ABORTO 124 ao 128

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FDP II – FACULDADE DOM PEDRO II
 GRADUAÇÃO EM DIREITO
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ALEXINALDO MOTA
CAMILA SOUSA
DENNER MIRALES
DRIELLE NASCIMENTO
ELIVAN IURI
GILMARIA FELIX
JAQUELINE NEVES
LUANA LOPES
MARIA MARTA MAIA
MICHELE BATISTA
PRISCILA FRANÇA
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ABORTO
SALVADOR – BA
2016
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ALEXINALDO MOTA
CAMILA SOUSA
DENNER MIRALES
DRIELLE NASCIMENTO
ELIVAN IURI
GILMARIA FELIX
JAQUELINE NEVES
LUANA LOPES
MARIA MARTA MAIA
MICHELE BATISTA
PRISCILA FRANÇA
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ABORTO
Trabalho apresentado ao docente Sérgio Habib como requisito parcial para obtenção de nota satisfatória na disciplina Penal II, sobre o tema Aborto.
SALVADOR – BA
2016
ARTIGO 124
O artigo 124 do Código Penal trata da forma do aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento; 
Art. 124 – provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lhe provoque:
Pena – detenção, de um a três anos.
A doutrina de Júlio Fabrini Mirabete conceitua aborto como sendo á interrupção da gravidez com a destruição do produto da concepção. É a morte do óvulo (até três semanas de gestação), embrião (de três semanas ou três meses) ou feto (após três meses).
Já para Guilherme de Souza Nucci, o aborto é a cessação da gravidez, cujo início se dá com a nidação, antes do tempo normal, causando a morte do feto ou embrião.
Preferem alguns o termo abortamento para a designação do ato de abortar, uma vez que a palavra aborto se referiria apenas ao produto da interrupção da gravidez.
O aborto pode ser:
Espontâneo ou natural: É a interrupção da gravidez proveniente de causas patológicas, que ocorre de maneira espontânea e ou por problemas de saúde da gestante, nesse caso não há crime;
Acidental: Quando a gravidez cessa por motivos exteriores e traumáticos como queda, atropelamento, choques e etc. Esse caso também não há crime.
 Provocado ou Criminoso: É a interrupção forçada e voluntária da gravidez, provocando a morte do feto, nesse caso o aborto é criminoso.
Aborto permitido ou legal: É a interrupção da gestação, com a morte do feto, admitida por lei.
As causas da prática corriqueira do aborto criminoso podem ser de natureza econômica (quando a mãe não tem condições de custear o filho) ou individual (vaidade, egoísmo, horror a responsabilidade e etc.).
 A objetividade jurídica, nos artigos em estudo é a vida em formação, a chamada vida intrauterina do feto ou embrião.
O sujeito ativo no caso do artigo 124 é a gestante, tratando-se assim, de crime especial ou próprio, ou seja, na primeira modalidade que trata esse artigo só a gestante pode cometer o crime. O sujeito passivo, segundo a doutrina é o feto, ou seja, o produto da concepção.
Tipo objetivo:
O objeto material do delito é o produto da fecundação (óvulo, embrião, feto). 
Não há crime na interrupção da gravidez extrauterina (tubária, ovaria, etc.) ou mola (patológica). No primeiro caso, a gravidez não pode chegar a termo e, no segundo, a mola, produto degenerado da fecundação de um óvulo, não tem a possibilidade de destino humano.
As condutas previstas nos arts. 124 a 126 referem-se à provocação do aborto, ou seja, a qualquer ação de produzir, provocar significa dar causa ou determinar; consentir quer dizer dar aprovação, admitir, tolerar promover, causar, originar o aborto, interrompendo a gravidez com a morte do feto ou embrião. Onde a morte do produto da concepção pode ocorrer no útero ou fora dele (no caso de expulsão com vida).
Os processos utilizados podem ser químicos, também conhecidos como farmacológico (ex.: pílula abortiva), orgânicos (ex.: chás), físicos (ex.: curetagem) ou psíquicos (ex.: susto, terror).
O aborto é crime que deixa vestígios, sendo indispensável a comprovação de sua existência material por meio de exame de corpo de delito, em regra, faz-se por exame pericial. Excepcionalmente, por exame indireto. Nesse sentido, entende o TJSP:
“A prova da gravidez e de que o aborto foi provocado é assunto médico-legal, normalmente esclarecido no laudo pericial, cuja eventual deficiência não impedirá a pronúncia e até mesmo a condenação do acusado, desde que apoiada noutros elementos persuasivos da materialidade do crime” (HC 280.904-3, Cafelândia, 4.ª C., rel. Haroldo Luz, 27.04.1999, v. u. JUBI35/99).
Tipo subjetivo:
O aborto é crime doloso e não se pune a forma culposa. É necessário que a agente queira o resultado ou assuma o risco de produzi-lo.
Consumação e tentativa:
Consuma-se aborto com a interrupção da gravidez e a morte do feto, desnecessária a existência da expulsão.
Admite-se a tentativa do crime do art.124 do CP, na medida em que é plenamente possível que, iniciada a execução da manobra abortiva por parte da gestante ou com o consentimento desta, o resultado esperado – a morte do nascituro – não ocorra por circunstâncias alheias à vontade do agente, conformando-se a tentativa, nesse caso pune-se a forma dolosa.
