DIREITO DE FAMÍLIA

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DIREITO DE FAMÍLIA
Conceito -> Ramo do direito civil (norma de ordem privada e do direito social ou misto) que disciplina as relações jurídicas (pessoais e patrimoniais) entre pessoas unidas pelo parentesco, pelo casamento, pela união estável, bem como todos os modos de constituição de família, além dos institutos assistenciais da tutela e da curatela (1511 à 1785 do CC).
Direito de Família
DIREITO EXISTENCIAL – CENTRADO NA PESSOA HUMANA (NORMAS DE ORDEM PÚBLICA) – 1.511 à 1.638
DIREITO PATRIMONIAL – CENTRADO NO PATRIMÔNIO (NORMAS DE ORDEM PRIVADA) – 1.639 à 1.722
Direito existencial -> está baseado na pessoa humana, sendo as normas correlatadas de ordem pública ou cogentes. Tais normas não podem ser contrariadas por convenção entre as partes, sob pena de nulidade absoluta da convenção, por fraude à lei imperativa (art. 166, VI do CC).
Direito Patrimonial -> tem seu cerne principal no patrimônio, relacionado a normas de ordem privada ou dispositivas. Tais normas, por óbvio, admitem livremente previsão em contrário pelas partes.
PRINCÍPIOS NORTEADORES DO DIREITO DE FAMÍLIA
Princípio de proteção da dignidade da pessoa humana -> Princípio máximo, ou superprincípio, ou macroprincípio ou princípio dos princípios (art. 1º, III da CF/88). Diante desse regramento infestável de proteção da pessoa humana é que está em voga, atualmente, falar em personalização, repersonalização e despatrimonialização do direito privado.
Princípio da solidariedade familiar (art. 3º, I da CF/88) -> Ser solidário significa responder pelo outro, o que remonta à ideia de solidariedade do direito das obrigações. Quer dizer, ainda, preocupar-se com a outra pessoa. Desse modo, a solidariedade familiar deve ser tida em sentido amplo, tendo caráter afetivo, social, moral, patrimonial, espiritual e sexual (art. 227 e 230 da CF).
Princípio da igualdade entre os filhos (art. 227, §6º da CF e 1.596 do CC) -> Em suma, todos os filhos são iguais perante a lei, havidos ou não durante o casamento, Essa igualdade abrange os filhos adotivos e os havidos por inseminação artificial heteróloga (com material genético de terceiro). Diante disso, não se pode mais utilizar odiosas expressões filho adulterino, filho incestuoso, filho ilegítimo, filho espúrio ou filho bastardo. Apenas para fins didáticos utiliza-se o termo filho havido fora do casamento, eis que, juridicamente, todos são iguais.
Princípio da igualdade entre os cônjuges e companheiros (art. 226, §5º da CF/88 e art. 1.511 do CC) -> Assim como há igualdade entre os filhos, como outra forma de especialização da isonomia constitucional, a lei reconhece a igualdade entre homens e mulheres no que se refere à sociedade conjugal ou convivencial formada pelo casamento ou pela união estável (art. 226, §3º, e art. 5º, I da CF/88). Partindo deste pressuposto, o marido ou companheiro pode pleitear alimentos da mulher ou companheira, ou mesmo vice-versa. Além disso, um pode usar o nome do outro livremente, conforme convenção entre as partes (art 1.565, §1º do CC). A igualdade da chefia pode ser notada pelo art. 1.631, ao enunciar que durante o casamento ou união estável compete o poder familiar aos pais. Em caso de eventual divergência dos pais quanto ao exercício do poder familiar, é assegurado a qualquer um deles recorrer ao juiz para solução do desacordo.
Princípio da não intervenção ou da liberdade (art. 1.513 e 1.565, §2º do CC) -> Deve-se ter muito cuidado na sua leitura. Isso porque o real sentido do texto legal é que o Estado ou mesmo um ente privado não pode intervir coativamente nas relações de família. Porém, o Estado poderá incentivar o controle da natalidade e o planejamento familiar por meio de políticas públicas. Nas palavras de Flávio Tartuce “A autonomia privada não existe apenas em sede contratual, mas também na ótica familiar. Quando se escolhe, na escalada do afeto, com quem ficar, com quem namorar, com quem noivar, com quem ter um união estável ou com quem casar, está-se falando em autonomia privada.
