – Organização Internacional do Trabalho (OIT). Professora Doutora
dos Cursos de Pós-Graduação stricto sensu, de Pós-Graduação lato sensu e de
Graduação da Faculdade de Direito da PUC-SP. Advogada trabalhista.
Sumário
DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO – 1. Conceito de Direito do Trabalho: 1.1.
Origem histórica do Direito do Trabalho; 1.1.1. Constitucionalismo social; 1.2. ‐
Direito do Trabalho no Brasil – 2. Princípios do Direito do Trabalho: 2.1. Princípios
específicos do Direito do Trabalho; 2.1.1. Princípio protetor; 2.1.2. Princípio da
irrenunciabilidade; 2.1.3. Princípio da continuidade da relação de emprego;
2.1.4. Princípio da primazia da realidade; 2.1.5. Princípio da razoabilidade; 2.1.6.
Princípio da boa-fé – 3. Fontes do Direito do Trabalho: 3.1. Fontes formais
heterônomas; 3.1.1. Constituição Federal; 3.1.2. Lei; 3.1.3. Ato administrativo;
3.1.4. Sentença normativa; 3.1.5. Jurisprudência; 3.1.6. Sentença arbitral;
3.2. Fontes formais autônomas; 3.2.1. Convenção coletiva de trabalho; 3.2.2.
Acordo coletivo de trabalho; 3.2.3. Costume; 3.2.4. Regulamento de empresa;
3.3. Hierarquia das fontes no Direito do Trabalho – 4. Relação de emprego: 4.1.
Características; 4.2. Sujeitos; 4.3. Natureza jurídica – 5. Relação de trabalho:
5.1. Trabalho autônomo; 5.2. Trabalho eventual; 5.3. Trabalho temporário; 5.4.
Trabalho avulso; 5.5. Trabalho voluntário; 5.6. Estagiário; 5.7. Cooperativa de
trabalho; 5.8. Terceirização de serviços – 6. Empregado – 7. Empregador: 7.1.
Poder de direção do empregador; 7.2. Grupo econômico; 7.3. Sucessão de
empregadores – 8. Empregado doméstico – 9. Empregado rural – 10. Contrato
de trabalho: 10.1. Características do contrato de trabalho; 10.2. Elementos do
contrato de trabalho; 10.3. Nulidade do contrato de trabalho; 10.4. Prova do
contrato de trabalho; 10.5. Efeitos do contrato de trabalho; 10.6. Duração do
contrato de trabalho – 11. Duração do trabalho: 11.1. Jornada de trabalho;
11.1.1. Jornada normal; 11.1.2. Jornadas especiais; 11.2. Jornada e horário de
trabalho; 11.3. Controle de horário; 11.4. Jornada extraordinária; 11.4.1.
Compensação da jornada de trabalho; 11.4.2. Horas extras decorrentes de força
maior ou de serviços inadiáveis; 11.4.3. Integração das horas extras; 11.4.4.
Supressão das horas extras; 11.4.5. Empregados excluídos das regras de
limitação de jornada; 11.5. Jornada noturna; 11.6. Períodos de repouso; 11.6.1.
Intervalos intrajornada; 11.6.2. Intervalos interjornadas – 12. Férias – 13. Salário
e remuneração: 13.1. Natureza das verbas pagas pelo empregador ao
empregado; 13.2. Formas de pagamento do salário; 13.3. Meios de pagamento
do salário; 13.4. Regras de proteção ao salário; 13.4.1. Periodicidade do
pagamento; 13.4.2. Prova do pagamento; 13.4.3. Inalterabilidade; 13.4.4.
Irredutibilidade; 13.4.5. Impenhorabilidade; 13.4.6. Intangibilidade; 13.4.7.
Pagamento em moeda corrente; 13.5. Salário mínimo, salário normativo, salário
profissional, piso salarial; 13.6. Salário complessivo; 13.7. Equiparação salarial;
13.8. Décimo terceiro salário (ou gratificação de Natal); 13.9. Adicionais de
remuneração – 14. Alteração do contrato de trabalho – 15. Suspensão e
interrupção do contrato de trabalho – 16. Extinção do contrato de trabalho: 16.1.
