CAPÍTULO 3

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CAPÍTULO 3 
 
Fontes formais do Direito do Trabalho. Conceito, classificação e hierarquia. 
Conflitos e suas soluções. 
 
 
1. Fontes do Direito do Trabalho: 
 
1.1 Conceito: 
 
A palavra fonte é plurissignificativa. No Direito, adotou-se o significado similar ao 
etimológico: é o manancial, de onde origina as normas jurídicas, seja regra ou princípio. 
 
Entende-se por fonte do Direito do Trabalho, como tudo aquilo que faz surgir, originar 
normas jurídicas trabalhistas. 
 
Ressalta-se que para ser considerada fonte do Direito do Trabalho, é necessário prover 
institutos com características de ato-regra, ou seja, ser geral e cogente. 
 
1.2 Classificação: 
 
Há dificuldade em sistematizar e expor as classificações das fontes do Direito do 
Trabalho. Não só pela diversidade de terminologias adotadas, como também pela 
pluralidade de classificações existentes1. 
 
A mais utilizada é a que classifica as fontes em formais e materiais. As fontes materiais 
referem-se a um conjunto de fatores econômicos, sociais, políticos e filosóficos que 
influenciam na criação das normas laborais2 (fatores imateriais). Já as fontes formais 
são mecanismos de exteriorização e materialização do Direito do Trabalho. 
 
1 Por exemplo: Orlando Gomes: fontes primárias e imperativas. Fonte primária é oriunda da vontade das 
partes (contrato de trabalho). Fonte imperativa é dividida em: a)fontes de produção estatal (e.g. Lei); 
b)fonte de produção profissional (convenção coletiva); c) fonte de produção mista (ex. sentença 
normativa); d) fonte de produção internacional (v.g. tratados e convenções internacionais ratificadas) Já 
Messias Pereira Donato, classifica as fontes em: a) estatais; b) de origem profissional; c) internacionais; 
d) supletivas (recursos de interpretação e fontes não objetivadas: analogia, equidade, direito comparado e 
jurisprudência) e) subsidiárias (direito comum: empresarial, civil, processo civil, etc). Há ainda a 
classificação das fontes em primárias e secundárias. A fonte primária seria a própria lei, enquanto a fontes 
secundárias, seriam as utilizadas de forma acessória (v.g. costume, jurisprudência, etc). 
2 As fontes materiais do Direito do Trabalho podem ser vistas sob a perspectiva econômica (ex: as 
relacionadas: à evolução do sistema capitalista; à Revolução Industrial; à relação trabalho e capital); 
sob o aspecto sociológico (ex: crescente urbanização, a criação de grandes unidades empresariais, 
influenciando no surgimento das ações organizativas, reuniões e debates por parte dos 
Enquanto as fontes materiais estão atreladas ao momento pré-jurídico, de elaboração da 
norma; as fontes formais representam a fase jurídica, etapa onde as fontes materiais já 
estão plenamente materializadas e exteriorizadas. 
 
Podemos ainda citar a seguinte classificação das fontes do Direito do Trabalho: a) 
interna e b) externa. 
São fontes internas (ou nacionais) aquelas originadas no ordenamento jurídico nacional, 
no âmbito interno do próprio país. Já as fontes externas (ou internacionais) são as 
emanadas por órgãos supra-nacionais (v.g. Convenção Internacional do Trabalho; 
Tratados Internacionais, etc). 
 
1.2.1 Fontes Formais e centros de positivação: 
 
Há duas teorias que procuram apontar o centro de positivação das normas jurídicas: 
 
a) Teoria Monista: capitaneada por Hans Kelsen, defende a existência de apenas 
um único centro de positivação, o Estado, do qual deriva todas as normas 
trabalhistas. 
b) Teoria Pluralista: defende a existência de distintos centros de positivação 
jurídica, não se limitando ao Estado (costumes, instrumentos jurídicos da 
negociação coletiva, leis). 
 
 
A Teoria Pluralista é a mais acertada. A adequação dessa teoria é de fácil constatação no 
Direito do Trabalho. As normas trabalhistas não emanam apenas do Estado (v.g leis, 
constituição, etc), mas também dos outros atores sociais tais como: entes sindicais e 
empresas (v.g. acordo e convenção coletiva). 
 
