poder constituinte

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INTRODUÇÃO 
O presente trabalho tem como objetivo tratar sobre Poder Constituinte um assunto de grande relevância do ramo do Direito constitucional, pois é, ele quem cria a lei fundamental bem como a organização do estado se atentando sempre aos anseios da sociedade, esse também é responsável pela modificação da constituição, seja ela de modo formal ou por mutação constitucional.
O Poder Constituinte é o poder que cria um ordenamento jurídico superior escalonadamente e embrionário de um Estado. É por meio dele que as demais normas (normas infraconstitucionais) tomam forma e conteúdo.
O Poder Constituinte tem como seu titular o povo que o exerce por meio da Assembleia Nacional Constituinte (representantes do povo). Para fins de estudo pode ser classificado como Poder Constituinte originário e Poder Constituinte derivado, sendo que o segundo subdivide-se em Reformador e Decorrente, conforme na Constituição Federal de 1988 em seu art. 1º, paragrafo único: “Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.”
PODER CONSTITUINTE 
A palavra constituir tem o significado de ser a base, organizar, estabelecer. Dessa forma poder constituinte é a base para todos os outros poderes .É a modificação da lei maior ou a criação de uma nova onde irá ocorrer uma ruptura da anterior.
Para Canotilho (7ed, p.65 citado por LENZA, 2015, p.221) “O poder constituinte se revela sempre como uma questão de “poder”, “força” ou de autoridade política que está em condições de, numa determinada situação concreta, criar, garantir ou eliminar uma Constituição entendida como lei fundamental da comunidade política”.
Para José Afonso da Silva “A Constituição , como se vê,conferiu ao Congresso Nacional a competência para elaborar emendas a ela. Deu-se, assim, a um órgão constituído o poder de emendar a constituição por isso lhe dá a denominação de poder constituinte instituído ou constituído”.
Segundo Alexandre de Moraes “O Poder constituinte é a manifestação da soberana da suprema vontade política de um povo, social, e juridicamente organizado”.
Poder Constituinte Originário 
O Poder Constituinte Originário cria uma nova constituição criando assim, a organização que irá reger a sociedade. Tal poder pode ser dividido em Funcional ou Histórico: Sendo este o responsável por criar a nova Constituição Federal .
Pós-funcional ou Revolucionário: São aqueles que vêm depois do anterior constituindo assim, um novo estado. 
Poder Constituinte Originário: Formal e Material: O primeiro é a criação, formação da nova constituição, material é o conteúdo da lei maior o material antecede o formal , estando eles interligados.
 Características
 São características do poder constituinte de 1°grau:
Inicial: é assim chamado por ser a lei maior, a base de o todo ordenamento jurídico.
Para Lenza “È inicial, pois instaura uma nova ordem jurídica, rompendo por completo com a ordem jurídica anterior”.
Ilimitado: esse poder não se submete a nenhum dos limites colocados pelo ordenamento antecedente. 
Autônomo: Segundo Lenza somente autoridade competente para exercer o citado poder pode fazer a estruturação da constituição 
Incondicionado: Não se submete a nada que já esteja predeterminado para elaboração da lei maior.
Permanente: Tem essa característica uma vez que, mesmo com a nova ordem o poder constituinte não termina.
PODER CONSTITUINTE DERIVADO
Sabendo-se que o poder constituinte originário é o que poder de editar uma nova constituição, tirando os efeitos da constituição anterior e criando um novo sistema jurídico, o poder constituinte derivado, que também é chamado de poder instituído, constituído, secundário ou poder de 2º grau, visam à revisão e modificação da constituição existente, adequando-a as necessidades da sociedade. “O poder constituinte de reforma é um poder secundário ou derivado” (ARAUJO; NUNES JUNIOR, 2008, p.10), 
Ele é derivado, pois a própria constituição que dita quais são as condições e limites para que se possam ser feitas as alterações de suas normas e de normas que terão essa natureza constitucional.
No entendimento de Manoel Gonçalves, "cumpre prever na Constituição o órgão e o procedimento para sua alteração, quando necessária" e "Alteração que não será senão a sua adaptação a novos tempos e circunstâncias sempre de acordo com os princípios do Direito" (Manoel Gonçalves Ferreira Filho, Estado de Direito e Constituição, p. 81).
O poder constituinte derivado tem como suas principais características ser subordinado ao poder constituinte originário, sujeitando-se a normas e limites definidos na constituição, e é vinculado a condições pré-estabelecidas.