Extinção do contrato de trabalho por prazo determinado; 16.2. Extinção do
contrato por prazo indeterminado – 17. Aviso-prévio – 18. Estabilidade no
emprego: 18.1. Gestante; 18.2. Dirigente sindical; 18.3. Membro da CIPA
(cipeiro); 18.4. Empregado acidentado no trabalho; 18.5. Diretores de
sociedades cooperativas; 18.6. Membro da comissão de representantes dos
empregados; 18.7. Estabilidade provisória – disposições gerais – 19. FGTS –
20. Rescisão do contrato de trabalho – formalidades – 21. Prescrição e
decadência: 21.1. Prescrição; 21.2. Decadência – 22. Flexibilização do Direito do
Trabalho – 23. Proteção ao trabalho do menor: 23.1. Aprendizagem – 24.
Proteção ao trabalho da mulher – DIREITO COLETIVO DO TRABALHO – 1.
Conceito de Direito Coletivo do Trabalho – 2. Conteúdo do Direito Coletivo do
Trabalho – 3. Funções do Direito Coletivo do Trabalho – 4. Princípios do Direito
Coletivo do Trabalho – 5. Liberdade sindical – 6. Relações coletivas e relações
individuais de trabalho – 7. Autonomia privada coletiva – 8. Organização sindical
brasileira – 9. Categorias profissionais e econômica – 10. Base territorial – 11.
Unicidade sindical – 12. Fontes de receita das entidades sindicais – 13. Formas
de solução dos conflitos coletivos de trabalho: 13.1. Negociação coletiva; 13.2.
Convenção e acordo coletivo de trabalho – 14. Greve – Referências bibliográficas
– Questões – Material digital exclusivo
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DIREITO INDIVIDUAL DO
TRABALHO
1. CONCEITO DE DIREITO DO
TRABALHO
Direito do Trabalho é o ramo da ciência do Direito composto
pelo conjunto de normas que regulam, no âmbito individual e
coletivo, a relação de trabalho subordinado, que determinam
seus sujeitos (empregado e empregador) e que estruturam as
organizações destinadas à proteção do trabalhador.
1.1. Origem histórica do Direito do
Trabalho
A origem do Direito do Trabalho está vinculada à Revolução
Industrial, nome pelo qual é conhecida a longa série de
mudanças tecnológicas, econômicas, sociais e políticas ocorridas no
século XIX. O Direito do Trabalho nasce, assim, com a
sociedade industrial e o trabalho assalariado, sob influência
de razões de ordem econômica, política e jurídica.
A principal causa econômica foi a própria Revolução
Industrial (fins do século XVIII, início do século XIX), que trouxe
mudanças tecnológicas que incluíram o uso de novos materiais
básicos, tais como o ferro e o aço, a descoberta de novas fontes de
energia, tais como o carvão, a máquina a vapor, a eletricidade, os
motores de combustão, a máquina de fiar, o tear mecânico.
Também o desenvolvimento dos transportes, como a locomotiva a
vapor e o navio, e das comunicações, como o telégrafo e o rádio.
Essas modificações tecnológicas levaram às modificações
econômicas, que ocorreram em virtude da transformação da
produção artesanal em uma produção em larga escala, o
que levou ao desenvolvimento do comércio e à definição dos
conceitos de lucro e acumulação de riquezas.
Com a expansão da indústria e do comércio, houve a
substituição do trabalho escravo, servil e corporativo pelo trabalho
assalariado em larga escala, do mesmo modo que a
manufatura cedeu lugar à fábrica e, mais tarde, à linha de
produção.
A principal causa política foi a transformação do Estado
Liberal (da plena liberdade contratual) em Estado Neoliberal (o
Estado intervém na ordem econômica e social, limitando a
liberdade plena das partes).
As formas extremadas de intervenção do Estado foram o
corporativismo e o socialismo, com características fortemente
autoritárias, transferindo a ordem trabalhista para o âmbito das
relações de natureza pública.
A principal causa jurídica foi a justa reivindicação dos
trabalhadores, de um sistema de direito destinado à sua proteção,
passando alguns direitos básicos a ser garantidos, com o
reconhecimento da necessidade de se assegurar uma
igualdade jurídica a uma relação (entre empregado e
empregador) na qual não há uma igualdade natural. Uma
consequência importantíssima dessa causa jurídica foi o surgimento
do sindicalismo, como forma de união dos trabalhadores para
conseguirem melhores condições de trabalho.
