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MATERIAL DE APOIO DIREITO CIVIL - FAMÍLIA – 2016.1 TURMAS: 5º PERÍODO Orientadora: Vera Carmem de Avila Dutra,MsC HomoafetivoDE ACORDO COM A LEI 13.146/15 – ESTATUTO DA PESSOA DEFICIENTE – CF/88 - NCPC - LRP DA FAMÍLIA: DOS DIREITOS PESSOAIS Direito de família são o complexo das normas, que regulam a celebração do casamento, sua validade e os efeitos, que dele resultam, as relações pessoais e econômicas da sociedade conjugal, a dissolução desta, as relações entre pais e filhos, o vínculo de parentesco e os institutos complementares da tutela e da curatela. (1937:6)1 A T E N Ç Ã O - LEITURA ATENTA O CÓDIGO CIVIL O nosso estudo tem início com a subdivisão do direito de família em partes distintas: I- o casamento propriamente dito; II- as relações de parentesco; III- dos direitos patrimoniais no casamento; IV- da filiação; V- da adoção, da tutela e da curatela; VI- da união estável e da VII- dissolução da sociedade conjugal 1 BEVILÁQUA, Clóvis. in Venosa. Direito civil: direito de família. 3 ed. São Paulo: Atlas, 2003, v. VI, p. 23. DIAS, Maria Berenice Dias – Manual do direito das famílias. 9 ed. São Paulo, RT, 2014. 2 O objetivo desse estudo é analisar os princípios que regem as relações da família nas suas relações com as pessoas bem como sobre os bens. Visa resguardar os interesses criando normas para protegê-la em todos os seus segmentos. A idéia de família mudou muito nos nossos dias das fortes raízes patriarcais hoje vivemos a família compartilhada quebrando-se o tabu apesar de ainda existirem forças reacionárias. O papel da mulher é mais ativo. “O sustento do lar é provido por ambos; o papel ativa e passiva se revezam”. Em outras palavras, ora manda o homem, ora manda a mulher. Depende do assunto e do momento... Observa-se o revezamento dos papéis. 2 Na visão do citado autor, o Brasil alavancou a CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO CIVIL, via família com a CF/88 a qual considerou a entidade familiar como à célula de todo tratamento da à família em geral, desvinculando-a do casamento e admitindo a união estável, regulamentando-a, respectivamente em 94 e 96. Destarte toda visão moderna da família o legislador constitucional deu apenas uma roupagem nova em velhos institutos e quis, na realidade, prestigiar a formação da família que ao final do relacionamento pudesse atingir o casamento alicerçando-a. Na realidade seja a união livre (união estável/ concubinato) ou a legalizada, dentro das solenidades legais (o casamento), sempre de um homem e uma mulher, tendo filhos ou não se constituí na família vislumbrada. Trouxe a família monoparental ou unilateral e a regulamentou. Afastou o “pátrio poder” trazendo a figura do “poder familiar” e determinando que o casal irá exercer conjuntamente a “chefia da família” afastando definitivamente o patriarcalismo e a supremacia do pai provedor. Legitimou todos os filhos afastando a figura do “bastardo”. 2 FIÚZA, César. Novo Código Civil: curso completo. 5 ed. rev. e atual. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 953-954. DIAS, Maria Berenice Dias – Manual do direito das famílias. 9 ed. São Paulo, RT, 2014. 3 I. DO CASAMENTO PROPRIAMENTE DITO Desde os primórdios da civilização, a união entre o homem e a mulher e vem sofrendo profundas transformações, não só dentro dos aspectos jurídicos bem como morais e até mesmo sob influência religiosa, criando novas formas de convívio comunitário, até os tempos modernos – como temos hoje consolidada a união estável. Em Roma celebrava-se o casamento pela confarreatio (casamento religioso da classe patrícia), que se desfazia pela disffarreatio (divórcio), pela coemptio (compra fictícia da mulher) e pelo usus (aquisição de mulher pela posse), uma espécie de usucapião. Posteriormente chegou-se ao matrimônio livre, até que os princípios religiosos da Renascença, adotados pelo Concílio de Tentro, que durou 23 anos (1545 a 1568) transferiram para a Igreja a instituição matrimonial, daí surgindo à indissolubilidade do vínculo. Ainda no Direito Romano se conceituava o casamento como consortium omines vitae, muito embora também admitisse o divórcio. No Brasil, antes da Proclamação da República, vigiam os mesmos princípios. Um Decreto de 1827 adotou o casamento católico, misto e acatólico. Finalmente pelo Decreto 181, de 24.01.1890, em conseqüência da Proclamação da República com a virtual separação entre a Igreja e o Estado foi instituído entre nós o casamento civil. O Art. 175 da CFR 69, que estabelecia a indissolubilidade do vínculo, foi alterado pela EC. nº 9, de 1977, instituindo o DIVÓRCIO NO BRASIL, regulamentado pela LEI 6.515 de 26.12.1977 e mantido pelo atual CC/02. Quanto à lei, foi pelo CC/02 derrogada, em parte, mantida apenas quanto ao seu aspecto processual. Discutindo-se hoje sua força em decorrência da EC. 66/10. CONCEITO: “é a união legal entre um homem e uma mulher, com o primordial objetivo de constituir família”. Hoje superado pela identidade de gênero devemos entender como família formada por “homens e ou mulheres”. DIAS, Maria Berenice Dias – Manual do direito das famílias. 9 ed. São Paulo, RT, 2014. 4 Esta união será aquela realizada com os requisitos exigidos legalmente conformes estatui o CC/02 e a LRP e realizar-se-á entre um homem e uma mulher uma vez que o casamento entre pessoas do mesmo sexo ainda não é permitido no nosso País . E todo aquele casamento realizado sem as formalidades previstas nas normas pertinentes, entre pessoas do mesmo sexo e sem o consentimento dos noivos é INEXISTENTE. CASAMENTO = FAMÍLIA LEGÍTIMA – art. 229 CF/88; UNIÃO ESTÁVEL = FAMÍLIA NATURAL – art. 226 § 3º CF/88; Recentemente estendida em histórica decisão do STF às Uniões Homoafetivas com a ressalva de não regulamentação dos direitos decorrentes dessas medidas ex.: possibilidade de conversão em casamento, dentro outros. Seria em tese uma alteração do Art. 1723 do CC/02. FAMÍLIA MONOPARENTAL = FORMADA POR SOMENTE UM DOS PAIS E SEUS FILHOS – art. 226 § 4º. CF/88 e, FAMÍLIA CIVIL = advinda da “Adoção”. PRINCÍPIO QUE REGEM O CASAMENTO: 1. Livre consentimento – manifestação própria da vontade; 2. Inexistência de termo ou condição para o ato; 3. Monogamia; 4. Fidelidade recíproca e plena comunhão de vida. DIAS, Maria Berenice Dias – Manual do direito das famílias. 9 ed. São Paulo, RT, 2014. 5 NATUREZA JURÍDICA DO CASAMENTO a) CORRENTE INDIVIDUALISTA = de acordo com essa concepção clássica seus adeptos entendem-no como uma RELAÇÃO CONTRATUAL, oriunda de um acordo de vontades própria dos contratos em geral. b) CORRENTE INSTITUCIONAL = ou supra-individualista é uma INSTITUIÇÃO SOCIAL a ela aderindo os nubentes, “é meio de comunhão, em princípio permanente, de duas vidas, para satisfação das suas necessidades personalíssimas”.3 c) CORRENTE ECLÉTICA AU MISTA = uma fusão das duas primeiras configurando uma forma especial de contrato, próprio do direito de família, com adesão dos nubentes a uma instituição previamente organizada um estado matrimonial. MODELOS DE CASAMENTO Arts. 1511 e segs. do CC/02: I. CASAMENTO CIVIL II. CASAMENTO RELIGIOSO COM EFEITOS CIVIS III. CASAMENTO MERAMENTE RELIGIOSO. I. CASAMENTO CIVIL: Como já falamos anteriormente ele foi instituído, no Brasil, pelo Dec. 181/1890 e persiste até os dias de hoje com asalterações advindas do progresso legislativo e das necessidades sociais de adequação de sua visão. 3 LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil: família e sucessões. 2 ed. São Paulo: RT, 2003, v. 5 - p. 56. DIAS, Maria Berenice Dias – Manual do direito das famílias. 9 ed. São Paulo, RT, 2014. 6 Esta modalidade confessa ao ato a característica ser o casamento válido independente de qualquer outro ato religioso desde que seguido os rigorosos critérios de publicidade e solenidade que veremos em momento. Próprio. Ele será realizado em Cartório - de Registro Civil das Pessoas Naturais – ou em outro local válido, previamente agendado no Processo de Habilitação. Não prescinde de confirmação. E requer habilitação prévia. II. CASAMENTO RELIGIOSO COM EFEITOS CIVIS: Para que tenha validade é preciso o cumprimento de algumas condições básicas. São elas: 1. HABILITAÇÃO PRÉVIA e SOLENIDADES - cumprimentos dos mesmos requisitos do casamento civil; 2. CONFIRMAÇÃO: registro do casamento realizado no templo religioso no Cartório de Registro Civil competente no prazo de 90 dias a contar da celebração do ato. Se os interessados não promoverem o registro dentro do prazo acima a habilitação perderá sua eficácia (art. 1532) devendo os interessados para requerer sua validade submeter-se a nova habilitação, conforme art. 1525 e segs. do CC/02. c/c Art. 1516 § 3º. Nesse interregno, se não impedido ou se disponível ao casamento, estará vivendo em união estável. DIAS, Maria Berenice Dias – Manual do direito das famílias. 