CASOS
São Paulo - No dia 17 de junho do ano de 2014, Cristina (nome fictício), de 22 anos, chegou ao Hospital Municipal do M’Boi Mirim, na zona sul da capital, com fortes dores abdominais. Com quatro meses de gestação e sem condições financeiras para procurar uma clínica clandestina de aborto, tomou dois comprimidos de um remédio ilegal para forçar a interrupção da gravidez. Na média de 1 milhão de abortos por ano no País, ela é uma das 33 mulheres que em 2014 foram presas pelo crime, conforme levantamento do Estado em 22 unidades da Federação. Parte das denúncias que condenaram as gestantes neste ano tem o mesmo endereço: os hospitais. A médica que realizou o atendimento da jovem paulistana, por exemplo, resolveu denunciá-la à polícia. As prisões por aborto ilegal no Brasil se concentram no Sudeste. O Rio tem 15 presas, São Paulo, 12, e Minas, uma. As demais denúncias foram registradas no Paraná (3) e no Distrito Federal (2). Acre, Maranhão, Rondônia, Tocantins e Roraima não informaram o número de denúncias. 
Todas as mulheres foram enquadradas no artigo 124 do Código Penal, de 1940, que criminaliza o aborto. A pena pode variar de um a três anos de detenção. Os perfis das rés têm semelhanças: jovens, negras, com pouca escolaridade e baixa renda. (reportagemrevistaexame)
RELATOS A REVISTA VEJA: 2001
** Elas resolveram falar. Quebrando o muro de silêncio que sempre cercou o aborto, oito dezenas de mulheres procuradas por VEJA decidiram contar como aconteceu, quando, por quê. Falaram atrizes, cantoras, intelectuais — mas também operárias, domésticas, donas de casa. Falaram de angústia, de culpa, de dor e de solidão. Também falaram de clínicas mal equipadas, de médicos sem escrúpulos, de enfermeiras sem preparo, de maridos e namorados ausentes.
1 - "O médico disse: Só vou fazer o aborto porque é um direito seu"
Renata Vicentini Mielle, 25 anos, estudante da USP.
“Era um senhor de meia-idade, simpático, que me explicou que não fazia aquilo por dinheiro. Defendia o direito de a mulher abortar sem correr riscos. Não gostaria de entregar meu corpo a um aborteiro profissional. Eu nunca entrara numa sala de cirurgia. Tinha 20 anos e fazia cursinho. Namorava havia dois anos e estudava muito para entrar na USP. Minha primeira reação quando soube que estava grávida foi ficar feliz. Mas nós não tínhamos condições financeiras. Foi uma decisão tranquila. Eu não estava pronta para ser mãe. Mas sou louca por ter um filho.”
2 - "Lembro-me de uma mulher falando alto: Não grita! Não grita!”.
Hebe Camargo, 68 anos, apresentadora de TV.
“Eu tinha 18 anos e um corpinho lindo, sobrancelhas grandes, cabelos compridos e escuros. Começava minha carreira de cantora no rádio. Na minha primeira relação sexual fiquei grávida. Não podia contar para ninguém. Meus pais sempre foram muito severos e naquela época era uma perversão ter relação sexual sem se casar. Contei para uma amiga, uma vizinha. Ela soube de um local onde uma mulher fazia aborto. Ela não era médica. Numa sala pequena, sem anestesia, sem medicamento nenhum, fez a curetagem. Ador era tão intensa que ameacei gritar. Jamais vou esquecer-me daquela voz falando em tom alto e áspero para eu calar a boca. Voltei para casa e tive hemorragia por vários dias. Acabei em um hospital. Estava muito doente. Minha família nunca soube disso e foi ruim ter de esconder. Para ser mãe a gente tem de desejar ter um filho. Ele tem direito à vida, é verdade. Mas com amor dos pais, com condições para crescer com saúde e boa educação. Quem vai garantir isso? Um Estado falido, miserável e hipócrita? A Igreja? Nem pensar. Sou católica e até hoje não me arrependo do que fiz. Hoje tenho o Marcelo, a melhor coisa que me aconteceu. Estava casada e preparada para ter um filho. Sinto-me muito feliz.”
JURISPRUDÊNCIA
1 - Ementa: APELAÇAO CRIMINAL ABORTO (ART. 124 C/C ART. 29, AMBOS DO CP)- RECURSO DO MP - DECISAO MANIFESTAMENTE CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS - NOVO JULGAMENTO - POSSIBILIDADE. RECURSO A QUE SE DÁ PROVIMENTO. Se não houve plausibilidade entre a decisão dos Srs. Jurados (negativa da materialidade do aborto) e o conjunto probatório coligido dos autos, diante da farta produção probatória documental, pericial e testemunhal de que a gestante praticou manobras abortivas (ingestão do remédio Cytotec) provocando a interrupção de sua gravidez de cinco meses, devendo-se proceder a novo julgamento dos réus, inexistindo mácula ao princípio da soberania dos veredictos. Recurso conhecido e que se dá provimento.
2 - “Aborto provocado com o consentimento da gestante. Suficiente demonstração do fato, pelo suporte fotográfico, auto de exame de corpo de delito, auto de necropsia, juntamente com os depoimentos colhidos no feito. Autoria. Não basta a possibilidade de que o réu tenha sido o autor ou participado do fato criminoso. É preciso que estejam presentes nos autos indicativos suficientes a respeito da autoria. Não incumbe ao réu demonstrar, com segurança, sua inocência. Ao contrário, cabe à acusação reunir elementos convincentes e seguros da autoria. Recurso defensivo provido, para despronunciar o réu” (TJRS, RESE 70020855904, Rel. Ivan Leomar Bruxel, j. 31-10-2007).
