DANOS À PESSOA HUMANA Uma Leitura Civil-Constitucional  dos Danos Morais. Maria Celina Bodin de Moraes

DANOS À PESSOA HUMANA Uma Leitura Civil-Constitucional dos Danos Morais. Maria Celina Bodin de Moraes


DisciplinaResponsabilidade Civil e Dano A Pessoa8 materiais363 seguidores
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Maria Celina Bodin de 
Professora Associada do Departamento de 
da PUC-Rio. Professora Titular de Direito Civil 
da Faculdade de Direito da UERJ. 
DANOS À PESSOA HUMANA 
Uma Leitura Civil-Constitucional 
dos Danos Morais 
RENOVAR 
Rio de Janeiro. São Paulo. Recife 
4Q tiragem - setembro 2009 
RESI't;ITC o AUTOR 
CÓPIA 
Em 28 de março de 2001, o Senado francês adotou uma 
emenda para complementar o artigo 16 do Code Civil com 
uma nova alínea, cuja redação estabelecia: "Nul n'est receva-
ble à demander une indemnisation du seul Jait de sa naissan-
ce." A emenda, porém, foi rejeitada na Assembléia Nacional 
em 17 de abril do mesmo ano. 
Tais e tantas dificuldades, no que tange a encontrar a me-
dida adequada de proteção da pessoa humana através do me-
canismo da responsabilidade civil, servem apenas para confir-
mar a consolidação do principal objetivo do Direito Civil 
atual: o pleno desenvolvimento do projeto de vida de cada 
pessoa. Trata-se, na verdade, de reafirmar, com Paul Valéry, 
que "o que há de melhor no novo é o que responde ao desejo 
mais antigo"; por mais antigo, neste caso, tome-se a busca 
pela efetivação, tão ampla quanto possível, da conclamação 
de Pico della Mirandola, feita seis séculos atrás, segundo a 
qual "nada é mais magnífico na terra do que o homem". 263 
a Ministra Elisabeth Guigou (Ministério do Emprego e da Solidariedade) 
advertiu sobre a possibilidade de inserir a questão no âmbito de outro 
Projeto de Lei, sobre os direitos dos doentes, que se encontrava em vias 
de ser aprovado pelo Senado. Outro Projeto de Lei, nO 3.268, de 
26.09.2001 (disponível em .. http://www.assemblee-nat.fr/proposi-
tions/pion3268.asp"), foi apresentado pelos deputados Georges Sarre e 
Jean-Pierre Chevenement e, com a finalidade de "garantir a igual dignida-
de de toda vida humana", também propôs a inclusão de alínea ao artigo 16 
do Code Civil: "Nul ne peut se prévaloir d'un prejudice du fait d' être né". 
263 G. PICO DELLA MIRANDOLA, Discurso sobre a dignidade do homem, 
cit., p. 47 e ss. Assim começa a famosa Oratio Ioannis Pici Mirandulani 
Concoriae Comitis: "Li nos escritos dos Árabes, venerandos padres, que, 
interrogado Abdala Sarraceno sobre qual fosse a seus olhos o espetáculo 
mais maravilhoso neste cenário do mundo, tinha respondido que nada via 
de mais admirável do que o homem." 
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3 
o que é e o que não é dano moral 
Da vez primeira em que me assassinaram 
Perdi um jeito de sorrir que eu tinha [ ... ] 
-QUINTANA 
3.1 Conceito e características do dano indenizável; - 3.2 
Danos patrimoniais e danos extrapatrimoniais; - 3.3 Novas 
espécies de dano; - 3.4 A "injustiça" do dano; - 3.5 O 
dano moral segundo a metodologia civil-constitucional. 
3.1. Conceito e características do dano indenizável 
Tradicionalmente, define-se dano patrimonial como a di-
ferença entre o que se tem e o que se teria, não fosse o evento 
danoso. A assim chamada "Teoria da Diferença", devida à 
reelaboração de Friedrich MOMMSEN, converteu o dano 
numa dimensão matemática e, portanto, objetiva e facilmen-
te calculáveF64. 
A importância desta construção hoje nos escapa, de tal 
modo estamos acostumados a pensar o patrimônio como um 
conceito dado, quase como se fosse proveniente da natureza 
das coisas. Atribui-se, no entanto, originariamente a F.-C. 