9 ed. São Paulo, RT, 2014. 7 III – CASAMENTO MERAMENTE RELIGIOSO: Muito tempo depois da promulgação 4da LRP e, a entrada em vigor da CFR/88 (art. 226, §2º) e agora, de forma expressa, com o CC/02, houve o reconhecimento da validade do casamento religioso. Entretanto é necessário o cumprimento de certos requisitos estabelecido no CC quanto à habilitação: - será realizado no templo religioso, sem prévia habilitação e, os interessados requererão seu registro no Cartório, no prazo de 90 (noventa) dias, sob pena de ser ato inexistente, relação de união estável e/ou concubinária. Assim, sendo a habilitação ato posterior ao casamento religioso, o oficial do Cartório, a pedido dos nubentes, fará publicação dos editais. Confirmada a inexistência de impedimentos, fará o registro, de acordo com a prova do ato e os dados constantes do processo. Quando registrado produzirá os mesmos efeitos do casamento civil a contar da data da sua celebração. IMPEDIMENTOS MATRIMONIAIS – ART 1.521 CC/02 Esses impedimentos caracterizam-se por criar obstáculos, de forma plena, para a realização do casamento que se confirmados sem que estes sejam observados, acarretará NULIDADE de pleno direito do mesmo. De acordo com o CC/02 são os mesmos em número de sete (VII), enumerados taxativamente. O Código de 1916 enumerava-os no sue art. 183, I a XVI, como: a) ABSOLUTAMENTE DIRIMENTES ou DIRIMENTES PÚBLICOS = Art. 183, I a VII, eram de ordem pública, sua transgressão acarretava a NULIDADE ABSOLUTA do ato; b) RELATIVAMENTE DIRIMENTES ou DIRIMENTES PRIVADOS = Art. 183, VIII a XII, sua transgressão pode acarretava a sua ANULABILIDADE, pois prejudicavam os 4 ASSEF, Tatiana C. M. Direito de família e das sucessões. São Paulo: Habbra, 2004. DIAS, Maria Berenice Dias – Manual do direito das famílias. 9 ed. São Paulo, RT, 2014. 8 interesses dos nubentes e só a esses interessava decretá-los ou não; c) MERAMENTE DIRIMENTES, PROIBITIVOS ou PRECATÓRIOS = Art. 183, XIII a XVI, sua transgressão não invalidava mas tornava-o IRREGULAR, punindo seu infrator. Só eram considerados se opostos tempestivamente e redundavam em punição ao infrator. A nova visão do art. 1521, afasta essa divisão e, sua transgressão acarreta a NULIDADE, visam preservar a raça, a moral, impedindo o casamento entre parentes consangüíneos, pessoas já casadas, etc. Tem finalidades muitas vezes finalidades eugênicas, preservando a procriação saudável e os princípios morais com o intuito de impedir os casamentos entre parentes consangüíneos, naturais, por afinidade e adoção, mantendo a monogamia, não permitindo os casamentos dos já casados e evitando as uniões com raízes em crimes, Subdividem-se em resultantes de três categorias: 1. Por parentesco – entre ascendentes e descendentes e parentes até o 3º grau – inc. I e IV; por afinidade – abrangendo os afins em linha reta – inc. II e por adoção – inc. III e V; 2. De casamento anterior (de vínculo) – inc. VI; 3. De crime- inc. VII e VIII. a) CONSANGÜINIDADE = O CC/02 impede as “núpcias incestuosas”, - o casamento entre parentes próximos pode gerar fetos defeituosos daí falar-se em preocupação com a eugenia. Não importando trata- se de descendente havido do matrimônio ou não. Já os da adoção, que redundam em parentesco “civil”, são pautados nos princípios da “moralidade”. Os irmãos são parentes colaterais em 2º grau porque descendem de um tronco comum, e não um do outro e porque a contagem é feita subindo de um deles até o tronco comum (um DIAS, Maria Berenice Dias – Manual do direito das famílias. 9 ed. São Paulo, RT, 2014. 9 grau) e descendo pela outra linha, até encontrar outro irmão (mais um grau) os impedimentos atingem os irmãos havidos ou não do casamento, sejam germanos (que tenham os mesmos pais) ou unilaterais (monoparentais); tios e sobrinhos são parentes colaterais de 3º grau – impedidos também de casar-se, mas o dec. 3.200/41 vem, permitir tal casamento, desde que os nubentes se submetam ao crivo do judiciário após exame pré- nupcial de eugenia. Os primos podem casar-se, porque são colaterais de 4º grau.5 b) AFINIDADE: parentesco por AFINIDADE é aquele que liga um cônjuge aos parentes do outro cônjuge e a contagem dos graus se dá da mesma forma, semelhantemente ao dos parentes consangüíneos – resultam do casamento. E esta proibição existe somente na LINHA RETA – DISSOLVIDO O CASAMENTO OS AFINS EM LINHA RETA PERMANECEM IMPEDIDOS DE CASAR-SE, POIS EM LINHA RETA O PARENTESCO NÃO SE EXTINGUE COM A DISSOLUÇÃO DO CASAMENTO QUE A GEROU (“SOGRA É SOGRA PARA SEMPRE”). JÁ NA LINHA COLATERAL NÃO CONSTITUI IMPEDIMENTO – QUANDO O INCISO FALA EM LEGÍTIMO OU ILEGÍTIMO quer referir-se que o VIÚVO, por exemplo, não pode casar-se com a enteada, seja esta legítima ou ilegítima de sua mãe. Mas poderá casar-se o CONCUBINO e a filha da sua EX- CONCUBINA, PORQUE SÓ OS CASAMENTOS LEGAIS, VÁLIDOS GERAM A AFINIDADE E A UNIÃO ESTÁVEL FORMADA SEM IMPEDIMENTOS. c) ADOÇÃO: razões de ordem moral, respeito, confiança. Uma vez que a “adoção imita a família” mesmo com a dissolução do vínculo não desaparece o impedimento muito embora esta não seja uma posição pacífica tem prevalecido à doutrina que sustenta o impedimento – pois o filho encontra- se em posição de IRMÃOS. 5 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: família. 13 ed. São Paulo: Atlas, 2011. DIAS, Maria Berenice Dias – Manual do direito das famílias. 9 ed. São Paulo, RT, 2014. 10 d) CASAMENTO ANTERIOR: prestigia a MONOGAMIA, predomina nos países cristãos. Tal impedimento só desaparece após a DISSOLUÇÃO DO VÍNCULO ANTERIOR PELA MORTE, ANULAÇÃO OU DIVÓRCIO – casamento RELIGIOSO anterior, como INEXISTELEGALMENTE, não gera impedimento. e) DECORRENTES DE CRIME: impedimentum criminis. Se houve condenação criminal e posterior divórcio, não podem os adúlteros unir-se em matrimônio. Somente o crime DOLOSO cria o impedimento – uma vez que no CULPOSO não à intenção de eliminar um cônjuge para casar com o outro. – “CONJUNGICÍDIO” – exige CONDENAÇÃO. SE FOR EXTINTA A PUNIBILIDADE OU SE FOR ABSOLVIDO INEXISTE O IMPEDIMENTO. A análise dos impedimentos gera a necessidade de antecipar o estudo do “PARENTESCO” e é o que a partir de agora faremos. DAS CAUSAS SUSPENSIVAS Que não impedem o casamento, não acarreta nulidade apenas ensejam a imposição de algumas restrições, sanções aos que não observarem as determinações legais do art. 1523 do CC/02. Visam proteger filhos do casamento anterior e também a confusão de patrimônios. Sendo assim a viúva, ou a que teve anulado o seu casamento, deve comprovar a inexistência de gravidez ou aguardar um prazo para convolar novas núpcias. Ou os viúvos devem partilhar os bens do casamento anterior para depois convolar novas núpcias. Existe a prerrogativa, de solicitarem ao Juiz autorização para casarem sob o regime da separação obrigatória de bens (regime legal) nos termos do art. 1641 inc. I do CC/02. Após regularização das causas suspensivas pode reverter o regime nos termos do art. 1639 CC/02. DIAS, Maria Berenice Dias – Manual do direito das famílias. 9 ed. São Paulo, RT, 2014. 11 É óbvio que a intenção do legislador foi protetiva dos filhos menores e do patrimônio. DO PROCESSO DE HABILITAÇÃO Arts. 1525 a 1532 CC/02 - arts. 67 e segs. LRP (nº 6.015/73) O casamento é extremamente formal seguindo a um verdadeiro ritual a exigir uma série de solenidades. DOCUMENTOS NECESSÁRIOS: - Certidão de Nascimento ou prova equivalente - Prova do domicílio (art. 7º da LICC), etc. ENUMERADOS NO ART. 1.525 CC/02 e na LRP. Tal processo de habilitação dá-se perante o OFICIAL DO CARTÓRIO DO REGISTRO CIVIL – art. 1.526 CC/02 com o intuito de verificar/investigar a inexistência de IMPEDIMENTOS à realização do matrimônio e dar PUBLICIDADE a sua realização – tudo se processando no CARTÓRIO DO DOMICÍLIO DOS NUBENTES – se domiciliados em locais diversos os EDITAIS serão publicados em ambos a seguir: - afixar PROCLAMAS em locais visíveis do Cartório - publicar na imprensa local, se houver - dar vistas ao MP - o MP pode requerer documentos - se o MP impugnar o pedido caberá ao JUIZ decidi-la – SEM RECURSO – LRP art. 67 DIAS, Maria Berenice Dias – Manual do direito das famílias. 9 ed. São Paulo, RT, 2014. 