ARTIGO 125 
Art. 125 - Provocar aborto, sem o consentimento da gestante:
Pena - reclusão, de 03 (três) a 10 (dez) anos.
Trata-se do aborto provocado por terceiro sem o consentimento da gestante, denominado, pelo doutrinador Cezar Roberto Bitencourt, de aborto sofrido, possui uma maior penalidade, com relação as demais figuras do aborto, por sua gravidade. O agente provoca o aborto na gestante sem o seu consentimento, sendo que o perigo não atinge somente a vida intrauterina, como também a integridade física da gestante. Presume-se não haver o consentimento quando a gestante for menor de 14 anos ou se é alienada mental. Saliente-se que na referida modalidade de aborto, a ausência do consentimento constitui a elementar negativa do tipo, logo, se houver o consentimento da gestante, incidirá o art. 126, CP.
Duas correntes explicam sobre a falta do consentimento: 
A primeira é a falta de consentimento real, onde a gestante não expressa a sua vontade ou não tem oportunidade de expressá-la, para essa corrente podemos citar as seguintes hipóteses usadas pelo agente ativo contra a gestante como: 
- Fraude (armação ou cilada no sentido de enganar a gestante, provocando-lhe o aborto); 
- Ameaça (existe a promessa de um mal grave e injusto contra a gestante, levando-a a permitir que o aborto seja realizado);
- Violência (ação feita pelo emprego de força física contra a gestante, provocando-lhe o aborto).
De outro lado está a segunda corrente que é a falta do consentimento presumido, onde mesmo que a gestante venha consentir, que seja realizado o aborto, sua manifestação de vontade, por suas condições pessoais, é considerada nula, nas seguintes hipóteses: 
Gestante menor de quatorze anos não pode consentir a realização do aborto e gestante alienada ou débil mental sem discernimento ou a incapacidade de coordenar as ideias e de agir conforme o entendimento sobre a realidade impede o reconhecimento da validade de qualquer manifestação de vontade por parte da pessoa alienada ou débil mental. 
Há duplo objeto jurídico protegido pela lei penal a vida do feto e a integridade física e liberdade da gestante.
O sujeito ativo do crime de aborto provocado sem o consentimento da gestante, segundo Rogério Greco, entende-se que qualquer pessoa pode ser sujeito ativo dessa modalidade de aborto, pois não exige nenhuma qualidade especial.
O sujeito passivo, para Bitencourt, tem dupla subjetividade passiva uma vez que figuram no polo passivo o nascituro, que tem sua vida ceifada pela conduta do sujeito ativo de provocar o aborto, e a gestante, que é alvitrada em sua vontade.
Elemento objetivo é a provocação, que é dar causa ou determinar; ou consentir que quer dizer dar aprovação, admitir, tolerar.
Tem como elemento subjetivo o dolo, onde a vontade livre e consciente de provocar o aborto na gestante, interrompendo a gestação e provocando a morte do nascituro. Podendo ocorrer na modalidade de dolo direto, quando o agente quer o resultado ou eventual quando assume o risco de produzir o resultado.
Os meios capazes de interromper a gravidez podem ser mecânico, tóxico e orgânico. É importante salientar que para comprovar o estado fisiológico de gravidez, é necessária a realização da perícia médica para confirmação do aborto existente.
Consuma-se o crime com a morte do embrião ou do feto. Não importa se a morte se dê fora ou dentro do ventre ou como consequência da expulsão do feto do corpo materno.
Em relação à tentativa, é realizado o primeiro ato executório com intenção de provocar o aborto, mas o agente é interrompido por uma circunstância alheia a sua vontade. Objetivando na modalidade tentada.
CASOS
André Ricardo Nogueira de Souza, odontologista é acusado de ter provocado aborto, no dia 4 de janeiro de 2011, dentro de seu consultório odontológico onde, André e a mulher mantiveram um relacionamento amoroso pelo período de oito meses. Ao ficar sabendo de sua gravidez, no dia 3 de janeiro, ela resolveu avisar o ex-amante, encontrando-se com ele em seu consultório. O dentista trancou a vítima no local e obrigou-a a ingerir dois comprimidos de um remédio abortivo e, logo após, introduziu outros dois comprimidos em sua genitália. Assim que começou a sofrer reações ao medicamento, a mulher foi conduzida ao Hospital Materno Infantil onde, depois de realizar o exame ultrassom, recebeu a notícia de que havia perdido o bebê. André, então, a levou até uma clínica para realizar procedimento de curetagem.