Pode ser dividido em:
Poder Constituinte Derivado Reformador: É aquele criado para modificar as normas constitucionais, através das emendas constitucionais.
Poder Constituinte Derivado Decorrente: É o poder de auto-organização investido aos Estados membros, para poderem elaborar a sua própria constituição.
Poder Constituinte Derivado Revisor: Também conhecido como poder anômalo de revisão ou revisão constitucional anômala, ou ainda competência de revisão. Visa a adaptação da constituição à realidade que é apontada como necessária pela sociedade.
O poder de revisão se manifestou em 1994, quando foram elaboradas as 6 emendas de revisão, e após isso acabou, não podendo ser novamente criado, conforme consta no art. 3º dos ADCT (Atos das Disposições Constitucionais Transitórias), citando que: “A revisão constitucional será realizada após 5 anos, contados da data de promulgação da CF, pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional em sessão unicameral”.
EMENDAS CONSTITUCIONAIS
Emenda constitucional é a alteração do texto da Constituição Federal após a sua promulgação, sendo assim é poder constituinte derivado. Ela se faz necessária para atualizar a constituição, adaptando-se às relevantes mudanças sociais.
Regrada pelo art. 60 da Constituição Federal, a sua iniciativa se dá por meio de uma PEC (Projeto de Emenda Constitucional), que deve ser apresentada por no mínimo 1/3 dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal (CF/88 art. 60, I), pelo Presidente da República (CF/88 art. 60, II), ou por mais da metade das Assembléias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros (CF/88 art. 60, III).
Das Limitações
Limitações materiais: O artigo 60, §4º da CF/88, expressamente restringe o assunto que deverá tratar as emendas constitucionais, são as denominadas cláusulas pétreas, limitando o conteúdo atingível pelo poder reformador. Assim, BASTOS (2000, p.35), nos ensina que “[...] limitações de fundo ou materiais, fenômeno que dá lugar ás chamadas ‘cláusulas pétreas’, ‘intocáveis’, ‘irreformáveis’ ou ‘eternas’.”
O significado último das cláusulas de imutabilidade está em prevenir um processo de erosão da Constituição. A cláusula pétrea não existe tão-só para remediar situação de destruição da Carta, mas tem missão de inibir a mera tentativa de abolir o seu projeto básico. Pretende-se evitar que a sedução de apelos próprios de certo momento político destrua um projeto duradouro. (MENDES, COELHO e BRANCO, 2009, página 253).
Importante observar que a limitação referente às clausulas pétreas não quer dizer que elas não possam ser alteradas, e sim que não podem ser diminuídas ou excluídas, pois assim diz o texto constituído:
Art. 60, §4º: “§ 4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:
I - a forma federativa de Estado;
II - o voto direto, secreto, universal e periódico;
III - a separação dos Poderes;
IV - os direitos e garantias individuais.”
Limitações formais ou procedimentais: refere-se a competencia e aos procedimentos que devem ser observados para alteração do texto constitucional.
Limitações circunstanciais: são limitações aplicáveis em situações excepcionais, como durante a vigência de intervenção federal, estado de sitioe estado de defesa, a constituição não poderá ser emendada (CF/88, art. 60, §1º).
O caminho da PEC até sua aprovação
Na Câmara dos deputados, a PEC é enviada para a Comissão de Constituição e Justiça e de Redação (CCJ), onde os parlamentares podem propor modificações. Não sendo identificadas irregularidades na análise da CCJ, a emenda é analisada por uma Comissão Especial.
Aprovada pelas duas comissões, a deliberação é realizado por meio de votação em cada casa do Congresso Nacional, em dois turnos, precisando de 3/5 dos votos dos membros de cada casa. (308 votos na Câmara e 49 no Senado).
A emenda à constitucional aprovada será promulgada pelas mesas diretoras da Câmara e do Senado Federal, e portanto, não estão sujeitas a sansão ou promulgação pelo presidente da república.
PODER CONSTIUINTE DIFUSO
Produto dos agentes políticos, a doutrina contemporânea traz uma espécie de Poder Constituinte, o Difuso.
É o poder que promove a “mutação constitucional”, de determinados dispositivos da Constituição por meio de interpretações, para que ela se adeque a realidade social, sem promover alteração no texto formal da “Lei Maior”, observados os limites de mutação ora elencados na Constituição Federal, in verbis:
Art. 60, § 4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:
I - a forma federativa de Estado;
II - o voto direto, secreto, universal e periódico;
III - a separação dos Poderes;
IV - os direitos e garantias individuais.