12 - após 15 DIAS a contar da AFIXAÇÃO DO EDITAL (e não da publicação no jornal) libera-se a certidão que habilita ao casamento (o oficial) devendo ser a mesma utilizada nos próximos 90 (noventa) dias contados da data da certificação, sob pena de DECADÊNCIA - vencido o prazo far-se-á necessária nova habilitação – pois pode ter surgido algum impedimento. - havendo URGÊNCIA esta publicação pode ser dispensada pelo JUIZ – a lei não define se que tipo de necessidade caracteriza esta urgência – LRP – art. 69 e no caso de casamento nuncupativo. “O processo de habilitação tem a finalidade de comprovar que os nubentes cumprem os requisitos estabelecidos pela lei para o casamento. Devem ter capacidade (1.517 a 1.520), e não podem estar incluídos em qualquer hipótese de impedimento (1.521) ou causa suspensiva (1.523). Tem primordial importância à idade para o casamento não por ser necessário o suprimento da idade pelo Juiz, ou autorização dos pais ou tutores e, ainda para maiores de 60 anos altera o regime de bens para o legal da separação absoluta.”6 Para a CELEBRAÇÃO do casamento uma série de solenidades devem ser observada para sua habilitação e posterior realização partindo-se dos: OPOSIÇÃO DOS IMPEDIMENTOS: Para Orlando Gomes7, “é ato pelo qual alguém leva ao conhecimento do juiz a existência de determinado impedimento ao matrimônio de duas pessoas habilitadas a contraí-lo ou que, para esse fim, estejam se habilitando”. Tais impedimentos deverão opostos por escritos, instruídos com provas – a habilitação ou celebração será imediatamente suspensa e só prosseguirão depois de julgados. Podem por qualquer pessoa legitimada, quer quanto às causas 6 FIUZA, Ricardo (coord.). Novo Código Civil comentado. 1ª ed. 8ª tiragem. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 1323-1324. 7 GOMES, Orlando. Direito de família. 14 ed. ver. e atual. por Humberto Theodoro Júnior. Rio de Janeiro: Forense, 2002. DIAS, Maria Berenice Dias – Manual do direito das famílias. 9 ed. São Paulo, RT, 2014. 13 impeditivas, quanto suspensivas, até o momento da celebração, desde que provados. E devem ser invocados pelas autoridades do casamento. Invocar falsamente quaisquer impedimentos pode redundar em ações civis ou criminais e perdas e danos, opostas pelos prejudicados. Como se vê a sua oposição é rigorosa. DA CELEBRAÇÃO E VALIDADE DO CASAMENTO O ato de celebração é por demais complexo iniciando com o processo de habilitação para fechar o ciclo com o assentamento do seu registro em livro próprio, em atos contínuos, conjuntos para ter uma celebração validade. Deve-se ressaltar que a habilitação e a celebração são institutos inconfundíveis, tendo o primeiro passo o caráter de ato preparatório do segundo que o sucede. Assim o casamento é um ATO SOLENE, cuja celebração deve seguir os rigores legais. No MOMENTO DA CELEBRAÇÃO se ausentes as SOLENIDADES exigidas, por serem de ORDEM PÚBLICA, tornam o ATO INEXISTENTE (os quais têm efeitos de NULO) – a tradicional pergunta a ambos os NUBENTES se persistem no propósito de casar-se deve ser PESSOAL e VERBAL, manifestada em separado por cada um deles – devendo ser, necessariamente inequívoco, claro por um mero “SIM” ou um “GESTOS DE ASSENTIMENTO” – NÃO VALENDO, neste caso o “SILÊNCIO” – como ocorre nos contratos em geral ou em outras facetas do direito, como consentimento tácito – sendo imediatamente suspensa à sessão se um dos nubentes calarem-se ou recusar-se a confirmar a intenção de casar-se (art. 1514) – NÃO CABENDO RETRATAÇÃO NO MESMO DIA, para caso mesmo de mero gracejo – considerada NULIDADE VIRTUAL pois contraria norma expressa de lei e sendo somente irretratável a partir da declaração do celebrante, acarreta portanto a SUSPENSÃO DA SOLENIDADE. Sendo, ainda, imprescindível para sua validade: DIAS, Maria Berenice Dias – Manual do direito das famílias. 9 ed. São Paulo, RT, 2014. 14 a) PUBLICIDADE: portas abertas – seja no Cartório ou outro local; luz acessa – se à noite. Esta publicidade é essencial, sob pena de ser impugnado por clandestinidade; b) TESTEMUNHAS: presenciais, parentes ou não dos nubentes. Em nº de 2 (duas) se durante o dia e sem restrições de não poderem assinar, ler,à noite, etc. quando dobra para nº de 4 (quatro) – no casamento nuncupativo esse nº sob para 6 (seis); c) AUTORIDADE COMPETENTE8: juiz de paz ou juiz de direito ou no caso do nuncupativo as pessoas não impedidas. O celebrante, estando presentes os nubentes ou seus procuradores (munidos da procuração com poderes especiais), as testemunhas, o oficial do Registro, iniciará a celebração do casamento, perguntando aos nubentes se ali estão de livre e espontânea vontade para calar-se. Diante da afirmativa que: SIM – QUERO, etc., declarará efetuado o casamento proferindo as palavras textuais implícitasno Art. 1535 in fine: “DE ACORDO COM A VONTADE QUE AMBOS ACABAIS DE AFIRMAR PERANTE MIM, DE VOS RECEBERDES POR MARIDO E MULHER, EU, EM NOME DA LEI, VOS DECLARO CASADOS”. Nesse momento, efetivamente, considera-se formalizado o casamento. Assim, para validade do casamento não basta à presença e vontade dos nubentes mas também da autoridade competente. E, para ser válido, deve preencher algumas exigências, para sua existência jurídica. 8 BRASIL. Lei nº 13.454 DE 12/01/2000 – Publicada no DOFMG – 13/01/2000 a pag. 4 coluna. 2 que “Dispõe sobre a Justiça de Paz”. Lei estadual promulgado pelo Governador Itamar Franco para regulamentar à carreira, em Minas Gerais, do Juiz de Paz. Entretanto tal lei não prosperou mas tem existência jurídica. DIAS, Maria Berenice Dias – Manual do direito das famílias. 9 ed. São Paulo, RT, 2014. 15 Desse modo, a AUTORIDADE competente para celebração é o JUIZ DE PAZ, na falta deste é o JUIZ DE CASAMENTOS ou o JUIZ DE DIREITO incumbido para tal ato segundo a localidade aonde este irá se realizar – a Lei de Organização Judiciária do Estado é que designará, sendo prevista uma lista com dois suplentes também nomeados e, somente estes poderão substituir o juiz titular– é uma função não remunerada. No caso de impedimento ou falta do Oficial do Registro este será substituído por um ESCRIVÃO AD HOC – ou seja, nomeado pelo presidente do ato e se em caso de urgência faltando o LIVRO DE REGISTRO lavrar-se-á TERMO AVULSO. O art. 173 da LRP trata do LIVRO DE REGISTROS – 0 assento do casamento neste é um ato de PUBLICIDADE servindo como MEIO DE PROVA da realização da cerimônia e a declaração do REGIME DE BENS – devendo assinar a mulher e/ou o homem com o nome que fez opção – se mantiverem ou não o de solteiros. A esses requisitos Venosa9 junta dois outros, também imprescindíveis: 1. Sexo diferente (diversidade) homem e mulher 2. Capacidade ou seja Consentimento dos nubentes De acordo com a visão doutrinária e a legislativamente o casamento, dentro do Direito Brasileiro é alicerçado como um : ato, absolutamente, formal, o mais solene, hoje dos negócios jurídicos, plurilateral (por exigir vontades que se contrapõem), celebrado intuito personae (baseado na confiança e laços afetivos do casal); dissolúvel (pode ser desfeito), realizado entre pessoas de sexos diferentes (o legislador pátrio ainda não consagra o casamento entre pessoas de um mesmo sexo e, alicerçado no disposto na CFR 88 mantém-se a posição de considerá-lo verossímil se realizado entre “homem e mulher” livres para a união).10 9 Op cit. 10 FIUZA, César. ob. citada p. 956. DIAS, Maria Berenice Dias – Manual do direito das famílias. 9 ed. São Paulo, RT, 2014. 16 CASAMENTO “HOMOAFETIVO” Pelo nosso ordenamento, não podemos considerar o casamento entre pessoas do mesmo sexo ressalte-se a decisão do STF quanto a União Estável a estes estendida. Resolução 175 CNJ em Anexo. DO QUEM CALA NÃO CONSENTE (art. 1514) Não pode haver silêncio mas, manifestação expressa. E, CAPACIDADE PARA TANTO – NÃO SE PODE CONFUNDIR: “IMPEDIMENTO COM INCAPACIDADE CIVIL” O “incapaz” não pode casar ou depende de requisitos de representação ou suprimento judicial e, quanto ao impedimento não pode casar com aquela pessoa, daquela forma – mas poderá casar-se com outra pessoa ou de outra forma. Logo não se pode confundir CAPACIDADE CIVIL com CAPACIDADE NÚBIL, esta última reporta-se ou aos IMPEDIMENTOS ou as atuais causas suspensivas. Faltando qualquer desses requisitos o ato é INEXISTENTE. Logo devem ser observados sob pena de NULIDADE; praticado com qualquer infração é ANULÁVEL ou sofrerá RESTRIÇÕES. Faltando esses requisitos o casamento será inexistente (diferente do nulo que fere norma de ordem pública). Nesse caso nenhuma ação será proposta. Ensina-nos Caio Mário: O ato nulo ou anulável, embora defeituoso, existe. Apenas deixa de produzir efeito, por não se integrar na sistemática da lei. Já o inexistente não é ato, é mera aparência de ato. Falta-lhe um DIAS, Maria Berenice Dias – Manual do direito das famílias. 9 ed. São Paulo, RT, 2014. 