JURISPRUDÊNCIA
1 - Ementa: HABEAS CORPUS. ABORTO PROVOCADO POR TERCEIRO SEM O CONSENTIMENTO DA GESTANTE. INDEFERIMENTO DA REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. PRESENÇA DOS REQUISITOS ENSEJADORES DA CUSTÓDIA CAUTELAR. ASSEGURAR A APLICAÇÃO DA LEI PENAL. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. PERICULOSIDADE CONCRETA. IDONEIDADE DA FUNDAMENTAÇÃO SUCINTA. MEDIDAS CAUTELARES INCOMPATÍVEIS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO. ORDEM DENEGADA. Data de publicação: 07/03/2014 – TJ-DF - Habeas Corpus HBC 20140020034639 DF 0003479-44.2014.8.07.0000 (TJ-DF)
2 - Ementa: HABEAS CORPUS. ABORTO PROVOCADO POR TERCEIRO SEM OCONSENTIMENTO DA GESTANTE. PEDIDO DE TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. ATIPICIDADE DA CONDUTA POR AUSÊNCIA DE DOLO. INVESTIGAÇÃO FÁTICO-PROBATÓRIA INVIÁVEL NA VIA ESTREITA DO HABEAS CORPUS. ANÁLISE A SER REALIZADA PELO JUIZ DO CASO, APÓS O SUMÁRIO DA CULPA. CRIME DOLOSO CONTRA A VIDA. CORRETA ADOÇÃO DO RITO PROCEDIMENTAL DO TRIBUNAL DO JÚRI. NULIDADE, POR CARÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO, DA DECISÃO QUE REJEITOU TJ-CE. Data de publicação: 16/12/2015 – Habeas Corpus HC 06265918320158060000 CE 0626591-83.2015.8.06.0000 (TJ-CE)
ARTIGO 126
O art. 126 tipifica o crime de aborto provocado por terceiro com o consentimento da gestante. A gestante responde pelo tipo previsto no art. 124 e o terceiro por este tipo penal;
Art. 126 – Provocar aborto com o consentimento da gestante:
Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos.
Parágrafo único – Aplica-se a penado artigo anterior, se a gestante não é maior de 14 (quatorze) anos, ou é alienada ou débil mental, ou se o consentimento é obtido mediante fraude, grave ameaça ou violência.
No art. 126 o tipo penal incriminador ilustra a possibilidade na qual a gestante, em comunhão de esforços e unidade de desígnios se une a terceiro para que, livre e conscientemente, realizem manobras visando provocar o aborto e interromper a gestação, causando a morte do feto.
Nestes casos, trata-se de crime plurisubjetivo, contudo, em uma exceção à teoria monista adotada pelo Código Penal brasileiro no que diz respeito ao concurso de agente, nesta hipótese cada um dos sujeitos ativos responderá por delitos autônomos.
Sendo assim, havendo então o consentimento da gestante na realização do aborto, esta responderá pelo delito do art. 124, na modalidade “consentir que outro lho provoque”, enquanto que o terceiro que realiza a manobra abortiva responderá pelo delito do art. 126.
O sujeito ativo que vale para o art. 126 é o mesmo em relação ao sujeito ativo no delito do art. 125. Ou seja, em ambos os casos, a conduta é praticada pelo terceiro que provoca na gestante o aborto. É crime comum, não se exigindo do sujeito ativo qualquer condição ou qualidade especial para figurar no polo ativo da conduta, podendo o crime ser praticado por qualquer pessoa.
O sujeito passivo deste delito, para grande parte da doutrina atual, é o nascituro (o embrião ou feto em desenvolvimento, ainda no útero materno). Sendo assim, ainda que em consequência do aborto resulte lesão corporal de natureza grave ou a morte da gestante, a mesma não será vítima, ou seja, não figurará no polo passivo da conduta. No entanto, Júlio Fabrini Mirabete discorda ao dizer: “Não é o feto, porém, titular do bem jurídico ofendido, apesar de ter seus direitos de natureza civil resguardados. Sujeito passivo, portanto, é o Estado ou a comunidade nacional”.
A objetividade jurídica do tipo penal é a proteção do direito à vida do feto, para Rogério Greco: “o bem juridicamente protegido é a vida humana em desenvolvimento.”, ou seja, o bem jurídico tutelado é a vida intrauterina, a vida do embrião ou feto ainda em desenvolvimento no ventre materno, de modo que, tutela-se o direito ao nascimento com vida. 
O elemento subjetivo, a vontade que está dentro da cabeça do agente, nesse crime é a vontade livre e consciente de provocar o aborto, causando a morte do nascituro. Pode ser utilizado qualquer meio capaz de interromper a gravidez, seja mecânico, orgânico, tóxico e etc. Não existe o crime do art. 126 na modalidade culposa.
A consumação trata-se da realização do resultado natural pretendido. Para Bitencourt, o aborto é a interrupção da gravidez antes de atingir o limite fisiológico, isto é, durante o período compreendido entre a concepção e o início do parto, que é o marco final da vida intrauterina. Assim, o crime se consuma com a morte do feto ou embrião, seja dentro do ventre, ou, seja pela sua expulsão pré-matura.
Admite-se a tentativa quando, uma vez iniciada a manobra visando provocar o aborto, o resultado pretendido pode não ocorrer por circunstâncias alheias à vontade do sujeito ativo, configurando-se, então, o delito do art. 126 em sua modalidade tentada.
CASOS 
Dois médicos foram presos em flagrante nesta terça-feira (5) durante uma operação policial montada para investigar o funcionamento de uma clínica que realizava abortos em Copacabana, na Zona Sul do Rio. Uma paciente também foi presa durante a ação.
De acordo com a Polícia Civil, a clínica funcionava na Rua Siqueira Campos e já era investigada pela 12ª DP (Copacabana). De posse de mandados de busca e apreensão, os agentes foram ao local e flagraram os dois médicos realizando procedimento abortivo em uma gestante.
Segundo a Polícia Civil, foram presos o ginecologista José Farias de Andrade e o anestesista Juvenal Siqueira Azevedo Filho. Eles serão indiciados pelo crime de aborto com o consentimento da gestante, cuja pena pode chegar a quatro anos de prisão.
Ainda segundo a polícia, os dois médicos tinham cargos de chefia no Hospital Municipal Miguel Couto, na Gávea. José Farias de Andrade seria chefe de cirurgia e Juvenal Siqueira Azevedo Filho chefe do setor de anestesia.