Ele foi apresentada pelo político francês Georges Bordeau na sua obra “Tratado de Ciência Política volume IV”, interpretado por Luis Roberto Barroso conforme segue:
Se o poder constituinte é um poder que faz ou transforma as constituições, deve-se admitir que sua atuação não se limita às modalidades juridicamente disciplinadas de seu exercício. (...) Há uma exercício quotidiano do poder constituinte que, embora não esteja previsto pelos mecanismos constitucionais ou pelos sismógrafos das revoluções, nem por isso é menos real. (...) Parece-me, de todo o modo, que a ciência política deve mencionar a existência desse poder constituinte difuso, que não é consagrado em nenhum procedimento, mas sem o qual, no entanto, a constituição oficial e visível não teria outro sabor que o dos registros de arquivo. (BARROSO, Luis ,2009,p 127)
O Poder Constituinte Difuso foi assim denominado pelo fato de não ser explícito, não estar positivado no texto da “Carta Magna” e pode ser vislumbrado conforme citação Paulo e Alexandrino (2011, pág. 89) nas palavras do ínclito Professor Uadi Lammêgo Bulos: “... enquanto o poder originário é a potência, que faz a Constituição, e o poder derivado, a competência, que a reformula, o poder difuso é a força invisível que a altera, mas sem mudar-lhe uma vírgula sequer”.
Características do Poder Constituinte Difuso
Luis Roberto Barroso, jurista brasileiro, aponta algumas características:
É realizado por mecanismos informais não amparados pela “Lei Maior”, todavia admitidos por ela.
É exercido em caráter permanente.
É limitado.
PODER CONSTITUINTE SUPRANACIONAL
Para Maurício A. Rodrigues:
“Faz as vezes do poder constituinte porque cria uma ordem jurídica de cunho constitucional, na medida em que reorganiza a estrutura de cada um dos Estados ou adere ao direito comunitário de víeis supranacional por excelência, com capacidade, inclusive, para submeter as diversas constituições nacionais ao seu poder supremo. Da mesma forma, e em segundo lugar, é supranacional, porque se distingue do ordenamento positivo interno assim como do direito internacional”. (RODRIGUES, Mauricio A. Poder Constituinte Supranacional: Esse Novo Persobagem, p. 96).
O Poder Supranacional tem como função reformular e fazer as Constituições supranacionais, globais e transnacionais, tem sua validade na cidadania universal, tem o intuito de interagir entre os povos, uni as diversidades culturais e ultrapassam fronteiras, elaborando Constituições que as englobem gradualmente.
Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino (2011) dão como exemplo a Europa:
“... os Estados soberanos membros da União Europeia visualizam cada vez mais a possibilidade da adoção de uma Constituição transnacional democrática, através da concretização do poder Constituinte Supranacional”.
HERMENÊUTICA 
A palavra hermenêutica é de origem grega, hermeneutikós, que significa “arte de interpretar”. É uma ciência que apresenta métodos para a interpretação do significado dado pelo autor do texto.
Osborne assim define a hermenêutica:
“É uma arte que não pode ser simplesmente aprendida numa sala de aula, mas é consequência de uma prática constante em sua área de atuação.” [...] “a hermenêutica é uma ciência, uma vez que faz uma classificação lógica e ordenada das leis da interpretação”. Fonte (http://docplayer.com.br/3568082-A-hermeneutca-e-sua-importancia-para-pregacao-biblica.html).
Hermenêutica Jurídica
Definição de Carlos Maximiliano em Hermenêutica e Aplicação do Direito de 2003: “Hermenêutica é a teoria científica da arte de interpretar” e logo, interpretar significaria “determinar o sentido e o alcance das expressões do direito” .
A palavra hermenêutica jurídica e interpretação segundo a definição de Limongi, sendo a primeira referente à:
 “parte da ciência jurídica que tem por objeto o estudo e a sistematização dos processos, que devem ser utilizados para que a interpretação se realize, de modo que o seu escopo seja alcançado da melhor maneira” (FRANÇA, 2009, p. 19)
E a segunda ( interpretação ) consistia em “aplicar as regras, que a hermenêutica perquire e ordena, para o bom entendimento dos textos legais” (FRANÇA, 2009, p. 19).