17 pressuposto material, a constituição. Nisso reside à distinção, neste último é mera inexistência jurídica.11 DA CAPACIDADE DOS NUBENTES E DAS CONDIÇÕES DO CASAMENTO: Para validade do casamento são requisitos: Idade núbil; capacidade sexual; consentimento íntegro; desimpedimento dos nubentes. IDADE NUPCIAL OU NÚBIL (art. 1517/1520 CC/02): = 16 anos completos autorizados pelos pais ou representantes legais (assistentes), na ausência dessa autorização dos pais/tutores. Na divergência de autorização, para os pais, pode haver o suprimento judicial arts. 1519 c/c 1631 e se par. único. Essa autorização pode ser revogada por PAIS ou TUTORES até a celebração do casamento com redação no art. 1518 (Lei 13.146/15). Para o menor abaixo da idade núbil só com suprimento judicial, casamento anulável por força do art. 1550, I. No art. 1520 reporta a menor grávida e a situação daquele que a engravidou casar-se para livrar de pena criminal. Assim, excepcionalmente será admitido o casamento de menores abaixo da idade núbil (16 anos), para evitar a imposição de pena criminal, ou em caso de gravidez. A idade núbil para ambos HOMENS E MULHERES – será aos 16 anos completos – mas autorizados pelos pais, tutores ou curadores e, havendo divergência entre os representantes legais poderão recorrer ao Juiz para suprimento judicial (vide par. único do art. 1631 CC/02). Essa autorização poderá ser revogada até o momento da celebração. 11 PEREIRA, Caio M. da S.Instituições de direito civil.: família. 25 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010. v VI. DIAS, Maria Berenice Dias – Manual do direito das famílias. 9 ed. São Paulo, RT, 2014. 18 Confirmada a autorização pelos representantes ou pelo suprimento, cessará para o nubente a incapacidade. A lei fala em idade mínima sendo omissa quanto à máxima – permite o suprimento da idade desde que o regime seja o da separação obrigatória de bens. Se o casamento realizar sem o suprimento será ANULÁVEL no prazo de 06 MESES (180 dias) há contar o dia em que o menor completar a idade mínima se a ação for movida por ele e, se for movida pelo representante da data do matrimônio ou em caso de morte desse pelos seus herdeiros. Por problema de idade, no entanto, não se anulará casamento resultante de gravidez – prevalecendo o regime da separação obrigatória de bens. (art. 1641) CASAMENTO NUNCUPATIVO A expressão nuncupativos vem do latim e designa ato jurídico feito oralmente e não por escrito, verbal12. É um casamento realizado in esgrimes, uma situação especial de CASAMENTO NUNCUPATIVO, que na urgência é realizado perante 06 TESTEMUNHAS por falta de tempo de aguardar-se o juiz ou seus suplentes, pelo eminente risco de vida (art. 1540). O casamento será realizado perante 06 (seis) testemunhas, com as quais os nubentes NÃO TENHAM PARENTESCO EM LINHA REAL OU COLATERAL ATÉ O 2º GRAU. Realizado o casamento, as testemunhas deverão comparecer perante a autoridade judicial mais próxima, pedindo que lhes tome a termo as declarações de que o enfermo as convocou por sua livre e espontânea vontade; que ele corria perigo de vida,mas aparentava lucidez; e que, em suas presenças, declararam os nubentes à intenção de receberem-se mutuamente por marido e mulher13. O juiz verificando o preenchimentos dos requisitos para habilitação, ouvido o Ministério Público e os interessados proferirá decisão. Caso reconheça esse 12 ASSEF. Ob cit. p. 11. 13 LISBOA, R. S. Manual de direito civil: direito de família e sucessões. 3 ed. São Paulo: RT., 2004. DIAS, Maria Berenice Dias – Manual do direito das famílias. 9 ed. São Paulo, RT, 2014. 19 casamento como válido sua sentença será levada a Registro competente e seus efeitos retroagirão à data da celebração do ato. Caso o cônjuge enfermo restabeleça e possa ratificar, no prazo acima, o ato, irá pessoalmente perante a autoridade competente. CASAMENTO POR PROCURAÇÃO O casamento pode realizar-se mediante PROCURAÇÃO outorgada tanto pelo homem como pela mulher, com PODERES ESPECIAIS – ART. 1542 CC – lavrada por instrumento público – se ambos não puderem comparecer devem ser nomeados PROCURADORES DIFERENTES porque há obrigação legal de cada mandatário para com o interesses daquele que lhe outorgou os poderes para tanto – uma vez revogada a procuração ou tornada caduca pela morte do representado tem-se por INEXISTENTE por falta de consentimento – se o casamento foi celebrado com ignorância de tais circunstâncias por parte do mandatário ou do outro contraente – não se aplicando neste caso os princípios gerais do mandato – uma vez que o consentimento deve ser atual e não o manifestado meramente no momento da outorga da procuração poderá redundar na ANULABILIDADE do casamento nos termos do art. 1550, inc. V do CC/02. Fique esclarecido que no casamento em iminente risco de vida só o nubente que não estiver nesse estado poderá fazer-se representar por procuração. Essa procuração terá eficácia de 90 (noventa) dias e só se revoga por instrumento público. CASAMENTO EM CASO DE MOLÉSTIA GRAVE Como uma das exceções abertas pelo legislador quanto as FORMALIDADES (solenidades) exigidas quanto à validade dum casamento Nesse caso, Art. 1539 CC/02, pressupões ter havido habilitação anterior para o casamento com a expedição da respectiva certidão mas como o noivo(a) está DIAS, Maria Berenice Dias – Manual do direito das famílias. 9 ed. São Paulo, RT, 2014. 20 impedido de locomover-se o juiz vai até ele num hospital, em casa, etc. juntamente com o Oficial do Cartório observadas às demais regularidades – se à noite com a presença de 04 testemunhas, se durante o dia, apenas 02 bastam. Podem , no entanto, ser dispensadas certas publicidades da habilitação ou mesmo esta ser posterior, equiparando a situação do nuncupativo. DAS PROVAS DO CASAMENTO Arts. 1543 a 1547 CC/02 Prova-se o estado de casado por dois meios: a) CERTIDÃO DO REGISTRO: conforme previsto no art. 1543 trata-se do sistema da prova pré-constituída podendo no entanto de acordo com o seu § único ser provado por outros meios – em caso de incêndio no Cartório, fraude, devendo- se, nesse caso fazer-se à prova do fato – satisfaz-se por testemunhas, registros de passaporte, certidão dos filhos, etc. O meio próprio, hábil, para declarar a existência do casamento através de uma AÇÃO DECLARATÓRIA e a inscrição da sentença no registro será o meio hábil para produzir os efeitos necessários como prova legal do casamento. b) CASAMENTO REALIZADO NO EXTERIOR: Para o casamento realizado fora do Brasil o princípio é da LEX LOCI – local da celebração – com o documento autenticado segundo as regras do consulado – se já celebrado perante essa autoridade a certidão exarada será o documento hábil, nos termos do art. 1544 ao entrar no Brasil, no prazo de 180 (cento e oitenta) dias deverá ser levado a Registro no Cartório de Registro Civil do último domicílio, se este não houve no 1º Ofício da Capital do Estado aonde vierem a estabelecer. DIAS, Maria Berenice Dias – Manual do direito das famílias. 9 ed. São Paulo, RT, 2014. 21 Nos termos do art. 7º, § 2º da LICC podem se casar, perante autoridade consular, pessoas da mesma nacionalidade, diversa da brasileira, podendo brasileiros convolar núpcias no exterior perante cônsul brasileiro (LICC art. 18) desde que observada à lei local, devendo, nesse caso proceder-se ao assento no Brasil nos termos acima, como também estatui o art. 32 da Lei 6015/73 (LRP).14 c) POSSE DO ESTADO DE CASADOS: tal situação de more uxório só pode ser levantado pelos filhos e se mortos ambos os cônjuges – pode ser alegada em vida quando o casamento for impugnado – mas se houver dúvida entre as provas pró e contra a celebração na dúvida deve prevalecer in dúbio pro matrimonio . (art. 1545) A sentença nesses casos é declaratória retroagindo desde a data que ficou provada a relação matrimonial art. 1546 CC/02. ANTECIPAÇÃO DO TEMA: DO PARENTESCO NO DIREITO DE FAMÍLIA Arts. 1591 a 1595 CC/02 Dentro da história moderna do Direito vamos encontrar a formação da família ora por vínculos consangüíneos ora por vínculos de afinidade – gerando o parentesco que no sentido etimológico estaria ligado unicamente aos laços sangüíneos, mas analogicamente aplica-se aos por afinidade e num sentido lato ao chamado civil, por adoção. Nas reminiscências do passado quando ainda havia uma forte preponderância da distinção e da importância do papel masculino na sociedade e, mormente, na família, havia uma classificação que estabelecia uma distinção entre: AGNAÇÃO = parentes consangüíneos do lado MASCULINO 14 GIANULO, Wilson. Novo Código Civil: explicado e aplicado ao processo. São Paulo: Jurídica Brasileira, 2003. p. 1807. DIAS, Maria Berenice Dias – Manual do direito das famílias. 