Em nota divulgada na manhã desta quarta-feira (6), a Secretaria Municipal de Saúde afirmou que o anestesista Juvenal Filho já não trabalhava no Miguel Couto há cerca de seis meses e que José Farias de Andrade é apenas plantonista de Cirurgia Geral da unidade, não exercendo cargo de chefia. O órgão destacou, ainda, "que o que faz fora do HMMC e de seu horário de serviço na unidade é de responsabilidade exclusivamente de cada profissional e sem relação com o hospital. Desta forma, os dois médicos devem responder por seus próprios atos ilegais junto à Polícia, à Justiça e ao conselho de ética de sua categoria".
STF concede liberdade a três de quadrilha que fez aborto em Jandira. Rosemere Ferreira, chefe da quadrilha, e mais dois ganharam habeas corpus. Eles são acusados de praticarem abortos na Região Metropolitana do Rio.
O Ministro do Supremo Tribunal Federal (STF) Marco Aurélio Mello concedeu habeas corpus a três acusados de trabalharem em clínicas de aborto no Rio. Rosemere Ferreira, Edílson dos Santos e Carlos Eduardo de Souza Pinto foram presos em flagrante suspeitos de formarem uma quadrilha que praticava o crime. A liberdade provisória foi obtida após recurso em cima de processos correntes no Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro.
O trio já teve uma clínica de abortos fechada em Duque de Caxias, na Baixada Fluminense, em 2013. Eles foram presos em flagrante, mas também obtiveram liberdade na ocasião. No entanto, a quadrilha ficou mais conhecida após a morte de Jandira Magdalena dos Santos, de 27 anos. Ela foi a uma clínica de aborto na Zona Oeste do Rio e não resistiu ao procedimento. Seu corpo foi encontrado dias depois dentro de um carro queimado.
Rosemere era clínica de enfermagem e chefe da quadrilha. Seu marido, Edilson dos Santos, também participava de abortos nas clínicas do grupo. Carlos Eduardo de Souza Pinto é médico e tem quatro processos judiciais por aborto.
ENTENDA O CASO
No dia 26 de agosto, Jandira saiu de casa para fazer um aborto e não voltou mais. Maria Ângela Magdalena contou que a filha estava com cerca de 12 semanas de gestação e que teria decidido abortar por "desespero".
"A gente é muito unido. Eu sabia [que ela estava grávida] e queria muito. Doze ou treze semanas. Ela estava muito preocupada, no desespero mesmo. Tanto que ela confiou na primeira pessoa que apareceu", disse a mãe logo após o sumiço da jovem. Ainda segundo Ângela, Jandira pagou R$ 4,5 mil para fazer o aborto.
No dia 27 de agosto o corpo carbonizado, sem as digitais e a arcada dentária, foi encontrado dentro de um carro em Guaratiba, na Zona Oeste. De acordo com a Polícia Civil, um exame comprovou a compatibilidade genética entre o corpo encontrado no carro e a mãe de Jandira, mas apenas a Justiça poderia incluir o nome da jovem na certidão de óbito. Sem a decisão de um juiz, ela ainda seria enterrada sem identificação. Para resolver o problema, a família recorreu à Defensoria Pública. O enterro foi autorizado pela Justiça na madrugada desta quinta-feira (25).
Dez denunciados
O Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro (MPRJ) informou que denunciou, nesta terça-feira (18), dez pessoas por envolvimento na morte de Jandira Magdalena dos Santos Cruz, após a prática de um aborto, no dia 26 de agosto. O corpo da vítima foi encontrado carbonizado, sem os dentes e com os membros inferiores e superiores mutilados, para que não fosse identificado.
No documento, encaminhado pela 27ª Promotoria de Investigação Penal à 4ª Vara Criminal da Comarca da Capital, o promotor de Justiça Bruno de Lima Stibich requer a condenação dos denunciados, pelo Tribunal do Júri, em virtude da realização dos crimes de homicídio duplamente qualificado, fraude processual, destruição e ocultação de cadáver, formaçãode quadrilha e provocar aborto com o consentimento da gestante — outros 2 abortos foram realizados na clínica clandestina no dia 26 de agosto.
Os denunciados são: Carlos Augusto Graça de Oliveira, Rosemere Aparecida Ferreira, Keilla Leal da Silva, Vanuza Vais Baldacine, Carlos Antônio de Oliveira Júnior, Mônica Gomes Teixeira, Marcelo Eduardo de Medeiros, Agda Pereira Iório, Jorge dos Santos Pires e Luciano Luís Gouvêa Pacheco. Caso condenados, ainda segundo o MP, eles poderão pegar pena de reclusão de até 48 anos.
JURISPRUDÊNCIA
Tribunal do PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2015.0000765262
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus nº 2168338-78.2015.8.26.0000, da Comarca de Diadema, em que é paciente VERA LÚCIA GARCIA e Impetrante SEBASTIAO SIQUEIRA SANTOS FILHO.
ACORDAM, em 9ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Denegaram a ordem. V. U." de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão. O julgamento teve a participação dos Exmo. Desembargadores SÉRGIO COELHO (Presidente) e ELY AMIOKA.
São Paulo, 8 de outubro de 2015.