VON SAVIGNY, o precursor da cientificidade do Direito265, a 
264 F. MOMMSEN, Zur Lehre von dem Interesse, apud H. HATTENHAUER, 
Conceptos fundamentales deI derecho civil, cit., p. 104, o qual traduz do 
original a seguinte passagem: "La expresión id quod interest hace refer-
encia a una equivalencia, o ajuste, que es precisamente la que sirve de 
base ai concepto de interés. Por interés en sentido jurídico entendemos, 
concretamente, la diferencia entre el monto deZ patrimonio de una persona 
en uno momento dado y el que tendría se no haberse producido la irrupción 
de un determinado suceso danoso." 
265 Com essa expressão, quer-se fazer referência à extraordinária dedi-
cação de Savigny (1779-1861) à renovação da ciência jurídica, salientan-
do a presença marcante de sua "atitude científica" diante do Direito. De 
fato, segundo afirma F. WIEACKER, História do direito privado moderno, 
2. ed., Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1980, p. 435-455, espec. p. 437-
438: "Os escritos programáticos de Savigny não constituem investigações 
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separação nítida entre a pessoa e seus bens - propriedade e 
obrigação, integrando esses últimos sob um conceito unitá-
ri0266 a fim de construir um "objeto" que pudesse ser protegi-
do contra os atos ilícitos267 . F oi a partir de então que o Direito 
Patrimonial foi alçado à categoria de esfera de poder ju.ridica-
mente consolidada, de uma pessoa sobre o seu meio, "proje-
tando-se o seu poder ao externo, para além das fronteiras 
naturais de seu ser"268. 
Muitas são as teorias a conceituar o dano como pressupos-
to inafastável da responsabilidade civil. De fato, quando se 
trata do direito da responsabilidade civil, usualmente se pon-
tua: se não há dano, não há o que indenizar269 . 
histórico-filosóficas, mas manifestos de política jurídica e cultural. Eles 
são importantes do ponto de vista da renovação da ciência jurídica do 
direito comum que Savigny tinha desde o início conscientemente em 
vista." Wieacker anota a intenção de Savigny de tornar-se um reforma-
dor, um "Kant da ciência do direito", "propósito admiravelmente tornado 
realidade" (p. 438). 
266 Para esta concepção, v. B. WINDSCHEID, Diritto delle Pandette 
(1886), trad. C. Fadda e P. Bensa, Torino: Unione Tipografico, 1902, v. 
1, Parte Prima, parágrafos 10 e 42, respectivamente p. 1 e p. 181, em que 
define patrimônio como uma unidade juridicamente relevante, não re-
presentando a soma de suas partes mas a unidade delas, o "todo" como 
coisa em si, contraposta às suas partes. 
267 H. HATTENHAUER, Conceptos fundamentales del derecho civil, cit., 
p. 103, afirma que, se os conceitos de pessoa e de ato ilícito já haviam sido 
suficientemente elaborados, faltava ainda encontrar um conceito co-
mum, a unir os bens violáveis por atos ilícitos. 
268 F.-C. VON SAVIGNY, System, 1, apud H. HATTENHAUER, Conceptos 
fundamentales del derecho civil, cit., p. 103. 
269 Christian VON BAR, professor da Universidade de Osnabrück foi 
coordenador, de 1993 a 1996, de um grupo de estudos com vis;as à 
elaboração de um código civil europeu. Daí resultou, entre outros, um 
documento intitulado A common european law of torts, cit., disponível em 
.. http://www.cnr.it/CRDCSlframes19.htm ... acesso em 20 jul. 2000. 
Sobre esse trabalho, o Professor comentou: "One area which as a result of 
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Aquele que sofre um dano moral deve ter direito a uma\ 
satisfação de cunho compensatório. Diz-se compensação, I 
pois o dano moral não é propriamente indenizável; "indeni-I 
zar" é palavra que provém do latim, "in dene", que significa I 
devolver ( o patrimônio) ao estado anterior, ou seja, eliminar ~ 
o prejuízo e suas conseqüências -- o que, evidenteme~te, ~ão ( 
é possível no caso de uma lesão de ordem extrapatnmomal. \ 
Prefere-se, assim, dizer que o dano moral é compensável, em- \ 
bora o próprio texto constitucional, em seu artigo 5°, X, se ) 
refira à indenização do dano moral. ' 
Até relativamente pouco tempo atrás, entendia-se como 
contrário à moral e, portanto, ao Direito, todo e qualquer 
pagamento indenizatório em caso de lesão de natureza extra-
patrimonial se esta se delineava unicamente como sofrimen-
to. O chamado pretium doloris (preço da dor) era inadmissí-
vel nos ordenamentos de tradição romano-germânica, com 
my inadequacies almost drove us to despair was that of the law relating to 
'loss' and 'damage'. I appreciated only very late that even the term 'Scha-
den' ('danno', 'dommage' and 'damageJ is not susceptible to a useable 
general definition but is rather a term which