Princípio do maior interesse da criança e do adolescente (art. 227, caput, da CF/88 e arts. 1.583 e 1.584 do CC) -> É cláusula geral de proteção da criança e adolescente, cujo o conceito deve ser fechado na análise do caso concreto. O princípio visa atender a proteção dos filhos, que passou a determinar como regra a guarda compartilhada, a prevalecer sobre a guarda unilateral, aquela em que um genitor detém a guarda e o outro tem a regulamentação de vistas em seu favor. Ampliou-se o sistema de proteção anterior, visando atender ao melhor interesse da criança e adolescente na fixação da guarda. Neste caso, haverá um único lar, sendo vetada a guarda alternada ou fracionada, em que o filho fica um tempo com um genitor e um tempo com outro de forma sucessiva.
Princípio da afetividade (art. 229, da CF/88) -> Ele decorre da valorização constante da dignidade da pessoa humana e da solidariedade. A quebra de paradigmas do Direito de Família tem como traço forte a valorização do afeto e das relações surgidas da sua livre manifestação, colocando à margem do sistema a antiga postura meramente patrimonialista ou ainda aquela voltada apenas ao intuito de procriação da entidade familiar. Hoje, muito mais visibilidade alcançam as relações afetivas, sejam entre pessoas de mesmo sexo, sejam entre o homem e a mulher, pela comunhão de vida e de interesses, pela reciprocidade zelosa entre os seus integrantes. Deve o juiz, nessa evolução de mentalidade, permanecer atento às manifestações de intolerância ou de repulsa que possam porventura se relevar em face das minorias, cabendo-lhe exercitar raciocínios de ponderação e apaziguamento de possíveis espíritos em conflito. A defesa dos direitos em sua plenitude deve assentar em ideias de fraternidade solidariedade, não podendo o Poder Judiciário esquivar-se de ver e de dizer o novo, assim como já o fez, em tempos idos, quando emprestou normatividade aos relacionamentos entre pessoas não casadas, fazendo surgir, por consequência, o instituto da união estável. A temática ora em julgamento igualmente assenta sua premissa em vínculos lastreados em comprometimento amoroso.
Princípio da função social da família (art. 226, caput, da CF/88) -> A principal função da família e a sua característica de meio para a realização dos nossos anseios e pretensões. Não é mais a família um fim em sim mesmo, conforme já afirmamos, mas, sim, o meio social para a busca de nossa felicidade na relação com o outro. Em suma, não reconhecer função social da família e à interpretação do ramo jurídico que a estuda é como não reconhecer função social à própria sociedade, premissa que fecha o estudo dos princípios do Direito de Família Contemporâneo.
Princípio da monogamia (art. 1.521, VI, 1.566, I e 1.511 do CC) -> É princípio que estabelece o impedimento quanto ao casamento de pessoas já casadas, haja vista o dever de fidelidade reciproca.
Princípio da pluralidade das identidades familiares -> A CF/88 prevê o casamento, união estável e a família monoparental. No entanto, o caput do art. 226 da CF, considera a família base da sociedade, o elenco previsto na CF/88 deve ser considerado, exemplificativo, permitindo-se que outras formas de constituição de família sejam reconhecidas.
DO CASAMENTO
O casamento pode ser conceituado como união de duas pessoas, reconhecidas e regulamentada pelo Estado, formada com o objetivo de constituição de uma família e baseado em um vínculo de afeto.
Maria Helena Diniz - O casamento é o vínculo jurídico entre o homem e a mulher, livres, que se unem, segundo as formalidades legais, para obter o auxílio mútuo e espiritual, de modo que haja uma integração fisiopsíquica, e a constituição de uma família.
Paulo Lôbo – O casamento é um ato jurídico negocial, solene, público e complexo, mediante o qual um homem e uma mulher constituem família por livre manifestação de vontade e pelo reconhecimento do Estado.
Guilherme Calmom Nogueira da Gama – União formal entre um homem e uma mulher desimpedidos, como vínculo formador e mantenedor defamília, constituída mediante negócio jurídico solene e complexo, em conformidade com a ordem jurídica, estabelecendo comunhão pela de vida, além de efeitos pessoais e patrimoniais entre os cônjuges, com reflexos em outras pessoas.
A teoria mista ou eclética filia-se ao Direito Brasileiro, e institui que, o casamento é uma instituição quanto ao conteúdo e um contrato especial quanto à formação. Não se podendo admitir que haja no casamento um contrato puro, pois, como visto, a ideia de contrato que ainda prevalece o relaciona a um conteúdo patrimonial. Como é cediço, não há no casamento a busca da Patrimonialidade, mas, muito mais do que isso, de uma comunhão plena de vida (art. 1.511 do CC).
CARACTERISTICAS:
Ato pessoal (ato jurídico pessoal).