SOUZA NERY
RELATOR
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
HABEAS CORPUS nº 2168338-78.2015.8.26.0000
IMPETRANTE: SEBASTIAO SIQUEIRA SANTOS FILHO
PACIENTE: VERA LÚCIA GARCIA
CORRÉU: JUDITE DE SOUZA REIS
COMARCA: DIADEMA
Habeas Corpus - Alegação de excesso de prazo - Inocorrência - Análise à luz da razoabilidade e das circunstâncias do caso -A natureza do crime também integra o raciocínio a respeito do prazo razoável – Grande número de réus e necessidade de expedir cartas precatórias para fins de intimação – Natural alongamento do feito – Processo já desmembrado em relação à paciente – Instrução praticamente encerrada - Ausência de desídia judicial - Inexistência de constrangimento ilegal - Ordem denegada.
Voto nº 36.269
Tratam estes autos do pedido de habeas corpus formulado pelo advogado SEBASTIÃO SIQUEIRA SANTOS FILHO em prol de VERA LUCIA GARCIA que, consoante os termos da impetração, sofre constrangimento ilegal praticado pelo MM. Juízo da Vara do Júri, Execuções Criminais, Infância e Juventude da Comarca de Diadema, neste Estado, 1 consistente em exceder, de forma injustificada, o prazo razoável para encerramento da instrução criminal e formação de sua culpa. Assim, e para 1 Presidida pelo Juiz José Pedro Rebelli Giannini e perante a qual a paciente, presa desde Abril de 2013, responde aos termos do processo nº 3010083-75.2013, em que é acusada da prática dos crimes de aborto praticado com o consentimento da gestante (setenta e oito vezes), homicídio triplamente qualificado (três vezes) e quadrilha ou bando.
ARTIGO 127
O código penal diz-se do crime de aborto qualificado que, em sua consequência ou dos meios empregados ou do modo de empregá-los, a gestante vem a morrer ou sofre lesão corporal grave. Somente se aplicam nos crimes discriminados nos arts. 125 e 126, CP.
Art. 127. As penas cominadas nos dois artigos anteriores são aumentadas de um terço, se, em consequência do aborto ou dos meios empregados para provocá-lo, a gestante sofre lesão corporal de natureza grave; e são duplicadas, se, por qualquer dessas causas, lhe sobrevém a morte.
A doutrina em sua grande maioria afirma que se trata de um crime de mão própria (no autoaborto e no consentido), que somente a gestante pode praticar; crime comum, de dano, material, instantâneo e doloso.
Cezar Roberto Bitencourt afirma que, a rubrica aplicada de forma qualificada para o crime de aborto está equivocada por se tratar na verdade de uma majorante. Já que nas causas especiais de aumento de pena, resultado do aborto com ou sem consentimento da gestante: na lesão corporal de natureza grave, a pena é elevada em um terço e na morte da gestante, a pena é duplicada.
Somente a ocorrência de lesão corporal de natureza grave ou a morte da gestante qualificam o crime de aborto, essas qualificadoras se aplicam ao aborto praticado por terceiro, pois não tem sentido punir a própria gestante pelos crimes de autolesão nem o ato de matar-se. A majoração da pena irá decorrer do próprio aborto ou das manobras abortivas. Essas manobras abortivas ocorrem quando a gestante morre, mas o aborto não se consuma.
Se as lesões corporais forem de natureza leve não se enquadram as majorantes, o agente responde apenas por aborto, pois a lesão integra o resultado natural da pratica abortiva.
Para que o crime qualificado pelo resultado se configure é indispensável que os eventos lesão corporal grave ou morte decorra de culpa (art. 19, CP), para que aplique-se o art. 127, em sua espécie sui generis de crime preterdoloso. Ocorrendo dolo do agente na morte ou lesão corporal grave o crime não será qualificado, mas responderá em concurso formal pelos dois crimes, o de aborto e o homicídio doloso ou lesão corporal grave.
CASOS
1 - No dia 26 de agosto, a auxiliar administrativa Jandira Magdalena dos Santos Cruz, de 27 anos, saiu de casa para fazer um aborto em uma clínica clandestina em Campo Grande, na zona oeste do Rio, e desapareceu. Ela estava grávida de três meses. O corpo foi achado em um carro carbonizado.
Jandira levou um tiro na cabeça e, para dificultar a identificação, a quadrilha retirou a arcada dentária e cortou os dedos da mulher. Foi necessário fazer um exame de DNA.
Até agora, pelo menos nove pessoas foram presas e indiciadas por homicídio qualificado, aborto, ocultação de cadáver e formação de quadrilha. Entre os detidos, está o falso médico Carlos Augusto Pinto, citado nesta operação.
2 - Em 21 de setembro, a dona de casa Elisângela Barbosa, de 32 anos, morreu no Hospital Estadual Azevedo Lima, em Niterói, na Região Metropolitana. Ela saiu de casa na véspera para interromper uma gestação de cinco meses em uma clínica clandestina e pagaria R$ 2,8 mil pelo procedimento. Na noite do dia 21, ela chegou ao hospital, mas não resistiu ao sangramento e morreu pouco tempo depois. Em seu útero, os médicos encontraram um tubo de plástico, possivelmente usado para fazer a sucção do feto.
JURISPRUDÊNCIA
1 - TJ-SP - Recurso em Sentido Estrito RSE 993070520477 SP (TJ-SP)Ementa: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO - Pronúncia pelo delito de prática de aborto qualificado pela morte da gestante (arts. 126 e 127 do CP )-materialidade devidamente comprovada pelo laudo necroscópio e pareceres médicos - juízo de admissibilidade processual de encaminhamento da imputação ao Tribunal do Júri, competente para a apreciação das provas e julgamento - pronúncia cabível na presença de prova da materialidade do fato e indícios suficientes de autoria - A suficiência de prova da autora a sustentar eventual condenação deve ser decidida pelo E. Tribunal do Júri. Recurso não provido.