Métodos de Interpretação da Constituição
Os métodos de interpretação auxiliam a melhor aplicabilidade da Constituição no caso concreto. Não se pode afirmar qual é o melhor ou pior, o certo ou errado.
Método Jurídico ou Hermeneutico clássico
Parte da premissa de que a Constituição é uma lei e deve ser interpretada como tal, analisando os elementos gramaticais, históricos, sistemáticos, teleológicos, genéricos.
Método Tópico Problemático
Criado por Theodor Viehweg, que, em 1953, publicou a sua obra Tópica e Jurisprudência.
Parte do caso concreto o qual se pretende resolver, identificando a norma adequada para aplicá-la no final.
Método Hermenêutico Concretizador
Idealizado por Hesse. Parte da norma constitucional aplicável no caso concreto, considerando a interpretação constitucional como uma atividade de concretização da constituição.
Método Científico Espiritual
A interpretação deve levar em consideração a compreensão da Constituição como uma ordem de valores e como elemento do processo de integração social. Exemplo: interpretação do casamento homo afetivo.
Método Normativo Estruturante
Criado por Rudolf Smend determina uma distinção entre a Norma Constitucional e o texto normativo. A leitura por si só não reflete a Norma Constitucional, sendo necessária sua associação à parcela oculta da realidade social.
Método da Interpretação Comparativa
Esse método visa comparar diferentes ordenamentos jurídicos a fim de suprir eventuais problemas análogos.
PRICÍPIOS DA INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL
Princípio da Unidade Constitucional
Deve ser interpretada de forma abstrata, harmônica, única a fim de evitar antinomia abstrata no momento da aplicação.
Princípio do Efeito Integrador
Deve ser interpretada de forma que haja integração ideológica, jurídica, politica administrativo.
Princípio da Máxima Efetividade
Deve ser interpretada de forma que atinja a máxima efetividade social.
Princípio da Justeza ou Conformidade Funcional
A interpretação não poderá ensejar um resultado que subverta o esquema organizatório.
Princípio da Concordância Prática ou Harmonização
Os bens jurídicos constitucionalmente protegidos devem coexistir harmonicamente, sem predominância sobre o outro, sem sacrifício em face de outro evitando conflito concreto da norma.
Princípio da Força Normativa da Constituição
Deve ser aplicada obrigatoriamente,e de modo superior as outras normas.
Princípio da Interpretação Conforme a Constituição
No caso de se admitir mais de uma interpretação para a mesma norma infraconstitucional, deve se dar preferência para aquela mais próxima da Constituição de 88.
Princípio da Teoria dos Poderes Implícitos
Sempre que a Constituição outorgar um poder ou competência ou fim a ser atingido, com a outorga estão inclusos os meios, as ferramentas necessárias para sua efetivação.
DERROTABILIDADE DA NORMA (defeasibility)
É o afastamento, é a não aplicação da norma em um caso concreto, devido sua excepcionalidade. Assim define Carsten Bäcker: “derrotabilidade deve ser entendida como a capacidade de acomodar exceções.” (Regras, Princípios e Derrotabilidade. Revista Brasileira de Estudos Políticos. Belo Horizonte, n.º 102, p. 60, jan./jun. 2011).
O conceito da derrotabilidade foi desenvolvido pelo jusfilósofo, o inglês Herbert Hart, na sua obra: The Ascription of Responsability and Rights, publicada em 1948, no qual, observado a impossibilidade das normas preverem todas as diversas situações fáticas e que nelas (as normas) continham uma “cláusula de exceção” aplicável ao caso concreto.
Pode ser citado como exemplo de derrotabilidade da norma o aborto necessário nos casos de estupro, de feto anencéfalo ou ainda quando o feto gera risco para a gestante:
Art. 125 - Provocar aborto, sem o consentimento da gestante:
Pena - reclusão, de três a dez anos.
Art. 126 - Provocar aborto com o consentimento da gestante:  
Pena - reclusão, de um a quatro anos.
Parágrafo único. Aplica-se a pena do artigo anterior, se a gestante não é maior de quatorze anos, ou é alienada ou debil mental, ou se o consentimento é obtido mediante fraude, grave ameaça ou violência.
Forma qualificada
Art. 127 - As penas cominadas nos dois artigos anteriores são aumentadas de um terço, se, em consequência do aborto ou dos meios empregados para provocá-lo, a gestante sofre lesão corporal de natureza grave; e são duplicadas, se, por qualquer dessas causas, lhe sobrevém a morte.