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Começa a surgir uma legislação em condições de coibir os
abusos do empregador e preservar a dignidade do homem no
trabalho, ao contrário do que ocorria com o proletariado exposto a
jornadas diárias excessivas, salários extremamente baixos,
exploração de menores e mulheres e desproteção total diante de
acidentes no trabalho e riscos sociais como a doença, o
desemprego etc.
Essas modificações contribuíram decisivamente, como uma
reação contra a QUESTÃO SOCIAL, pois traziam a ideia de
justiça social.
1.1.1. Constitucionalismo socialConstitucionalismo social é o movimento que se
caracteriza pela inserção de direitos trabalhistas e sociais
fundamentais nos textos das Constituições dos países.
A Constituição mexicana de 1917 foi a primeira a construir
uma estrutura significativa de direitos sociais dos trabalhadores,
seguida pela Constituição alemã (Constituição de Weimar) de
1919.
Aos poucos, as Constituições modernas dos Estados
democráticos foram reproduzindo os princípios das Constituições
do México e da Alemanha.
1.2. Direito do Trabalho no Brasil
Pode-se afirmar que o Direito do Trabalho no Brasil inicia-se a
partir da Revolução de 1930, quando o Governo Provisório
chefiado por Getúlio Vargas criou o Ministério do Trabalho,
Indústria e Comércio e deu início à elaboração de uma legislação
trabalhista ampla e geral.
Em 1943 é aprovada a Consolidação das Leis do Trabalho
(CLT), estruturando a legislação trabalhista e assegurando direitos
muito importantes aos trabalhadores.
Com a Constituição Federal de 1988, os direitos dos
trabalhadores são elevados a categoria de direitos
fundamentais.
■ 2. PRINCÍPIOS DO DIREITO DO
TRABALHO
Os princípios do Direito do Trabalho se constituem nas
linhas diretrizes ou postulados que inspiram o sentido das normas
trabalhistas e configuram a regulamentação das relações de
trabalho.
A doutrina identifica as seguintes funções dos princípios:
Função informadora – servem de fonte de inspiração ao
legislador e de fundamento para as normas jurídicas.
Função normativa – servem como fonte supletiva, nas
lacunas ou nas omissões da lei.
Função interpretativa – servem como critério orientador
para os intérpretes e aplicadores da lei.
De acordo com o art. 4º da LINDB, quando a lei for omissa,
o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os
princípios gerais de direito. O art. 8º da CLT disciplina claramente
que, na falta de disposições legais ou contratuais, o intérprete pode
socorrer-se dos princípios do Direito do Trabalho.
Evidencia-se, pois, o caráter informador dos princípios no
sentido de orientar o legislador na fundamentação das normas
jurídicas, assim como o de fonte normativa, para suprir lacunas ou
omissões da lei.
A Constituição Federal de 1988 não enumerou
expressamente os princípios do Direito do Trabalho. No entanto, é
inquestionável a existência no texto constitucional de princípios
que são aplicáveis no âmbito do Direito do Trabalho (art. 1º,
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III e IV; art. 193; art. 170, caput, III e VIII; art. 5º, caput, I, X,
XIII, XVII a XX, XLI e XLII; art. 170, caput, III e VIII; art. 193).
2.1. Princípios específicos do Direito do
Trabalho
2.1.1. Princípio protetor
Refere-se a um critério fundamental orientador do Direito do
Trabalho: em vez de inspirar-se em um propósito de igualdade,
baseia-se em um amparo preferencial a uma das partes da
relação de emprego: o trabalhador. O fundamento deste
princípio está ligado à própria razão de ser do Direito do Trabalho:
nivelar desigualdades.
No entanto, com a Reforma Trabalhista trazida pela Lei n.
13.467/2017, a sistemática do Direito do Trabalho brasileiro,
fundada na proteção do trabalhador enquanto parte hipossuficiente
na relação laboral, restou afetada, o que alterou significativamente
o princípio em estudo. Embora não tenha sido extinto, o princípio
protetor foi atingido pela Reforma Trabalhista.