9 ed. São Paulo, RT, 2014. 22 COGNAÇÃO = parentes consangüíneos do lado FEMININO AFINIDADE = aquele parentesco gerado entre um dos cônjuges e os parentes do outro cônjuge CIVIL = resultante da adoção Estabelecendo-se inicialmente as relações de parentescos entre pais e filhos vejamos, a distinção entre irmãos: A - GERMANOS OU BILATERAIS = filhos do mesmo pai e mesma mãe – casados ou não B - UNILATERAIS {CONSANGÜÍNEOS – quando o pai é comum a ambos e a mãe não {UTERINOS – quando a mãe é comum a ambos e os pais diferentes. (É A CHAMADA = FAMÍLIA MONOPARENTAL) O parentesco estabelece-se em linhas, ou seja: A – LINHA RETA = única, infinita - sem limites de graus e, indissolúvel; B – LINHA COLATERAL = limitado pelo Direito Civil atual até o 4º grau na linha colateral, por consangüinidade e, até o 2º na linha colateral por afinidade. A principal fonte do parentesco é o nascimento – fato jurídico – embora não seja a única porque também pode originar-se de um ato jurídico: o casamento, a adoção, a família natural. Classificando-se em 03 categorias: 1º- CONSANGÜÍNEO = entre pessoas do mesmo sangue, por força do casamento ou não, mas geradas a partir de um mesmo TROCO COMUM; DIAS, Maria Berenice Dias – Manual do direito das famílias. 9 ed. São Paulo, RT, 2014. 23 2º- POR AFINIDADE = decorrente do casamento os parentes do marido/mulher serão também parentes ou vice-versa 3º- CIVIL = decorrente da adoção A 8.560/92 derrogou a visão do parentescolegítimo ou ilegítimo dependendo de seu fato gerador fosse o casamento – ex.: se os pais não eram casados os filhos eram considerados ilegítimos, tendo tal distinção sido expressamente abolida pela citada lei o que pretendeu o legislador foi adequar à legislação civil à nova realidade prevista no ART. 227 § 6º da CFR. 88 o mesmo fazendo em relação ao filho adotivo quando o termo “meramente” desaparece a fim de não se discriminar quer seja a 1ª quer seja a 2ª categoria de filiação – são simplesmente “parentes”, aplicando-se, assim, a todos os filhos sejam naturais, reconhecidos ou adotados, todos os parâmetros emergentes do parentesco. Para se estabelecer dentro das linhas de parentesco à distância entre os que a ela estão ligados seja em L. RETA, seja em L. COLATERAL a medida utilizada é estabelecida em GRAUS (de parentesco) como a “forma de medir o parentesco de uma pessoa em relação à outra, usando-se a regra do art. 1594 do CC/02, desenvolvendo-se dentro dos seguintes exemplos de raciocínio: EX.: GRAU DE PARENTESCO ENTRE VOCÊ, O FILHO DE SEU TIO (PRIMO), IRMÃO DE SEU PAI15 2º - Da união de seu AVÔ e AVÓ 3º entre VOCÊ e seu nasceu seu PAI e seu TIO. Seu TIO, o parentesco é de 3º AVÔ é seu parente em 2º. No nessa geração não está o seu AVÔ surge a LINHA COLATERAL. seu PRIMO, FILHO de seu ⋅ TIO descendo irá encontrá-lo 1º – Seu PAI é a 1ª geração ligada a VOCÊ corresponde ao 1º de o filho de seu TIO, seu 15 ALBERGARIA, R. Dos filhos havidos fora do casamento. São Paulo, RT, 1996. DIAS, Maria Berenice Dias – Manual do direito das famílias. 9 ed. São Paulo, RT, 2014. 24 parentesco. Seu tio não nasceu PRIMO é seu parente em 4º de seu PAI. O tronco comum está no seu AVÔ suba até ele. ⋅ 0 – VOCÊ É O PONTO DE PARTIDA seu 1º ascendente é seu PAI – suba até ele (A CAPACIDADE DE “SUCEDER VAI ATÉ O 4º GRAU” – se não houver descendentes, ascendentes ou cônjuge sobrevivente – a afinidade em linha reta não se extingue somente na linha colateral.) ASSIM “CONTAM-SE NA LINHA RETA OS GRAUS DE PARENTESCO PELO NÚMERO DE GERAÇÕES E, NA COLATERAL, DA MESMA FORMA, SUBINDO, PORÉM, DE UM DOS PARENTES ATÉ O ASCENDENTE COMUM E, DESCENDO, DEPOS, ATÉ ENCONTRAR O OUTRO PARENTE” A afinidade é a relação que liga um cônjuge aos parentes do outro cônjuge – entre os afins em linha reta estão o sogro, o genro, o padrasto, o enteado, e na linha colateral, o cunhado. IMPORTANTE RELEMBRAR= O PARENTESCO POR A AFINIDADE NA LINHA RETA NÃO SE EXTINGUE COM A DISSOLUÇÃO DO CASAMENTO QUE O ORIGINOU. O QUE IMPEDE CASAMENTO ENTRE SOGRO/NORA; GENRO/SOGRA, etc. ESQUEMA RELAÇÕES DE FAMÍLIA { vínculo de parentesco, afinidade e civil PARENTESCO { legítimo, ilegítimo, natural, civil TIPOS { linha reta e colateral DIAS, Maria Berenice Dias – Manual do direito das famílias. 9 ed. São Paulo, RT, 2014. 25 GRAUS { mesmo tronco até o 4º colateral e infinito em linha reta INVALIDADES E CASAMENTO PUTATIVO Podemos dizer que outra modalidade de casamento: o PUTATIVO mas, para chegarmos a putatividade é necessária analisar as invalidades do casamento. Para entrar no campo das INVALIDADES é interessante recordar as regras básicas da distinção entre NULIDADE ABSOLUTA (ATO NULO) E NULIDADE RELATIVA (ATO ANULÁVEL): NULIDADES ABSOLUTAS NULIDADES RELATIVAS 1. de ordem pública – 1521/1548 II 1. de interesse pessoal (art.1550) 2. argüida por qualquer interessado, pelo MP o Juiz de oficio se restar provado - art. 168 /1549 2. só poderá ser alegada pelos prejudicados ou seus representante – art. 177 3. não sana, não supre, não ratifica, não convalida (1521, IV – exceção) 3. sana, supre, ratifica, convalida (ex.: art. 1555, 1559) 4. não pode ser suprida pelo Juiz, exceção 1521, IV. 4. pode ser suprida pelo Juiz de officio. 5. não sofre o decurso do tempo 5. sofre o decurso do tempo decadencial (ex. 1560). DA INVALIDADE DO CASAMENTO O casamento pode ser: INEXISTENTE; NULO; ANULÁVEL Numa forma ampla as três decorrem do gênero CASAMENTO INEFICAZ, do qual são espécies. O legislador tratou desse assunto, de forma taxativa, nos dispositivos 1548 ao 1564 do CC/02, prevendo, inclusive, suas conseqüências. DIAS, Maria Berenice Dias – Manual do direito das famílias. 9 ed. São Paulo, RT, 2014. 26 O casamento é um fato social logo ele não interessa somente aos nubentes mas pode ter reflexos na sociedade subordinando-se a regras obrigacionais e patrimoniais. Dessa forma as nulidades no casamento não se confundem totalmente com as nulidades relativas aos atos e negócios jurídicos em geral: não há nulidades virtuais mas só expressa ou textuais. a) CASAMENTO INEXISTENTE: para que um casamento exista mister se faz à presença dos requisitos que são essenciais a sua realização, ou seja: sexo diferente, consentimento e celebração com as formalidades legais. Logo, ”UM CASAMENTO PODE EXISTIR e NÃO SER VÁLIDO – TER SOMENTE A APARÊNCIA DE CASAMENTO”. (teoria do ato inexistente não absorvida pelo CC mas hoje plenamente admissível no campo dos fatos jurídicos) – não está sujeito a PRECRIÇÃO OU DECADÊNCIA – muito embora “o nada” não exija forma para se desfazer necessário não haverá interposição da competente ação competente para declarar a nulidade e, ATENÇÃO – NÃO SERÁ CASO DE “CASAMENTO PUTATIVO” MAS DE INEXISTENTE. O casamento inexistente, ao contrário do nulo ou anulável, não prescinde de declaração de invalidade por sentença judicial. b) CASAMENTO INVÁLIDO QUE PODE SER ‘NULO OU ANULÁVEL – de acordo com o grau do interesse atingido. - NO CASAMENTO NULO = AÇÃO PRÓPRIA – “DECLARATÓRIA DE NULIDADE” = com efeitos ex tunc retroagindo à data da celebração – não se podendo confundir esse efeito se o casamento for PUTATIVO em razão da BOA-FÉ de um dos cônjuges, pois quanto a esse se modifica o efeito validando os atos anteriormente ocorridos. - NO CASAMENTO ANULÁVEL = AÇÃO PRÓPRIA = DECLARATÓRIA DE ANULABILIDADE ou ANULATÓRIA, efeitos ex nunc – esse efeito irretroativo foi/é DIAS, Maria Berenice Dias – Manual do direito das famílias. 9 ed. São Paulo, RT, 2014. 27 sustentado por juristas de renome como Orlando Gomes e Maria Helena Diniz, já contrariamente, igualmente renomados, sustenta/ sustentaram PONTES DE MIRANDA, CLÓVIS BEVILÁQUA, etc. Qualquer das duas são “AÇÕES DE ESTADO” que versam sobre “DIREITOS INDISPONÍVEIS” – sendo sempre OBRIGATÓRIA à presença do “MINISTÉRIO PÚBLICO” não mais necessária à presença do “CURADOR DO VÍNCULO”. Ambos sujeitam-se ao DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO – com reexame ex oficio. Com prazo DECADENCIAL para sua propositura. I – QUANTO AO CASAMENTO NULO – Art. 1548 Inc. I = por DOENÇAS MENTAIS GRAVE, foi revogado pela Lei 13.146/15. Hoje a absoluta incapacidade somente com a transgressão aos IMPEDIMENTOS do art. 1521 CC/02. O casamento enquanto não declarado nulo produz efeito quanto aos DEVERES CONJUGAIS e ao REGIME DE BENS – como o efeito da sentença é de declarar NULO DESDE A SUA CELEBRAÇÃO – ex tunc - uma vez decretada à nulidade o casamento não produzirá efeitos – só aproveitam aos interesses de filhos – mas bens que haviam se comunicado retornam ao estado anterior – ao antigo dono – não tendo validade o PACTO ANTENUPCIAL porventura celebrado. QUANTO A LEGITIMIDADE para propora ação consta do ART. 1549 CC – qualquer interessado com legítimo interesse econômico ou moral e o Ministério Público ou o Juiz de oficio. II – QUANTO AO CASAMENTO ANULÁVEL : Ao contrário da NULIDADES do casamento que atingem, de modo direto, os princípios que regem a estrutura da sociedade a ANULABILIDADE deste diz respeito apenas aos interesses particulares dos sujeitos envolvidos, conferindo-se a estes a faculdade de requerer, invocar ou não a anulabilidade do ato. Porque este casamento não representa ameaça a ordem jurídica e com o decurso do tempo ele convalecerá. As DIAS, Maria Berenice Dias – Manual do direito das famílias. 