Diante da pluralidade de centros de positivação, as fontes formais trabalhistas podem 
ser classificadas em autônomas ou heterônomas de acordo com a participação dos 
destinatários finais na produção da norma: 
 
trabalhadores); sob o ponto de vista político [guarda estreita relação com o fenômeno sociológico (ex: 
movimentos sociais organizados pelos trabalhadores, como o movimento sindical, com forte influencia 
no segmento das fontes formais autônomas; políticas de responsabilidade social)]; e ainda o aspecto 
filosófico (ex: corrente de pensamentos que contribuíram para formação e mudança do Direito do 
Trabalho, como as idéias antiliberais, a corrente socialista, a inserção de constituições democráticas e o 
neoliberalismo 
a) Autônomas: caracteriza-se pela imediata participação dos destinatários 
principais das regras produzidas. (v.g.: a convenção ou acordo coletivo de 
trabalho). 
b) Heterônomas: caracteriza-se pela NÃO participação imediata dos destinatários 
principais das regras jurídicas. (v.g.: Constituição, as leis, medidas provisórias, 
decretos, sentença normativa, tratados e convenções internacionais). 
 
 
1.3 Figuras especiais. 
 
Enquanto algumas figuras são de fácil classificação, outras demandam uma maior 
atenção. 
 
a) Portarias, Avisos, Instruções, Circulares: 
 
Em regra, não são consideradas fontes trabalhistas, uma vez que não possuem as 
características típicas de ato-regra. Não são gerais. Destinam-se apenas aos empregados 
de uma empresa ou de um setor. 
 
No entanto, quando referidos pelas leis ou pelos decretos, passam a integrar o 
conteúdo das normas que fizeram a citação. (v.g. as portarias do Ministério do Trabalho 
relativas às atividades perigosas e insalubres). 
 
 
b) Recomendações Internacionais. 
 
A OIT edita convenções e recomendações internacionais. Diferente das convenções 
internacionais do trabalho, as recomendações não possuem a força cogente, o que 
impede que sejam caracterizadas como fonte formal. 
 
As Recomendações são diplomas programáticos expedidos pela OIT. Não criam direitos 
e obrigações aos integrantes da ordem jurídica interna. 
 
Por serem apenas sugestões, não possuindo força cogente, as Recomendações não são 
ratificadas. São incorporadas no ordenamento jurídico, apenas quando materializada por 
uma fonte formal. Aduz-se, portanto, que são fontes materiais do Direito do Trabalho. 
 
c) Usos e Costumes 
 
Uso é uma prática reiterada adotada em uma relação jurídica específica, produzindo 
efeito apenas entres as partes. Não possuem, portanto, as características de ato-regra. 
 
Quando o uso torna-se habitual, o mesmo poderá caracterizar-se como uma cláusula 
contratual tacitamente ajustada, uma vez que o contrato de trabalho pode ser tácito 
ou expresso. Nesta hipótese, formam-se duas correntes: 
 
a) Corrente que defende a natureza de fonte do direito para o contrato de trabalho: 
o Uso também possuirá a mesma natureza do contrato de trabalho, ou seja, fonte 
de direito (fonte formal autônoma / Orlando Gomes e Hans Kelsen). 
b) Corrente que defende a natureza de fonte de obrigações para o contrato de 
trabalho: o Uso possuirá a mesma natureza do contrato de trabalho, ou seja, 
fonte de obrigações. 
 
Costume é uma prática habitual adotada no contexto mais amplo de certa empresa, 
categoria, região, etc, firmando um modelo ou critério de conduta geral, impessoal, 
aplicável ad futurum a todos os trabalhadores integrados no mesmo tipo de contexto. 
 
Existem três correntes quanto a natureza dos Costumes na seara trabalhista:a) 1ª corrente: os costumes possuem as características de ato-regra, caracterizando-
se como fonte formal autônoma. 
b) 2ª corrente: com base no art. 8º da CLT, os usos e costumes são meios de 
integração, também chamados de fonte supletiva. São usados para suprir 
lacunas existentes na legislação trabalhista. 
c) 3º corrente: por influenciar na formação da norma positivada, os costumes são 
caracterizados como fonte material. 
 
A CLT, em seu art. 8º, não diferencia os usos dos costumes. Nesse sentido, para as 
provas objetivas, os usos e costumes exercem a função de meio de integração (fonte 
supletiva). 
 
Ressalta-se que em prova subjetiva, é interessante expor as várias correntes, e se 
posicionar pela natureza de fonte formal autônoma dos usos e costumes, lembrando da 
posição adotada pelo art. 8º da CLT. 
 
Na seara trabalhista, os usos e costumes contra legem prevalecem sobre norma superior. 
Para isso é necessário que sejam mais benéficos que o dispositivo legal, e que esta 
norma não seja proibitiva (hierarquia flexível das normas trabalhistas)3. 
 
 
d) Laudo arbitral 
 
 
Laudo arbitral é a decisão tomada por um terceiro (árbitro) escolhido pelas partes para 
dirimir um conflito por intermédio da arbitragem (forma heterônoma de solução de 
conflitos). 
 