2 - TJ-PR - Recurso em Sentido Estrito RECSENSES 430148 PR Recurso em Sentido Estrito 0043014-8 (TJ-PR)
Ementa: RECURSO CRIME EM SENTIDO ESTRITO. ABORTO QUALIFICADO. IRRESIGNACAO DOS PRONUNCIADOS. A materialidade dos delitos restou delineada, segundo a prova colhida, e ha indícios suficientes de autoria por parte dos incriminados; cabe, pois, ao Tribunal do Júri, o juiz natural dos crimes contra a vida decidir, soberanamente, se os acusados, efetivamente, praticaram os crimes que lhes são imputados. Recursos desprovidos.
ARTIGO 128 
Diferentemente dos demais tipos de aborto, o disposto no art. 128, trata de aborto juridicamente legalizado desde que seja realizado para salvar a vida da gestante ou quando a gravidez resulta de estupro. Assim, o fato não será crime por exclusão de antijuridicidade. Quer dizer, apesar de ser típico, o fato não é antijurídico.
Rogério Greco nos diz que: “o art. 128 do Código Penal prevê duas modalidades de aborto legal, ou seja, o aborto que pode ser realizado em virtude de autorização da lei penal: a) aborto terapêutico (curativo) ou profilático (preventivo); b) aborto sentimental, humanitário ou ético.”.
Art. 128 – Não se pune o aborto praticado por médico:
Se o abortoé necessário:
I – se não há outro meio de salvar a vida da gestante;
Ou, se o aborto é resultante de uma gravidez por estupro:
II – se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.
Aborto Necessário ou legal
O primeiro inciso trata de um aborto caracterizado como necessário. Necessário no sentido de salvar a vida daquela que carrega o feto em seu ventre. Esse tipo de aborto também é conhecido como terapêutico ou profilático o que vem a justificar o estado de necessidade.
Esse tipo de aborto (terapêutico) como dito acima, se embasa no estado de necessidade. Para ser realizado obrigatoriamente têm que estar presentes os seguintes itens: perigo vital e real da gestante sob influência da gravidez, sendo a interrupção da gravidez fundamental e a única forma de cessar o perigo de vida da gestante.
Para que esse tipo de aborto não seja ilícito, se faz necessário a avaliação do profissional médico devidamente habilitado, o qual irá diagnosticar e realizar o aborto, caso perceba que a gestação está pondo em risco a vida da mãe e do feto, ambos, bens juridicamente protegidos, no entanto, sempre deverá priorizar a vida da gestante, pois a lei optou por esta, desde que presentes todos os requisitos, elencados no art. 24 do Código Penal.
“Art. 24. Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se”.
Assim, a lei oferece amparo ao aborto em situações, por exemplo, de gestação ectópica (fora da posição normal), câncer de colo uterino, formas graves de diabete, cardiopatia grave, nefropatia (toda afecção nos rins) severa, insuficiência hepática. Instalado perigo iminente não há necessidade de autorização judicial, pois a demora poderia caracterizar negligência, imprudência ou omissão de socorro. O médico deve dar ciência à gestante e à família. Bem como discutir a situação pelo menos com mais dois médicos, por exemplo: anestesista e diretor clínico.
Nesses casos o médico que realizar o aborto necessário não será punido criminalmente, desde que haja laudo de médicos atestando que a gestação trará risco à vida da gestante. No entanto, ainda será necessária a autorização expressa e formal da gestante ou de seu representante legal para que se proceda a prática de aborto, exceto nos casos de absoluta exceção.
Vale aqui salientar que o texto legal não admite o aborto eugênico, que se fundamenta na preservação da qualidade de vida da gestante em detrimento do feto comprovada a má-formação congênita, necessitando, portanto de autorização judicial.
Entretanto, nos casos de fetos com anencefalia, caso em que a morte é inevitável durante a gestação ou logo após o parto. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ADPF º 54, de 12-04-2012, decidiu, por maioria de votos, julgar procedentes as ações para declarar a inconstitucionalidade da interpretação segunda a qual a interrupção da gravidez de feto anencéfalo é conduta tipificada nos incisos do art. 128, CP. E nesse sentido, o Conselho Federal de Medicina editou resolução que dispõe sobre o diagnóstico de anencefalia para a antecipação terapêutica do parto.
Aborto no caso de gravidez resultante de estupro
Este tipo de aborto é também conhecido como sentimental ou humanitário. E há uma grande discussão a respeito da natureza jurídica dessa modalidade.
Rogério Greco, cita o autor Frederico Marques, que diz: “nos termos em que o situou o Código Penal, no art. 128, nº II, trata-se de fato típico penalmente lícito. Afasta a lei a antijuridicidade da ação de provocar aborto, por entender que a gravidez, no caso, produz dano altamente afrontoso para a pessoa da mulher, o que significa que é o estado de necessidade a “ratio essendi” (razão de ser) da impunidade do fato típico”.
Nesse sentido, existem duas teorias que disputam o tratamento de estado de necessidade: a teoria unitária, adotada pelo Código Penal Brasileiro, e a teoria diferenciadora. Para a unitária, todo estado de necessidade é justificante, ou seja, afasta a ilicitude da conduta típica levada a efeito pelo agente. Já para a teoria diferenciadora, traça uma distinção entre o estado de necessidade justificante e o estado de necessidade exculpante (que afeta a culpabilidade). Em que esta pautada no valor do bem a ser preservado em detrimento do outro. Se o bem preservado for de maior valor àquele contra o qual se dirija a conduta do agente, será um estado de necessidade justificante; porém, caso seja de valor inferior ao agredido, o estado de necessidade será exculpante; tendo controvérsia doutrinária e jurisprudencial nos casos dos bens de valores idênticos.