9 ed. São Paulo, RT, 2014. 28 hipóteses de anulabilidade começam a ser invocadas no ART. 1550 CC/02. O Inciso IV desse artigo 1550 foi alterado pela Lei 13.156/15 o p. único tornou-se o § 1º e foi acrescentado o § 2º de casamento nulo (1548, I – revogado) passou a anulável o casamento com deficiências. Trata dos menores que não completaram a idade núbil para casar-se como anulabilidade mas ressalva que não se anulará em razão de gravidez (1551), visando proteger a família. A legitimidade para propor essa ação, no prazo de 180 dias, será: do menor ao atingir a capacidade; do representante da data da celebração; dos herdeiros necessários a contar da data da morte do incapaz. Também será anulável por vício da vontade nos termos doas arts. 1556 e 1558 em caso de erro essencial contra a pessoa do outro e coação, neste último caso, afastando a figura do temor reverencial do art. 153 do CC/02. Quanto ao art. 1557 ele é taxativo e, somente nos casos nele previstos poder-se-ia invocar o erro. Venosa e outros autores expressamente afastam a figura do dolo pois, por norma de ordem pública prepondera o vício do erro – o enganado é que tem legitimidade para mover a anulabilidade. Após a Lei 13.146/15 o Art. 1557 teve seu Inc. III alterado tendo nova redação e Inciso IV revogado – com isso houve reflexo no art. 1559 tirando a ressalva do inc. IV por sua revogação. O casamento por coação que, sob a égide do CC/16 estava enquadrado no revogado art. 100 não conduzia a anulabilidade. Entretanto hoje, pelo art. 1558, absorvendo a tese de Sílvio Rodrigues16 afastou o temor reverencial e admitiu a anulabilidade. Entretanto há a ressalva do art. 1559 que prevê, salvo nos casos dos incisos III do art. 1557 a coabitação com convivência com o vício afasta a anulabilidade. 16 RODRIGUES, Silvio. Instituições de direito civil: família. São Paulo: Saraiva, 2003. v.7. DIAS, Maria Berenice Dias – Manual do direito das famílias. 9 ed. São Paulo, RT, 2014. 29 Pelo art. 1560 os prazos vão de 180 dias a 04 anos, prazo decadencial, para correr atrás das anulabilidades. O casamento produzirá todos os efeitos enquanto não anulado por sentença transitada em julgado – podendo ser convalidado caso não seja interposta a AÇÃO ANULATÓRIA dentro do prazo que citados que reafirmo: são de DECADÊNCIA e MUITO BREVES – cabe somente a PARTE INTERESSADA sua interposição (LEGITIMIDADE ATIVA) – Desfaz o casamento como se nunca tivesse existido – entretanto há quem sustente efeitos, como já vimos, ex nunc à sentença DO CASAMENTO PUTATIVO Art. 1561 CC/02 Constitui também forma válida de casamento, reconhecido legalmente : o casamento putativo, desde que presentes os requisitos essenciais para tal validade. Mas podemos afirmar que o casamento ou é VÁLIDO ou é INEFICAZ – este último seria o gênero do qual são a espécie a INEXISTÊNCIA, A NULIDADE E A ANULABILIDADE. Muito embora NULO ou mesmo ANULÁVEL, se contraído de BOA-FÉ por um ou ambos os cônjuges – art. 1561 CC/02 – produz efeitos de matrimônio válido para o cônjuge de boa-fé. A boa – fé significa, por exemplo, a ignorância da existência de impedimentos à união conjugal. O ônus da prova cabe a quem alega – pode decorrer de ERRO (defeito do ato) – Na sentença o juiz pode declarar a putatividade de ofício ou a requerimento das partes – se a sentença for omissa pode ser objeto de embargos de declaração. Os efeitos desse casamento são de VÁLIDO. Um casamento por coação pode também ser considerado putativo. Os efeitos da sentença prolatada quanto a essa espécie de casamento são ex nunc, pois jamais afetará os direitos já adquiridos – já os efeitos do casamento são ex tunc pois muito embora dissolvido (como no divórcio) produziu efeitos enquanto vigiu – cessando DIAS, Maria Berenice Dias – Manual do direito das famílias. 9 ed. São Paulo, RT, 2014. 30 apenas para o futuro. Operando para os cônjuges como dito acima efeitos de casamento válido – produzem efeitos quanto à emancipação, regime de bens, etc. em relação àquele que era inocente ou estava de boa-fé. Quanto a alimentos há divergência, não é matéria tranqüila, uns entendem que se estendem para o futuro outros que cessa – no STF, maioria para a manutenção para o cônjuge de boa-fé que dele necessitar. Quanto aos filhos hoje já não pairam dúvidas, após a CFR. 88 seus direitos estão totalmente assegurados. DOS EFEITOS JURÍDICOS DO CASAMENTO A expressão comunhão plena pressupõe a reciprocidade entre os consortes para assistência, moral, espiritual, financeiras mútuas, bem como auxílio para perseguir os interesses comuns. Assim o legislador impõe certos deveres matrimoniais que devem ser seguidos sob pena de dar assas a dissolução da sociedade conjugal. Com o casamento existe a isonomia entre os cônjuges; fidelidade recíproca; vida em comum não sendo exigível que seja more uxória; mútua assistência e sustento guardam e educação dos filhos e consideração mútuos. Regras advindas da própria CF/88 (229) e recepcionadas pelo CC/02 (1568). Em sendo o casamento realizado no estrangeiro em consulados, embaixadas sob a égide da legislação pátria em retornando ao Brasil para aqui fixar domicílio o que primeiro chegar deverá, no prazo de 180 dias, providenciar o registro do mesmo no cartório do domicílio para onde forem ou no Cartório do 1º Ofício de Registro Civil das Pessoas Naturais do Estado onde forem residir. DIREÇÃO DA SOCIEDADE CONJUGAL Será exercida com mútua colaboração sempre no interesse do casal e dos filhos (1567) Direitos e deveres iguais (isonomia conjugal). Na divergência pode-se recorrer ao judiciário. No impedimento de um deles na administração o outro DIAS, Maria Berenice Dias – Manual do direito das famílias. 9 ed. São Paulo, RT, 2014. 31 administrará com autonomia: lugar remoto; encarcerado por mais de 180 dias; interditado; enfermo. DA DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE CONJUGAL “Ante o advento da Emenda Constitucional nº 66/2010 (PEC do Divórcio), que alterou o art. 226, §6º da Constituição Federal, uma série de dúvidas foram suscitadas a respeito da sua devida interpretação. Isto porque o novo texto constitucional possui redação que enseja duvidosas interpretações acerca do seu real alcance. Em princípio, massificou-se – inclusive pela mídia –, que o resultado interpretativo teria provocado o fim dos prazos outrora exigidos para o pedido de divórcio, bem como, causado o fim da separação judicial. Outras correntes surgiram, entendendo que os prazos foram eliminados, porém a separação subsistia, ou, ainda, que a Emenda não teria provocado qualquer alteração no regramento infraconstitucional. Destarte, urge um estudo aprofundado do tema, tendo em vista a carência de trabalhos nesse sentido e a premente necessidade da imediata aplicação prática do novo dispositivo nos Tribunais, Cartórios e Varas de Família”. (Adalberto BorgesFilho) Antes e Pós Edição da EC/66, de 14 de julho de 2010: As modalidades que põem termo ao casamento nos termos do art. 1571 do CC/02. O casamento era indissolúvel até o advento da Emenda Constitucional nº 1 de 1969 que passou a considerá-lo dissolúvel mas consolidado pela EC nº 09 de 1977 admitindo o divórcio por uma única vez, após 3 anos de união. Art. 175. A família é constituída pelo casamento e terá direito à proteção dos Poderes Públicos. § 1º O casamento é indissolúvel. § 1º - O casamento somente poderá ser dissolvido, nos casos expressos em lei, desde que haja prévia DIAS, Maria Berenice Dias – Manual do direito das famílias. 9 ed. São Paulo, RT, 2014. 