Ato jurídico puro e simples (não admite nenhum termo acidental, como termo, encargo ou condição).
Ato solene (Art. 1.514. O casamento se realiza no momento em que o homem e a mulher manifestam, perante o juiz, a sua vontade de estabelecer vínculo conjugal, e o juiz os declara casados. c/c Art. 1.535. Presentes os contraentes, em pessoa ou por procurador especial, juntamente com as testemunhas e o oficial do registro, o presidente do ato, ouvida aos nubentes a afirmação de que pretendem casar por livre e espontânea vontade, declarará efetuado o casamento, nestes termos: "De acordo com a vontade que ambos acabais de afirmar perante mim, de vos receberdes por marido e mulher, eu, em nome da lei, vos declaro casados.”).
Normas cogentes, imperativas de ordem pública
União permanente
Noivado não cria obrigação de fazer, é apenas um fato da vida social. Como não está previsto em nosso ordenamento, poderá ser rompido a qualquer tempo, devido a inexistência de natureza contratual. Entretanto, a jurisprudência tem se manifestado no sentido de fixar responsabilidade extracontratual (art. 186 do CC) no rompimento do noivado, desde que: promessa séria; recusa; ausência de justo motivo; dano.
CAPACIDADE PARA O CASAMENTO, IMPEDIMENTOS E CAUSAS SUSPENSIVAS DO CASAMENTO
	Não se pode confundir a incapacidade para o casamento com os impedimentos matrimoniais. Isso porque a incapacidade é geral, impedindo que a pessoa se case com qualquer que seja. Já os impedimentos matrimoniais atingem determinadas pessoas, em que situações especificas. Em outras palavras os impedimentos envolvem a legitimação, que é a capacidade especial para celebrar determinado ato ou negócio jurídico. 
São incapazes para o casamento:
 - Os menores que ainda não atingiram a idade núbil, que é de 16 anos, tanto para o homem quanto para mulher (art. 1.517 do CC), salvo autorização de ambos os pais ou de seus representantes (Em havendo divergência entre os pais, a questão será levada ao juiz, que decidirá de acordo com o caso concreto, sempre buscando a proteção integral do menor e da família (art. 1.517, § único, do CC), se a denegação for injusta, esta poderá ser suprida pelo juiz (art. 1.519 do CC), observando que, havendo necessidade desse suprimento, o casamento será celebrado pelo regime da separação obrigatória de bens (art. 1.641, III, do CC). Também temos, excepcionalmente, autorização para casamento de quem ainda não alcançou a idade núbil (art. 1.520 do CC), para evitar imposição ou cumprimento de pena criminal ou em caso de gravidez.
- Os enfermos e doentes mentais sem discernimento para a prática dos atos da vida civil (art. 3º, II do CC).
- As pessoas que por causa transitória ou definitiva não puderem exprimir vontade (art. 3º, III, do CC).
	Impedimentos matrimoniais (art. 1.521 do CC) – casamento nulo:- Os ascendentes com os descendentes até o infinito (impedimento decorrente de parentesco consanguíneo). 1ª razão moral – evitar incesto; 2ª razão biológica – evitar problemas congênitos à prole).
- Os colaterais até o terceiro grau, inclusive (impedimento decorrente de parentesco consanguíneo), pelas mesmas razões acima. Porém, segundo entendimento majoritário, continua em vigor o Decreto-lei 3.200/41, que autoriza o casamento entre tios e sobrinhos se uma junto médica apontar que não há risco biológico (esse casamento é denominado avuncular).
- Os afins em linha reta (impedimento decorrente de parentesco por afinidade), nos termos do art. 1.545 do CC, há parentesco por afinidade entre um cônjuge (ou companheiro) e os parentes do outro consorte (ou convivente).
 - O adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem foi do adotante; os ascendentes e descendentes em casos envolvendo a adoção; o adotado com filho do adotante (impedimentos em decorrência de parentesco civil formado pela adoção).
- As pessoas casadas (impedimento decorrente de vinculo matrimonial). Isto porque a pessoa casada não pode contrair matrimonio com qualquer um que seja.
- O cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra seu consorte (impedimento decorrente de crime). Tal impedimento somente nos casos de crime doloso e havendo trânsito em julgado. Se o casamento ocorre no curso do processo criminal, será reputado válido, pois quando da celebração não havia limitação à autonomia (princípio da presunção de inocência).