No entanto, a maioria dos doutrinadores entende que, na hipótese de gravidez resultante de estupro, o aborto realizado pela gestante não será considerado antijurídico.
Todavia, partindo da analise da teoria diferenciadora, e observando os bens aqui discutidos, nos leva a pensar: seria a honra ou a dor da mulher superior em valor à vida de um ser que esta crescendo no ventre da mesma mulher? Pensando assim responderíamos que seria uma crueldade, alias, a Igreja é contra o aborto. Outrossim, pensando por outro lado, como seria a estrutura psicológica da mulher que levar adiante a gravidez proveniente de um estupro? Há mulheres que superam esse fato e concebem o filho e vivem normalmente. Porém, nem todas as mulheres têm essa mesma estrutura psicológica.
Bom, imaginemos no caso que fora reportado no dia hoje (26/05/2016) na TV Globo, no Jornal Nacional, em que nesse mês de maio um grupo de trinta e três (33) homens doparam uma menina de 16 anos, fizeram um estupro coletivo, e além de tudo, filmaram e postaram nas redes sociais. Essa menina, teria estrutura psicológica para, em caso de haver a concepção de uma gestação, levar adiante e ter um filho proveniente de estupro? 
Então, o que devemos analisar nos casos de aborto de gravidez proveniente de estupro, é o fato de a lei disponibilizar a mulher a oportunidade da escolha de realizar ou não o aborto, diante da situação psicológica em que a mesma se encontra. E caso realize o aborto nessas circunstancias, não respondera por crime algum.
O aborto legalizado, previstos nos incisos I e II do art. 128, CP, nos trás a postura do legislador na possibilidade de aborto desde que realizado por médico habilitado, e a doutrina vem nos explicar os referidos incisos em relação da necessidade da declaração de vontade da gestante em realizar o aborto nos dois casos e os procedimentos necessários para tal possibilidade. Havendo a jurisprudência.
JURISPRUDÊNCIA
Processo: 106860923552430011 MG 1.0686.09.235524-3/001(1)
Relator (a): PEDRO FERNANDES
Julgamento: 09/06/2009
Publicação: 15/06/2009
APELAÇÃO - PRETENSÃO FUNDADA EM PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL CONCRETIZADO NO CASO VERTENTE - LIMITAÇÃO DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL - INIDONEIDADE PARA CARACTERIZAR IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO - SUPREMACIA DA CONSTITUIÇÃO - SENTENÇA - EXTINÇÃO DO FEITO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO - CONDIÇÕES DE IMEDIATO JULGAMENTO - POSSIBILIDADE DE PERDA DE OBJETO DA AÇÃO - JULGAMENTO DO MÉRITO DA AÇÃO PELO TRIBUNAL - POSSIBILIDADE - DIREITO FUNDAMENTAL ABSOLUTO - INEXISTÊNCIA - CONFLITO - MÉTODO DE SOLUÇÃO - FETO - INVIABILIDADE DE VIDA EXTRAUTERINA - DIGNIDADE DA GESTANTE E SUA AUTONOMIA - PREPONDERÂNCIA - AUTORIZAÇÃO PARA INTERRUPÇÃO DA GRAVIDEZ.
Processo: ACR 1626396 DF
Relator (a): CARLOS AUGUSTO FARIA
Julgamento: 13/06/1996
Órgão Julgador: Turma Criminal
Publicação: DJU 18/09/1996 Pág.: 16.372
Penal. Crime militar. Estupro. Policiais militares integrantes de guarnição de viatura militar, que em serviço de ronda estupram jovem por eles encontrada numa festa, conduzindo-a a uma casa em construção onde as conjunções carnais são realizadas. Condenação. Preliminares rejeitadas. Ilegitimidade do Órgãodo Ministério Público para propor a ação penal sob o argumento de defeito na representação. Condição de procedibilidade inexistente na legislação processual militar. Fato irrelevante, pois, se necessária a representação a oferecida preenche as exigências da lei processual penal comum. Extinção da punibilidade por superveniente casamento da ofendida com terceiro. Causa de extinção não contemplada na legislação penal militar. Casamento não comprovado, havendo, apenas, nos autos, na qualificação da ofendida a indicação do estado de casada, observando-se, todavia, que não se apresentara ela ao ato com nome diverso daquele da fase inquisitorial. Impossibilidade de reconhecimento do estado civil pura e simplesmente pelo fato apontado. Conjunto probatório convincente da autoria e da materialidade. Desvirginamento da ofendida e subsequente gravidez. Aborto praticado com autorização judicial. O desenrolar dos acontecimentos convence de que os apelantes estavam unidos no projeto comum para praticar o crime imputado. O fato de ter um deles conduzido a vítima para o local onde se deu a posse sexual e de o outro somente ter surgido após a conjunção carnal consumada pelo primeiro, não pode significar que o segundo, que ali chegara para também praticar a conjunção carnal, por não ter pessoalmente ameaçado a vítima por isso não se beneficiara do estado de dominação em que ela se encontrava, ameaçada pelo parceiro, inclusive com a exibição de arma de fogo. Recursos improvidos.
BIBLIOGRAFIA
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Jesus, Damásio de. Código penal anotado / Damásio de Jesus. – 22. Ed. – São Paulo: Saraiva – 2014.
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