Aspectos da Lei n. 13.467/2017 que mitigaram a amplitude e a
força do princípio protetor:
ampliação da autonomia individual do trabalhador,
permitindo e considerando válida a negociação direta entre
este e o empregador sobre diversos aspectos como, por
exemplo, para pactuação de compensação de jornada por
meio de banco de horas (§ 5º, art. 59, CLT) e das regras
do teletrabalho (art. 75-C, CLT), a rescisão do contrato de
trabalho sem necessidade de homologação (art. 477, CLT)
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e a extinção do contrato de trabalho por comum acordo
entre as partes (art. 484-A, CLT).
previsão de que existem trabalhadores que não podem ser
considerados economicamente mais fracos e sobre os quais
não se pode pressupor desigualdade em relação ao
empregador – os chamados “hipersuficientes” (art. 444,
parágrafo único, CLT), assim considerados os
trabalhadores portadores de diploma de nível superior e
que percebam salário mensal igual ou superior a duas
vezes o limite máximo dos benefícios do Regime
Geral de Previdência Social, autorizando a livre
estipulação pelos mesmos sobre os direitos em relação aos
quais a negociação coletiva foi ampliada (art. 611-A, CLT).
prevalência do negociado sobre o legislado – o legislador
valorizou a negociação coletiva, considerando-a válida
mesmo que esta contrarie certos preceitos legais e fixou
como princípio a intervenção mínima na autonomia da
vontade coletiva (§ 3º, do art. 8º; art. 611-A, caput e
parágrafos; parágrafo único do art. 611-B e art. 620,
todos da CLT). A questão sobre a validade de norma
coletiva de trabalho que limita ou restringe direito trabalhista
não assegurado constitucionalmente é objeto do Tema
1.046 de Repercussão Geral, que foi julgado em 2-6-
2022 pelo STF, tendo sido fixada a seguinte tese:
“São constitucionais os acordos e as convenções coletivos que,
ao considerarem a adequação setorial negociada, pactuam
limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas,
independentemente da explicitação especificada de vantagens
compensatórias, desde que respeitados os direitos absolutamente
indisponíveis”.
a)
Apesar das modificações acima indicadas, a proteção do
trabalhador permanece sendo o fundamento e o mais importante
princípio do Direito do Trabalho, e deve ser analisado a partir das
seguintes regras:
Regra da norma mais favorável – é regra de
aplicação de norma jurídica: sempre que existirem
várias normas aplicáveis a uma mesma situação jurídica,
deve-se aplicar a norma mais favorável ao
trabalhador.
No Direito do Trabalho não se considera uma ordem
hierárquica de normas, mas, no caso concreto, deverá ser aplicada
a norma mais favorável ao trabalhador.
Assim, por exemplo, admite-se a prevalência de cláusula mais
favorável de uma convenção coletiva de trabalho sobre uma lei
trabalhista que regule a mesma matéria. Admite-se a prevalência
de cláusula mais favorável de um acordo coletivo de trabalho sobre
o quanto previsto na Constituição Federal1.
Mas como comparar as normas para saber qual
delas é a mais favorável?
Adotando-se a chamada teoria do conglobamento, as normas
devem ser comparadas em conjunto, ou seja, na sua
integralidade, não sendo possível fazer a comparação extraindo-
se de cada uma das normas apenas as disposições mais
favoráveis2.
Destaque-se, porém, que a redação do art. 620 da CLT, dada
pela Lei n. 13.467/2017, fragiliza a regra da norma mais
favorável, à medida que dispõe que as condições fixadas em
b)
c)
acordo coletivo de trabalho sempre prevalecerão sobre as
estipuladas em convenção coletiva de trabalho.
Regra do “in dubio pro operario” – é regra de
interpretação de norma jurídica: entre duas ou
mais interpretações viáveis de uma norma jurídica,
o intérprete deve optar pela mais favorável ao
trabalhador.
Este é o critério que o intérprete deve levar em conta todas as
vezes que uma norma possuir vários sentidos diferentes e uma
escolha tiver de ser feita: deve prevalecer aquele sentido que for o
mais favorável ao trabalhador.