Em relação aos efeitos, os impedimentos matrimoniais impossibilitam a celebração do casamento mediante procedimento administrativo que corre perante o Cartório de Registro das Pessoas Naturais (arts. 1.529 e 1.530 do CC). A sua oposição poderá ocorrer até o momento da celebração, por qualquer pessoa capaz (art. 1.522 do CC). Caso o oficial do registro ou qualquer juiz tenha conhecimento do impedimento, deverá reconhece-lo de oficio (ex officio). Caso o casamento seja celebrado, será ele nulo de pleno direito, havendo nulidade absoluta (art. 1.548, II, do CC).
Causas suspensivas do casamento (art. 1.523, do CC) – apenas impõem sanções aos cônjuges:
São situações de menor gravidade, relacionadas a questões patrimoniais e de ordem privada. Não geram nulidade absoluta ou relativa do casamento, mas apenas impõem sanções patrimoniais aos cônjuges. A sanção principal é o regime da separação legal ou obrigatória de bens (art. 1.641, I, do CC).
 - Viúvo ou viúva que tiver filho do cônjuge falecido enquanto não fizer o inventário dos bens do casal com a respectiva partilha, para evitar confusão patrimonial. Além da imposição do regime da separação obrigatória de bens, essa causa suspensiva gera uma segunda sanção, qual seja a imposição de uma hipoteca legal a favor dos filhos sobre os bens imóveis dos pais que passarem a outras núpcias antes de fazerem o inventário do cônjuge falecido (art. 1.489, II, do CC).
- Viúva ou mulher cujo casamento se desfez por nulidade absoluta ou relativa até dez meses depois do começo da viuvez ou da dissolução da sociedade conjugal. O objetivo aqui é evitar confusões sobre a paternidade do filho que nascer nesse espaço temporal (turbatio ou confusio sanguinis).
- O divorciado, enquanto não houver sido homologada ou decidida a partilha dos bens do casal, o que também visa a evitar confusões quanto ao patrimônio.
- Tutor e curador e seus descendentes, ascendentes, irmãos, cunhados ou sobrinhos com a pessoa tutelada ou curatelada, enquanto não cessada a tutela ou curatela, ou não estiverem saldadas as respectivas contas prestadas. A razão é moral, pois, supostamente, o tutor ou o curador poderia induzir o tutelado ou o curatelado a erro, diante de uma relação de confiança, o que geraria repercussões patrimoniais.
Em todas as hipóteses, enuncia o parágrafo único do art. 1.523 que desaparece a causa suspensiva se for provada a ausência de prejuízo aos envolvidos.
A arguição das causas suspensivas, essa somente pode ser realizada por parentes em linha reta de um dos cônjuges, consanguíneos ou afins e pelos colaterais em segundo grau, consanguíneos ou afins. Essa a regra do art. 1.524 do CC, que demonstra o interesse particular em relação à categoria. As mesmas não poderão ser reconhecidas de oficio por eventual juiz ou pelo oficial do registro civil.Por fim, adiante-se que desaparecendo o motivo de imposição da causa suspensiva, justifica-se a ação de alteração de regime de bens, a ser proposta por ambos os cônjuges (art. 1.639, §2º, do CC).
Casamento putativo – nulo/anulável
É o casamento nulo ou anulável contraído de boa-fé por um ou ambos os cônjuges (art. 1.561, do CC). A boa-fé se refere ao desconhecimento (no momento da celebração) dos nubentes quanto aos impedimentos ao as causas de anulações que viciavam o casamento. Vale lembrar que o contraente de má-fé não tem direitos, porém terá deveres para com o cônjuge de boa-fé. O direito dos filhos não sobre qualquer alteração em virtude da invalidade do casamento.
DO PROCESSO DE HABILITAÇÃO E DA CELEBRAÇÃO DO CASAMENTO
	É notório que o casamento é um negócio jurídico formal e solene, relacionado com um procedimento de habilitação prévio cheio de detalhes e solenidades. Do mesmo modo, em relação a celebração, a norma jurídica impõe uma série de requisitos.
“Art. 1.525. O requerimento de habilitação para o casamento será firmado por ambos os nubentes, de próprio punho, ou, a seu pedido, por procurador, e deve ser instruído com os seguintes documentos:
I - certidão de nascimento ou documento equivalente;
II - autorização por escrito das pessoas sob cuja dependência legal estiverem, ou ato judicial que a supra;
III - declaração de duas testemunhas maiores, parentes ou não, que atestem conhecê-los e afirmem não existir impedimento que os iniba de casar;
IV - declaração do estado civil, do domicílio e da residência atual dos contraentes e de seus pais, se forem conhecidos;
V - certidão de óbito do cônjuge falecido, de sentença declaratória de nulidade ou de anulação de casamento, transitada em julgado, ou do registro da sentença de divórcio.”