32 separação judicial por mais de três anos; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 9. de 1977) Com o advento da Lei 6.515/77 – LEI DO DIVÓRCIO passou a ser admitido segundo o interesse das partes envolvidas. Até a entrada em vigor no CC/02 em 11.01.2003 as separações e divórcios eram regulados por esta norma. Outrossim não se pode confundir o término da sociedade conjugal que se dá com a separação judicial e a extinção do vínculo que só se opera pela MORTE, DIVÓRCIO, NULIDADE ou ANULABILIDADE ou na PRESUNÇÃO DA MORTE NA AUSÊNCIA APÓS A SUCESSÂO DEFINITIVA. DA DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE CONJUGAL NO NOVO CÓDIGO CIVIL Com o advento da Lei do Divórcio (Lei 6.515/1977) e desde a entrada em vigor do novo Código Civil, o legislador elencou as hipóteses para o término da sociedade conjugal, quais sejam: morte de um dos consortes, nulidade ou anulação do casamento; separação judicial; e divórcio. No NCPC art. 731 a 733. Cumpre ressaltar que o término da sociedade conjugal não se confunde com a extinção do vínculo entre os consortes como referido acima, o art. 1.571, §1º, estabelece que: “O casamento válido só se dissolve pela morte de um dos cônjuges ou pelo divórcio, aplicando-se a presunção estabelecida neste Código quanto ao ausente”. MORTE DE UM DOS CONSORTES A morte de um dos consortes é a hipótese mais objetiva de dissolução da sociedade conjugal. Pela própria impossibilidade fática de manutenção do DIAS, Maria Berenice Dias – Manual do direito das famílias. 9 ed. São Paulo, RT, 2014. 33 casamento, a morte extingue tanto o vínculo quanto à sociedade conjugal em si mesma. Com a extinção do vínculo e da sociedade conjugal, o cônjuge supérstite poderá convolar novas núpcias, obedecidas às causas suspensivas descritas nos incisos I e II do art. 1.523 do novo Código Civil, ou seja: a. o viúvo ou a viúva que tiverem filhos com o cônjuge falecido não deverão casar enquanto não fizerem o inventário dos bens do casal e derem a partilha aos herdeiros, salvo se provarem a inexistência de prejuízo para a prole; e b. a viúva não deverá casar em até 10 (dez) meses a contar do começo da viuvez, salvo se provar a inexistência de gravidez ou o nascimento do filho na fluência desse prazo. NULIDADE OU ANULABILIDADE DO CASAMENTO Termina a sociedade conjugal pela nulidade ou anulação do casamento. Conforme já dito em capítulo anterior, as nulidades do casamento assentam-se na violação de princípios de ordem pública, acarretando a invalidade do ato. Por outro lado, a anulação consiste no vício de consentimento de um dos nubentes, quando o vínculo entre eles formou-se de maneira defeituosa. Desse modo, caberá a propositura de ações competentes para o reconhecimento das causas que culminarão com o término da sociedade conjugal e as conseqüências dela advindas. A SEPARAÇÃO JUDICIAL O NOVO CPC TRAZ EM SEU CONTEÚDO O DIREITO DOS CÔNJUGES DE UTILIZÁ-LA SEM QUE SEJA REQUISITO PRÉVIO PARA O DIVÓRCIO SEPARAÇÃO JUDICIAL DIAS, Maria Berenice Dias – Manual do direito das famílias. 9 ed. São Paulo, RT, 2014. 34 A polêmica de seu ressurgimento opcional no NCPC17: O IBDFAM também tentou impedir a inclusão do instituto da separação judicial no Novo CPC, inicialmente, considerada extinta pelo Senado, no PLS 166/2010. Após, receptada na Câmara dos Deputados, e mantida no texto sancionado. Para o jurista Rolf Madaleno, o texto é contraditório ao propor medidas em prol da celeridade dos processos judiciais ao mesmo tempo em que retoma a separação judicial. “É contraditório, na medida em que retoma o instituto da separação nas duas versões, consensual e litigiosa. Permitindo - em tese, porque na prática a separação judicial litigiosa é inviável - se o demandado reconvir rediscutir a culpa. Se existe todo um esforço para a conciliação, um bom começo seria manter sepultada a separação judicial”, disse. A separação caiu em desuso desde a promulgação da Emenda Constitucional nº 66, em 2010. Proposta pelo Instituto, a EC suprimiu prazos desnecessário e facilitou o Divórcio. No entanto, o texto final do novo CPC incluiu a separação judicial como uma “opção” para os casais. Quando a separação judicial acabou, também acabou a discussão da culpa pelo fim da conjugal idade. Isto significou acabar com as brigas e os longos e sofridos processos judiciais onde se ficava procurando um culpado pelo fim do casamento. O próprio Estado - Juiz acabava estimulando e sustentando os degradantes processos de separação judicial litigiosa. Além disso, este instituto era usado como pretexto para uma suposta “preservação” da família, o casal tinha um tempo exigido por lei para se requerer o divórcio (um ano da sentença que decretou a separação judicial ou dois anos da separação de fato). Apesar da força normativa constitucional e do entendimento majoritário da doutrina e da jurisprudência de que não existe mais a separação judicial, aplicando-se o divórcio direto sem exigência de prazos e discussão de causas, formou-se uma corrente conservadora contrária à Emenda Constitucional nº 66/2010. Esta corrente assevera que a separação judicial co-existe com o divórcio direto sem exigência de prazos. Teoria incorporada no novo CPC. “A ressurreição do instituto da separação judicial em minha opinião é natimorta, pois colide com a Emenda Constitucional 66/2010, que autoriza requerer o divórcio a qualquer tempo. Logo, se um pedir a separação judicial ou outro, em reconvenção feita na própria contestação, requerer o divórcio, que é mais abrangente e inviabiliza o processamento da separação. Portanto, na prática só haverá separação judicial litigiosa se 17 MADALENO, Rolf. Disponível em: http://www.ibdfam.org.br/noticias/ 5571/Novo+C%C3%B3digo+de +Processo+ Civil+%C3%A9+sancionado. Acesso em: 06.mar.2016. DIAS, Maria Berenice Dias – Manual do direito das famílias. 9 ed. São Paulo, RT, 2014. 35 ambos os cônjuges assim desejarem, terá de ser sempre uma coisa de dois, nunca uma coisa de um dos cônjuges. E se for julgada a separação judicial jamais poderá ser convertida em divórcio, porque não existe a figura da conversão, portanto, precisarão promover o divórcio diretamente”, aponta o advogado. Arts. 731 a 733 do NCPC. A separação judicial dissolve a sociedade conjugal, deixando intacto o vínculo matrimonial, de modo que é vedado a quaisquer dos cônjuges a convolação de novo casamento enquanto não estiverem divorciados. O ordenamento jurídico pátrio não admite a separação judicial por ato unilateral, mas tão-somente por meio de acordo de vontades de ambos os consortes (separação consensual) ou pela existência de uma causa legal que enseje a propositura da ação de separação litigiosa, que pressupõe uma decisão judicial. A sentença proferidaem ação de separação judicial, embora não ponha termo ao vínculo propriamente dito, gera alguns efeitos para os cônjuges, tais como: a. implica a separação de corpos e conseqüente extinção dos deveres de coabitação e de fidelidade recíproca; e b. decide sobre a partilha de bens, em conformidade com o regime adotado pelos consortes. Denomina-se separação judicial o gênero sob o qual se encontram albergadas as espécies: separação consensual, separação litigiosa e separação cautelar. Vejamos. SEPARAÇÃO LITIGIOSA É aquela que resulta de sentença proferida em ação proposta por um dos consortes contra o outro, provando-se a ocorrência de fato que importe em violação aos deveres do casamento e a insuportabilidade da manutenção da vida em comum. DIAS, Maria Berenice Dias – Manual do direito das famílias. 9 ed. São Paulo, RT, 2014. 36 Podem caracterizar a impossibilidade da manutenção da vida em comum. a. adultério (manutenção de relações sexuais extraconjugais); b. tentativa de morte; c. sevícia (atos de crueldade ferina, maus-tratos) ou injúria grave; d. abandono voluntário do lar conjugal por 1 (um) ano contínuo; e. condenação por crime infamante; f. conduta desonrosa; ou g. quaisquer outros fatos, apresentados ao juiz, desde que verificada a veracidade das alegações e a impossibilidade de manutenção da vida em comum. A ação de separação litigiosa obedecerá ao rito ordinário e, devido ao seu caráter personalíssimo, poderá ser proposta unicamente pelo cônjuge que não lhe deu causa, salvo nos casos de incapacidade do cônjuge inocente, quando então será este representado pelo seu curador, ascendente ou irmão. Em qualquer caso, será obrigatória a interveniência do Ministério Público. A ação de separação judicial litigiosa poderá ser precedida de ação de separação cautelar, não sendo, contudo, obrigatória à propositura desta antes daquela. O cônjuge poderá ainda requerer a separação judicial litigiosa quando o outro estiver acometido de doença mental grave, manifestada após o casamento e desde que essa enfermidade torne inviável a manutenção da vida conjugal. (Para tal caso a lei exige que, após o decurso de 2 (dois) anos, a cura da doença mental tenha sido reconhecida improvável – (dúvidas sobre prazos diante da EC. 66/10). Reverterá ao cônjuge enfermo, que não houver pedido a separação judicial, o remanescente dos bens que levou para o casamento, assim como a meação daqueles adquiridos na constância da sociedade conjugal, se o regime de bens adotados o permitir. DIAS, Maria Berenice Dias – Manual do direito das famílias. 