No entanto, tal regra foi mitigada pela Reforma Trabalhista
introduzida pela Lei n. 13.467/2017, em especial em relação à
restrição de interpretação imposta à Justiça do Trabalho sobre o
conteúdo das convenções coletivas e dos acordos coletivos de
trabalho (art. 8º, § 3º e art. 611-A, § 1º, CLT).
Regra da condição mais benéfica – pressupõe a
existência de uma situação concreta, anteriormente
reconhecida, e determina que ela deve ser
respeitada, na medida em que for mais favorável ao
trabalhador do que a nova norma aplicável.
A nova regulamentação deverá respeitar, em situações
concretas reconhecidas em favor do trabalhador, as condições que
lhe resultem mais benéficas do que as estabelecidas paraa matéria
tratada pela nova regulamentação.
Neste sentido, em relação ao regulamento de empresa, a
Súmula 51 do TST estabelece:
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I – As cláusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens
deferidas anteriormente, só atingirão os trabalhadores admitidos após a
revogação ou alteração do regulamento;
II – Havendo a coexistência de dois regulamentos da empresa, a opção do
empregado por um deles tem efeito jurídico de renúncia às regras do sistema
do outro.
Essa regra também foi impactada pela Reforma Trabalhista
introduzida pela Lei n. 13.467/2017, em razão da ampliação da
autonomia individual e da validação das pactuações decorrentes de
acordo direto entre empregado e empregador, especialmente em
relação aos empregados considerados pelo parágrafo único do art.
444 da CLT como “hipersuficientes”, sendo consideradas válidas
as estipulações por eles negociadas diretamente com o
empregador em relação aos direitos indicados no art. 611-A da CLT.
2.1.2. Princípio da irrenunciabilidade
Refere-se à impossibilidade de o empregado abrir mão
voluntariamente dos direitos que lhe são concedidos pela
legislação trabalhista.
Quais são os efeitos da violação do princípio da
irrenunciabilidade?
Tendo em vista que as normas trabalhistas são, em sua
maioria, de ordem pública e, portanto, inderrogáveis, as
renúncias que ocorrerem carecem de qualquer efeito no mundo
do direito: são absolutamente ineficazes, ou seja, nulas de pleno
direito3.
No entanto, a irrenunciabilidade de direitos trabalhistas foi
mitigada pela Reforma Trabalhista (Lei n. 13.467/2017), com
a previsão da figura do trabalhador “hipersuficiente” (art. 444,
■
parágrafo único, CLT), que pode negociar condições de trabalho
menos benéficas, em comparação com os direitos trabalhistas
previstos na legislação, salvo aqueles garantidos pela Constituição
Federal, ainda que isso signifique renúncia a tais direitos.
Importante é a diferença no Direito do Trabalho entre renúncia
e transação.
Renúncia é ato unilateral e voluntário através do qual o
titular de um direito certo desiste do referido direito, ou
seja, abre mão dele. A renúncia pelo empregado de direitos
que lhe são assegurados pelas normas de ordem pública não é
permitida. Transação é ato bilateral através do qual as partes
de uma relação jurídica, fazendo concessões recíprocas,
extinguem obrigações litigiosas ou duvidosas. A transação no
Direito do Trabalho é permitida, mas apenas de forma
restrita, tendo em vista que sua validade depende da
inexistência de qualquer prejuízo ao empregado.
Neste sentido dispõe o art. 468 da CLT:
Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas
condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem,
direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da
cláusula infringente desta garantia.
2.1.3. Princípio da continuidade da
relação de emprego
■
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Expressa a tendência do Direito do Trabalho de atribuir à
relação de emprego a mais ampla duração, sob todos os
aspectos. Através deste princípio presume-se que o contrato de
trabalho terá validade por prazo indeterminado.
Tudo o que vise à conservação da fonte de trabalho e a
dar segurança ao trabalhador gera um benefício não só a ele, mas
também para a empresa e para a sociedade, na medida em que
contribui para aumentar o lucro e para melhorar o clima social das
relações entre as partes.
O ônus de provar o término do contrato por iniciativa do
obreiro é de iniciativa do empregador, pois o princípio da
continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável
ao empregado (Súmula 212, TST).