Outro exemplo de possível derrota da norma é o caso da quebra cronológica para pagamento de precatórios. O credor em tratamento médico de uma doença onde os medicamentos são caríssimos, por sua vez essa pessoa não dispõe de meios financeiros suficientes. Pode ela requerer ao juiz que se quebre a ordem e antecipe o pagamento para assim efetuar a compra dos medicamentos.
PREÂMBULO CONSTITUICIONAL
Preâmbulo vem do latim praeambùlus, que significa na frente ou quem precede, com os sinônimos de introdução, abertura, inicio e com isso, o preambulo, nada mais é que um relatório que antecede uma lei ou um decreto, no qual, através desta parte consegue anunciar a promulgação de uma lei ou decreto. 
Neste pensamento o Preâmbulo Constitucional, nada mais é que um conjunto de enunciados formulado pelo legislador constituinte originário, com a parte de preliminar o texto constitucional e o objetivo de promulgar as origens, justificativas, objetivos, valores e os ideais da Constituição. Seu real objetivo é para que de uma forma tenha valor interpretativo, com compreensão dos significados dos problemas da natureza constitucional.
O Preâmbulo da Constituição da República Federativa do Brasil, promulgada em 05.10.1988, tem o seguinte enunciado:
"Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembleia Nacional Constituinte, para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte Constituição da República Federativa do Brasil".
Sendo assim, os Preâmbulos, como todas as normas são consideradas como catálogos de expectativas que podem gerar tantos frustações como felicidade, por que as condutas humanas independem de fatores de agir, ou que exige mais do que uma simples vontade, pois, é preciso viabilidade de material para concretizar todas as promessas do texto constitucional.
Alexandre de Moraes (Direito Constitucional, São Paulo: Atlas, 2005, p. 15) define o Preâmbulo como documento de intenções do diploma, e consiste em uma "certidão de origem e legitimidade" do novo texto e uma proclamação de princípios, demonstrando a ruptura com o ordenamento constitucional anterior de um novo Estado constitucional. Informa o referido autor que o preâmbulo é de tradição em nosso direito constitucional e nele devem constar os antecedentes e enquadramento histórico da Constituição, bem como suas justificativas e seus grandes objetivos e finalidades.
São três as teses adotadas pela doutrina para a natureza jurídica do Preambulo Constituição Federal de 1988, que são:
Teses da irrelevância jurídica: o preambulo está no âmbito da politica, com isso não tem relevância jurídica;
Tese da plena eficácia: o preambulo tem que ter a mesma eficácia das normas jurídicas;
Tese da norma jurídica indireta: o preambulo faz parte das características jurídicas da Constituição Federal, mas não pode ser confundido como tal.
ADCT - ATO DAS DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS TRANSITÓRIAS
A ADCT é uma norma Constitucional, elaborada pelos constituintes de 1988 e que somente pode ser alterada através de uma Emenda Constitucional, porem, a mesma foi inserida fora do texto Constitucional com numeração própria.
Nesse sentido, Luís Roberto Barroso, ao falar das disposições transitórias, diz que as mesmas significam: “a influência do passado com o presente, a positividade que se impõe com aquela que se esvai” (BARROSO, 1993, p,310), que com este pensamento entende que a função do maior da ADCT é trazer uma transição para o ordenamento jurídico, mostrando oque sai e que entra, como um elo de ligação entre duas constituições e apresentar regras entre o novo e o antigo. O Barroso cita “destinam-se as normas dessa natureza a auxiliar na transição de uma ordem jurídica para outra, procurando neutralizar os efeitos nocivos desse confronto, no tempo, entre regras de igual hierarquia — Constituição nova versus Constituição velha — e de hierarquia diversa — Constituição nova versus ordem ordinária preexistente”, interligando-se, portanto, nesse sentido, com o instituto da recepção (Luís Roberto Barroso, Disposições constitucionais transitórias..., p. 491, in: CLÈVE, C. M.; BARROSO, L. R. (Org.). Doutrinas essenciais direito constitucional, RT, 2011. v. 1, p. 489-505)
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BARROSO, Luis Roberto, Disposições constitucionais transitórias..., p. 491, in: CLÈVE, C. M.; BARROSO, L. R. (Org.). Doutrinas essenciais direito constitucional, RT, 2011. v. 1, p. 489-505)
BARROSO, Luis Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo. São Paulo: Saraiva, 2009.
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MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. 19 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003.
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 4ª Edição. São Paulo: Editora Saraiva, 2009.
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