9 ed. São Paulo, RT, 2014. 37 Exceto nesses casos, poderá o cônjuge requerer a separação judicial provando a ruptura da vida em comum há mais de 1 (um) anos e a impossibilidade de sua reconstituição. (dúvidas sobre prazos diante da EC. 66/10). Entre as conseqüências da ação de separação judicial litigiosa está a proibição da manutenção do nome de família pelo cônjuge culpado. Sendo assim, perderá ele o direito de usar o sobrenome do outro, desde que expressamente requerido pelo cônjuge inocente e se a alteração não acarretar: a. evidente prejuízo para sua identificação; b. manifesta distinção entre o seu nome de família e o dos filhos havidos da união dissolvida; c. qualquer outro dano grave reconhecido na decisão judicial. Por outro lado, o cônjuge inocente também poderá renunciar ao direito de utilizar o sobrenome de seu consorte, culpado na ação de separação litigiosa. SEPARAÇÃO CONSENSUAL Esta espécie de separação judicial, também conhecida pelo nome de separação por mútuo consentimento, dispensa a motivação dos consortes para a extinção da sociedade conjugal, porém há de ser homologada pelo juiz para ter eficácia. A separação consensual pode ocorrer tanto por livre iniciativa dos consortes, que, em comum acordo, peticionam à autoridade judiciária requerendo a extinção da sociedade conjugal, como também no curso da ação de separação litigiosa, quando a parte contrária, na tentativa de conciliação, aquiesce sobre o pedido formulado pelo autor, ou seja, concorda com a separação por ser insustentável a manutenção da vida em comum. Orlando Gomes esclarece que “a separação consensual, como negócio jurídico bilateral, tem como fim precípuo legalizar a conveniência dos cônjuges da DIAS, Maria Berenice Dias – Manual do direito das famílias. 9 ed. São Paulo, RT, 2014. 38 dissolução da sociedade conjugal, tanto na ordem pessoal como na patrimonial. É fonte de direitos e obrigações unitariamente entrosados numa situação jurídica indivisível e inalterável, no conteúdo, pela vontade das partes”. Conforme se vê, a separação consensual é um concurso de vontades que depende, para sua eficácia no mundo jurídico, de homologação judicial. A legitimidade para requerer a separação consensual é exclusiva dos cônjuges, desde que comprovado que estejam casados há mais de 1 (um) ano (dúvidas sobre prazos diante da EC. 66/10). A sentença que homologar a separação consensual porá fim ao regime matrimonial e decidirá sobre a partilha dos bens comuns, se houver. A partilha seguirá a intenção dos cônjuges, conforme exposto na peça exordial da ação de separação, cumprindo ao juiz verificar se não há infração à lei ou prejuízo injustificado a uma das partes. No art. 1574, parágrafo único, ressalte-se que: “O juiz pode recusar a homologação e não decretar a separação judicial se apurar que a convenção não preserva suficientemente os interesses dos filhos ou de um dos cônjuges”. Ocorrendo separação consensual, os cônjuges poderão optar por manter ou não o sobrenome do outro. SEPARAÇÃO CAUTELAR DE CORPOS A separação cautelar de corpos art. 1562, como o próprio nome diz, consiste na ação cautelar preparatória para a ação de separação propriamente dita. É regida pelo Código de Processo Civil e consiste na determinação pelo magistrado, a pedido da parte interessada, de tutela de urgência nos termos do art. 300 NCPC são medidas acautelatórias com a finalidade de garantir o resultado útil da ação principal. Por exemplo, caso os consortes agridam-se fisicamente, o magistrado poderá determinar a separação de corpos antes mesmo da ação de separação DIAS, Maria Berenice Dias – Manual do direito das famílias. 9 ed. São Paulo, RT, 2014. 39 judicial propriamente dita, já que a separação cautelar consiste na suspensão autorizada do dever de coabitação. Uma vez obtida a separação de corpos na ação cautelar, o cônjuge deverá propor a ação principal no prazo de 30 (trinta) dias, nos termos do art. 308 e seguintes do NCPC. sob pena da perda da eficácia da medida cautelar que deferiu a suspensão do dever de coabitação entre o casal. RECONCILIAÇÃO Estabelece o art. 1.577 que: “Seja qual for à causa da separação judicial e o modo como está se faça, é lícito aos cônjuges restabelecer, a todo tempo, a sociedade conjugal, por ato regular em juízo”. Note-se que o legislador estabeleceu que a sociedade conjugal pudesse ser restabelecida pelos cônjuges, a qualquer tempo, enquanto não houver sido decretado o divórcio. Contudo, necessário se faz que o pedido de reconciliação seja formalizado nos autos da própria ação de separação e reduzido a termo pelo magistrado. Se a separação judicial já houver sido convertida em divórcio, e supondo-se que os consortes tenham a intenção de unirem-se novamente, deverão fazê-lo por meio de novo casamento, não sendo possível a reconciliação nesta hipótese. A reconciliação põe termo à separação, restabelecendo-sea sociedade conjugal nos moldes em que fora inicialmente constituída, ou seja, restauram-se os deveres recíprocos, o regime de bens etc. O direito de terceiros, adquirido antes e durante o estado de separados, não será prejudicado pela reconciliação, não importando qual seja o regime de bens adotado pelos consortes. DIAS, Maria Berenice Dias – Manual do direito das famílias. 9 ed. São Paulo, RT, 2014. 40 DIVÓRCIO DIRETO – EFEITOS EC. 66/10 Inicialmente havíamos dito que o casamento válido só se dissolve pela morte de um dos cônjuges ou pelo divórcio, de modo que estes dois institutos tratam especificamente do término da sociedade conjugal e da extinção do vínculo entre os cônjuges. O divórcio independe HOJE da comprovação de que os cônjuges encontram-se separados de fato há mais de 2 (dois) anos, como também poderia advir de uma conversão de separação judicial em divórcio, após 1 (um) ano a contar do trânsito em julgado da sentença que houver decretado a separação judicial ou da decisão concessiva da medida cautelar de separação de corpos. Esses prazos contidos no derrogado Art. 1580 do CC/02 desapareceram diante do texto atual do § 6º do Art. 226 da CFR/88. A legitimidade tanto para requerer o divórcio direto como a conversão da separação em divórcio será exclusiva dos cônjuges, salvo se o cônjuge for incapaz para propor a ação ou defender-se, quando então será representado por seu curador, ascendente ou irmão. A ação de divórcio será promovida por um ou por ambos os cônjuges. Se requerida por apenas um deles, o outro será chamado para contestá-la, e a matéria defesa estará restrito ao não cumprimento do decurso do prazo ou ao descumprimento das obrigações assumidas pelo requerente na separação judicial. O pedido de conversão da separação em divórcio não poderá ser negado pelo magistrado se cumpridas as formalidades legais. Será competente para julgá- lo o Juízo que houver decidido sobre a separação judicial (conversão de separação em divórcio) ou o domicílio do guardião (divórcio direto), em conformidade com o art. 53, I, do NCPC. A conversão da separação litigiosa em divórcio será decretada por sentença, sem que conste expressa menção da causa que a determinou. A sentença proferida em ação de divórcio tem natureza HOMOLOGATÓRIA, decretando a dissolução do vínculo matrimonial e fazendo cessar para os consortes DIAS, Maria Berenice Dias – Manual do direito das famílias. 9 ed. São Paulo, RT, 2014. 41 todos os deveres matrimoniais. Uma vez transitada em julgado à sentença de divórcio, para que produza seus regulares efeitos, deverá ser levada a registro, fazendo-se a averbação à margem do assento de casamento. Vale lembrar que o divórcio não modificará os direito e deveres dos pais em relação aos filhos, assim como novo casamento de qualquer um deles não poderá importar restrições aos direitos e deveres em relação os filhos. O legislador apresenta uma particularidade interessante: o divórcio poderá ser concedido sem que haja prévia partilha dos bens. Mas nesse caso – é nosso entendimento -, os consortes não deverão contrair novas núpcias até que não se decida sobre a partilha dos bens. Por fim, se o divórcio não estiver, caberá às partes decidir quanto à manutenção ou não do nome de família por um ou por outro. Os Tribunais têm decidido pelo DIVÓRCIO DIRETO nos termos da EC. 66/10 sem qualquer decurso de prazo e aqueles que por ventura continuam adeptos da separação prévia o Juiz consulta sobre a conversão e em seguida extingue o processo sem julgamento do mérito.
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