Também esse princípio foi relativizado pela Reforma
Trabalhista (Lei n. 13.467/2017), por exemplo, nos seguintes
aspectos:
previsão da possibilidade de rescisão do contrato de trabalho
por comum acordo entre as partes (art. 484-A, CLT);
previsão de possibilidade mais facilitada de o empregador
proceder a dispensas coletivas ou plúrimas, não havendo,
nesses casos, necessidade de autorização prévia de entidade
sindical ou de celebração de convenção coletiva ou acordo
coletivo de trabalho para sua efetivação (art. 477-A da
CLT). A questão sobre a participação do sindicato nas
dispensas coletivas ou plúrimas (dispensas em massa) é
objeto do Tema 638 de Repercussão Geral, que foi
julgado em 8-6-2022 pelo STF, tendo sido fixada a seguinte
tese:
“A intervenção sindical prévia é exigência procedimental
imprescindível para a dispensa em massa de trabalhadores,
que não se confunde com autorização prévia por parte da
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entidade sindical ou celebração de convenção ou acordo
coletivo”.4
2.1.4. Princípio da primazia da
realidade
Significa que, em caso de discordância entre o que ocorre na
prática e o que emerge de documentos ou acordos, deve-se dar
preferência aos fatos (contrato-realidade).
O significado que deve se atribuir a este princípio é o da
prevalência dos fatos sobre as formas, formalidades ou as
aparências. Isto significa que, em matéria de trabalho, o que vai
importar é o que ocorre na prática, muito mais do que aquilo que
conste em documentos, formulários e instrumentos de controle.
É claro que não se pode concluir absolutamente que esta
primazia dos fatos sobre os documentos pactuados significa que as
estipulações contratuais carecem de qualquer valor. O que não se
pode fazer é invocar um texto escrito para pretender que ele se
sobreponha aos fatos.
Como exemplos de prevalência dos fatos sobre a formalidade
de documentos, podemos citar: a) contrato expresso escrito:
autônomo/contrato-realidade: empregado; b) vínculo de emprego –
Carteira Profissional – data de ingresso: 15-9-2022/data real de
ingresso: 15-9-2021; c) Aviso e recibo de férias: assinado pelo
empregado/realidade: não recebeu, nem gozou de férias; d) horas
extras: cartões de ponto: não registram horas extras/depoimentos
de testemunhas: comprovam horas extras.
Assim, com fundamento no art. 9º da CLT, verifica-se que, se
o documento foi formalmente elaborado com o intuito de,
encobrindo a realidade dos fatos, fraudar as normas trabalhistas,
será nulo de pleno direito.
■
a)
b)
■
2.1.5. Princípio da razoabilidade
Consiste na afirmação de que o ser humano, em suas relações
trabalhistas, procede e deve proceder conforme a razão.
Trata-se de um limite ou um freio formal a ser aplicado
naquelas áreas do comportamento onde a norma não pode
prescrever limites muito rígidos e onde a norma não pode prever a
infinidade de circunstâncias possíveis.
No Direito do Trabalho, este princípio, aplicado em relação a
ambas as partes do contrato, tem duas grandes formas de
aplicação:
em alguns casos serve para medir a verossimilhança de
determinada aplicação ou solução;
em outros casos atua como obstáculo, como limite de
certas faculdades cuja amplitude pode prestar-se à
arbitrariedade.
2.1.6. Princípio da boa-fé
O trabalhador deve cumprir o contrato de boa-fé, enquanto o
empregador deve cumprir lealmente suas obrigações. Trata-se de
princípio que abrange ambas as partes do contrato, e não
apenas uma delas.
Este princípio é visto como um princípio geral que deve ser
levado em conta para a aplicação de todos os direitos e obrigações
que as partes adquirem como consequência do contrato de
trabalho e que informa a totalidade de regulamentação, com
características de postulado moral e jurídico.
A boa-fé se refere à conduta da pessoa que deve cumprir
realmente com seu dever, pressupondo uma posição de
honestidade e honradez na relação jurídica, porque contém
implícita a consciência de não enganar, não prejudicar, nem causar
danos.
	Direito do Trabalho – Carla Romar