A arbitragem pode ser estabelecida por intermédio da convenção de arbitragem, que tem 
como espécies a cláusula compromissória e o compromisso arbitral (art. 3º da Lei 
9.307/1996) 
 
Existem duas espécies de arbitragem: a facultativa e a obrigatória. 
 
Na arbitragem facultativa, o árbitro decide de acordo com os fatos e o seu entendimento 
(arbitragem pura / art. 114, §1 da CF/88; art. 7º da Lei da Greve). A decisão oriunda 
dessa espécie é considerada como fonte formal heterônoma, uma vez que é produzido 
por terceiro diverso das partes, o árbitro. 
 
Na arbitragem obrigatória, o árbitro escolhe uma das propostas apresentadas pelas 
partes (por ofertas finais / art.23 da Lei do Trabalho Portuário – 8.630/93). Nessa 
espécie, o arbitro não elabora a decisão, apenas escolhe uma das propostas apresentadas 
pelas partes. Há autores que defendem a natureza de fonte formal autônoma para essa 
espécie de laudo arbitral. 
 
Na seara trabalhista, a arbitragem é permitida nos conflitos coletivos em face da 
permissão constitucional, estabelecida no art. 114, §1 da CF/88, e do princípio da 
adequação setorial negociada. Todavia, esta forma heterônoma de solução de conflito, é 
vedada no âmbito das relações individuais. 
 
 
3 Alice Monteiro de Barros defende posição oposta. (BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do 
Trabalho. São Paulo: LTr, 2005, p. 157) 
A Lei 9.307/96, em seu art. 1º, restringe a possibilidade de arbitragem “a direitos 
patrimoniais disponíveis”. O Direito Individual do Trabalho tem como um dos seus 
princípios fundamentais o da irrenunciabilidade, obstando condutas que tencionem 
afastar a aplicação dos direitos trabalhistas previstos em normas que são, em tese, de 
ordem pública e dotadas de certo grau de indisponibilidade. Assim, conclui-se que os 
conflitos individuais não podem ser solucionados por arbitragem. Caso isso ocorra, o 
laudo arbitral não será óbice para reexame pelo judiciário. 
 
e) Regulamento empresarial 
 
O regulamento de empresa é um ato jurídico no qual se estabelece um regramento geral 
válido para todos os empregados da empresa. Nele são previstos direitos e deveres de 
forma genérica e abstrata. É considerado fonte formal do Direito do Trabalho. 
 
Os regulamentos de empresa podem ser: unilateral ou bilateral. Os regulamentos 
unilaterais são estabelecidos por ato de vontade unilateral do empregador4. Já os 
bilaterais, são elaborados em conjunto com os empregados5. 
 
As cláusulas regulamentares que prevejam direitos incorporam aos contratos dos 
empregados. Aquelas que alterem vantagens já deferidas, só atingiram os trabalhadores 
admitidos após a alteração mencionada, consagrando a regra da condição mais favorável 
(art. 468 da CLT). 
 
TST- SÚMULA Nº 51 NORMA REGULAMENTAR. VANTAGENS E OPÇÃO PELO NOVO 
REGULAMENTO. ART. 468 DA CLT (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 163 da SBDI-
1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005 
I - As cláusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens deferidas anteriormente, só atingirão 
os trabalhadores admitidos após a revogação ou alteração do regulamento. (ex-Súmula nº 51 - RA 41/73, 
DJ 14.06.1973) 
II - Havendo a coexistência de dois regulamentos da empresa, a opção do empregado por um deles tem 
efeito jurídico de renúncia às regras do sistema do outro. (ex-OJ nº 163 da SBDI-1 - inserida em 
26.03.1999) 
 
TST- SÚMULA Nº 288 COMPLEMENTAÇÃO DOS PROVENTOS DA APOSENTADORIA 
(mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 
 
4 Evaristo de Moraes Filho defende que os regulamentos unilaterais possuem natureza jurídica de fonte 
formal heterônoma. 
5Evaristo de Moraes Filho defende que os regulamentos unilaterais possuem natureza jurídica de fonte 
formal autônoma. 
A complementação dos proventos da aposentadoria é regida pelas normas em vigor na data da admissão 
do empregado, observando-se as alterações posteriores desde que mais favoráveis ao beneficiário do 
direito. 
 
 
f) Jurisprudência: 
 
Jurisprudência são decisões reiteradas dos tribunais em um mesmo sentido, em face de 
casos similares. 
 
Para a corrente tradicional, a jurisprudência não é fonte jurídica uma vez que não tem 
força cogente. No entanto, para a corrente contemporânea, é fonte formal6 (v.g: arts. 
557 do CPC; 896, §3 da CLT; art. 103-A da CF/88). As súmulas impeditivas de 
recursos e as súmulas vinculantes apresentam os requisitos típicos de uma verdadeira 
norma jurídica (genérica, abstrata e de caráter obrigatório). 
 
Pode-se afirmar que, em alguns casos, a jurisprudência serve de fonte material, 
influenciando na produção da norma legal (v.g: ex-enunciado 90 do TST originou o art. 
58, §2 da CLT). 
 
No entanto, para as provas objetivas, a jurisprudência exerce a função de meio de 
integração (fonte supletiva / art. 8º da CLT). Ressalta-se que em prova subjetiva, é 
interessante expor as várias correntes, lembrando da posição adotada pelo art. 8º da 
CLT. 
 
 
g) Princípios gerais do direito: 
 
Numa concepção positivista, os princípios, em especial os princípios gerais de direito, 
são categorizados como fonte supletiva. Na ausência de lei, aplicar-se-iam os 
princípios, os quais exerceriam a sua função integrativa, também conhecida como 
função normativa. 
 
 
6 O juiz não é mero aplicador de regras postas, não podendo negar seu papel criador. A sentença, aliais, 
pode ser vista como norma que regula o caso concreto. Como observa Amauri Mascaro Nascimento: “As 
sentenças são consideradas por Kelsen e outros doutrinadores normas jurídicas, uma vez que sempre há 
na sua prolação ato criativo do juiz. A jurisprudência, conjunto de sentenças ou acórdãos, é incluída pelos 
doutrinadores entre as fontes do direito, expressando-se por meio de Súmulas” (GARCIA, Gustavo Felipe 
Barbosa. Curso de Direito do Trabalho. 2 ed.,São Paulo: Método, 2008, p. 59.). 
No paradigma pós-positivista, os princípios passam a ser aplicados independentemente 
de lacunas. Adquiriram status de fonte primária, ou seja, são caracterizados como fonte 
formal do Direito do Trabalho. 
 
Todavia, as provas objetivas ainda adotam a concepção positivista, ou seja, os 
princípios são considerados meios de integração (art. 8º da CLT). Já nas provas 
subjetivas, principalmente as do MPT, é recomendávela menção a concepção pós-
positivista dos princípios. 
 
h) Doutrina: 
 
A Doutrina consiste no conjunto de apreensões e leituras sistematizadas da ordem 
jurídica pelos juristas e estudiosos do Direito, que informam a compreensão do sistema 
jurídico e de seus ramos, institutos e diplomas normativos, auxiliando o processo de 
aplicação concreta. 
 
As lições doutrinárias influenciam na produção normativa. Por isso, alguns autores 
defendem a natureza de fonte material da doutrina. 
 
Vale ressaltarmos que a regra de integração do sistema laboral, o art. 8º da CLT, não 
elenca a doutrina como fonte supletiva. 
 
i) Equidade 
 
A equidade, apesar de não ser fonte formal, quando a própria lei estabelecer a sua 
aplicação no julgamento (v.g.: art. 766 da CLT), passaria a possuir natureza de fonte 
material, conforme a doutrina majoritária. 
 
Excepcionado a situação mencionada, a equidade é caracterizada como método de 
integração das lacunas existentes no ordenamento laboral, com fulcro no art. art. 8º da 
CLT. 
 
j) Analogia 
 
Analogia não possui caráter de fonte do Direito, apesar de ser equivocadamente 
denominada pela legislação como fonte supletiva. 
 
Para o Direito do Trabalho, a analogia é um método de integração jurídica (art. 8º da 
CLT). 
 
k) Contrato de trabalho 
 
Existem duas correntes quanto a natureza jurídica das cláusulas contratuais trabalhistas: 
 
a) 1ª corrente: capitaneadas por Hans Kelsen e Orlando Gomes, defende a natureza 
de fonte formal autônoma dos contratos de trabalho. 
b) 2ª corrente: para essa corrente, os contratos de trabalho são fontes de obrigações, 
não se caracterizando como fonte de direito, uma vez que não possuem as 
características do ato-regra. É defendida pela maioria da doutrina trabalhista. 
 
Embora tecnicamente as cláusulas contratuais trabalhistas não sejam fontes do direito, - 
uma vez que são concretas, específicas e pessoais -, devem ser consideradas, para as 
provas objetivas, como fontes formais autônomas diante da disposição expressa no art. 
8º da CLT. 
CLT Art. 8º - As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou 
contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por eqüidade e outros 
princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os 
usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou 
particular prevaleça sobre o interesse público. 
 
Por derradeiro, é importante ressaltar que os termos fontes auxiliares, meios de 
integração e fonte supletiva são usados como sinônimos pela doutrina trabalhista ao 
tratar da jurisprudência; analogia; equidade; princípios gerais do direito; usos e 
costumes; e direito comparado. 
 
2. Hierarquia das fontes no Direito do Trabalho. 
 
Para que um ordenamento jurídico possua coerência e harmonia é necessário que suas 
fontes sejam organizadas de forma a evitar colisões entes elas. É indispensável a 
existência de uma hierarquia. 
 
Hans Kelsen propôs uma forma de organização das fontes do Direito, onde a norma 
superior fosse fundamento de validade para as normas inferiores (pirâmide de Kelsen). 
 
No vértice dessa pirâmide estaria a Constituição, a qual seria seguida, em grau 
decrescente e escalonado, pelas leis complementar e ordinária, medida provisória, lei 
delegada; decretos; e assim por diante. 
 
No âmbito trabalhista, o critério informador da pirâmide é diferente do critério rígido e 
inflexível aplicado ao Direito comum. O que não quer dizer que não há hierarquia entre 
as fontes do Direito do Trabalho. Hierarquia significa uma ordem com base em um 
critério. As fontes laborais são graduadas com base no critério da norma mais favorável 
ao empregado. Portanto, a hierarquia das normas trabalhistas não será estática e 
imutável, mas dinâmica e variável, segundo o critério orientador desse ramo jurídico. 
 
Em face plasticidade das fontes trabalhistas, costuma-se denominar esse fenômeno de 
hierarquia flexível. 
 
Ressaltamos que a prevalência da norma mais benéfica não é incondicionada. Esta não 
irá prevalecer se a norma menos benéfica for proibitiva. 
 
Para estabelecer qual a norma é mais benéfica, foram elaboradas três teorias: 
a)Teoria da acumulação: para esta teoria, deve-se extrair de cada uma das fontes, 
objeto de comparação, as disposições mais favoráveis ao empregado. É criticada 
pelo engessamento na negociação coletiva. 
 
b)Teoria do conglobamento: para esta teoria, deve-se comparar as fontes e 
aplicar a que, no seu conjunto, for mais favorável ao empregado, excluindo-se as 
demais. É criticada pelo subjetivismo e pelo poder dado ao magistrado de apontar, 
de acordo com o seu entendimento, qual é a norma globalmente mais benéfica 
 
c) Teoria do conglobamento por instituto, denominada também de 
conglobamento orgânico ou mitigado: para esta teoria, deve-se analisar em cada 
fonte o complexo de dispositivos que se referem a um mesmo instituto (v.g. 
regime de férias; despedida), e extrair os “institutos” (como todos os seus 
dispositivos, sejam eles benéficos e maléficos), mais benéficos de cada lei. 
 
Esta teoria foi adotada pelo art. 9º da Lei de Contrato da Argentina. O Brasil 
adotou esta teoria, pelo que se depreende do art. 3º, II, da Lei 7.064/82, ao dispor 
que: “a aplicação da legislação brasileira de proteção ao trabalho, naquilo que não 
for incompatível com o disposto nesta Lei, quando mais favorável do que a 
legislação territorial, no conjunto de normas e em relação a cada matéria”. 
 
Essa teoria também é criticada, ao argumento de que nem sempre será possível 
formular um catálogo dos institutos como unidades de comparação invariáveis em 
todos os casos de confronto7 
 
Ainda é interessante salientar que havendo conflito entre: 
 
a) Fonte nacional X Fonte internacional: prevalece a fonte internacional 
b) Fonte estatal X Fonte negociada: prevalece a fonte estatal, salvo se a fonte 
negociada for mais benéfica ou nas hipóteses de flexibilização autorizadas pela 
CF/88 (art. 7º, inc. VI, XIII, XIV) 
c) Acordo coletivo X Convenção coletiva: prevalece o acordo coletivo, salvo se a 
convenção for mais benéfica. 
d) Acordo ou Convenção coletiva X Contrato de trabalho: prevalece o acordo 
ou a convenção coletiva, salvo se a cláusula contratual for mais benéfica. 
 
 
 
7 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2005, p. 123.